Lexikon des Strafrechts
© 1997 bis heute * Rechtsanwaltskanzlei Tronje Döhmer, Bleichstr. 34, 35390 Gießen
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Stand: 26. November 2012

Dieses Lexikon wird nahezu werktäglich aktualisiert und ist urheberrechtlich geschützt. Der Kanzlei Döhmer steht das alleinige Verwertungsrecht zu. Im Falle der Verletzung des Urheberrechtes werden Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltende gemacht. Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/ online im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

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S T U Ü V W X Y Z

Vorläufiges Inhaltsverzeichnis und Links:

A***

aberratio ictus
Abfangen von Daten § 202 b StGB
Abgleichung personenbezogener Daten § 98 a StPO
Abhören eines Ferngesprächs über Lautsprecher - Verwertbarkeit
Abhören von Mandantengesprächen in der JVA
Abhören von Telefongesprächen eines Rechtsanwalts
Abhörmaßnahmen
Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen § 100 f StPO
Ablehnung eines Dolmetschers
Ablehnung eines Richters § 24 StPO
Ablehnung eines Richters - Selbstanzeige - Selbstablehnung § 30 StPO
Ablehnung eines Sachverständigen § 74 StPO
Ablehnungszeitpunkt - äußerster § 25 StPO
Absicht
Absprachen im Strafverfahren
Absprachen - Verständigung § 257 c StPO
Absolute Revisionsgründe § 338 StPO
Akteneinsicht des Gefangenen
Akteneinsicht des Verteidigers § 147 StPO
Akteneinsicht für Beschuldigte ohne Rechtsanwalt
Akteneinsicht für Privatpersonen § 475 StPO
Akteneinsicht in der laufenden Hauptverhandlung
Akteneinsicht - Waffengleichheit
Anklageschrift - Tatbegriff - Umgrenzungsfunktion § 200 StPO
Anordnung und Durchführung der Beschlagnahme § 98 StPO (n.F)
Anrechnung § 51 StGB
Anwesenheitspflicht des Angeklagten § 231 StPO
Audiodateien - Ausgestaltung des Besichtigungsrechts
Ausbleiben des Angeklagten - Haftbefehl § 230 StPO
Auskunftsverweigerungsrecht § 55 StPO
Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz von Persönlichkeitsrechten § 171 b GVG
Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe § 57 StGB

B***

Bankrott § 283 StGB
Begründung der Revision § 344 StPO
Begünstigung § 257 StGB
Beihilfe § 27 StGB
Beleidigung § 185 StGB
Berufskraftfaher - wirtschaftliche Konsequenzen eines Verlustes der Fahrerlaubnis
Beschuldigtenvernehmung - Tatvorwurf - Belehrungspflicht - Schweigerecht § 136 StPO
Beschuldigtenvernehmung - Vernehmung durch Polizei - Belehrungspflicht § 163 a StPO
Beschuldigtenvernehmung - verbotene Vernehmungsmethoden § 136 a StPO

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr § 299 StGB
Besondere persönliche Merkmale § 28 StGB
Betäubungsmittelgesetz
Betrug § 263 StGB
Beugehaft
Bewährung - Strafaussetzung § 56 StGB
Bewährung - Strafaussetzung bei lebenslanger Freiheitsstrafe § 57 a StGB
Beweisanträge in der Hauptverhandlung § 244 StPO
Beweisantrag - verspätet
Beweiserhebung vor Eröffnung des Hauptverfahrens § 202 StPO
Beweiswert - DNA-Analyse
Bild-Ton-Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung
Bildung krimineller Vereinigungen § 129 StGB
Bildung terroristischer Vereinigungen § 129 a StGB
Blutentnahme - körperliche Untersuchung des Beschuldigten § 81 a StPO
Brandstiftung § 306 StGB
Brandstiftung - besonders schwere § 306 b StGB
Brandstiftung - schwere § 306 a StGB
Brandstiftung mit Todesfolge § 306c StGB
Brechmitteleinsatz
Bundeskriminalamt
Bundeszentralregister
Beweiswürdigung

C***

Cache-Speicher
Cannabis, Marihuana, Haschisch & Co.
Computerbetrug § 263 a StGB
Computersabotage § 303 b StGB
condicio sine qua non
Crackabhängigkeit

D***

Dabeisein - bloßes - Beihilfe
Darstellung der Aussagen von Zeugen im Urteil
Daten speichern, verändern, nutzen § 484 StPO
Datenabgleich und Datenübermittlung § 98 b StPO (n.F.)
Datenbestand - Beschlagnahme
Datenermittlung - Mobilfunk
Datenlöschung - Rechtsweg
Datenträger
Datenveränderung § 303 a StGB
Datenverarbeitung
Dauer der Jugendstrafe § 18 JGG
Dauer der Unterbringung § 67 d StGB
Dauerdelikte
Deutsches Recht - Anwendbarkeit
Diebstahl § 242 StGB
Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl § 244 StGB
Diebstahl - schwerer Bandendiebstahl § 244 a StGB
Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen § 248 a StGB
Dienstgeheimnisse und besondere Geheimhaltungspflicht - Verletzung § 353 b StGB
Dinglicher Arrest § 111 d StPO
Direkter Vorsatz
DNA-Analyse - Beweiswert
Dokumentation zum Thema Beweiswürdigung

E***

Einschleusen von Ausländern § 96 AufenthG (n. F.)
Entscheidungen des BGH seit 4/99 (RA Strate)
Entscheidung über Sicherungsverwahrung § 275 a StPO
Entziehung der Fahrerlaubnis § 69 StGB
Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung
Europäisches Haftbefehlsgesetz - EuHbG
European Criminal Bar Association
Europol
EU-Verfahrensrechte (DISKUSSIONSPAPIER)

F***

Falsche uneidliche Aussage - Versuch der Anstiftung zur Falschaussage § 159 StGB
Falsche uneidliche Aussage § 153 StGB
Fehlurteile
Fehlurteile - häufige Ursachen
Folterverbot - EMRK
Freiheitsentziehung

G***

Gefährdung des Straßenverkehrs § 315 c StGB
Gefährliche Eingriffe in den Straßenverkehr § 315 b StGB
Gefährliche Körperverletzung § 224 StGB
Gegenstand des Strafurteils - prozessuale Tat § 264 StPO
Geheimdienstliche Agententätigkeit § 99 StGB
Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (mit EuHbG II)
Gesetzlicher Richter
Gründe des Strafurteils § 267 StPO
Gründe für die Ablehnung eines Richters § 24 StPO
Grundgesetz
Gesamtstrafenbildung § 54 StGB
Gesamtstrafenbildung - nachträgliche § 55 StGB

H***

Haftbefehl - Ausbleiben des Angeklagten § 230 StPO
Handakten des Verteidigers
Handeln für einen anderen § 14 StGB
Handlung
Hauptverhandlung
Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten § 231 a StPO
Hauptverhandlung ohne den Angeklagten § 232 StPO
Hauptverhandlungsprotokoll § 273 StPO (n.F.)
Hausfriedensbruch § 123 StGB
Haus- und Familiendiebstahl § 247 StGB
Hehlerei § 259 StGB
Hessische Strafverteidigervereinigung
Higgins (Datenbank über Fehlurteile in Kanada und den USA)
Hilfe zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten § 46 b StGB
Hilfsbeweisantrag
Hinweise zur Tatortfrage
Hinweispflicht wegen Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts § 265 StPO

I***

Innocent Inmates Assocation of Ohio
Internet-Kriminalität

J***

Jugendgerichtsgesetz
Justizirrtum

K***

Kostenrechtsprechung
Knast.net
Körperliche Untersuchung des Beschuldigten § 81 a StPO
Körperverletzung mit Todesfolge § 227 StGB
Körperverletzung - schwere § 226 StGB
Krawatte des Verteidgers
Krimi-Forum
Kriminologisches Forschungsinstitut Niedersachsen e.V. (KFN-Forschungsberichte zum Download)
Kronzeugenregelung - Hilfe zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten § 46 b StGB

L***

Landfriedensbruch § 125 StGB
Landfriedensbruch - besonders schwerer § 125 a StGB
Lehrstuhl für Strafrecht und Kriminologie (Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg - Studien zu den Auswirkungen einer gewaltfreien Erziehung)
Leitung der Verhandlung § 238 StPO
List - „kriminalistische"
Lockspitzeleinsatz - Anstiftung
Lügendetektor

M***

Machenschaften von Polizeibeamten - Verurteilung um jeden Preis
Mailbox
Mannesmann-Verfahren
Maßregeln der Besserung und Sicherung § 7 JGG
Maßregelung der Verteidigung
Massenuntersuchung - Selbstbelastungsfreiheit
Maut-Gebührendaten
Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg i. Br.
Mediendelikte (Kommentar von Ass. Jur., Dipl. Jur. Alexander Schultz)
Medizinische Beratung
Mehrdeutige Tatsachenfeststellung
Mehrere Straftaten eines Jugendlichen § 31 JGG
Mehrfachbelegung von Hafträumen
Mehrfachverteidigung - Verbot
Mehrmalige Bestrafung
Meineid § 154 StGB
Menschenhandel § 180b StGB a.F.
Menschenhandel - Förderung des Menschenhandels § 233a StGB (neu)
Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft § 233 StGB (neu)
Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung § 232 StGB (n.F.)
Menschenrechte - Durchsetzung und Anerkennung durch Mitgliedsstaaten
Milderung des allgemeinen Strafrechts; Sicherungsverwahrung - § 106 JGG
Minderjährige - Entziehung
Missachtung von EG-Richtlinien - Alkohol
Missbrauch von Notrufen § 145 StGB
Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten § 266 b StGB
Missbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen § 132 a StGB
Missbrauchsverbot - allgemeines
Misshandlung von Schutzbefohlenen § 225 StGB
Mitbestrafte Nachtat
Mittäterschaft - § 25 StGB
Mitteilung der Anklageschrift
Mitteilung über die Besetzung des Gerichts § 222 a StPO
Mittelbare Falschbeurkundung § 271 StGB
Mittelbare Täterschaft
Mobiltelefon
Molekulargenetische Untersuchungen
Mord § 211 StGB
Müllentsorgungsbetrug

N***

Nachstellung § 238 StGB
Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe § 55 StGB
Nebenklage - Zulässigkeit § 395 StPO
Nötigung § 240 StGB
Notstand
Notwehr (Nothilfe) § 32 StGB

O***

Opferschutz
Opferschutz - Verletztenbeistand - Rechtsvertretung des Verletzten vor Erhebung der öffentlichen Klage § 406 g StPO
Organisierte Kriminalität (Indikatoren)

P***

Personen- und Sachbegriffe § 11 StGB
Persönliche Vernehmung in der Hauptverhandlung § 250 StPO
Pflicht des Angeklagten zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung § 231 StPO
Polizei
Polizei Hessen
Polizei-Newsletter

Promillerechner

http://www.blutalkohol-homepage.de
http://www.firstsurf.com/promille.htm
http://www.rzuser.uni-heidelberg.de/~df6/promillator.htm

Prozessuale Tat - Gegenstand des Strafurteils § 264 StPO

R***

Ratenzahlung
Raub § 249 StGB
Raub - schwerer § 250 StGB
Rechtliches Gehör
Rechtsbeugung § 339 StGB

***

Rechtsprechung des BGH zum

BtMG im Jahr - 2000 - 2001 - 2002 - 2003 - 2004 - 2005 - 2006 - 2007 (nicht fortgeführt)
Strafrecht - 1998 - 1999 - 2000 - 2001 - 2002 - 2003 - 2004 - 2005 - 2006 - 2007 (nicht fortgeführt - Übergang in Lexikon)
Verkehrsstrafrecht - 1997 - 1998 - 1999 - 2000 - 2001 - 2002 - 2003 - 2004 - 2005 - 2006 - 2007 (nicht fortgeführt - Übergang in Lexikon)

***

Revisionsbegründung § 344 StPO
Revisionsbegründungsfrist - Revisionsschrift § 345 StPO
Revisionsgründe - absolute § 338 StPO
Rücktritt vom Versuch § 24 StGB

S***

Schuldfähigkeit - vermindert § 21 StGB
Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen § 20 StGB
Schutz der Wohnung
Schwere Körperverletzung § 226 StGB
Schwerer Bandendiebstahl § 244 a StGB
Schwerer Raub § 250 StGB
Selbstanzeige - Selbstablehnung § 30 StPO
Selbstleseverfahren - Verlesung der zum Beweis dienenden Schriftstücke § 249 StPO
Sexueller Missbrauch - Ausnutzung eines Beratungsverhältnisses § 174 c StGB
Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung § 177 StGB
Sexueller Missbrauch von Kindern - schwerer § 176 a StGB
Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen § 174 StGB
Sitzungspolizei § 176 GVG
Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis § 69 a StGB
Steuerstrafgesetze (AO 1997 - Leitsatzkommentar)
StGB (Gesetzestext)
StPO (Gesetzestext)
Strafaussetzung § 56 StGB
Strafaussetzung bei lebenslanger Freiheitsstrafe § 57 a StGB
Strafklageverbrauch
Strafklageverbrauch bei Dauerdelikten
Strafklageverbrauch - Durchführungsübereinkommen (SDÜ)
Strafrecht, Steuer- u. Wirtschaftsstrafrecht (RAe Spormann pp.)
Strafurteil § 260 StPO
Strafvereitelung § 258 StGB
Strafverteidiger-Vereinigungen (Organisationsbüro)
Strafverfolgung § 6 PflVG
Strafvollzug - kleines Lexikon (bearbeitet von RA Döhmer, Gießen)
Strafzumessung bei Jugendlichen und Heranwachsenden
Strafzumessungsgrundsätze § 46 StGB

T***

Tatbegriff - Anklageschrift - Umgrenzungsfunktion § 200 StPO
Tatbegriff - Gegenstand des Strafurteils - prozessuale Tat § 264 StPO
Telefonate einer Untersuchungsgefangenen mit ihrem Verteidiger
Telefonüberwachung und Rechtsstaat
Tiefgreifende Bewusstseinsstörung (§ 21 StGB)
Tipps und Hinweise
Todesfälle bei Kindern durch Misshandlungen und Vernachlässigung in den Industrieländern (Unicef-Gewaltstudie)
Totschlag - minder schwerer Fall § 213 StGB
Totschlag § 212 StGB
Trunkenheit im Verkehr § 316 StGB

Ü***

Überwachung der Telekommunikation eines Rechtsanwalts
Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation § 100 a StPO (n.F.)

U***

Unmittelbarkeitsgrundsatz - Persönliche Vernehmung in der Hauptverhandlung § 250 StPO
Unterbrechung der Hauptverhandlung - Fristen § 229 StPO
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus § 63 StGB
Unterbringung in einer Entziehungsanstalt § 64 StGB
Unterschlagung § 246 StGB
Untersuchungshaft
Untersuchungshaft über 6 Monate hinaus - § 121 StPO
Untersuchungshaftvollzug § 119 StPO n.F.
Untreue § 266 StGB
Urteilsabsetzungsfrist § 275 StPO
Urteilsabsprachen - grundsätzlich zulässig - gesetzliche Regelung notwendig
Urteilsgründe - formelle Anforderungen - Gründe des Strafurteils § 267 StPO

V***

Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts § 265 StPO
Verbotene Protokollverlesung § 252 StPO
Verbotene Vernehmungsmethoden § 136 a StPO
Verdeckter Ermittler § 110 a StPO
Verfall - Härtevorschrift § 73 c StGB
Verfall - Voraussetzungen § 73 StGB
Verfall des Wertersatzes § 73 a StGB
Vergewaltigung; sexuelle Nötigung § 177 StGB
Verkehrsstrafrecht
Verlesung der Niederschrift über frühere richterliche Vernehmung § 251 StPO
Verlesung der zum Beweis dienenden Schriftstücke § 249 StPO
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei einem Beschluss § 33 a StPO
Verminderte Schuldfähigkeit § 21 StGB
Vermummungsverbot - § 17a VersG
Vernehmung des Beschuldigten § 163 a StPO
Verschlüsselte Kommunikation mit der Kanzlei Döhmer
Verständigung § 257 c StPO
Versuch § 22 StGB
Versuch - Rücktritt vom Versuch § 24 StGB
Versuch - Strafbarkeit § 23 StGB
Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen § 86 a StGB
Volksverhetzung § 130 StGB (n.F. ab 22.03.2011)
Vorführung - Ausbleiben des Angeklagten § 230 StPO
Vorübergehende Abwesenheit - Hauptverhandlung § 231 c StPO

W***

Wahlfeststellung
Wahrnehmung berechtigter Interessen § 193 StGB
Wartezeit von 15 Minuten
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand § 44 StPO

Z***

Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen § 53 StPO
Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen § 52 StPO
Zeugnisverweigerungsrecht der Gehilfen § 53 a StPO
ZSHG - Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen
Zuständigkeitsbestimmung durch BGH § 13 a StPO
Zuständigkeit - zusammenhängende Straftaten § 13 StPO
Zustellungen in Strafsachen
Zustellungsvollmacht § 145 a StPO
Zwangsgeld gegen Vollzugsbehörde - Rechtsstaat endet vor den Grenzen Gießens
Zweck des Strafprozesses
Zweifelssatz
Zweiter Pflichtverteidiger
Zwischenverfahren

***

A

aberratio ictus

Es handelt sich um eine besondere Form des Irrtums im Sinne eines Fehlgehen des Angriffs. Ein den Vorsatz ausschließender Irrtum in Form der sog. aberratio ist gegeben, wenn der Angriff gegen das vom Täter anvisierte Opfer fehlgeht und einen Dritten trifft. In einem solchen Fall ist der Täter nur wegen Versuchs und daneben ggf. noch wegen einer Fahrlässigkeitstat strafbar.

Abfangen von Daten § 202 b StGB

Wer unbefugt sich oder einem anderen unter Anwendung von technischen Mitteln nicht für ihn bestimmte Daten (§ 202a Abs. 2) aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung oder aus der elektromagnetischen Abstrahlung einer Datenverarbeitungsanlage verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

Siehe auch unter „Ausspähen von Daten".

Abgleichung personenbezogener Daten § 98 a StPO

(1) Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, daß eine Straftat von erheblicher Bedeutung

1. auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der Geld- oder Wertzeichenfälschung,
2. auf dem Gebiet des Staatsschutzes (§§ 74a, 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes),
3. auf dem Gebiet der gemeingefährlichen Straftaten,
4. gegen Leib oder Leben, die sexuelle Selbstbestimmung oder die persönliche Freiheit,
5. gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder
6. von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert

begangen worden ist, so dürfen, unbeschadet §§ 94, 110, 161, personenbezogene Daten von Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen, mit anderen Daten maschinell abgeglichen werden, um Nichtverdächtigte auszuschließen oder Personen festzustellen, die weitere für die Ermittlungen bedeutsame Prüfungsmerkmale erfüllen. Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre.

(2) Zu dem in Absatz 1 bezeichneten Zweck hat die speichernde Stelle die für den Abgleich erforderlichen Daten aus den Datenbeständen auszusondern und den Strafverfolgungsbehörden zu übermitteln.

(3) Soweit die zu übermittelnden Daten von anderen Daten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand getrennt werden können, sind auf Anordnung auch die anderen Daten zu übermitteln. Ihre Nutzung ist nicht zulässig.

(4) Auf Anforderung der Staatsanwaltschaft hat die speichernde Stelle die Stelle, die den Abgleich durchführt, zu unterstützen.

(5) § 95 Abs. 2 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Abfrage von Kreditkartendaten durch die StA bei Kreditkartenunternehmen stellt keinen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG dar, wenn die Kreditkartendaten bei den Unternehmen nur maschinell geprüft, mangels Übereinstimmung mit den Suchkriterien (hier: Abbuchungsbetrag, Zeitraum, Empfängerbank, Merchant-ID) aber nicht als Treffer angezeigt und der StA daher nicht übermittelt wurden. Die Abfrage von Kreditkartendaten, die sich auf eine konkret beschriebene Tathandlung (hier: Verschaffung des Zugangs zu einer Internetseite mit kinderpornografischen Inhalten durch Zahlung eines bestimmten Betrags an einen bestimmten Empfänger auf den Philippinen) beziehen, berührt die Kreditkarteninhaber, welche die Tatkriterien erfüllten und deren Daten daher an die StA übermittelt wurden, in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. § 161 I StPO ist jedoch eine verfassungsgemäße Ermächtigungsgrundlage für diesen Eingriff, der wie alle Ermittlungshandlungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen muss. Eine Rasterfahndung i.S. von § 98a StPO liegt nicht vor, wenn die Strafverfolgungsbehörde von privaten Stellen Auskünfte zu speziellen Täter-Daten erhält, also nicht die Gesamtdateien zum weiteren Abgleich mit anderen Dateien übermittelt bekommt. Kern der Rasterfahndung ist der Abgleich der herausgefilterten Datenbestände mehrerer Speicherstellen, der die Verknüpfung verschiedener Sachbereiche ermöglicht, um ein Persönlichkeitsprofil zu erstellen (BverfG, Beschluss vom 17.02.2009 - 2 BvR 1372, 1745/07, NJW 2009, 1405 ff).

Abhören eines Ferngesprächs über Lautsprecher - Verwertbarkeit

Wird ein Ferngespräch von einem im Geschäftszimmer eines Kaufmanns stehenden Fernsprechapparat aus geführt, so müssen die Gesprächsteilnehmer damit rechnen, daß ein Mithörgerät oder ein Lautsprecher angeschlossen sein könnte. Kommt auf diese Weise der Inhalt des Ferngesprächs ohne Täuschung oder Überlistung der Gesprächspartner zur Kenntnis eines Dritten, so kann sich keiner der Gesprächspartner auf eine Verletzung seiner "persönlichkeitsrechtlichen Eigensphäre" berufen, wenn der Dritte als Zeuge über den Inhalt des Gesprächs vernommen wird (BGH NJW 1964, 165 - 166).

Abhören von Mandantengesprächen in der JVA

Es bleibt offen, ob der Besuchsraum einer Justizvollzugsanstalt, in dem Verteidigergespräche geführt werden, ebenso wie die Kanzleiräume des Rechtsanwalts durch das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 I GG) geschützt wird. Die herausgehobene Bedeutung der unkontrollierten Berufsausübung des Rechtsanwalts gebietet die besonders sorgfältige Beachtung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßígkeit beim Abhören von Gesprächen mit einem inhaftierten Mandanten und bei der Durchsuchung der Kanzleiräume. Das Gewicht des Eingriffs verlangt Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen (hier: der Rechtsanwalt sei der Geldwäsche verdächtig) hinausreichen. Die Darlegungen zum Geldwäscheverdacht erfordern deshalb auch die Schilderung des Vortatverdachts (BVerfG, Beschluss vom 04.07.2006 - 2 BvR 950/05, StV 2006, 505 zu GG Art. 12 I, 13, StPO §§ 100c, § 100d, 105).

Abhören von Telefongesprächen eines Rechtsanwalts

Telefongespräche werden von den Begriffen „Privatleben" und „Korrespondenz" i.S. von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) erfasst. Eine Person kann unter bestimmten Voraussetzungen nur deswegen, weil es geheime Abhörmaßnahmen gibt oder Vorschriften, die sie zulassen, geltend machen, Opfer einer Verletzung von Art. EMRK Artikel 8 EMRK zu sein, ohne beweisen zu müssen, dass sie selbst abgehört worden ist. Die Worte „gesetzlich vorgesehen" in Art. EMRK Artikel 8 EMRK Artikel 8 Absatz II EMRK verlangen zunächst, dass die angegriffene Abhörmaßnahme eine Grundlage im staatlichen Recht hat. Sie beziehen sich aber auch auf die Qualität des Gesetzes und verlangen, dass das Gesetz für die betroffenen Personen zugänglich ist und dass sie vorhersehen können, welche Folgen es für sie hat. Außerdem muss das Gesetz rechtsstaatlichen Anforderungen genügen. Das moldawische Gesetz ist nicht ausreichend bestimmt gefasst. Es legt insbesondere die Art der Straftaten, bei denen eine Abhörgenehmigung erteilt werden kann, nicht eindeutig fest und bezeichnet auch nicht ausreichend deutlich die Gruppen von Personen, bei denen Telefongespräche abgehört werden dürfen. Auch eine eindeutige zeitliche Begrenzung ist nicht vorgesehen. Wer Gefahr läuft, abgehört zu werden, bleibt unklar. Die Richter müssen vor Erteilung der Genehmigung nicht prüfen, ob die Erfordernisse für das Abhören erfüllt sind. Dass fast allen Genehmigungsanträgen stattgegeben worden ist, deutet darauf hin, dass die Richter nicht prüfen, ob zwingende Gründe für das Abhören bestehen. Wegen dieser Mängel des Gesetzes war die Abhörmaßnahme nicht „gesetzlich vorgesehen". Damit ist Art. EMRK Artikel 8 EMRK verletzt (EGMR, Urteil vom 10.02.2009 - 25198/02 Iordachi u.a./Moldau, NJW 2010, 2111ff).

Siehe unter „Nachträglicher Rechtsschutz gegen Wohnungsdurchsuchung und Telefonüberwachung", „Telefonüberwachung" und „Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation".

Abhörmaßnahmen

Siehe unter „Herstellung von Lichtbildern, Observations- und Abhörmaßnahmen".

Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen § 100 f StPO

(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf außerhalb von Wohnungen das nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in § 100a Abs. 2 bezeichnete, auch im Einzelfall schwerwiegende Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat, und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(2) Die Maßnahme darf sich nur gegen einen Beschuldigten richten. Gegen andere Personen darf die Maßnahme nur angeordnet werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(3) Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden.

(4) § 100b Abs. 1, 4 Satz 1 und § 100d Abs. 2 gelten entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Erkenntnisse aus einer gegen einen Angehörigen richterlich angeordneten Überwachungsmaßnahme nach § 100f StPO unterliegen auch bei berechtigter Aussageverweigerung nach § 52 StPO keinem Verwertungsverbot. Das Grundgesetz schützt Beschuldigte nicht vor der Verwertung der Ergebnisse heimlicher Ermittlungsmaßnahmen, soweit diese sich gegen - nicht zu den zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträgern gehörende - Angehörige des Beschuldigten richten und es sich nicht um Ergebnisse einer Vernehmungssituation oder der Umgehung einer solchen Situation handelt (hier: Abhörung eines in einem Pkw geführten Gesprächs zwischen dem Bruder des Beschuldigten und einem Mittäter im Rahmen eines anderweitigen Ermittlungsverfahrens; BverfG, Beschluss vom 15.10.2009 - 2 BvR 2438/08 zu GG Art. 1 I, 2 II 2, 3 I, 20 III; StPO §§ 52, 53, 100c VI, 100f II, III, 160a I 2 u. 5, II 3; NJW 2010, 287 ff).

*** (BGH)

Ein in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer Überwachung aufgezeichnetes Selbstgespräch eines sich unbeobachtet fühlenden Beschuldigten ist im Strafverfahren - auch gegen Mitbeschuldigte - unverwertbar, da es dem durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit zuzurechnen ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 10. August 2005, 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206; BGH, Urteil vom 22.12.2011 - 2 StR 509/10):

„... 1. Das nichtöffentlich geführte Selbstgespräch unterliegt einem selbständigen Beweisverwertungsverbot von Verfassungs wegen (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 210; Dalakouras, Beweisverbote bezüglich der Achtung der Intimsphäre, 1988, S. 264; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., Einl. L Rn. 88; Jahn, Gutachten C zum 67. Deutschen Juristentag 2008, C 84; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 36 Rn. 45; SK/Wolter, StPO, 4. Aufl. 2010, § 100f Rn. 35).

a) Der absolut geschützte Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung wird aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 1973 - 2 BvR 454/71, BVerfGE 34, 238, 245; Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 373). Sein Schutzbereich wird durch heimliche Aufzeichnung des nichtöffentlich geführten Selbstgesprächs der Zielperson staatlicher Ermittlungsmaßnahmen und deren Verwertung in der Hauptverhandlung berührt (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 212). Ob das nichtöffentlich gesprochene Wort zum absolut geschützten Kernbereich oder zu dem nur relativ geschützten Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört, ist durch Gesamtbewertung aller Umstände im Einzelfall festzustellen. Aus einer Kumulation von Umständen folgt hier, dass die Selbstgespräche des Angeklagten S. K. dem Kernbereich zuzurechnen sind. Dazu zählen die Eindimensionalität der ‚Selbstkommunikation', die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation, die mögliche Unbewusstheit der Äußerungen im Selbstgespräch, die Identität der Äußerung mit den inneren Gedanken beim Selbstgespräch und die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes.

Der Grund für den absoluten Schutz eines Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung besteht in der Eröffnung einer Möglichkeit für Menschen, sich in einem letzten Rückzugsraum mit dem eigenen Ich befassen zu können, ohne Angst davor haben zu müssen, dass staatliche Stellen dies überwachen (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 1983 - 2 StR 775/82, BGHSt 31, 296, 299 f.). Die Gedanken sind grundsätzlich frei, weil Denken für Menschen eine Existenzbedingung darstellt (vgl. Mahrenholz/Böckenförde/Graßhof/Franßen in BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 381). Den Gedanken fehlt aus sich heraus die Gemeinschaftsbezogenheit, die jenseits des Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung liegt. Gleiches gilt für die Gedankenäußerung im nicht öffentlich geführten Selbstgespräch (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 213). Gedanken werden typischerweise in Form eines ‚inneren Sprechens' entwickelt (vgl. Tönnies, Selbstkommunikation, 1994, S. 16). Denken und Sprache, die dem Menschen als einzigem Lebewesen zur Verfügung steht, sind untrennbar miteinander verbunden. Die Gedankeninhalte des inneren Sprechens treten vor allem in Situationen, in denen der Sprechende sich unbeobachtet fühlt, durch Aussprechen hervor. Das möglicherweise unbewusste ‚laute Denken' beim nichtöffentlich geführten Selbstgespräch nimmt sodann an der Gedankenfreiheit teil. Bedeutung für die Zuordnung zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung hat dabei auch die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation. Zwar fanden die hier in Rede stehenden Selbstgespräche nicht in einer Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG statt, woraus sich eine ‚Vermutung' hätte ergeben können, ‚dass der Kernbereich tangiert sein kann' (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 210); dies folgt auch aus dem Zusammenhang von § 100c Abs. 4 mit § 100f StPO. Hieraus ist aber nicht zu schließen, dass der Schutz des Kernbereichs der Persönlichkeit in Bezug auf Äußerungen sich ausschließlich auf den räumlichen Bereich von Wohnungen beschränke. Vielmehr kann auch das ‚Alleinsein mit sich selbst' in einem Pkw diesen Schutz begründen. Es bestand aus der Sicht des Angeklagten S. K. nicht die Gefahr, dass andere Personen den Inhalt seiner Äußerungen im Selbstgespräch erfassten. Der rechtlich geringere Schutz des Aufenthaltsorts im Auto gegenüber der Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG (zur Relativierung bei der Äußerung im Krankenzimmer BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 212) wird hier deshalb im Einzelfall dadurch kompensiert, dass tatsächlich das Risiko einer Außenwirkung der spontanen Äußerungen nahezu ausgeschlossen war; das Selbstgespräch konnte nur durch eine heimliche staatliche Überwachungsmaßnahme erfasst werden. Die Nichtöffentlichkeit der Gesprächssituation war daher bei einer Gesamtbewertung der Umstände des Einzelfalls derjenigen in einer Wohnung gleichzusetzen.

b) Auf den Inhalt der Gedankenäußerung und dessen mehr oder weniger großen Sozialbezug kommt es demgegenüber bei Selbstgesprächen nicht entscheidend an. Insoweit gilt etwas anderes als bei der Fixierung von Gedanken in einem Tagebuch oder bei der Erfassung des Gesprächs eines Beschuldigten mit Dritten.

Die Tagebuchentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 374), bei der wegen Stimmengleichheit eine Grundrechtsverletzung nicht festgestellt werden konnte, kann nicht ohne Weiteres auf die Frage der Zuordnung des heimlich abgehörten Selbstgesprächs zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung oder zur allgemeinen Persönlichkeitssphäre übertragen werden. War dort der Raum, in dem die Anfertigung von Notizen stattfand, für die Frage der Verwertbarkeit der schriftlich fixierten Gedanken im Strafverfahren ohne Belang, weil die Notizen freiwillig der Sicherstellung preisgegeben wurden, so erlangt im vorliegenden Fall das Kriterium der Nichtöffentlichkeit des Ortes der Gedankenäußerung erhebliche Bedeutung. Spielte in der Tagebuchentscheidung die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes keine Rolle, weil der Betroffene seine Gedanken dort im Tagebuch fixiert und bei diesem Schreibvorgang unter Umständen auch noch repetiert hatte, so erlangt die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes als Abgrenzungskriterium im vorliegenden Fall besonderes Gewicht. In der Tagebuchentscheidung waren überdies auch präventive Überlegungen für die Annahme der Verwertbarkeit von Bedeutung (aaO S. 377, 380), weil die dort fraglichen Tagebuchaufzeichnungen vor der Tatbegehung gemacht worden waren und bei rechtzeitiger Erfassung durch die Polizeibehörden theoretisch auch zur Verhinderung der Tat als Maßnahme der Gefahrenabwehr hätten genutzt werden können. Dagegen spielt die Möglichkeit der Prävention zugunsten anderer Grundrechtsträger als Frage der Grundrechtskollision hier keine Rolle (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 214).

Das ‚Selbstgespräch' kann auch nicht mit einem Zwiegespräch gleichgesetzt werden, das regelmäßig nicht dem absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung zuzuordnen ist, wenn es mit seinem Inhalt einen Tatbezug und damit Sozialbezug aufweist (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 319; Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 BvR 236/08 u.a.; Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a.; vgl. auch § 100c Abs. 4 Satz 3 StPO). Es unterscheidet sich von einem solchen Gespräch schon dadurch, dass die Äußerungen nicht auf Verständlichkeit angelegt und jedenfalls auch durch unwillkürlich auftretende Bewusstseinsinhalte gekennzeichnet sind (BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 213).

c) Der somit gebotene Kernbereichsschutz entfällt nur, wenn der Grundrechtsträger den Bereich der privaten Lebensgestaltung von sich aus öffnet, bestimmte Angelegenheiten der Öffentlichkeit zugänglich macht und damit die Sphäre anderer oder die Belange der Gemeinschaft berührt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 332/09). Dies geschieht nicht ohne weiteres schon dadurch, dass er sich außerhalb des besonders geschützten Bereichs seiner Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG aufhält, sofern er einen anderen Rückzugsraum wählt, in dem er sich unbeobachtet fühlen kann. Das war hier hinsichtlich des Pkw der Fall. Nach außen gerichtete Äußerungen in einem Pkw, in dem die betreffende Person allein ist, können nicht Äußerungen in der Öffentlichkeit gleichgestellt werden. Es bleibt deshalb bei der Zuordnung der Selbstgespräche des Angeklagten S. K. zum absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung mit der Folge ihrer Unverwertbarkeit.

2. Das Beweisverbot entfaltet wegen seiner Absolutheit, die ein Beweiserhebungsverbot für die Hauptverhandlung bezüglich der im Vorverfahren erlangten Informationen einschließt (vgl. Schwaben, Die personelle Reichweite von Beweisverwertungsverboten, 2005, S. 101 f.), seine Wirkung auch auf die nicht unmittelbar von der akustischen Überwachung im Vorverfahren betroffenen Mitangeklagten.

Die Unverwertbarkeit des Selbstgesprächs von S. K. als Indiz für und gegen alle Angeklagten (zur Frage der ‚Überkreuzverwertung' Jahn, Gutachten C zum 67. Deutschen Juristentag 2008, C 114 f.) entspricht den Verboten, die in §§ 100a Abs. 4 Satz 2, 100c Abs. 5 Satz 3 StPO für den Fall des Eingriffs in den absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung positivrechtlich geregelt sind. Der Gesetzgeber hat dort für den Fall, dass tatsächlich der Kernbereich betroffen ist, jede Verwendung der hierüber erlangten Informationen im Strafverfahren ausgeschlossen. Er ist damit nicht dem Gedanken gefolgt, dass Beweisverwertungsverbote auch mit Blick auf die Ambivalenz ihrer Beweisbedeutung als Be- oder Entlastungsbeweis ausschließlich den Bedeutungsgehalt von Belastungsverboten haben sollen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. August 2005 - 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206, 215; Jahn aaO C 112 ff.). Zwar hat der Gesetzgeber in § 100f StPO auf eine entsprechende Kernbereichsregelung verzichtet, jedoch gilt für das unmittelbar aus der Verfassung abgeleitete Beweisverwertungsverbot in diesem Zusammenhang nichts anderes. Auch Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG spricht gegen die Verwertbarkeit der Selbstgesprächsinhalte für oder gegen Dritte, weil insoweit ein selbständiges Beweisverwertungsverbot begründet wird (vgl. zur ausnahmsweise absoluten Wirkung eines Beweisverbots im Übrigen auch §§ 136a Abs. 3, 69 Abs. 3 StPO).

3. Das Urteil beruht hinsichtlich aller Angeklagten auf der Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Das Selbstgespräch wurde als Indiz für die Tatbegehung überhaupt sowie für die Täterschaft des Angeklagten S. K. herangezogen. Obwohl eine Reihe von weiteren Indizien für dieses Beweisergebnis spricht, kann der Senat nicht sicher ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten S. K. auf der Verwertung seiner Äußerungen in den überwachten Selbstgesprächen beruht. Das Landgericht hat daraus auch Hinweise auf die Mittäterschaft der Mitangeklagten I. und W. K. entnommen. Auch deren Verurteilung beruht auf der Verwertung der Selbstgespräche. Ob eine Verurteilung eines Angeklagten oder mehrerer Angeklagten auch ohne die Verwertung der aufgezeichneten Selbstgespräche des Angeklagten S. K. möglich ist, muss dem neuen Tatrichter vorbehalten bleiben. ..."

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Veranlasst eine Privatperson unter Verheimlichung ihres Ermittlungsinteresses einen Tatverdächtigen mit ihr ein abgehörtes und aufgezeichnetes Gespräch über die Tat zu führen, begründet dies keinen zu einem Beweisverwertungsverbot führenden Verstoß gegen §§ 136, 136a, 163a IV 4 StPO (BGH, Beschluss vom 31.03.2011 - 3 StR 400/10 zu StPO §§ 100 f, 136, 136a, 163a IV; MRK Art. 6 I).

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Zur Frage der Zulässigkeit einer heimlichen Überwachung von Ehegattengesprächen in einem eigens dafür zugewiesenen separaten Besuchsraum in der Untersuchungshaft ohne die übliche erkennbare Überwachung. Die heimliche akustische Überwachung eines Ehegattengesprächs im Besucherraum einer U-Haftanstalt kann sich als Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren mit der Folge eines Beweisverwertungsverbots darstellen (BGH, Urteil vom 29.04. 2009 - 1 StR 701/08 zu StPO § 100f; EMRK Art. 6 I 1):

„... Nach den Feststellungen des LG kam der nicht vorbestrafte Angekl., ein marokkanischer Staatsangehöriger, nach seiner Hochzeit im Jahr 2006 mit seiner Frau nach Kempten. Dort besuchte er ab Oktober 2006 einen Deutschkurs. Seine Deutschlehrerin war die ebenfalls verheiratete A G, das spätere Opfer der Tat. Zwischen ihr und dem Angekl. entwickelte sich ab Februar 2007 eine außereheliche intime Beziehung. Während für A G von Anfang an feststand, dass sie für den Angekl. weder ihren Ehemann noch ihre beiden Kinder verlassen würde, entwickelte der Angekl. die Vorstellung, gemeinsam mit A G Deutschland zu verlassen und ins Ausland zu gehen. Nachdem diese die Sommerferien gemeinsam mit ihrem Mann und ihren Kindern in Litauen verbracht hatte, kehrte sie mit ihrer Familie am Abend des 8. 9. 2007 nach Kempten zurück. Am 12. 9. 2007 traf sie sich mit dem Angekl. in dessen Wohnung. Bei diesem Treffen, das von dem Angekl. heimlich gefilmt wurde, kam es zunächst einvernehmlich zum Geschlechtsverkehr, anschließend verlangte der Angekl. von A G, dass sie ihre Familie verlassen solle. Als sie dieses Ansinnen zurückwies, kam es zwischen ihr und dem Angekl. zu einem heftigen Streit. Der Angekl. warf ihr vor, auch noch mit anderen Männern außereheliche Beziehungen zu unterhalten. Außerdem drohte er ihr, ihren Mann von ihrer Affäre zu unterrichten und ihr Leben ‚kaputt' zu machen. Am nächsten oder übernächsten Tag kam es wegen dieser Streitigkeit auf einem Parkplatz zu einer Aussprache zwischen dem Angekl. und A G, in deren Verlauf der Angekl. vorgab, ihre Entscheidung, sich nicht von ihrem Mann zu trennen, zu akzeptieren. Tatsächlich war er hiermit jedoch nicht einverstanden. Deshalb versuchte der Angekl. am Morgen des 17. 9. 2007, dem Tattag, mehrfach A G anzurufen, weil er sich noch einmal mit ihr treffen wollte. Als er sie von seinem Mobiltelefon aus erreichte, telefonierte der Angekl. 20 Minuten mit ihr, bis sein Gesprächsguthaben aufgebraucht war. Dann rief er sie von seinem Festnetzanschluss in der ehelichen Wohnung an und telefonierte nochmals eine halbe Stunde mit ihr. A G war schließlich mit einem weiteren Treffen einverstanden. Dieses fand um 10 Uhr auf dem Parkplatz eines Supermarkts in Kempten statt. Von dort aus fuhren A G und der Angekl. gemeinsam in dem Pkw der Familie G zum Oyweiher, einem kleinen Stausee zwischen B. und W. Dort kam es erneut zu einem Streit, weil sich A G weiterhin weigerte, ihre Familie zu verlassen und mit dem Angekl. ins Ausland zu gehen. Der Angekl. schlug ihr daraufhin heftig ins Gesicht, so dass es bei ihr zu erheblichem Nasenbluten kam. Mit einem weiteren kräftigen Schlag gegen den Hals brach er ihr das rechte obere Kehlkopfhorn. Dann entschloss er sich, A G zu töten, weil sie nicht bereit war, ihre Familie zu verlassen und mit ihm ins Ausland zu gehen. Der Angekl. wollte damit seinen absoluten Macht- und Besitzanspruch gegenüber A G durchsetzen. Er erwürgte sie und legte ihren Leichnam in einer versteckt liegenden Erdmulde ab. Sodann bedeckte er die Leiche mit belaubten Ästen. A G's Handtasche versenkte er im Oyweiher. Anschließend fuhr er zurück nach Kempten, wo er das Auto der Familie G auf dem Parkplatz eines ehemaligen Elektronik-Fachmarkts abstellte. Von dort ging er zu Fuß zu seinem 900 m entfernt geparkten Fahrzeug und fuhr nach Hause, wo er noch an seinem Computer arbeitete. Danach holte er seine Ehefrau von der Arbeit ab, fuhr mit ihr zur Bank und hob von ihrem gemeinsamen Konto 10800 Euro ab. Bereits am Nachmittag des 17. 9. 2007 fiel auf, dass A G verschwunden war. Sie hatte ihren Sohn nicht wie üblich von der Schule abgeholt und war auch über ihr Mobiltelefon nicht zu erreichen. Über ihre Telefonverbindungsdaten konnte festgestellt werden, dass sie zuletzt mit dem Angekl. telefoniert hatte. Nachdem am 21. 9. 2007 der Pkw der Familie G verlassen aufgefunden worden war, wurde der Angekl. festgenommen. Seitdem befindet er sich auf Grund richterlichen Haftbefehls in der JVA Kempten in Untersuchungshaft. Bei der Durchsuchung der Garage des Angekl. fand die Polizei eine funktionsfähige halbautomatische Kurzwaffe, zwei Gaspistolen und ein Fallmesser, für die der Angekl. keine waffenrechtliche Erlaubnis besaß. Am 9. 12. 2007 wurde A G's stark verwester Leichnam zufällig am Oyweiher entdeckt.

Der Angekl. bestritt die Tat. Das LG hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. im Wesentlichen gestützt auf die Erkenntnisse aus den Telefonverbindungsdaten vom Tattag, auf die vom Opfer stammenden Blutspuren an der vom Angekl. am Tattag getragenen Kleidung, auf von ihm stammende DNA-Spuren im Fahrzeug der Getöteten und auf die vom Angekl. am 12. 9. 2007 heimlich gefertigte Videoaufzeichnung seines Zusammenseins mit A G in seiner Wohnung. Außerdem hat es die Strafkammer als ein deutliches Indiz für die Täterschaft des Angekl. angesehen, dass er in einem heimlich abgehörten Gespräch mit seiner Ehefrau, das am 15. 10. 2007 in einem separaten Besuchsraum der Haftanstalt stattfand, noch vor dem Auffinden der Leiche geäußert hatte, dass A G tot sei. In diesem Gespräch bat der Angekl. seine Ehefrau zudem, die Schuld für A G's Tod auf sich zu nehmen und gegenüber den Ermittlungsbehörden anzugeben, dass sie zwei Russen mit deren Ermordung beauftragt habe, um den Angekl. dafür zu bestrafen, dass er sie hintergangen habe. Das LG hat den Angekl. wegen Mordes, begangen aus niedrigen Beweggründen, und wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von zwei Schusswaffen und in weiterer Tateinheit mit dem Besitz eines verbotenen Fallmessers zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die sichergestellten Waffen wurden eingezogen. Die Revision des Angekl. griff mit Verfahrensrügen und der Sachrüge die Verurteilung wegen Mordes an. Das Rechtsmittel führte insoweit und im Gesamtstrafenausspruch zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LG. ...

B. Die Revision des Angekl. hat hinsichtlich der allein noch angegriffenen Verurteilung wegen Mordes bereits mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Gegenstand der Rüge ist die Beanstandung, die Strafkammer habe zu Unrecht die Erkenntnisse aus dem am 15. 10. 2007 in einem separaten Besuchsraum während der Untersuchungshaft heimlich abgehörten Gespräch zwischen dem Angekl. und seiner Ehefrau zur Überführung des Angekl. herangezogen. Auf die übrigen Verfahrensrügen und die Sachrüge kommt es daher nicht mehr an.

I. Der Verfahrensrüge liegt folgender Geschehensablauf zu Grunde:

Mit Beschluss vom 25. 9. 2007 ordnete der Ermittlungsrichter des AG Kempten auf Antrag der StA an, dass Besuchskontakte zwischen dem Angekl. und seiner Ehefrau in der Untersuchungshaft in einem separaten Raum durchzuführen und die dabei geführten Gespräche mittels Anbringung von Mikrofonen abzuhören und aufzuzeichnen seien. Die Anordnung wurde darauf gestützt, dass nach den bisherigen Ermittlungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Angekl. A G getötet habe. Sie sei seit einem Treffen mit dem Angekl. am 17. 9. 2007 spurlos verschwunden. Die Angaben des Angekl., A G sei während des Treffens auf ihrem Mobiltelefon angerufen worden, habe russisch mit dem Anrufer gesprochen und sei im Anschluss an das Treffen mit dem Angekl. zu zwei Russen ins Auto gestiegen, seien auf Grund der eingeholten Telefonverbindungsdaten widerlegt. Es sei deshalb zu erwarten, dass der Angekl. mit seiner Ehefrau Einzelheiten zur Tat besprechen werde. Ohne die Abhörmaßnahme seien die weiteren Ermittlungen aussichtslos oder würden wesentlich erschwert.

In Vollziehung der ermittlungsrichterlichen Anordnung wurden die Gespräche des Angekl. mit seiner Ehefrau bei deren jeweils halbstündigen Besuchen in der Untersuchungshaft von beiden unbemerkt akustisch überwacht. Die Gespräche fanden jeweils in einem separaten Raum der Haftanstalt statt; dabei wurde - entsprechend der richterlichen Anordnung - seitens der Ermittlungsbehörden bewusst auf die sonst übliche Anwesenheit einer Aufsichtsperson verzichtet, so dass dem Angekl., der sich mit seiner Ehefrau in seiner Muttersprache unterhalten konnte, der Eindruck einer unüberwachten Gesprächssituation vermittelt wurde. Um gleichwohl eine Verwertung der Äußerungen des Angekl. gegenüber seiner Ehefrau zu ermöglichen, wurden die Gespräche mittels einer Abhöreinrichtung elektronisch aufgezeichnet und zudem in einen Nebenraum übertragen, wo sie von einer Dolmetscherin mitgehört wurden. Auf der Grundlage der elektronischen Gesprächsaufzeichnung fertigte die Dolmetscherin anschließend noch eine wörtliche Übersetzung in schriftlicher Form. Hierdurch wurde auch dokumentiert, dass der Angekl. bei dem am 15. 10. 2007 aufgezeichneten Gespräch seiner Ehefrau mitgeteilt hatte, dass A G tot sei. In dem aufgezeichneten Gespräch forderte der Angekl. seine Ehefrau mehrfach auf, ihm ein Alibi zu verschaffen. Sie solle eine Videonachricht anfertigen und an die StA und seine Verteidiger schicken. Darin solle sie die Verantwortung für den Tod der A G auf sich nehmen und behaupten, sie habe aus Eifersucht zwei russische Auftragsmörder engagiert, die A G für 30000 Euro getötet hätten. Anschließend solle seine Ehefrau nach Italien fliehen.

Am fünften Hauptverhandlungstag wurde die Niederschrift dieses aus der marokkanischen Sprache übersetzten Gesprächs zwischen dem Angekl. und seiner Ehefrau auf Anordnung des Vorsitzenden verlesen. Den von der Verteidigung gegen die Verwertung des abgehörten Gesprächs erhobenen Widerspruch wies das LG mit der Begründung zurück, dass die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachungsmaßnahme vorgelegen hätten und die dabei gewonnenen Erkenntnisse deshalb verwertbar seien.

II. Die Revision beanstandet, dass die Erkenntnisse aus dem abgehörten Gespräch nicht hätten verwertet werden dürfen. Die gerichtlich angeordnete Abhörmaßnahme sei insbesondere deshalb unstatthaft gewesen, weil Gespräche eines Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen im Rahmen eines Besuchs in der Untersuchungshaft nach § 100f StPO nur dann abgehört werden dürften, wenn der Besuch erkennbar von einem Vollzugsbeamten überwacht werde. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe die zur Überwachung geschaffene Besuchssituation einen ‚unmittelbar täuschenden und irreführenden Charakter' gehabt, indem dem Angekl. erlaubt worden sei, seine Ehefrau in einem separaten Raum und ohne die in der Untersuchungshaft übliche (erkennbare) Überwachung durch einen Vollzugsbeamten zu empfangen. Das Vorgehen der Ermittlungsbehörden sei gezielt darauf ausgerichtet gewesen, den Angekl. und seine Ehefrau ‚in Sicherheit zu wiegen' und bei ihnen den Eindruck zu erwecken, sie könnten unbelauscht über ‚alles' sprechen. Dies führe zur Unzulässigkeit der Abhörmaßnahme und zu einem Verbot der Verwertung der hierbei gewonnenen Erkenntnisse. Auf der unzulässigen Verwertung der Abhörmaßnahme beruhe das Urteil, weil das LG seine Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. maßgeblich auf die Erkenntnisse aus der Abhörmaßnahme gestützt habe.

III. Die zulässige Rüge hat Erfolg. Das am 15. 10. 2007 heimlich abgehörte Gespräch zwischen dem Angekl. und seiner Ehefrau bei deren Besuch in der Untersuchungshaft durfte nicht zu Beweiszwecken verwertet werden. Die Gesamtschau der Umstände der akustischen Gesprächsüberwachung belegt eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 20 III GG i.V. mit Art. 2 I GG). Dies ist im vorliegenden Fall durch ein Beweisverwertungsverbot zu kompensieren.

1. Das Beweisverwertungsverbot lässt sich allerdings nicht unmittelbar aus § 100f StPO und auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der Kernbereichsregelungen in § 100c und § 100a StPO herleiten.

a) Die ermittlungsrichterliche Anordnung der Maßnahme erging auf der Grundlage des hierfür einschlägigen § 100f StPO. Allein daran gemessen, wäre das Vorgehen nicht zu beanstanden.

aa) Denn das nichtöffentlich gesprochene Wort wurde mit technischen Mitteln außerhalb von Wohnungen abgehört und aufgezeichnet. Der Besuchsraum der Haftanstalt ist keine Wohnung i.S. des Art. 13 GG. Bereits Hafträume einer Justizvollzugsanstalt werden vom Schutzbereich des Art. 13 GG nicht umfasst, da das Hausrecht der Anstalt die Befugnis der Vollzugsbediensteten beinhaltet, die Hafträume jederzeit unabhängig vom Einverständnis der dort untergebrachten Gefangenen zu betreten (BVerfG, NJW 1996, 2643 = NStZ 1996, 511). Für Besuchsräume gilt dies wegen der dort bestehenden besonderen Überwachungs- und Eingriffsbefugnisse des Anstaltspersonals (für die Untersuchungshaft gem. § 119 III StPO, Nr. 27 I und III UVollzO; für die Strafhaft gem. § 168 III StVollzG) erst recht (BGHSt 44, 138 [141] = NJW 1998, 3284 = NStZ 1999, 145; vgl. auch Roxin, NStZ 1999, 149 [150f.]); sie schaffen keine räumliche Privatsphäre, wie sie bei einer Wohnung besteht.

bb) Der Ermittlungsrichter hat in seinem Anordnungsbeschluss vom 25. 9. 2007 dargelegt, dass gegen den Angekl. der Verdacht das Mordes - einer Katalogtat nach § 100a S. 1 Nr. 2 StPO a.F. (jetzt: § 100a II Nr. 1 lit. h StPO) - bestand und dass die Erforschung des Sachverhalts ohne die Überwachungsmaßnahme aussichtslos oder erheblich erschwert gewesen wäre (vgl. § 100f I, II und IV i.V. mit § 100d II StPO).

Der Ermittlungsrichter hat den ihm hierbei zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten (vgl. BGHSt 47, 362 = NJW 2003, 368 = NStZ 2003, 215 [216] m.w. Nachw.). Seine Bewertung der Beweislage und des Subsidiaritätsgrundsatzes war mindestens vertretbar. So war namentlich die Leiche des vermissten Tatopfers noch nicht aufgefunden und ausweislich der Telekommunikationsverbindungsdaten hatte der Angekl. kurz vor dem Verschwinden des Opfers mit diesem telefoniert.

cc) Dass der Anordnungsbeschluss keine ausdrückliche Befristung der Maßnahme auf drei Monate enthielt (vgl. § 100f II i.V. mit § 100b II 4a.F. sowie § 100f IV i.V. mit § 100b I 4 StPO n.F.), ist hier unschädlich. Die Überwachung wurde innerhalb von drei Monaten durchgeführt und damit noch vor Überschreiten der vom Gesetzgeber für derartige Maßnahmen normierten zeitlichen Obergrenze.

dd) Die Maßnahme war auch nicht allein schon deshalb unzulässig, weil, wie die Revision meint, jedes Gespräch des Untersuchungsgefangenen mit einem Besucher ‚erkennbar von einem Beamten überwacht' werden müsse. Die akustische Gesprächsüberwachung darf nach § 100f I StPO ‚auch ohne Wissen der Betroffenen' angeordnet werden. Insofern wäre - gemessen an § 100f StPO - die Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH vom 24. 7. 1998 (BGHSt 44, 138 = NJW 1998, 3284 = NStZ 1999, 145), falls sie so zu verstehen wäre, schon durch die später erfolgte Gesetzgebung überholt. Zudem war das Kriterium ‚Erkennbarkeit der Besuchsüberwachung' so nicht zu verstehen; denn für den 3. Strafsenat war es lediglich eines von mehreren Kriterien, das im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall für die Zulässigkeit auch heimlicher Überwachungsmaßnahmen streiten konnte. Eine zusätzliche Eingriffsvoraussetzung für derartige Gesprächsüberwachungen sollte damit nicht statuiert werden (vgl. auch Schneider, NStZ 2001, 8 [14]).

b) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Kernbereichsregelungen des § 100c oder des § 100a StPO entsprechend anzuwenden sind. Denn selbst nach den diesen Vorschriften zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen läge hier kein Beweiserhebungs- oder -verwertungsverbot vor.

aa) Die in §§ 100c, 100a StPO zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung normierten Beweiserhebungs- und -verwertungsverbote beruhen auf den Vorgaben des BVerfG in BVerfGE 109, 279 (= NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270) zu den sich aus Art. 1 und Art. 13 GG ergebenden Grenzen einer akustischen Wohnraumüberwachung. Die Regelungen entsprechen diesen Vorgaben (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], NJW 2007, 2753).

Der Gesetzgeber hatte bei der Neuregelung der §§ 100aff. StPO ein in sich geschlossenes Regelungskonzept vor Augen, dem je nach Eingriffsintensität der Maßnahmen abgestufte Verwertungsverbote zu Grunde liegen. Ersichtlich deshalb hat er für § 100f StPO - anders als bei §§ 100c und 100a StPO - keinen Kernbereichsschutz vorgesehen. Von daher könnte sich bereits die Frage stellen, ob Gerichte überhaupt noch befugt sind, diese gesetzgeberische Konzeption durch eine Ausweitung der Kernbereichsregelungen der §§ 100a und 100c StPO auf § 100f StPO zu durchbrechen. Für eine entsprechende Anwendung - freilich nur im Einzelfall - könnte aber immerhin sprechen, dass auch bei einer akustischen Gesprächsüberwachung außerhalb von Wohnungen der Kernbereich tangiert sein kann und dass der Gesetzgeber den - eher ungewöhnlichen - Fall der heimlichen Gesprächsüberwachung von Untersuchungsgefangenen mit nahen Angehörigen nicht im Blick hatte.

bb) Eine entsprechende Anwendung des Beweiserhebungsverbots des § 100c IV 1 StPO oder des § 100a IV 1 StPO kommt aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die ex ante zu treffende Kernbereichsprognose des Ermittlungsrichters bei der hier gegebenen Fallgestaltung negativ ausgefallen ist und auch so ausfallen musste. Wegen des Gesprächsinhalts käme auch ein Verwertungsverbot auf Grund der Ausnahmeregelung des § 100c V 3 StPO nicht in Betracht.

(1) Schon die ‚Art der zu überwachenden Räumlichkeiten' - hier der Besuchsraum der Untersuchungshaftanstalt - drängt zu einer negativen Kernbereichsprognose. Dass sich Untersuchungsgefangene auf Grund gerichtlicher Entscheidungen und damit staatlichen Zwangs in der Untersuchungshaft befinden, führt nicht dazu, dass der Besuchsraum der Haftanstalt als unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung des Untersuchungsgefangenen einzustufen wäre. Ein Einzelbesuchsraum in der Haftanstalt wird auch nicht dadurch zum geschützten Privatraum, dass bei Besuchen von der gem. § 119 III StPO, Nr. 27 I und III UVollzO gebotenen offenen Besuchsüberwachung durch einen Vollzugsbeamten abgesehen wird. Der Untersuchungsgefangene muss auf Grund der Beschränkungen und des Zwecks der Untersuchungshaft jederzeit damit rechnen, dass Vollzugsbedienstete den Besuchsraum ohne Vorankündigung betreten und von ihren Überwachungs- und Eingriffsbefugnissen Gebrauch machen (vgl. BGHSt 44, 138 [141] = NJW 1998, 3284 = NStZ 1999, 145).

(2) Das gilt auch für Gespräche mit nahen Angehörigen, denn das ‚Verhältnis der zu überwachenden Personen zueinander' lässt - jedenfalls bei einer Fallgestaltung wie hier - die Prognose begründet erscheinen, dass solche Gespräche nicht ausschließlich privaten Charakter, sondern auch ‚Verdunkelungshandlungen' zum Gegenstand haben. Deshalb wird die Kernbereichsprognose noch eher negativ ausfallen müssen, als bei Gesprächen in Betriebs- oder Geschäftsräumen (§ 100c IV 2 StPO).

Der Überwachungsanordnung des Ermittlungsrichters lag die Prognose zu Grunde, der Beschuldigte werde mit seiner Ehefrau über die Tat sprechen. Diese Prognose ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden; denn sie stützte sich auf eine ausreichende Tatsachengrundlage. Es bestanden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Angekl. mit A G seit längerer Zeit ein intimes Verhältnis gehabt hatte. Er hatte selbst eingeräumt, sich mit ihr noch am Tag ihres Verschwindens getroffen zu haben. Außerdem hatte er in Bezug auf einen angeblichen Telefonanruf, den A G während des Treffens von einem russisch sprechenden Anrufer erhalten habe, nachweislich die Unwahrheit gesagt, was letztlich auch zu seiner Verhaftung geführt hatte. Angesichts dieser Umstände war zu erwarten, dass die Ereignisse im Zusammenhang mit diesem Treffen und der Verhaftung des Angekl. Gegenstand des Gesprächs mit der Ehefrau sein würden.

cc) Tatsächlich hat sich die Prognose des Ermittlungsrichters auch bestätigt, weil der Angekl. mit seiner Ehefrau ‚Gespräche über begangene Straftaten' führte; solche Gespräche sind nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen (§ 100c IV 3 StPO).

Der Angekl. gab im Verlauf des überwachten Gesprächs nicht nur an, dass die zu diesem Zeitpunkt lediglich vermisste A G tot sei. Er forderte seine Ehefrau zudem mehrfach auf, eine Videoaufzeichnung anzufertigen und diese an die StA und seine Verteidiger zu schicken. In diesem Video sollte sie gestehen, aus Eifersucht zwei russische Auftragsmörder mit der Tötung A G's beauftragt zu haben, die von diesen dann gefesselt und verletzt worden sei. Weiterhin sollte sie angeben, Blut und Sperma des Angekl. am Mund bzw. an der Scheide des Opfers hinterlassen zu haben. Die Äußerungen des Angekl. im abgehörten Gespräch mit seiner Ehefrau enthielten somit Angaben, die sich auf die ihm vorgeworfene Straftat - nämlich die Ermordung A G's - bezogen.

Der Senat braucht deshalb auch nicht zu entscheiden, ob die Erhebungs- und Verwertungsverbote des § 100c IV und V StPO für den Fall der Wohnraumüberwachung, die in § 100f StPO keine Entsprechung haben, auf Grund eines Erst-recht-Schlusses für den Bereich der akustischen Überwachung außerhalb von Wohnungen überhaupt zur Anwendung kommen können.

2. Auch wenn danach ein Erhebungs- und Verwertungsverbot aus § 100f StPO - selbst bei unterstellter entsprechender Anwendung der Kernbereichsregelungen der §§ 100c, 100a StPO - nicht hergeleitet werden kann, liegt bei der hier gegebenen Fallgestaltung ein Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 20 III GG i.V. mit Art. 2 I GG) mit der Folge eines Beweisverwertungsverbots vor.

Ein solcher Verstoß folgt aus einer Gesamtschau der Umstände bei der Durchführung der akustischen Gesprächsüberwachung und des Vorgehens der Ermittlungsbehörden vor dem Hintergrund der besonderen Situation des Angekl. in der Untersuchungshaft. Der Verstoß führt zu einem Beweisverwertungsverbot, weil das Beweismittel auf eine unzulässige, gegen das Recht auf ein faires Verfahren verstoßende Weise erlangt wurde.

a) Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt im Rechtsstaatsprinzip i.V. mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes (Art. 20 III GG i.V. mit Art. 2 I GG). Es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen, und es verpflichtet den Staat zu korrektem und fairem Verfahren (BVerfG, Beschl. v. 18. 3. 2009 - 2 BvR 2025/07 m.w. Nachw.).

aa) Die Ausgestaltung des Strafverfahrensrechts in einer Weise, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens gewahrt wird, ist in erster Linie dem Gesetzgeber und sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerichten bei der ihnen obliegenden Rechtsanwendung und -auslegung aufgegeben. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Forderungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (BVerfG, Beschl. v. 18. 3. 2009 - 2 BvR 2025/07; vgl. auch BVerfGE 57, 250 [276] = NJW 1981, 1719 = NStZ 1981, 357; BVerfGE 64, 135 [145] = NJW 1983, 2762 = NStZ 1983, 466). Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 47, 239 [250] = NJW 1978, 1149; BVerfGE 80, 367 [375] = NJW 1990, 563 = NStZ 1990, 89). Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält, fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, 367 [383] = NJW 1972, 2214; BVerfGE 46, 214 [222] = NJW 1977, 2355). Der Rechtsstaat kann sich aber nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden (st. Rspr., vgl. nur BVerfGE 33, 367 [383] = NJW 1972, 2214; BVerfGE 46, 214 [222] = NJW 1977, 2355; BVerfG, Beschl. v. 18. 3. 2009 - 2 BvR 2025/07).

bb) Das Recht auf ein faires Verfahren umfasst dabei das Recht jedes Angeklagten auf Wahrung seiner Aussage- und Entschließungsfreiheit innerhalb des Strafverfahrens. Es hat in dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der Selbstbelastungsfreiheit (‚nemo tenetur se ipsum accusare') und in den Vorschriften der §§ 136a, 163a IV 2 StPO seinen Niederschlag gefunden. Das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung bedeutet, dass im Rahmen des Strafverfahrens niemand gezwungen werden darf, sich durch seine eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder zu seiner Überführung aktiv beizutragen (vgl. BVerfGE 109, 279 [324] = NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270; BVerfGE 56, 37 [49] = NJW 1981, 1431). Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Schweigerecht eines Beschuldigten und seine Entscheidungsfreiheit, in einem Strafverfahren auszusagen oder zu schweigen, etwa dann verletzt, wenn die Strafverfolgungsbehörden in einem Fall, in dem sich der Beschuldigte für das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung anwenden, um ihm Geständnisse oder andere belastende Angaben zu entlocken, die sie in einer Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse oder selbst belastenden Aussagen in den Prozess als Beweise einführen (EGMR, StV 2003, 257 [259]). Ob das Schweigerecht in einem solchen Maß missachtet wurde, dass eine Verletzung von Art. 6 EMRK gegeben ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR, StV 2003, 257 [259]).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich im vorliegenden Fall die heimliche akustische Überwachung des Ehegattengesprächs im Besucherraum bei einer Gesamtschau aller hierfür bedeutsamen Umstände als eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren dar.

aa) Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die gesetzlichen Regelungen der StPO sich als Konkretisierungen des Rechtsstaatsprinzips in seiner Ausgestaltung als Gebot fairer Verfahrensführung darstellen. Das gilt auch und besonders für die heimliche Gesprächsüberwachung nach den §§ 100a ff. StPO.

Hier liegt aber eine besondere Fallgestaltung vor, die dadurch gekennzeichnet ist, dass gleich mehrere unverzichtbare rechtsstaatliche Grundsätze tangiert wurden, und das nicht nur am Rande. Zwar sind die einzelnen Grundsätze - jeweils für sich isoliert betrachtet - noch nicht in einem Ausmaß verletzt, dass allein schon aus dem jeweils einzelnen Grundsatz ein Verwertungsverbot abzuleiten wäre. Eine derart isolierte Betrachtung würde indessen der hier von den Ermittlungsbehörden praktizierten Vorgehensweise nicht gerecht. Daraus folgt, dass eine der Gesamtsituation angemessene Bewertung nur durch eine Betrachtung des Verfahrens als Ganzes - also bei Berücksichtigung aller Umstände der Gesprächsüberwachung - erfolgen kann.

bb) Der Senat verkennt nicht, dass die Strafverfolgungsbehörden den Angekl. nicht durch gezieltes und beharrliches Einwirken seitens eines nur zu diesem Zweck auf ihn angesetzten Gesprächspartners zu einer selbstbelastenden Aussage veranlasst haben, wie dies etwa bei dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers oder bei dem Tätigwerden eines als Vertrauensperson eingesetzten Mitgefangenen der Fall sein könnte (vgl. dazu BGHSt 34, 362 [363] = NJW 1987, 2525 = NStZ 1989, 33; BGHSt 44, 129 [136] = NJW 1998, 3506 = NStZ 1999, 147; BGHSt 52, 11 = NJW 2007, 3138 [3141] = NStZ 2008, 110). Vielmehr wurde durch die eigentliche Überwachungsmaßnahme lediglich ‚abgeschöpft', was der Angekl. aus freien Stücken gegenüber seiner Ehefrau äußerte, weil er sich unbeobachtet fühlte. Für sich genommen begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken, zumal die Ermittlungsbehörden auf den Gesprächsinhalt der Eheleute keinerlei Einfluss genommen haben.

cc) In die für die Frage, ob dem Angekl. ein faires Verfahren zuteil wurde, vorzunehmende Gesamtschau sind aber auch die besonderen Verhältnisse des Untersuchungshaftvollzugs und die Ausgestaltung der Ehegatten-Besuchskontakte durch die Ermittlungsbehörden im konkreten Fall einzubeziehen.

(1) Der Vollzug der Untersuchungshaft hat den Zweck, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvollstreckung sicherzustellen. Die Untersuchungshaft darf aber weder dazu missbraucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen (BGHSt 34, 362 [363] = NJW 1987, 2525 = NStZ 1989, 33), noch darf sie auf eine Totalausforschung des Untersuchungsgefangenen hinauslaufen. Deshalb wäre es unzulässig, wenn etwa sämtliche Gespräche eines Untersuchungsgefangenen ohne konkreten Anlass abgehört würden, um überhaupt erst feststellen zu können, ob die Informationserhebung für das Strafverfahren relevante Inhalte betrifft (vgl. BVerfGE 109, 279 [323] = NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270; BGHSt 44, 138 [143] = NJW 1998, 3284 = NStZ 1999, 145; Schneider, NStZ 2001, 8 [14]). Andererseits müssen Besuche in der Untersuchungshaft oft bereits deshalb - offen oder verdeckt - überwacht werden, damit Verdunkelungshandlungen verhindert werden können.

(2) Deswegen war es im vorliegenden Fall, in dem angesichts der Beweissituation Verdunkelungshandlungen nicht fernlagen, für sich allein auch nicht bedenklich, dass die Kontaktmöglichkeiten des Angekl. zu seiner Ehefrau während der Untersuchungshaft zeitlich und örtlich erheblich eingeschränkt wurden. Vor dem Hintergrund des Zwecks der Untersuchungshaft hatte der Angekl. auch keinen Anspruch darauf, mit seiner Ehefrau ungestört und unüberwacht sprechen zu können.

(3) Allerdings ist in die Gesamtbetrachtung auch die durch die Haft bedingte Beschränkung des Angekl. einzubeziehen, die ihm ein Ausweichen auf einen anderen Gesprächsort - etwa eine Wohnung - unmöglich machte. Er war daher darauf angewiesen, auch Persönliches, das keinen Bezug zu der ihm vorgeworfenen Tat hatte, im Rahmen dieser Besuche mit seiner Ehefrau zu besprechen. Auch dieser Umstand macht die Überwachungsmaßnahme für sich allein nicht zu einer unfairen Verfahrensgestaltung; denn die Überwachung wurde angeordnet, weil auf Grund konkreter Anhaltspunkte damit zu rechnen war, dass gerade der Tatvorwurf und nicht nur persönliche Dinge der Ehegatten zur Sprache kommen würden. Es lag auf der Hand, dass der gegen den Angekl. erhobene gravierende Tatvorwurf und die Umstände, die zu seiner Verhaftung geführt haben, zwischen den Eheleuten zur Sprache kommen würden, zumal es lebensfremd gewesen wäre, anzunehmen, die Ehefrau würde die außereheliche Beziehung des Angekl. zu der Person, deren Tötung dem Angekl. zur Last lag, unerörtert lassen. Auch wenn es in einer solchen Situation einem Beschuldigten regelmäßig schwer fallen dürfte, nicht über den Tatvorwurf zu sprechen - insbesondere, um nicht eventuelles Täterwissen zu offenbaren - stellt die akustische Überwachung der Besuchskontakte zum Ehegatten noch keinen Zwang zur Selbstbelastung dar. Der Beschuldigte kann letztlich selbst entscheiden, was er seinem Ehegatten offenbart und was nicht, auch wenn der in Betracht kommende Gesprächsstoff angesichts der Überwachungssituation erheblich eingeschränkt ist.

dd) In der von den Beschränkungen des Untersuchungshaftvollzugs geprägten Gesprächssituation erlangt hier aber das Vorgehen der Ermittlungsbehörden besonderes Gewicht, das die Fehlvorstellung beim Angekl. nicht nur hervorrufen musste, sondern auch sollte, er könne mit seiner Ehefrau unüberwacht sprechen.

Zwar ist die Anwendung einer kriminalistischen List auch bei Ermittlungsmaßnahmen in der Haftanstalt nicht unzulässig; auch ist es gerade das Charakteristikum von heimlichen Überwachungsmaßnahmen, dass der Überwachte sich unbeobachtet fühlt.

Die Ermittlungsbehörden haben sich aber in einer Situation, in der dem Angekl. ein Ausweichen auf ein von ihm selbst gewählten Gesprächsort nicht möglich war, nicht darauf beschränkt, die Gespräche des Angekl. zu seiner Ehefrau akustisch zu überwachen. Sie haben vielmehr bewusst eine von den üblichen Abläufen in der Untersuchungshaft derart abweichende Besuchssituation geschaffen, dass nicht lediglich ein Irrtum des Angekl. ausgenutzt wurde. Vielmehr wurde, anders kann man das Vorgehen nicht verstehen, die Situation - gezielt - zur Erlangung einer gerichtsverwertbaren Selbstbelastung des Angekl. herbeigeführt. Im Rahmen ihres Vorgehens haben die Ermittlungsbehörden mit mehreren aufeinander abgestimmten Maßnahmen dem Angekl. den Eindruck vermittelt, er erhalte nun eine Sonderbehandlung und dürfe sich völlig ungestört und ohne jegliche Überwachung mit seiner Ehefrau - noch dazu in marokkanischer Sprache - unterhalten.

Zum einen wurde für die Besuche der Ehefrau des Angekl. nicht der gewöhnlich verwendete Besuchsraum genutzt; vielmehr wurde dem Angekl. für den Besuchskontakt mit seiner Ehefrau ein ‚separater Raum' zugewiesen. Zum anderen fanden diese Besuche - abweichend von den üblichen Abläufen in der Haftanstalt - stets ohne offene Überwachung durch einen Vollzugsbeamten statt. Besuche in der Untersuchungshaft werden aber nach § 119 III StPO entsprechend Nr. 27 UVollzO in der Regel erkennbar überwacht, gerade weil bei diesen auch die Gefahr von Verdunkelungshandlungen besteht und deshalb ein unmittelbares Eingreifen durch den überwachenden Beamten erforderlich werden kann (vgl. Nr. 27 III UVollzO).

Angesichts dieser Einwirkung auf das Vorstellungsbild des Angekl., die ihn zu der Fehlvorstellung gelangen ließ, die Besuche würden nicht überwacht, ist das Vorgehen der Ermittlungsbehörden unter gezielter Ausnutzung der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzugs zur Erlangung einer prozessverwertbaren Selbstbelastung des Angekl. schon vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwangs zur Selbstbelastung (‚nemo tenetur se ipsum accusare') bedenklich.

Dieser Bewertung steht hier nicht entgegen, dass - isoliert betrachtet - der Abwesenheit eines Vollzugsbediensteten zur Besuchsüberwachung nach außen regelmäßig allenfalls der Erklärungsinhalt zukommt, dass Beeinträchtigungen der Haftzwecke während des Besuchs von Seiten der Strafverfolgungsbehörden nicht besorgt werden (vgl. Schneider, NStZ 2001, 8 [14]). Jedenfalls dann, wenn einem Untersuchungsgefangenen für die Kontakte mit der Ehefrau abweichend von der allgemeinen Praxis stets ein gesonderter Raum zur Verfügung gestellt wird, in dem zu keinem Zeitpunkt ein Vollzugsbediensteter zur Gesprächsüberwachung anwesend ist, verliert die Überwachungsmaßnahme den Charakter einer bloßen ‚Abschöpfung' freiwilliger Äußerungen und wird zur bewussten Irreführung (zum Ausnutzen eines bestehenden Irrtums durch die Strafverfolgungsbehörden vgl. BGHSt 39, 335 [348] = NJW 1994, 596 = NStZ 1994, 292).

Zwar hat diese - wie auch die Verteidigung zu Recht in der Hauptverhandlung hervorgehoben hat - noch nicht die Qualität einer Täuschung oder eines unzulässigen Zwangs i.S. von § 136a StPO. Jedenfalls in der Gesamtschau stellt sich hier aber das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden mit Blick auf die besondere Situation des Untersuchungshaftvollzuges als Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren dar. Die Beweisgewinnung greift danach in erheblicher Weise in die Verfahrensrechte des Angekl. ein und war somit unzulässig. Sie hat ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.

c) Eine andere Wertung ergibt sich hier auch nicht mit Blick auf die bei der Gesamtschau der maßgeblichen Umstände zu beachtenden Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege.

Dieser kommt freilich bei schwerwiegenden Delikten - wie hier beim Tatvorwurf des Mordes - erhebliche Bedeutung zu. Der Grundsatz des fairen Verfahrens verlangt nicht, allein im Hinblick auf die besonderen Umstände des Untersuchungshaftvollzugs von heimlichen Ermittlungsmaßnahmen in der Haftanstalt - generell - Abstand zu nehmen. Im Gegenteil gebietet es gerade der Rechtsstaat, dass auch in Justizvollzugsanstalten effektive Ermittlungen durchgeführt werden, um zu gewährleisten, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden können.

Dies bedeutet, dass auch in der Untersuchungshaft akustische Überwachungsmaßnahmen gem. § 100f StPO grundsätzlich zulässig und - wenn andere erfolgversprechende Maßnahmen nicht in Betracht kommen - sogar geboten sein können. Allerdings ist bei der Anordnung und Durchführung von Maßnahmen, die letztlich darauf gerichtet sind, den Beschuldigten ‚als Beweismittel gegen sich selbst' zu verwenden, auf die besonderen Umstände der Haft Bedacht zu nehmen. Daran fehlte es hier.

Gegen die Zulässigkeit einer solchen Maßnahme bestehen dagegen keine Bedenken, wenn der Untersuchungsgefangene weiß oder jedenfalls - etwa durch entsprechende Hinweise - wissen kann, dass Besuchskontakte generell oder im konkreten Fall - auch akustisch - überwacht und aufgezeichnet werden. So gewonnene Erkenntnisse wären nach den dargelegten Maßstäben verwertbar.

3. Die Verurteilung des Angekl. wegen Mordes beruht auf dem Verfahrensfehler. Zwar liegt es angesichts der Fülle und des Gewichts der übrigen Beweisanzeichen nicht fern, dass das LG auch dann zu einer Verurteilung des Angekl. wegen Mordes gelangt wäre, wenn es die Erkenntnisse aus der akustischen Gesprächsüberwachung in der Untersuchungshaft nicht verwertet hätte. Da die Strafkammer aber die heimlich aufgezeichneten Äußerungen des Angekl. während des Besuchskontakts mit seiner Ehefrau ausdrücklich zu seiner Überführung herangezogen und als ‚deutliches Indiz' für seine Täterschaft gewertet hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sie diesen Erkenntnissen letztlich ausschlaggebende und damit fallentscheidende Bedeutung beigemessen hat. ..."

*** (OLG)

Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft ist, dass nach deren Auffassung die angefochtene gerichtliche Entscheidung sachlich oder rechtlich unrichtig ist. Maßgeblich hierfür ist grundsätzlich die Entscheidungsformel; aufgrund besonderer Rechtsvorschriften oder -sätze können die Entscheidungsgründe bestimmend sein. Zur daraus folgenden Unzulässigkeit einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen ihren Antrag auf akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c StPO) ablehnenden Beschluß des Landgerichts, wenn die Staatsanwaltschaft als alleinige Eingriffsgrundlage § 100a StPO erachtet, aber zuvor ihr Antrag auf Telekommunikationsüberwachung (hier: Installation einer Entschlüsselungs-Software zur Überwachung des über Internet geführten Telekommunikationsverkehrs) nach Ausschöpfung des Beschwerderechtsweges erfolglos geblieben ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 12.11.2007 - 6 Ws 1/07 zu StPO §§ 100a, 100c, 100d, 100f, 160 Abs. 2, 304 Abs. 1; GVG §§ 74a Abs. 4, 120 Abs. 4 S. 2).

***

Ablehnung des Richters

Siehe unter „Gründe für die Ablehnung eines Richters".

Ablehnung eines Dolmetschers

Auf den Dolmetscher sind die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden. Es entscheidet das Gericht oder der Richter, von dem der Dolmetscher zugezogen ist (§ 191 GVG). Die Ablehnung eines Dolmetschers wegen Besorgnis der Befangenheit folgt daher den Regeln des § 74 StPO.

Zusatzbemerkungen hinter einer Übersetzung eines Dolmetschers von Gesprächen aus einer Telefonüberwachung begründen die Besorgnis der Befangenheit, wenn sie Schlußfolgerungen aus vorangegangenen Gesprächen darstellen, da der Dolmetscher sich auf die genaue Übertragung des Gesprochenen zu beschränken hat, aber keine Schlüsse daraus ziehen darf (LG Darmstad StV 1995, 239).

Ist ein Dolmetscher, der in der Hauptverhandlung die Einlassung des Angeklagten übersetzt hat, mit Erfolg wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden, kommt eine Vernehmung des Dolmetschers als Zeuge über die von ihm übersetzte Einlassung des Angeklagten nicht in Betracht (LG Köln StV 1994, 460).

Die Falschübersetzung durch einen Dolmetscher, durch die der Beweiswert einer Zeugenaussage im Gegensatz zu der tatsächlich gemachten Äußerung in belastender Richtung ‚aufgebessert' wird, begründet aus der Sicht des Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit. Die erfolgreiche Ablehnung eines Dolmetschers wegen Besorgnis der Befangenheit hat zur Folge, dass die unter seiner Mitwirkung vorgenommenen Beweiserhebungen nicht verwertet werden können, wenn nicht auszuschließen ist, dass die bisherige Übersetzungstätigkeit ebenfalls mit Mängeln behaftet war (LG Berlin StV 1994, 180).

Vom Dolmetscher bei einer Übersetzung angebrachte Zusätze, die Wertungen darstellen, die zu treffen erst Sache der tätigwerdenden Strafverfolgungsorgane sind, können die Besorgnis der Befangenheit des Dolmetschers rechtfertigen (LG Darmstad StV 1990, 258).


Ablehnung eines Sachverständigen § 74 StPO

(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, daß der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.

(2) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Die ernannten Sachverständigen sind den zur Ablehnung Berechtigten namhaft zu machen, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen.

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; der Eid ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zur Befangenheit eines Sachverständigen bei Äußerungen, die nicht im Zusammenhang mit dem Gutachterauftrag stehen (BGH, Beschluss vom 14.04.2011 - 1 StR 458/10).

***

Bewusst falsche Angaben eines Sachverständigen über Ermittlungen vor oder bei Erstellung des Gutachtens können zwar grundsätzlich die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. Die bloße Nichtoffenlegung einer Erkenntnisquelle reicht hierfür aber nicht aus, da es dem Sachverständigen nicht verwehrt ist, mithilfe der ihm nach § 80 StPO übertragenen Befugnisse den Sachverhalt im Rahmen des zur Gutachtenerstattung Erforderlichen (weiter) aufzuklären (BGH, Beschluss vom 06.04.2011 - 2 StR 73/11 zu StPO §§ 74, 80).

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„... 2. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge, ein Antrag auf Ablehnung des psychiatrischen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 74 StPO) sei zu Unrecht zurückgewiesen worden.

a) Zur Begründung des Ablehnungsantrags war vorgetragen worden:

(1) Bei einer Exploration, bei der auch der Verteidiger anwesend war, habe der Sachverständige der Angeklagten folgendes auseinandergesetzt: Der Bundesgerichtshof habe schon einmal eine Entscheidung der - erkennenden - Strafkammer aufgehoben, der ein Sachverhalt zu Grunde gelegen habe, der dem ähnlich sei, wie er von der Angeklagten behauptet werde. In einem weiteren ebenfalls vergleichbaren Fall sei deshalb die Strafe nach Auffassung des Vorsitzenden der Strafkammer zu milde ausgefallen. Deshalb werde der Vorsitzende bei der geringsten Unstimmigkeit Einlassungen wie die der Angeklagten gar nicht erst glauben. Die Angeklagte solle sich daher ihre Einlassung nochmals durch den Kopf gehen lassen.

(2) Im Übrigen sei dem Sachverständigen im Rahmen dieser Expoloration erklärt worden, dass die Angeklagte erst in der Hauptverhandlung weitere Angaben zum Tatgeschehen machen werde. Nachdem der Verteidiger die Vollzugsanstalt wieder verlassen gehabt habe, habe der Sachverständige sich dann aber doch die Angeklagte nochmals vorführen lassen und versucht, sie zum Tatgeschehen zu befragen.

(3) Außerdem sei sein - vorläufiges - Gutachten unvollständig.

b) Die Strafkammer hat zu diesem Vorbringen den Sachverständigen angehört und weitere Ermittlungen angestellt. Sodann hat sie den Antrag zurückgewiesen.

(1) Die in Anwesenheit des Verteidigers abgegebene Empfehlung des Sachverständigen zu einer Überprüfung der Einlassung - die, so der Sachverständige, mit dem Akteninhalt nicht übereingestimmt habe - hat sie als ‚übertriebene Fürsorge' des Sachverständigen bewertet. Auf die in dem Ablehnungsantrag näher ausgeführten Darlegungen des Sachverständigen zu den Gründen für seine Prognose - die dieser in seiner Stellungnahme weder bestätigt noch bestritten hatte - ist sie dabei nicht eingegangen.

(2) Soweit der Antrag auf Vorbringen zum Geschehen gestützt war, das sich abgespielt haben soll, nachdem der Verteidiger die Vollzugsanstalt verlassen hatte, wurde der Antrag abgelehnt, weil die ihm zu Grunde liegenden Behauptungen nicht erwiesen seien. Nach den Angaben des Sachverständigen stelle es sich vielmehr so dar, dass er, nachdem er zuvor in ihre Krankenakte im Revier Einblick genommen gehabt habe, die Angeklagte in Abwesenheit des Verteidigers nur zu ihrer depressiven Verstimmung am Tattag befragt habe, wie dies auch mit dem Verteidiger vereinbart gewesen sei; zum Tatgeschehen habe er sie nicht befragt.

(3) Die (behauptete) Unvollständigkeit des vorläufigen Gutachtens sei bedeutungslos. Entscheidend sei das endgültige Gutachten.

c) Die Revision hält diesen Beschluss für fehlerhaft. Zur Begründung führt sie näher aus, dass und warum die Strafkammer den in dem Ablehnungsantrag geschilderten Geschehensablauf hinsichtlich des Befragungsversuchs in Abwesenheit des Verteidigers hätte als bewiesen ansehen müssen. Demgegenüber befasst sich das Revisionsvorbringen nicht mit den Teilen des Beschlusses, die den Ablehnungsantrag zurückweisen, soweit dieser auf die Empfehlung des Sachverständigen, das Verteidigungsvorbringen zu überdenken, und die Unvollständigkeit des vorläufigen Gutachtens gestützt war.

d) Der Senat neigt nicht zu der Auffassung, dass ein Sachverständiger verständigerweise das Misstrauen hervorruft, er selbst sei zum Nachteil einer Angeklagten voreingenommen, wenn er ihr und ihrem Verteidiger eingehend erläutert, dass und warum aus seiner Sicht ein bestimmtes Verteidigungsvorbringen bei Gericht keinen Erfolg haben wird und deshalb dessen Abänderung empfiehlt. Einer Entscheidung hierüber bedarf es aber nicht. Der Ablehnungsantrag ist nämlich mit mehreren, voneinander unabhängigen Vorwürfen begründet, die Entscheidung hierüber dementsprechend auf mehrere, ebenso voneinander unabhängige Gründe gestützt. Eine solche Entscheidung hat das Revisionsgericht nur in dem Umfang zu überprüfen, in dem sie von der Revision ausweislich ihrer Begründung als rechtsfehlerhaft gerügt ist (zur Maßgeblichkeit der ‚Angriffsrichtung' einer Rüge vgl. auch BGH NStZ 2007, 161, 162; Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 34; Cirener/Sander JR 2006, 300 jew. m. w. N.). Dies ist hinsichtlich des Teils des Beschlusses nicht der Fall, der sich mit der angesonnenen Änderung des Verteidigungsvorbringens befasst.

Unabhängig von alledem bemerkt der Senat, dass ein Sachverständiger keine Fürsorgepflicht für den Erfolg (der Anklage oder) der Verteidigung hat. Vielmehr hat er sich darauf zu beschränken, den ihm von seinem Auftraggeber (Staatsanwaltschaft oder Gericht) vorgegebenen Sachverhalt (vgl. § 78 StPO) aus seiner fachlichen Sicht zu bewerten. Findet er im Rahmen seiner Tätigkeit Anhaltspunkte für einen abweichenden Sachverhalt - diese können sich auch aus (neuen) Angaben des Beschuldigten (Angeklagten) ergeben - hat er seinen Auftraggeber hierauf hinzuweisen; gegebenenfalls kann er dann als (sachverständiger) Zeuge in Betracht kommen (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 264, 265 m. w. N.). Die Bewertung derartiger Anhaltspunkte ist allein Sache des Gerichts, das dem Sachverständigen gegebenenfalls zu verdeutlichen hat, von welchem Sachverhalt - erforderlichenfalls welchen alternativen Sachverhalten - er bei seinem Gutachten auszugehen hat. Zu (hier jedenfalls unbestritten behaupteten) Voraussagen, wie und warum das Gericht Beweiswürdigung und Strafzumessung vermengen werde, und einer Beratung von Verfahrensbeteiligten über ihr Prozessverhalten ist ein Sachverständiger keinesfalls berufen (zur Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche vgl. auch Nedopil NStZ 1999, 433, 437 f.). Wie hier deutlich wird, kann derartiges Verhalten zu Missdeutungen Anlass geben und so das Verfahren belasten.

e) Hinsichtlich der gerügten Bewertung der geltend gemachten Befragung in Abwesenheit des Verteidigers bleibt die Revision ebenfalls erfolglos:

Das Recht des Beschuldigten (Angeklagten), sich in jeder Lage des Verfahrens anwaltlicher Hilfe zu bedienen, führt nicht zu einem Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei der Exploration durch einen Sachverständigen, der mit der Erstellung eines Gutachtens (hier: zur Frage der Schuldfähigkeit der Angeklagten) beauftragt ist (BGH NStZ 2003, 101). Hier ist nun allerdings geltend gemacht, der Sachverständige habe - gleichwohl - zunächst zugesagt, (weitere) Explorationen nur in Anwesenheit des Verteidigers vorzunehmen, sich dann aber nicht an diese Zusage gehalten. Es verstünde sich auch bei einem solchen - freilich inkonsequenten - Verhalten des Sachverständigen nicht von selbst, dass allein die Stellung sachgerechter Fragen - anderes ist weder konkret behauptet noch sonst ersichtlich - verständigerweise die Besorgnis begründete, der Sachverständige sei zum Nachteil der Angeklagten befangen.

Einer abschließenden Entscheidung hierüber bedarf es aber nicht, da die Strafkammer die in dem Ablehnungsantrag aufgestellten tatsächlichen Behauptungen als widerlegt ansieht. Mit dem Vorbringen, in Wahrheit sei es doch so gewesen, wie in dem Antrag behauptet, kann die Revision nicht gehört werden. Bei der Beurteilung der Ablehnung von Sachverständigen ist das Revisionsgericht an die Tatsachen gebunden, die der Tatrichter seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Eigene Ermittlungen des Revisionsgerichts kommen - anders als bei der Richterablehnung - nicht in Betracht. Es entscheidet als Rechtsfrage, ob die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung befunden hat (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 1994, 388; BGH bei Becker NStZ-RR 2002, 66 m. w. N.). Die Strafkammer ist in ihrem Beschluss aber rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Äußerung des Sachverständigen zu dem Ablehnungsantrag ergebe, dass er seine Absprache mit dem Verteidiger eingehalten habe. Unabhängig davon belegen die Ausführungen des Sachverständigen jedenfalls, dass er nicht davon ausgegangen ist, eine mit dem Verteidiger getroffene Vereinbarung zu verletzen. Selbst wenn das Verhalten des Sachverständigen zunächst die Besorgnis der Befangenheit begründet hätte, hätte die Erläuterung des Sachverständigen diese Besorgnis ausgeräumt. Es gilt insoweit nichts anderes als hinsichtlich der dienstlichen Erklärung eines wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richters. Diese kann ebenfalls ein ursprünglich berechtigt erscheinendes Misstrauen ausräumen (vgl. BGH wistra 2002, 267; StV 2004, 356, 357 jew. m. w. N.).

f) Soweit die Ablehnung mit der Unvollständigkeit des vorläufigen Gutachtens begründet ist, sind die Ausführungen der Strafkammer, mit denen dieser Teil des Ablehnungsantrags zurückgewiesen wurde, von der Revision nicht erkennbar angegriffen. Es gilt insoweit nichts anderes als hinsichtlich der geltend gemachten Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen wegen seiner Empfehlungen zum Verteidigungsverhalten. Darauf, dass allein der (im Übrigen nicht in einer den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise mitgeteilte) Inhalt eines Gutachtens - also die fachliche Qualität des Gutachters - in aller Regel die Besorgnis der Befangenheit ohnehin nicht begründen könnte (vgl. BGHR StPO § 74 Ablehnung 1 m. w. N.), kommt es daher nicht mehr an. ..." (BGH, Beschluss vom 12.09.2007 - 1 StR 407/07)

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Eine Ablehnung ein Sachverständigen nach § 74 I 1 StPO i.V.m. § 22 Nr. 4 StPO ist u. a. möglich, wenn der Sachverständige in der Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft oder als Polizeibeamter tätig gewesen ist.

Eine Verfahrensrüge kann nicht darauf gestützt werden, daß ein vor Beginn der Hauptverhandlung gestellter und zurückgewiesener Befangenheitsantrag gegen einen Sachverständigen zu Unrecht abgelehnt worden sei, wenn der Befangenheitsantrag in der Hauptverhandlung nicht wiederholt worden ist. Auf die mangelnde Sachkunde eines Sachverständigen kann ein Befangenheitsantrag gegen diesen nicht gestützt werden (BGH StV 2002, 350).

Ist ein Sachverständiger vor der Hauptverhandlung (auch) für eine Brandversicherung beruflich tätig geworden und bezahlt worden, bei der ein Gebäude gegen Brand versichert war, rechtfertigt dies aus der Sicht eines Angeklagten, dem der Vorwurf der Brandstiftung gemacht wird, die Besorgnis, dass der Sachverständige bei Erstattung seines Gutachtens in dem Strafverfahren gegen ihn nicht unbefangen sein würde (BGH StV 2002, 4 f).

Angaben eines erfolgreich abgelehnten Sachverständigen dürfen der gerichtlichen Beweiswürdigung dann nicht zugrundegelegt werden, wenn dieser nicht als Zeuge oder sachverständiger Zeuge über die Tatsachen vernommen worden ist, die ihm bei Durchführung des erteilten Auftrages bekanntgeworden waren (BGH StV 2002, 8 f).

Der sich aus der Beauftragung einer als Therapeutin des zu begutachtenden Zeugen tätigen Psychologin als Sachverständige zur Frage dessen Glaubwürdigkeit ergebende Rollenkonflikt mag im Einzelfall die Besorgnis der Befangenheit begründen, stellt aber keinen gesetzlichen Ausschließungsgrund dar (BGH StV 1996, 130).

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Erklärt ein Sachverständiger anläßlich eines Falles, in dem die Straftatbestände der §§ 212 oder 226 StGB zu beurteilen sind, auf die Bemerkung eines Dritten, daß die Sache wohl ‚auf eine Bewährung herauslaufen' werde, ‚er hoffe das nicht', so kann dies von einem Außenstehenden und auch vom Angeklagten dahin aufgefaßt werden, der Sachverständige erwarte und erhoffe eine Strafhöhe, die eine Aussetzung nicht mehr erlaube. Eine Freiheitsstrafe in einer solchen Höhe kommt in aller Regel dann in Betracht, wenn die Fallgestaltung des minder schweren Falles ausscheidet. Dabei ist, wie auch hier, von entscheidender Bedeutung die Frage der (verminderten) Schuldfähigkeit des Angeklagten. Die vor Abschluß der Beweisaufnahme einem Dritten gegenüber abgegebene Äußerung eines psychiatrischen Sachverständigen, er hoffe nicht, daß gegen den Angeklagten eine zur Bewährung aussetzbare Freiheitsstrafe verhängt werde, ist deshalb geeignet, auch bei einem vernünftigen Angeklagten den Eindruck entstehen zu lassen, der Sachverständige sei in seiner die Schuldfähigkeit des Angeklagten betreffenden Auffassung so verfestigt, daß er nicht mehr in der Lage ist, sein Gutachten unparteüsch zu erstatten. Die vom Angeklagten behauptete Äußerung des Sachverständigen Dr. D. gegenüber dem Redakteur R. kann daher geeignet sein, sein ‚Mißtrauen in die Unparteilichkeit' des Sachverständigen zu begründen, insbesondere dann, wenn der Sachverständige nach einer solchen Äußerung sein Gutachten durch eine ‚überspitzte Wortwahl' gegenüber Fragen der Verteidigung rechtfertigt. ..." (BGH StV 1981, 55 f).

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Ein Polizei-/Zollbeamter, der bei einer Vernehmung gedolmetscht hat und deswegen als Dolmetscher wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden ist, kann zu den von ihm übersetzten Angaben Dritter als (sachverständiger) Zeuge gehört werden (BayObLG StV 2001, 264 f).

Geht ein Sachverständiger über den ihm erteilten Gutachterauftrag in der Weise hinaus, daß er an einen Entlastungszeugen eine Fangfrage richtet und die Antwort des Zeugen damit kommentiert, dieser sei auf seine Frage ‚hineingeplumpst', muß dies bei jedem vernünftig urteilenden Angeklagten den Eindruck vermitteln, der Sachverständige trete in der Hauptverhandlung mit einer für ihn negativen Zielrichtung auf (OLG Hamburg StV 1987, 142 f).

Lehnt der Angeklagte den Sachverständigen ab, der ihn auf seine Zurechnungsfähigkeit und auf seine Verhandlungsfähigkeit hin untersuchen soll, und verwirft das erkennende Gericht das Ablehnungsgesuch, so unterliegt diese Entscheidung nicht der Beschwerde (Hanseatisches OLG, Beschluss vom 01.08.1967 - 1 Ws 381/67).

Der Beschluß, mit dem das erkennende Gericht den Antrag des Angeklagten abgelehnt hat, den gemäß § 81 Abs. 1 StPO anzuhörenden Sachverständigen für befangen zu erklären, unterliegt gemäß § 305 StPO nicht der Beschwerde (OLG Celle, Beschluss vom 06.10.1965 - 5 Ws 292/65, NJW 1966, 415).

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Findet die Bewertung des Tatgeschehens durch den Sachverständigen in seiner (vorläufigen) Begutachtung im Ergebnis der Ermittlungen, wie es in den Akten seinen Niederschlag gefunden hat, keine hinreichende Stütze, begründet dies die Besorgnis der Befangenheit (LG Frankfurt StV 1995, 125).

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Läßt sich nicht ausschließen, daß ein einer kriminaltechnischen Untersuchungsstelle angehörender Sachverständiger aufgrund von Dienstanweisungen im Range einer Rechtsverordnung einer möglichen Weisung der Strafverfolgungsbehörde Folge leisten muß, begründet dies die Besorgnis der Befangenheit (AG Bautzen StV 1998, 125).

Ablehnung - nur noch dringende Amtshandlungen des Abgelehnten § 29 StPO

(1) Ein abgelehnter Richter hat vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten.

(2) Wird ein Richter während der Hauptverhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung (§§ 26 a, 27) eine Unterbrechung der Hauptverhandlung erfordern, so kann diese so lange fortgesetzt werden, bis eine Entscheidung über die Ablehnung ohne Verzögerung der Hauptverhandlung möglich ist; über die Ablehnung ist spätestens bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstages und stets vor Beginn der Schlußvorträge zu entscheiden. Wird die Ablehnung für begründet erklärt und muß die Hauptverhandlung nicht deshalb ausgesetzt werden, so ist ihr nach der Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegender Teil zu wiederholen; dies gilt nicht für solche Handlungen, die keinen Aufschub gestatten. Nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs dürfen Entscheidungen, die auch außerhalb der Hauptverhandlung ergehen können, unter Mitwirkung des Abgelehnten nur getroffen werden, wenn sie keinen Aufschub gestatten.

Leitsätze/Entscheidungen:

Absatz I:

„... a) Fraglich erscheint bereits, ob der abgelehnte Tatrichter der Wartepflicht des § 29 I StPO unterlag.

Geht das Ablehnungsgesuch vor der Hauptverhandlung ein, bestimmt sich die Befugnis des abgelehnten Richters zur Vornahme richterlicher Handlungen grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt nach § 29 I StPO (h.M.; vgl. nur Meyer-Goßner 46. Aufl., § 29 Rn 1, 9). Danach hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Unaufschiebbar im Sinne dieser Vorschrift sind Handlungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis ein Ersatzrichter eintritt (vgl. BGH NStZ 2002, 429, 430; LR-Wendisch 25. Aufl., § 29 Rn 14; KK-Pfeiffer 4. Aufl., § 29 Rn 3; Meyer-Goßner § 29 Rn 4 - jew. mwN). Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn das Ablehnungsgesuch - wie hier - unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt wird, oder ob zur Vermeidung rechtsmissbräuchlichen Vorgehens in Fällen dieser Art § 29 II StPO anzuwenden sein wird, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

b) Auch unter Zugrundelegung der Maßstäbe des § 29 I StPO verstieß jedenfalls der Beginn der Hauptverhandlung durch Aufruf der Sache und Feststellung der Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten nicht gegen die Wartepflicht. Das Verfahren, das sich ursprünglich gegen 4 Angeklagte richtete, war bereits einmal ausgesetzt worden. Ein weiterer für September 2000 vorgesehener Termin konnte nicht durchgeführt werden. Für die nunmehr terminierten 20 Verhandlungstage waren neben den 8 Verteidigern, ein Sachverständiger, ein Dolmetscher und zahlreiche, insbesondere ausländische Zeugen geladen. Angesichts des Umstands, dass das Ablehnungsgesuch erst in der Nacht vor dem 1. Hauptverhandlungstermin angebracht worden war, stellte der Beginn der Hauptverhandlung bei dieser Sachlage eine dringliche, keinen Aufschub gestattende Handlung i.S. des § 29 I StPO dar (anders OLG Düsseldorf StV 1994, 528, in einem Fall, in welchem das Ablehnungsgesuch allerdings bereits 1 Woche vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt worden war).

c) Die richterlich angeordnete Verlesung der Anklage sowie die Feststellung ihrer Zulassung durch den Eröffnungsbeschluss am 2. Hauptverhandlungstag, waren allerdings unter keinem Gesichtspunkt mehr unaufschiebbar i.S. von § 29 I StPO. Unbeschadet der aus der unterbliebenen Beanstandung der Anordnungen des Vorsitzenden resultierenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen Rüge (vgl. BGH NStZ 2002, 429, 430) bleibt die Verfahrensbeschwerde jedoch schon deshalb ohne Erfolg, weil das Urteil auf dem allein gerügten formalen Verstoß gegen § 29 I StPO nicht beruht (§ 337 StPO9. ...

bb) Hat ein abgelehnter Richter, dessen Ablehnung später für begründet erklärt oder zu Unrecht zurückgewiesen wird, unter Verstoß gegen § 29 I StPO in dem weiteren Verfahren mitgewirkt, so kann dies der Ablehnende mit dem dafür vorgesehenen absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO geltend machen. Er kann auch in dem Fall, dass ein erkennender Richter nach der Eröffnung des Hauptverfahrens, aber noch vor Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt wird, mit der Verfahrensbeschwerde nach § 338 Nr. 3 StPO rügen, dass der abgelehnte Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat (vgl. BGHSt 31, 15 = NJW 1982, 1712). Mit dieser Regelung wäre es jedoch wertungsmäßig nicht in Einklang zu bringen, wenn schon der formale Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 I StPO - unabhängig von der Begründetheit des Ablehnungsgesuchs - für sich gesehen die Revision begründen oder gar zur Unwirksamkeit der betroffenen Prozesshandlungen führen (so OLG Düsseldorf StV 1994, 528) würde. Zu einer dahin gehenden Auslegung des § 29 I StPO besteht nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift kein Anlass. Eine solche ist angesichts des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO zur Wahrung der berechtigten Interessen des Ablehnenden nicht geboten.

cc) Da der Bf. mit der Verfahrensbeschwerde ausdrücklich nur den (formalen) Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 I StPO und nicht (auch) die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gerügt hat und das Befangenheitsgesuch als unbegründet zurückgewiesen worden ist, steht - ohne dass der Senat die Begründetheit des Ablehnungsantrags zu überprüfen hätte - fest, dass der abgelehnte Richter zu keinem Zeitpunkt befangen gewesen ist (vgl. BGHSt 4, 208, 210 = NJW 1953, 1114). Es kann daher ausgeschlossen werden, dass der Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 I StPO sich hier zum Nachteil des Angekl. ausgewirkt hat (BGHSt 4, 208 = NJW 1953, 1114; vgl. auch BGH NStZ 1996, 398 [zur Überschreitung der Höchstfrist des § 29 II 1 StPO]; ebenso wie hier i. Erg. OLGe München NStZ 1993, 354; Hamm NStZ 1999, 530; Düsseldorf JMBlNW 1997, 223; KK-Pfeiffer § 29 Rn 5; a.A. OLG Düsseldorf StV 1994, 528). ..." (BGH, Beschluss vom 03.04.2003 - 4 StR 506/02)

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„ ... aa) Ein Verstoß gegen § 29 I StPO liegt nicht vor. Nach dieser Bestimmung hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Dies ist so zu verstehen, dass er nicht nur das Recht, sondern die Pflicht hat, unaufschiebbare Amtshandlungen vorzunehmen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner 45. Aufl., § 29 Rn 2). Unaufschiebbar sind dabei nach allgemeiner Ansicht Handlungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis ein Ersatzrichter eintritt (vgl. LR-Wendisch 25. Aufl., § 29 Rn 14; KK-Pfeiffer 4. Aufl., § 29 Rn 3; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO, Rn 4). Hierzu können auch Zeugenvernehmungen gehören, wenn andernfalls der Verlust des Beweismittels droht (vgl. LR-Wendisch aaO; KK-Pfeiffer aaO, zum Fall der Vernehmung eines todkranken Zeugen).

Ob eine Amtshandlung unaufschiebbar i.S. des § 29 I StPO ist, unterliegt indes nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung. Dem Richter ist bei der Beurteilung des Begriffs der Unaufschiebbarkeit ein Spielraum einzuräumen; es genügt, dass seine Entscheidung vertretbar und nicht ermessensfehlerhaft ist (vgl. LR-Wendisch aaO, Rn 43; KK-Pfeiffer aaO, Rn 14; KMR-Paulus 8. Aufl., § 29 Rn 4 und 27; HK-StPO-Lemke 3. Aufl., § 29 Rn 18). Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Verfahrensweise des LG aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Den 3 betroffenen Zeugen, darunter 2 Rechtsanwälten, war - nachdem der Vorsitzende die Erteilung entsprechender Visa veranlasst hatte - die Einreise nach Deutschland ohne erkennbare Schwierigkeiten möglich. Die Revision trägt selbst vor, dass sie von vorneherein geplant hatten, noch 2 weitere Tage, d.h. bis zum 8. 11. 2000, in Deutschland zu bleiben, und dass sie ihren Aufenthalt auch noch bis zum 10. 11. 2000 hätten ausdehnen können. Es musste daher aus der Sicht der erkennenden StrK nicht die Besorgnis bestehen, die offensichtlich aussagebereiten Zeugen könnten an dem Erscheinen zu einem späteren Termin gehindert oder aus sonstigen Gründen zu einer Zeugenaussage nicht mehr bereit sein. Allein der Umstand, dass ein Zeuge von weither anreisen muss, vermag noch nicht die Unaufschiebbarkeit seiner Vernehmung i.S. des § 29 I StPO zu begründen (vgl. auch LR-Wendisch aaO, Rn 15). ..." (BGH, Urteil vom 14.02.2002 - 4 StR 272/01)

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Werden die Richter im Zwischenverfahren wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und legt der Angeschuldigte gegen diesen, den Antrag zurückweisenden Beschluß sofortige Beschwerde ein, ist ein von den abgelehnten Richtern während des Beschwerdeverfahrens gefaßter Eröffnungsbeschluß wirkungslos, wenn das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt wird, da im Zeitpunkt des Erlasses des Eröffnungsbeschlusses das Ablehnungsgesuch noch nicht erledigt war und es sich nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme handelte (OLG Frankfurt am Main StV 2001, 496 ff).

Ein Verstoß gegen § 29 StPO macht die Entscheidung des abgelehnten Richters nicht unwirksam. Der Verstoß gegen § 29 StPO kann durch die endgültige Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs durch das Beschwerdegericht geheilt werden (OLG Hamm, Beschluss vom 20.05.1999 - 2 Ws 158, 161-164/99, NStZ 1999, 530).

Die vorläufige Amtsunfähigkeit eines abgelehnten Richters tritt - jedenfalls außerhalb einer mündlichen Verhandlung - schon mit dem Eingang des Ablehnungsgesuchs bei Gericht ein. Auf die Kenntnis des abgelehnten Richters von diesem Gesuch kommt es nicht an (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.11.1997 - 3 Ws 921/97, NJW 1998, 1238).

Nimmt der wegen Besorgnis der Befangeheit abgelehnte Richter Handlungen vor, die nicht zu den unaufschiebbaren im Sinne des § 29 Abs. 1 StPO gehören, bevor über das Ablehnungsgesuch entschieden worden ist, so sind diese Handlungen unwirksam unabhängig davon, ob das Gesuch begründet, unbegründet oder unzulässig ist (OLG Düsseldorf StV 1994, 528).

Absatz II:

„... bb) Vergeblich rügt die Revision auch eine Verletzung des § 29 II 1 StPO. Bedenken bestehen bereits gegen die Zulässigkeit dieser Rüge, da es der Angekl. bzw. sein Verteidiger ausweislich der Sitzungsniederschrift unterlassen haben, die Entscheidung des Vorsitzenden, nicht von der Möglichkeit der Fortsetzung der Hauptverhandlung nach § 29 II 1 StPO Gebrauch zu machen, zu beanstanden und einen Gerichtsbeschluss gem. § 238 II StPO herbeizuführen. Es entspricht allgemeiner Rechtsauffassung, dass die Entscheidung, die Hauptverhandlung nach Stellung eines Befangenheitsgesuchs fortzusetzen, eine Maßnahme i.S. des § 238 I StPO darstellt mit der Folge, dass sie mit der Revision in zulässiger Weise nur beanstandet werden kann, wenn hierüber eine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt worden ist (vgl. BGH Urt. v. 3. 12. 1982 - 2 StR 210/82; LR-Wendisch Rn 33; KK-Pfeiffer Rn 14; Kleinknecht/Meyer-Goßner Rn 16 - alle aaO). Es liegt daher nahe, dass dies dann auch für die - umgekehrte - Fallkonstellation zu gelten hat, dass die Verhandlung auf Anordnung des Vorsitzenden nicht fortgesetzt, sondern bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch unterbrochen wird.

Diese Frage bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Rüge jedenfalls sachlich nicht begründet ist. Nach § 29 I StPO gilt der Grundsatz, dass der abgelehnte Richter sich aller Amtshandlungen zu enthalten hat, die nicht unaufschiebbar sind. Zwar kann ausnahmsweise, wenn ein erkennender Richter nach Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt wird, diese gem. § 29 II 1 StPO in den dort bezeichneten zeitlichen Grenzen bis zur Entscheidung über die Ablehnung fortgesetzt werden, falls die Entscheidung über die Ablehnung eine Unterbrechung der Hauptverhandlung erforderlich machen würde. Zweck dieser durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 eingefügten Regelung ist es, Verfahrensverzögerungen auf Grund von ersichtlich unbegründeten oder jedenfalls im Ergebnis wenig aussichtsreichen Ablehnungsgesuchen zu begegnen (vgl. die Begr. der BReg. zum Gesetzentwurf, BT-Dr 8/976, S. 22, 23 und 34; Rieß NJW 1978, 2265, 2268; Schroeder NJW 1979, 1527, 1528f.). Die Entscheidung über die Fortsetzung der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende im Rahmen der Sachleitung (vgl. BT-Dr 8/976, S. 34) nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Die hier getroffene Entscheidung, die Hauptverhandlung nicht fortzusetzen, sondern - dem Grundsatz des § 29 I StPO folgend - bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zu unterbrechen, lässt danach Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere kann von einer fehlerhaften Ermessensausübung oder gar willkürlichen Entscheidung keine Rede sein. Der Vorsitzende hat - wie seine Erklärung, ‚über die Rechtmäßigkeit der Anwesenheit der beiden Wachtmeister [müsse] … im Ablehnungsverfahren entschieden werden', zeigt - das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch jedenfalls nicht als offensichtlich unbegründet angesehen. Dies sprach gegen eine Fortsetzung der Hauptverhandlung (vgl. auch KMR-Paulus aaO, Rn 9). Hinzu kommt, dass mit dem Befangenheitsantrag seitens des Angekl. gerade gerügt worden war, der Vorsitzende übe durch die Zuziehung von 2 Justizwachtmeistern in unzulässiger Weise Druck auf die vom Angekl. benannten Alibizeugen aus. In Anbetracht dieses Umstandes konnte es auch nicht im wohlverstandenen Interesse des Angekl. liegen, dass nach Stellung der Ablehnungsanträge unter der Verhandlungsleitung gerade des abgelehnten Richters mit der Vernehmung dieser - für den Angekl. wichtigen - Zeugen in der mit dem Ablehnungsgesuch beanstandeten Weise fortgefahren wird. Die Revision trägt auch selbst nicht vor, eine solche Verfahrensweise beantragt oder auch nur angeregt zu haben. ... (BGH, Urteil vom 14.02.2002 - 4 StR 272/01)

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Auf einen Verstoß gegen die Pflicht zu beschleunigter und fristgerechter Entscheidung über ein in der Hauptverhandlung angebrachtes Befangenheitsgesuch kann die Revision nur dann erfolgreich gestützt werden, wenn das Urteil auf diesem Verfahrensfehler beruht (hier verneint bei unzulässiger Anwesenheit des abgelehnten Richters bei der Belehrung eines Zeugen; BGH, Beschluss vom 04.03.1996 - 5 StR 452/95, StV 1997, 113).

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„... Die Revision macht geltend, mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch hätte nicht bis zum übernächsten Hauptverhandlungstag gewartet werden dürfen, mindestens begründe aber die Überschreitung der absoluten Höchstfrist des § 29 II 1 Halbs. 2 StPO die Revision.

Der Senat kann offenlassen, ob als Verstoß gegen das Gebot beschleunigter Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch (§ 29 II 1 Halbs. 1 StPO) gerügt werden kann, das Gericht hätte aus tatsächlichen Gründen früher als geschehen entscheiden können.

Selbst wenn hier neben dem Verstoß gegen die Höchstfrist des § 29 II 1 Halbs. 2 StPO auch ein Verstoß gegen das Gebot beschleunigter Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch (§ 29 II 1 Halbs. 1 StPO) vorliegen sollte, ist ausgeschlossen, daß das Urteil auf dem einen oder anderen Verstoß beruhen kann. Darauf kommt es aber an, denn das Gesetz hat Verstöße der vorliegenden Art nicht zu absoluten Revisionsgründen erklärt.

Das Gebot beschleunigter Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch will bewirken, daß ein abgelehnter Richter, dessen Ablehnung möglicherweise für begründet erklärt werden wird, nicht länger als unbedingt nötig auf das Prozeßgeschehen einwirken kann. So gesehen kann schon zweifelhaft sein, ob in Fällen, in denen das Ablehnungsgesuch unbegründet ist, auf einer Verzögerung der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch überhaupt etwas beruhen kann. Im vorliegenden Fall kann ein Beruhen mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden war frühestens am 6. 2. 1995 eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch möglich. Zwischen diesem Zeitpunkt und der Entscheidung über das Gesuch lag lediglich eine 3 Minuten dauernde Belehrung eines Zeugen und die durch das Versäumnis des Gerichts erforderlich gewordene Erörterung der Sach- und Rechtslage zum weiteren Verfahren. Daß die Anwesenheit des abgelehnten Richters bei der Belehrung eines Zeugen auf die spätere Entscheidung des Gerichts von Einfluß gewesen sein könnte, ist ausgeschlossen. Soweit die Revision sich im übrigen auf die Rechtsprechung zu § 229 StPO bezieht, verweist der Senat auf seine Entscheidung BGHR StPO § 229 II 1 Hemmung 2. ..." (BGH, Beschluß vom 04.03.1996 - 5 ARs 452/95, NStZ 1996, 398)

Ablehnungsbeschluss - Beweisantrag

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung"

Ablehnungsgründe - Beweisantrag

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung"

Ablehnungszeitpunkt - äußerster § 25 StPO

(1) Die Ablehnung eines erkennenden Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse, in der Hauptverhandlung über die Berufung oder die Revision bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters, zulässig. Alle Ablehnungsgründe sind gleichzeitig vorzubringen.

(2) Nach diesem Zeitpunkt darf ein Richter nur abgelehnt werden, wenn

1. die Umstände, auf welche die Ablehnung gestützt wird, erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekanntgeworden sind und
2. die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird.

Nach dem letzten Wort des Angeklagten ist die Ablehnung nicht mehr zulässig.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. Das Ablehnungsgesuch des Verurteilten ist verspätet und daher unzulässig. Entscheidet das Gericht außerhalb der Hauptverhandlung im Beschlusswege (hier gemäß § 349 Abs. 2 StPO), so kann ein Ablehnungsgesuch in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO nur so lange statthaft vorgebracht werden, bis die Entscheidung ergangen ist (BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 3 StR 425/06, BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 17; BGH, Beschluss vom 7. August 2007 - 4 StR 142/07, NStZ 2008, 55; BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 4 StR 657/09). Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn die Ablehnung mit einem Antrag nach § 356a StPO verbunden wird, der sich, wie auch im vorliegenden Fall (s. unten 2.), deswegen als unbegründet erweist, weil die gerügte Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG nicht vorliegt, so dass insoweit nicht mehr in eine erneute Sachprüfung einzutreten ist. Denn § 356a StPO verfolgt allein den Zweck, dem Revisionsgericht, das in der Sache entschieden hat, Gelegenheit zu geben, im Falle des Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör diesem Mangel durch erneute Sachprüfung selbst abzuhelfen, um hierdurch ein Verfassungsbeschwerdeverfahren zu vermeiden. Dieser Rechtsbehelf dient hingegen nicht dazu, einem unzulässigen Ablehnungsgesuch durch die unzutreffende Behauptung einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG doch noch Geltung zu verschaffen (BGH aaO).

Dem Antrag des Verurteilten, ihm die zur Entscheidung über sein Ablehnungsgesuch berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen, war nicht nachzukommen. § 24 Abs. 3 Satz 2 StPO findet keine Anwendung, wenn das Ablehnungsgesuch ohne Ausscheiden der abgelehnten Richter (§ 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) als unzulässig zu verwerfen ist (BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 3 StR 425/06, BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 17; BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2005 - 5 StR 269/05, BGHR StPO § 24 Abs. 3 Satz 2 Besetzungsmitteilung 1). Der beantragten Einholung dienstlicher Äußerungen der abgelehnten Richter bedurfte es daher ebenfalls nicht.

2. Die Anhörungsrüge ist unbegründet. Der Senat hat bei seiner Entscheidung keine Tatsachen oder Beweisergebnisse verwertet, zu denen der Antragsteller zuvor nicht gehört wurde, kein zu berücksichtigendes Vorbringen übergangen und auch sonst den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Insbesondere hat der Senat auch zu dem im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbK durchgeführten Freibeweisverfahren keinen Verfahrensstoff berücksichtigt, zu dem der Antragsteller nicht hätte Stellung nehmen können.

Mit Antrag vom 20. Oktober 2010 hat der Generalbundesanwalt „im Hinblick auf die nachträglich erlangten Erkenntnisse zum Aufenthaltsort des Angeklagten" die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbK als gegeben angesehen und deswegen beantragt, die Revision des Angeklagten durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Er hat dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er das in seiner ursprünglichen Antragsschrift hinsichtlich einzelner Taten aufgezeigte „vorläufige Verfahrenshindernis" nicht mehr für gegeben hält. Auf seinen hierauf gestellten Antrag vom 9. November 2011 wurde dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt S. , Akteneinsicht gewährt. Am 27. November 2011 hat Rechtsanwalt S. dann in einem umfangreichen Schriftsatz zum Antrag des Generalbundesanwalts vom 20. Oktober 2011, die Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO durch Beschluss zu verwerfen, Stellung genommen.

Der Senat hat über die Revision des Angeklagten - unter Berücksichtigung auch der in der Stellungnahme der Verteidigung vom 27. November 2011 neu vorgetragenen Argumente - eingehend beraten und dann dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO entschieden. Der Umstand, dass er der Rechtsauffassung der Revision nicht gefolgt ist, begründet keinen Gehörsverstoß. Art. 103 Abs. 1 GG zwingt die Gerichte nicht dazu, jedes Vorbringen eines Beteiligten ausdrücklich zu bescheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2007 - 2 BvR 746/07; BGH, Beschluss vom 7. November 2011 - 1 StR 452/11). ..." (BGH, Beschluss vom 02.05.2012 - 1 StR 152/11)

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Bei der Frage, ob die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit infolge von Umständen, die dem zur Ablehnung Berechtigten erst nach Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person bekannt geworden sind, unverzüglich angebracht wurde, ist allein der Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Angeklagten von den dem Ablehnungsgesuch zugrundeliegenden Tatsachen maßgeblich. Eine etwaige schuldhafte verspätete Kenntnisnahme dieser Tatsachen durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (BGH, Beschluss vom 17.12.2009 - 3 StR 367/09).

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„... Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Ablehnungsgesuch vom 20. April 2007 die Mitglieder der Strafkammer im Hinblick auf die vorgenommene Verfahrensabtrennung als befangen abgelehnt hat, kann diese Rüge bereits deswegen keinen Erfolg haben, weil das Ablehnungsgesuch gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO wegen Verspätung als unzulässig zu verwerfen war. Das Ablehnungsgesuch war entgegen § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO nicht unverzüglich angebracht worden.

a) An die Auslegung des Begriffs „unverzüglich" im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO ist im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen. Die Ablehnung muss zwar nicht „sofort", aber „ohne schuldhaftes Verzögern", das heißt ohne unnötige, nicht durch die Sachlage begründete Verzögerung geltend gemacht werden. Durch die Sachlage begründet ist lediglich die Verzögerung, die dadurch entsteht, dass der Antragsteller, nachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, eine gewisse Zeit zum Überlegen und Abfassen des Gesuchs benötigt. Welche Zeitspanne dafür einzuräumen ist, ist eine Frage der jeweiligen Umstände des Einzelfalls (st. Rspr.; BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 5 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben muss der Angeklagte nicht zwingend vor Unterbrechung der Hauptverhandlung nach Kenntnis des Ablehnungsgrundes das Ablehnungsgesuch anbringen. Es ist ihm gegebenenfalls eine gewisse Zeit zur Überlegung und Absprache mit dem Verteidiger einzuräumen. Erforderlichenfalls hat er jedoch das Ablehnungsgesuch außerhalb der Hauptverhandlung anzubringen, insbesondere dann, wenn mehrere Werktage zwischen den Hauptverhandlungsterminen liegen (st. Rspr.; BVerfG NStZ-RR 2006, 379, 380; BGH NStZ 1996, 47, 48; 1993, 141; 1982, 291). So verhält es sich auch hier.

Der Angeklagte hatte bereits vor der Anordnung der Vorsitzenden Richterin vom 16. April 2007, das gegen ihn durch Kammerbeschluss unmittelbar zuvor abgetrennte Verfahren bis zur Fortsetzung am 24. April 2007 zu unterbrechen, Kenntnis von den seiner Ansicht nach die Richterablehnung begründenden Umständen. Ein Ablehnungsgesuch hat der Verteidiger daraufhin gleichwohl nicht angekündigt; vielmehr haben er und der Angeklagte den Sitzungssaal verlassen. Das Ablehnungsgesuch ist erst am Freitag, den 20. April 2007 per Telefax angebracht worden. Dies ist nicht unverzüglich. Angesichts des überschaubaren Sachverhalts (Abtrennung des gegen den Angeklagten geführten Strafverfahrens) wäre es möglich und zumutbar gewesen, spätestens am Vormittag des 17. April 2007 die Mitglieder der Strafkammer wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

b) Der Umstand, dass das Landgericht die Verwerfung der Ablehnung nicht auf den Verwerfungsgrund der Verspätung gestützt hat, ist unbeachtlich. Denn das Revisionsgericht ist im Rahmen des § 338 Nr. 3 StPO nicht gehindert, auf einen nach dem Revisionsvorbringen ersichtlich vorliegenden anderen Verwerfungsgrund aus § 26a Abs. 1 StPO abzustellen, weil in einem solchen Fall die Anwendung des § 26a Abs. 1 StPO dem Angeklagten den gesetzlichen Richter nicht entziehen kann (BVerfG - Kammer - NStZ-RR 2006, 379, 380; BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 5; § 26a Unzulässigkeit 16). ..." (BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - 5 StR 24/08)

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Notwendige Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs nach ausgesetzter Hauptverhandlung (gegen BGHSt 31, 15; nicht tragend):

„... Es erscheint sachgerecht, aus § 25 Abs. 1 StPO herzuleiten, dass der Angeklagte Ablehnungsgründe, die er bereits in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erfolglos zum Gegenstand eines Befangenheitsantrags gemacht hat, zur Erhaltung einer Revisionsrüge nach § 338 Nr. 3 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO zu Beginn der neuen Hauptverhandlung in der in § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen konzentrierten Form ausdrücklich nochmals benennen muss. Dies stünde im Einklang mit der Regelung in §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO und dem Erfordernis der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung als Voraussetzung für bestimmte Verfahrensrügen. Zudem wäre so Klarheit in der Frage gewonnen, ob der Angeklagte überhaupt noch die Besorgnis einer Befangenheit des früher abgelehnten Richters hegt, was - namentlich in Fällen eines längeren Verfahrensfortgangs - durchaus zweifelhaft sein kann. Nach Veröffentlichung dieser Entscheidung sähe sich der Senat künftig - vorbehaltlich eines Verfahrens nach § 132 GVG - nicht gehindert, entsprechende Rügen nach § 338 Nr. 3 StPO als unzulässig anzusehen.

b) In der Sache wären die Rügen indes - ungeachtet mehrerer überflüssiger unsachlicher Negativbewertungen im gesamten Rügevorbringen - jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet. Der Vorsitzende hätte den Verteidiger über den kurzfristigen Eingang neuen belastenden Aktenmaterials bereits vor Beginn der Einlassung des Angeklagten zur Sache (§ 243 Abs. 4 StPO) unterrichten müssen (vgl. BVerfGE 63, 45, 62; BGHSt 36, 305, 308 f.; Laufhütte in KK 5. Aufl. § 147 Rdn. 1, 4, 19). Ein solcher Verfahrensverstoß kann für sich die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. einerseits BGH StV 1995, 396, andererseits BGH, Beschluss vom 17. November 1999 - 1 StR 290/99), zumal wenn der Vorsitzende die Chance, in seiner dienstlichen Erklärung sein zu Recht beanstandetes Vorgehen zu korrigieren, nicht hinreichend nutzt (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1; BGH NStZ 2006, 49). Hinsichtlich des zweiten gegen den Berichterstatter gerichteten Ablehnungsgesuchs, mit dem Umstände der Zurückweisung des ersten Ablehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden beanstandet wurden, begegnet der Beschluss nach § 27 Abs. 1 StPO wegen der Richterbesetzung Bedenken. Er ist zwar ohne Mitwirkung des abgelehnten beisitzenden Richters, aber wiederum unter dem Vorsitz des zuvor abgelehnten Strafkammervorsitzenden ergangen. Dass auch dieser wegen des engen Zusammenhangs beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 StPO - ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags - an der Beschlussfassung über den zweiten Antrag nicht hätte mitwirken dürfen, in deren Mittelpunkt weiterhin die Bewertung seiner beanstandeten Verfahrensführung stand, ist bereits in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorgezeichnet (vgl. BGHSt 44, 26, 28 m.w.N.) und erscheint auch unter Bedacht auf das Gebot zwingend, dass ein „Entscheiden in eigener Sache" zu vermeiden ist (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2005, 3410; ferner BGH NJW 2005, 3436, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). ..." (BGH, Beschluss vom 26.01.2006 - 5 StR 500/05).

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Vom Erfordernis der Unverzüglichkeit der Stellung eines Befangenheitsantrags ist der Antragsteller auch bei einer Verhandlungsunterbrechung nicht freigestellt. Die ihm zur Verfügung stehende Überlegungsfrist verkürzt sich, wenn seinem Verteidiger die Ablehnungsgründe schon länger bekannt sind (BGH StV 1995, 396).

Ergibt sich während der Dauer einer Zeugenvernehmung ein Umstand, der die Besorgnis der Befangenheit eines Richters begründet, kann die Vernehmung des Zeugen zu dem gerade behandelten Einzelthema zu Ende geführt werden, ohne daß die Befürchtung bestünde, ein Ablehnungsantrag könne durch die hierdurch bedingte kurze zeitliche Verschiebung wegen Verspätung als unzulässig verworfen werden (BGH StV 1986, 281).

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Stützt sich ein Ablehnungsgesuch auf eine Äußerung des Vorsitzenden in einer nach der Äußerung ausgesetzten Hauptverhandlung, ist das Ablehnungsgesuch in der erneuten Hauptverhandlung rechtzeitig angebracht, wenn es innerhalb der Fristen des § 25 Abs. 1 StPO gestellt wird (OLG Brandenburg StV 1997, 455 f).

Entsteht durch Äußerungen des Vorsitzenden am Ende eines Verhandlungstages ein Ablehnungsgrund, so ist dieser bei kürzerer Unterbrechung der Hauptverhandlung (hier um 2 Tage) in der Regel noch unverzüglich geltend gemacht, wenn der Ablehnungsantrag zu Beginn des nächsten Verhandlungstages gestellt wird (OLG Köln StV 1988, 287 f).

Abrechnungsbetrug - Kassenarzt

„ ... a) Nach §§ 27 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3, 31 Abs. 1 SGB V haben die Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Anspruch auf Krankenbehandlung. Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln als Sachleistung zu erbringen (§ 2 Abs. 2 S. 1 SGB V). Ein derartiger Sachleistungsanspruch kann grundsätzlich nur dadurch begründet werden, daß ein Vertragsarzt das Arzneimittel auf Kassenrezept verordnet und damit die Verantwortung für die Behandlung übernimmt; denn die §§ 31 ff. SGB V begründen keine unmittelbar durchsetzbaren Ansprüche auf ‚Versorgung' mit von dem Versicherten gewählten Arznei- oder Hilfsmitteln, sondern ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte. Ein bestimmtes Arzneimittel kann der Versicherte daher erst dann beanspruchen, wenn es ihm als ärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rahmenrechts vom Vertragsarzt als einem mit öffentlichrechtlicher Rechtsmacht ‚beliehenen' Verwaltungsträger verschrieben wird (vgl. BSGE 73, 271, 278 f., 280 f.; 77, 194, 199 f.: ‚Vertragsarzt als 'Schlüsselfigur' der Arzneimittelversorgung'; vgl. auch BSG SozR 3-2500 § 39 SGB V Nr. 3, S. 9; SozR 3-2500 § 13 SGB V Nr. 12, S. 59; krit. Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts 2002, § 12 Rdnr. 17 ff.). Bei Verordnung einer Sachleistung handelt der Vertragsarzt also kraft der ihm durch das Kassenarztrecht verliehenen Kompetenzen (vgl. etwa §§ 72 Abs. 1, 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB V) als Vertreter der Krankenkasse (BSGE 73, 271, 278; 77, 194, 200). Mit Wirkung für und gegen die Krankenkasse gibt er die Willenserklärung zum Abschluß eines Kaufvertrages über die verordneten Medikamente ab.

Der Apotheker, dem das Kaufvertragsangebot der Krankenkasse mit Vorlage der kassenärztlichen Verordnung durch den Versicherten (als Boten) angetragen wird, nimmt dieses an, indem er dem Versicherten das verordnete Arzneimittel aushändigt. Es handelt sich um einen zwischen der Krankenkasse und dem Apotheker - unter Einschaltung des Vertragsarztes als Vertreter der Krankenkasse - geschlossenen Vertrag zugunsten des Versicherten (vgl. BSGE 77, 194, 200; Schmidt in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd. 2, Stand: 48. Lfg. November 2002, § 31 SGB V Rdnr. 95). Nach anderer Auffassung soll zwar der Kaufvertrag zwischen Apotheker und Versichertem zustande kommen, wobei die daraus resultierende Zahlungspflicht des Versicherten die Krankenkasse durch eine antizipierte Schuldübernahme übernehme, der Apotheker also ebenfalls einen Zahlungsanspruch gegenüber der zur Erstattung verpflichteten Krankenkasse habe (vgl. Obermayer, Das ärztliche Rezept, Diss. Gießen 1991, S. 148 ff., 152; Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte im Sozialrecht, 1990, S. 217 ff., 232, 237; Wigge, NZS 1999, 584, 586 unter Hinweis auf die - insoweit nicht tragenden - Erwägungen in BGHZ 89, 250, 254 f.; jew. m. w. N.). Diese unterschiedlichen Auffassungen wirken sich aber bei den hier zu entscheidenden Fragen nicht aus.

Dem Apotheker obliegt bei Vorlage des kassenärztlichen Rezeptes eine eigenständige, aber begrenzte Prüfungspflicht, deren Modalitäten in § 17 ApoBetrO und - soweit es sich um spezielle Pflichten bei der Arzneimittelabgabe an Versicherte handelt - in § 129 SGB V und in den das Nähere bestimmenden Rahmenverträgen über die Arzneimittelversorgung auf Bundesebene (§ 129 Abs. 2 bis 4 SGB V) bzw. ergänzenden Arzneilieferungsverträgen auf Landesebene (§ 129 Abs. 5 SGB V) festgelegt sind. Er hat insoweit zunächst zu prüfen, ob die vorgelegte ärztliche Verordnung (§§ 73 Abs. 2 Nr. 7, 129 Abs. 1 SGB V) den formalen Anforderungen entspricht, sie bspw. den Namen, die Berufsbezeichnung und die Anschrift des verschreibenden Arztes, den Namen der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist und die abzugebende Menge der verschriebenen Arzneimittel enthält (vgl. etwa § 4 Abs. 2 Arzneilieferungsvertrag v. 4. 5. 1995 - ALV -, abgedruckt bei Gerdelmann/Rostalski, Arzneimittel - Rezeptprüfung, Beratung und Regreß, Stand: September 2003, Bd. 1, Nr. 270; s. auch § 2 Abs. 1 der Verordnung über verschreibungspflichtige Arzneimittel v. 30. 8. 1990, BGBl. I 1866). Daneben hat er zu prüfen, ob das Arzneimittel von der Versorgung nach § 31 SGB V ausgeschlossen ist (§§ 34, 93 SGB V). Schließlich muß er gem. § 17 Abs. 8 ApoBetrO einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegentreten, insbes. den Empfänger der Medikamente informieren und beraten, um dazu beizutragen, Gefahren im Umgang mit Arzneimitteln zu verhüten oder zu mindern, wobei die ärztliche Therapie nicht beeinträchtigt werden darf (vgl. auch § 20 ApoBetrO).

Über diese pharmazeutische und pharmakologische Prüfungspflicht hinaus ist der Apotheker grundsätzlich nicht verpflichtet, die Angaben des Arztes zu überprüfen, insbes. ob die Verschreibung sachlich begründet ist (§ 4 Abs. 4 S. 3 ALV; vgl. auch BSGE 77, 194, 207 f., 209; Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. A. [Stand: 1. 7. 2000] § 17 Rdnr. 22; Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, 5. A., Stand: 1999, § 17 Rdnr. 125; Obermayer, a. a. O., S. 163 ff.); denn es wäre eine zeitlich-fachliche Überforderung des Apothekers und würde seiner Stellung im System der Kassenversorgung nicht entsprechen, wenn er jedes ihm vorgelegte Rezept auf dessen medizinische Richtigkeit überprüfen sollte (BSGE a. a. O.). Nach der sozialrechtlichen Kompetenzverteilung ist der Apotheker ‚weder ein medizinischer Obergutachter noch eine Aufsichtsbehörde des Arztes' (BSGE a. a. O.); allein die Krankenkasse kann die Nichterforderlichkeit einer Leistung i. S. d. § 12 Abs. 1 SGB V überprüfen lassen und bei den entsprechenden Prüfungsgremien eine Wirtschaftlichkeitsprüfung (auch) mit dem Ziel eines Arzneimittelregresses beantragen (§ 106 Abs. 2, 2 a Nr. 1, 5 SGB V; vgl. im einzelnen dazu auch Schwerdtfeger NZS 1998, 97, 101 f.). Weiterhin kann die Krankenkasse gegen Vertragsärzte, die ihre vertragsärztlichen Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen, bei der Kassenärztlichen Vereinigung Maßnahmen nach § 81 Abs. 5 SGB V anregen bzw. die Entziehung der Zulassung (§ 95 Abs. 6 SGB V) beantragen (vgl. im einzelnen BSGE 77, 194, 203).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen halten die Erwägungen des LG zur Täuschung durch den Angekl. N. rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Täuschung ist danach jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt (BGHSt 47, 1, 3 m. w. N.). Bei schlüssigem Verhalten ist entscheidend, welcher Erklärungswert dem Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschauung zukommt (vgl. auch BGH NJW 1995, 539 f.).

aa) Das LG ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß der Angekl. N. bei den Apothekern keinen tatbestandsmäßigen Irrtum erregt hat. Soweit mit der Vorlage der Rezepte konkludent behauptet worden ist, daß es sich bei den vom Vertragsarzt verschriebenen Medikamenten und Hilfsmittel um notwendige Leistungen handele, fehlt es an einem Irrtum der Apotheker, der für die von ihnen jew. getroffene Verfügung, die Aushändigung der parenteralen Nahrung an den Angekl. N., kausal geworden ist. Ob die Leistungen notwendig i. S. d. § 12 Abs. 1 SGB V sind, haben die Apotheker grundsätzlich nicht zu prüfen. Da es sich bei den eingereichten Rezepten um ordnungsgemäß ausgestellte kassenärztliche Verordnungen handelte, waren die Apotheker - aufgrund des Rechtsanspruchs der Versicherten auf Versorgung i. S. d. § 31 SGB V - verpflichtet (§ 4 Abs. 1 S. 1 ALV), die kassenärztlichen Verschreibungen gem. § 17 Abs. 4 ApoBetrO unverzüglich einzulösen (‚zivilrechtlicher Kontrahierungszwang', vgl. auch Cyran/Rotta a. a. O. Rdnr. 158; Pfeil/Pieck/Blume a. a. O. Rdnr. 125; Obermayer, a. a. O., S. 164, 166); hierbei war es für sie ohne Bedeutung, ob die verschriebenen Medikamentenmengen das Maß des Notwendigen (§ 12 Abs. 1 SGB V) überschritten.

Ob etwas anderes für den Fall gilt, daß die kassenärztliche Verordnung in der Weise offensichtlich mißbräuchlich ist, daß (ausnahmsweise) die Verpflichtung des Apothekers begründet wird, die Abgabe der Überverordnungsmenge zu verweigern (vgl. auch BSGE 77, 194, 208), kann letztlich dahin gestellt bleiben. Nur bei ganz offensichtlichen, objektiv klar erkennbaren Verletzungen kassenärztlicher Pflichten darf der Apotheker, der bei Zweifeln an der Richtigkeit der Verschreibung jedoch zunächst Rückfrage beim Arzt nehmen muß (vgl. dazu Cyran/Rotta a. a. O. und Rdnr. 22, 261; Pfeil/Pieck/Blume a. a. O. Rdnr. 155), das verschriebene Arzneimittel - allerdings nur für eine kurze Übergangszeit bis zum Eingreifen der von den Prüfinstanzen zu ergreifenden Maßnahmen (vgl. auch BSGE a. a. O., S. 208 f.) - nicht abgeben. Besteht der verschreibende Arzt auf uneingeschränkter Beachtung seiner Verschreibung, so ist der Apotheker regelmäßig berechtigt und verpflichtet, die ärztliche Verordnung auf Kosten der Krankenkasse auszuführen (vgl. Pfeil/Pieck/Blume a. a. O.).

Daß die Verletzung der kassenärztlichen Pflichten in dieser Weise offensichtlich gewesen ist, ist weder festgestellt noch liegt sie nach den bisher getroffenen Feststellungen nahe. Dagegen spricht schon der Umstand, daß die Krankenkasse keinen Anlaß gesehen hat, den Angekl. Dr. Sch. im Tatzeitraum an der Fortsetzung der Verordnungsweise zu hindern. Die TKK erfüllte vielmehr ihre Zahlungsverpflichtungen auch dann noch, als ihr der Apotheker F. seine Bedenken hinsichtlich der Verordnungsmenge mitteilte. Hinzu kommt, daß die Apotheker regelmäßig keinen (medizinischen) Einblick in das Arzt-Patienten-Verhältnis haben, so daß sich ihnen die Notwendigkeit sozialversicherungsrechtlicher Leistungen gerade nicht erschließt.

bb) Der Angekl. N. hat aber auch keine seinen Vermögensvorteil bewirkende Täuschungshandlung gegenüber der Krankenkasse begangen.

Die Vermögensverfügung, die letztlich den Vorteil des Angekl. N. und spiegelbildlich den Schaden der Krankenkasse bewirkt hat, hat der Mitangekl. Dr. Sch. durch Ausstellung der die Krankenkasse zur Leistung verpflichtenden Arzneimittelverordnungen getroffen. Der Angekl. Dr. Sch. - insoweit als Vertreter der TKK handelnd - kannte jedoch nach den Feststellungen die den Mangel begründenden Umstände; insoweit wurde die Krankenkasse nicht getäuscht.

Auch durch die mit Wissen des Angekl. N. erfolgte Weiterleitung der ärztlichen Verordnungen an die TKK durch die (gutgläubigen) Apotheker hat er keine Täuschung der Krankenkasse begangen, die diese zu einer ihm vorteilhaften Vermögensverfügung veranlaßt hätte. Sofern die Krankenkasse überhaupt eine inhaltliche Prüfung auf die medizinische Notwendigkeit verordneter Heilmittel nach Leistungserbringung vornimmt, erfolgt diese - wie ausgeführt - ausschließlich im Hinblick auf eine nachträgliche Korrektur medizinisch nicht indizierter Maßnahmen im Innenverhältnis des Vertragsarztes zur Krankenkasse (vgl. Schwerdtfeger a. a. O. S. 101; Igl in GK-SGB V, Stand: Juni 1999, § 12 Rdnr. 32 m. w. N.). Insoweit bestünde jedoch keine Stoffgleichheit zwischen der unterlassenen Geltendmachung etwaiger Regreßansprüche gegenüber dem Angekl. Dr. Sch. und dem vom Angekl. N. erstrebten Vermögensvorteil.

Nach alledem können die Schuldsprüche keinen Bestand haben.

3. Aufgrund der getroffenen Feststellungen hat sich der Angekl. N. aber an einer durch den Angekl. Dr. Sch. zum Nachteil der TKK begangenen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) beteiligt.

a) Tathandlung der Untreue des Angekl. Dr. Sch. nach § 266 Abs. 1 StGB ist seine im Außenverhältnis wirksame, aber im Verhältnis zum Geschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Befugnis zur Vermögensverfügung oder Verpflichtung (Mißbrauchstatbestand).

Nach den Prinzipien des kassenärztlichen Abrechnungssystems handelt der Vertragsarzt bei Ausstellung einer Verordnung - wie ausgeführt - als Vertreter der Krankenkasse, indem er an ihrer Stelle das Rahmenrecht des einzelnen Versicherten auf medizinische Versorgung konkretisiert. Der Kassenarzt darf allerdings den materiellen (und formellen) Rahmen der kassenärztlichen Versorgung nicht verlassen (vgl. nur BSGE 73, 271, 278, 281 f.). Er darf deshalb Leistungen, die jenseits der Bandbreite offener Wertungen nach den Regeln der ärztlichen Kunst (vgl. Schwerdtfeger a. a. O., S. 101) eindeutig nicht notwendig, nicht ausreichend oder unzweckmäßig sind, nicht verordnen (§§ 12 Abs. 1 S. 2, 70 Abs. 1 S. 2 SGB V). Verschreibt der Kassenarzt dennoch ein Medikament zu Lasten der Krankenkasse, obwohl er weiß, daß er die Leistung wie hier i. S. d. § 12 Abs. 1 SGB V nicht bewirken darf, mißbraucht er diese ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnisse. Damit verletzt er seine Betreuungspflicht gegenüber dem betroffenen Vermögen der Krankenkasse. Indem der Arzt Medikamente auf Rezept verschreibt, erfüllt er die im Interesse der Krankenkasse liegende Aufgabe, gem. § 31 Abs. 1 SGB V ihre Mitglieder mit Arzneimitteln zu versorgen. Da er bei Erfüllung dieser Aufgabe der Krankenkasse gegenüber kraft Gesetzes (§ 12 Abs. 1 SGB V) verpflichtet ist, nicht notwendige bzw. unwirtschaftliche Leistungen nicht zu bewirken, kommt darin eine Vermögensbetreuungspflicht zum Ausdruck (vgl. auch Goetze, Arzthaftungsrecht und kassenärztliches Wirtschaftlichkeitsgebot, 1989, S. 178). Der Arzt nimmt insoweit Vermögensinteressen der Krankenkasse wahr (vgl. Goetze a. a. O., S. 179).

b) Mangels eigener Pflichtenstellung kommt eine Beteiligung des Angekl. N. an der Untreue des Angekl. Dr. Sch. nicht als (Mit-) Täter, sondern nur als Gehilfe (§ 27 StGB) oder - naheliegend - als Anstifter (§ 26 StGB) in Betracht. Das bedarf jedoch ergänzender Feststellungen. ..." (BGH StV 2004, 422 ff).

***

„... Der Angekl. eröffnete im Jahr 1997 eine Zahnarztpraxis als reine Privatpraxis, weil er einen Antrag auf Zulassung als Kassenarzt wegen seiner Vorstrafen nicht als erfolgversprechend ansah. Um auch Kassenpatienten behandeln und die für diese erbrachten Leistungen abrechnen zu können, setzte er ab Ende 1997 den als Kassenarzt zugelassenen Zeugen R., der seine eigene Zahnarztpraxis wegen hoher Schulden und fehlender Einnahmen hatte aufgeben müssen, in seiner Praxis gegen eine monatliche Zahlung von 6 000 DM als ‚Strohmann' ein. Der Angekl. behandelte neben den Privatpatienten 90 % der Kassenpatienten, R. nur die restlichen 10 %. Entsprechend der von beiden getroffenen Abrede rechnete R. jedoch gegenüber der Kassenzahnärztlichen Vereinigung N. (im folgenden: KZV) auch die vom Angekl. durchgeführten Behandlungen als eigene ab.

Auf diese Weise wurden der KZV im Zeitraum v. 12. 1. 1998 bis 10. 4. 2000 in 37 Fällen von R. unterzeichnete Leistungsanträge vorgelegt. Die KZV zahlte nach Prüfung der Unterlagen Honorare in Höhe von insgesamt rund 1,26 Millionen DM an R. aus. Das Geld vereinnahmte - abgesehen von der monatlichen Zahlung von 6 000 DM an R. - der Angekl. für sich.

Bereits in einer bei der KZV im August 1998 eingegangenen und an die StA weitergeleiteten anonymen Anzeige wurde der Angekl. bezichtigt, Behandlungen von Kassenpatienten über einen anderen Kassenarzt abzurechnen. Da der Name des Kassenarztes nicht mitgeteilt war, wurde das Ermittlungsverfahren eingestellt. Nachdem in einer weiteren, direkt an die StA gerichteten anonymen Anzeige der Name des abrechnenden Kassenzahnarztes mit ‚R.' genannt worden war, nahm sie die Ermittlungen wieder auf und unterrichtete die KZV am 20. 4. 1999. Diese stellte daraufhin hausinterne Ermittlungen an. Aufgrund der durch sie gewonnenen Erkenntnisse faßte ihr Vorstand am 16. 6. 1999 den Beschl., 50 % der beantragten Leistungen, jedoch entsprechend den maßgeblichen Satzungsregeln maximal 50 000 DM einzubehalten und nur die darüber hinausgehenden Beträge auszubezahlen. Die KZV hatte, nachdem sie in früheren Fällen bei einer restriktiveren Vorgehensweise in Gerichtsverfahren unterlegen war, in der Satzung festgelegt, daß eine Zurückbehaltung nur bei sehr dichtem Verdacht und nur auf Grund eines Vorstandsbeschl. möglich sei. ...

II. Der Schuldspruch hält - in dem durch die teilweise Einstellung des Verfahrens beschränkten Umfang - der rechtlichen Nachprüfung aufgrund der Sachrüge stand.

1. Zum Irrtum: Das LG hat, soweit es die vor dem 20. 4. 1999 bearbeiteten Abrechnungsanträge betrifft, ohne Rechtsfehler angenommen, daß die Sachbearbeiter der KZV die Auszahlungen trotz des bereits entstandenen, bis dahin allerdings noch relativ vagen Verdachts auf Grund eines täuschungsbedingten Irrtums veranlaßt hatten. Soweit es für die späteren Abrechnungen wegen des durch die zweite Anzeige verstärkten und konkretisierten Verdachts einen Irrtum i. S. d. § 263 StGB aus Rechtsgründen verneint und den Angekl. nur wegen versuchten Betrugs verurteilt hat, ist dieser nicht beschwert, so daß für die Entscheidung über seine Revision offen bleiben kann, ob es dabei nicht von einem zu engen Maßstab ausgegangen ist.

a) Zur Bedeutung von Zweifeln für die Annahme eines Irrtums: Welchen Einfluß beim Betrugstatbestand Zweifel des Opfers an der Wahrheit der vorgetäuschten Tatsache auf die Annahme eines Irrtums haben, ist in der Lit. umstritten.

Die h. M. geht davon aus, daß auch der Zweifelnde i. S. d. § 263 StGB irre und Zweifel so lange irrelevant seien, als er die Wahrheit der Tatsache noch für möglich halte. Der Getäuschte falle der List des Täters auch dann zum Opfer, wenn er trotz seiner Zweifel infolge der Täuschung die Vermögensverfügung vornehme. Ein tatbestandsmäßiger Irrtum sei erst dann nicht mehr gegeben, wenn er zwar die vorgespiegelte Tatsache für möglich halte, jedoch zur Frage der Wahrheit innerlich nicht Stellung beziehe, ihm der Wahrheitsgehalt gleichgültig sei und er die Vermögensverfügung unabhängig von ihrer Wahrheit treffe (vgl. insbes. Lackner in LK 10. A., § 263 Rdnr. 79 ff.; Tiedemann in LK, 11. A., § 263 Rdnr. 84 ff.; Cramer in Schönke/Schröder, StGB, 26. A., § 263 Rdnr. 40; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Bd. 1, 8. A., § 41 Rdnr. 59 ff.; Rengier, Strafrecht BT Bd. 1, 4. A., § 13 Rdnr. 21; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT Bd. 2, 24. A., § 13 Rdnr. 510; jew. m. w. N.).

Demgegenüber vertritt eine Mindermeinung mit durchweg viktimologisch orientierten Erwägungen und im einzelnen differierenden Abgrenzungen die Auffassung, daß der Betrugstatbestand bei zweifelnden Opfern wegen deren verminderter Schutzbedürftigkeit nicht anwendbar sei (Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, S. 131 ff., 147; Ellmer, Betrug und Opfermitverantwortung S. 281 ff.; Kurth, Das Mitverschulden des Opfers beim Betrug, S. 175 ff., 183 ff., 194 ff.). Teilweise wird dabei auf den Intensitätsgrad des Zweifels oder auf dessen Konkretisierung abgestellt (Krey, Strafrecht BT Bd. 2, 2. A., Rdnr. 373, 374; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, S. 248).

Die Rspr. des BGH stimmt im wesentlichen mit der h. A. im Schrifttum überein (BGH wistra 1990, 305; 1992, 95, 97; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 21; vgl. auch BGHSt 2, 325, 326). Allerdings wurden bislang - soweit ersichtlich - nur Fälle entschieden, in denen das Opfer von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Wahrheit der behaupteten Tatsache (‚wenn er die Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält') ausgegangen ist.

Dem Senat geben die Ausführungen des Bf. keine Veranlassung, von den Grundsätzen der bisherigen Rspr. abzugehen. Die viktimologisch motivierten Ansätze zur Einschränkung des Betrugstatbestandes wegen geringerer Schutzbedürftigkeit des zweifelnden Tatopfers finden im Wortlaut des § 263 StGB keine Stütze und nehmen den strafrechtlichen Schutz vor Angriffen auf das Vermögen durch Täuschung unangemessen weit zurück. Die These, daß keines Schutzes vor solchen Angriffen bedürfe, wer Zweifel an der Wahrheit einer behaupteten, für seine Entscheidung über eine Vermögensverfügung erheblichen Tatsache hege, trifft nicht zu. Die ihr zugrunde liegende Vorstellung, daß sich das Tatopfer bei solchen Zweifeln vergewissern oder von der schädigenden Vermögensverfügung Abstand nehmen könne, läuft auf eine dem Strafrecht fremde Bewertung eines Mitverschuldens hinaus, das auch sonst nicht tatbestandsausschließend wirkt, und begegnet zudem in ihren tatsächlichen Prämissen Bedenken: Insbes. in Fällen, in denen das Tatopfer unter Täuschung über das Vorliegen der Voraussetzungen auf gesetzlich oder vertraglich geschuldete Leistungen in Anspruch genommen wird, ist seine Freiheit, die Erfüllung wegen Zweifeln an der Wahrheit der anspruchsbegründenden Behauptungen zu verweigern, faktisch schon durch das mit der Weigerung verbundene Prozeßrisiko begrenzt. Das wird durch die hier vom LG getroffenen Feststellungen anschaulich bestätigt: Danach waren für die KZV in der Vergangenheit gerichtliche Verfahren, in denen sie von Ärzten auf Zahlungen in Anspruch genommen wurde, die sie wegen aufgetretener Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Abrechnungen zurückgehalten hatte, negativ ausgegangen. Gerade aus dieser Erfahrung hatte sie ihre Satzung dahin geändert, daß nur bei Vorliegen eines ‚sehr weit konkretisierten Verdachtes' Zahlungen zurückgehalten werden dürfen. Damit ist aber die Entscheidungssituation für den Sachbearbeiter der KZV in gewisser Weise mit der eines Richters vergleichbar, der i. S. d. § 263 StGB auch dann irrt, wenn er Zweifel an der Richtigkeit des vom Kläger behaupteten Sachverhalts hat, der Klage aber stattgeben muß, weil der Beklagte säumig ist oder die Beweislast ausnahmsweise diesen trifft (vgl. zum Irrtum beim Prozeßbetrug Tiedemann, a. a. O., Rdnr. 86; Cramer a. a. O. Rdnr. 51; Amelung GA 1977, 16).

Danach spielt es für die Tatbestandsmäßigkeit - entgegen dem Vorbringen der Revision - keine Rolle, ob die Entscheidungsträger der KZV bei sorgfältiger Prüfung die Täuschung durch den Angekl. und seinen Mittäter R. hätten erkennen können, denn selbst leichtfertige Opfer werden durch das Strafrecht geschützt (st. Rspr., vgl. BGHSt 34, 199, 201; BGH wistra 1992, 95, 97; MDR 1972, 387 m. w. N.).

Zur Frage, bis zu welcher Intensität Zweifel des Getäuschten die Annahme eines Irrtums nicht ausschließen oder - umgekehrt - mit welchem Grad der Wahrscheinlichkeit er die behauptete Tatsache für wahr halten muß, damit ein Irrtum bejaht werden kann, neigt der Senat in Fortführung der bisherigen Rspr. und in Übereinstimmung mit der oben dargestellten h. M. in der Lit. zu der Auffassung, daß - über die bislang vom BGH entschiedenen Fälle hinaus - Zweifel solange nicht geeignet sind, die Annahme eines tatbestandsmäßigen Irrtums in Frage zu stellen, als das Opfer gleichwohl noch die Wahrheit der behaupteten Tatsache für möglich hält und deswegen die Vermögensverfügung trifft, also trotz seiner Zweifel, seien sie auch noch so erheblich, der List des Täters zum Opfer fällt (Lackner a. a. O.). Auch bei einem solchen Geschädigten ist noch eine Fehlvorstellung vorhanden, die für die Vermögensverfügung ursächlich wird und unter den tatbestandlichen Begriff des Irrtums subsumiert werden kann. Hinzu kommt, daß erhebliche praktische Bedenken gegen eine Abgrenzung nach Wahrscheinlichkeitsgraden bestehen. Diese ließen sich begrifflich schwer fassen und würden Feststellungen erforderlich machen, die über die Grenzen dessen hinausgingen, was die Beweisaufnahme leisten kann.

Die Frage braucht indes hier nicht abschließend entschieden zu werden. Auch ausgehend von der bisherigen Rspr., nach der ein Argwohn des Tatopfers für das Tatbestandsmerkmal des Irrtums jedenfalls dann unschädlich ist, wenn es die Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält als die der Wahrheit, ist die Annahme eines Irrtums und eines vollendeten Betrugs in den Fällen 1 bis 20 nicht zu beanstanden. Es liegt auf der Hand, daß durch die im August 1998 eingegangene anonyme Anzeige, die den Angekl. namentlich nannte, aber keinen Hinweis darauf enthielt, über welchen zugelassenen Kassenarzt er von ihm erbrachte Leistungen abrechnete, kein mit der Prüfung von Abrechnungen des R. befaßter und für die Auszahlungsanordnung zuständiger Mitarbeiter der KZV auf den Gedanken verfallen ist, daß gerade in dessen Anträgen die vom Angekl. durchgeführten Behandlungen abgerechnet sein könnten, und diesen Sachverhalt dann auch noch als wahrscheinlicher angesehen hat als die von R. behauptete Selbsterbringung der Leistungen. Ebendies bringt das angefochtene Urteil mit der Feststellung, daß die ‚maßgeblichen Entscheidungsträger' in der KZV vor dem 20. 4. 1999 allenfalls einen vagen Verdacht hatten, noch hinreichend deutlich zum Ausdruck. Etwas anderes läßt sich im übrigen auch dem Vorbringen der Revision nicht entnehmen, die sich insofern im Kern ihrer Ausführungen auf den Vorwurf beschränkt, den zuständigen Mitarbeitern hätten bei sorgfältigerer Prüfung Zweifel kommen können und müssen, die, wie sie - allerdings zu Unrecht - meint, einen Irrtum ausgeschlossen hätten.

Soweit das LG den Angekl. in den Fällen 22 bis 37 wegen des nunmehr verstärkten und in Richtung des R. konkretisierten Verdachts nur wegen versuchten Betrugs verurteilt hat, liegt nahe, daß es gemessen an den vorstehenden Maßstäben zu strenge Anforderungen an die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums gestellt hat. Hierdurch ist der Angekl. jedoch nicht beschwert.

b) Zur gerichtlichen Feststellung des Irrtums: Der Bestand des angefochtenen Urteils wird im Ergebnis auch nicht dadurch gefährdet, daß es das LG unterlassen hat, in den Urteilsgründen im einzelnen darzustellen, wer in den Abrechnungsfällen jew. die ‚maßgeblichen Entscheidungsträger' innerhalb der KZV gewesen waren und welche konkreten Vorstellungen diese über die Wahrheit der Angaben in den Anträgen hatten.

aa) Da der Tatbestand des Betrugs voraussetzt, daß die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlaßt worden ist, müssen die Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche Vorstellungen er dabei hatte. Die Überzeugung des Gerichts, daß der Verfügende einem Irrtum erlegen war, wird dabei in aller Regel dessen Vernehmung erfordern. Nur in einfach gelagerten Fällen - insbes. bei der betrügerischen Erschleichung von Leistungen zum Nachteil von Unternehmen, in denen die Prüfung der anspruchsbegründenden Voraussetzungen in einem standardisierten, auf massenhafte Erledigung ausgerichteten Abrechnungsverfahren erfolgt - wird sich die tatrichterliche Überzeugung je nach den näheren Umständen ausnahmsweise auch in anderer Weise gewinnen lassen, etwa durch Vernehmung eines Abteilungsleiters oder Innenrevisors, der betriebsintern die Schadensfälle bearbeitet hatte und von daher zu den Vorstellungen der einzelnen Sachbearbeiter berichten kann (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9). Eine solche mittelbare Beweiserhebung wird jedoch dann nicht ausreichen, wenn vor der Verfügung ein erheblicher Verdacht einer betrügerischen Täuschung laut geworden ist oder sich sonst Anhaltspunkte für weitergehende Erkenntnisse des konkret für die Verfügung zuständigen Mitarbeiters ergeben haben, da dann fraglich wird, ob dieser noch einem Irrtum erlegen war und durch diesen zur Verfügung veranlaßt worden ist.

Bei arbeitsteilig tätigen Unternehmen, Körperschaften und Personenmehrheiten wird in der Regel auch festzustellen sein, wer im konkreten Fall auf welcher Grundlage und mit welchen Vorstellungen die Entscheidung über die Erbringung der vom Täter erstrebten Leistung getroffen und damit die Verfügung vorgenommen hat. Im allgemeinen werden Prüfungen und Auszahlungsanordnungen auf der üblicherweise dafür vorgesehenen Sachbearbeiterebene getroffen. Im Einzelfall kann die Entscheidung aber auch - etwa wegen der Größenordnung eines Geschäfts oder auf Grund eines geschöpften Verdachts - einer vorgesetzten Ebene vorgelegt worden sein, die dann die Entscheidung selbst trifft oder dem Sachbearbeiter Weisung für die Erledigung des Vorgangs erteilt. In diesen Fällen kann die Beurteilung der Irrtumsfrage sich insbes. dann als problematisch erweisen, wenn entweder nachgeordnete Hilfspersonen oder Vorgesetzte bessere Erkenntnisse als der irrende Verfügende gehabt und unter Verstoß gegen ihre dienstlichen Pflichten eine entsprechende Information oder Weisung zur Verhinderung einer Verfügung unterlassen haben (vgl. Tiedemann, a. a. O., Rdnr. 82 m. w. N.).

bb) Das angefochtene Urteil gibt auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens keine Veranlassung, zu diesen zum Teil noch wenig geklärten Rechtsfragen des näheren Stellung zu nehmen:

Für die Fälle 1 bis 20 reichen die allerdings recht pauschalen Feststellungen noch aus. Ihre - hier für die Annahme eines Irrtums genügende (s. o. zu Buchst. a)) - Überzeugung, daß die ‚maßgeblichen Entscheidungsträger' innerhalb der KZV vor dem 20. 4. 1999 lediglich einen vagen Verdacht hatten, hat die StrK ohne Rechtsfehler dadurch gewonnen, daß sie fünf in unterschiedlichen Funktionen - vom Hauptgeschäftsführer bis zur Leiterin des Prüfungswesens - tätige Zeugen vernommen und sie insbes. auch zur Behandlung und Bewertung der ersten anonymen Anzeige befragt hat. Da sich dabei keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, daß es innerhalb der KZV weitergehende Erkenntnisse gegeben haben könnte, durfte die StrK angesichts des standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahrens auch ohne namentliche Feststellung und Vernehmung der einzelnen Sachbearbeiter den Schluß ziehen, daß auch diese allenfalls einen lediglich vagen Verdacht hatten, der - wie dargelegt - einen Irrtum nicht in Frage stellt.

Für die nach dem 20. 4. 1999 bearbeiteten Anträge (Fälle 21 bis 37) hätte das LG dagegen - angesichts des nunmehr deutlich stärkeren Verdachts - auf die Feststellung der jew. verfügenden Mitarbeiter und deren Vorstellungen über die Wahrheit der behaupteten Tatsachen nicht verzichten dürfen, wenn es den Angekl. wegen vollendeter Betrugstaten hätte verurteilen wollen. Da die StrK indes für diesen Zeitraum ohnehin einen Irrtum verneint und daher nur versuchten Betrug angenommen hat, kommt es auf die tatsächlichen Vorstellungen der Mitarbeiter der KZV ohnehin nicht an. Vielmehr genügt, daß der Angekl. mit einem Irrtum der zuständigen Sachbearbeiter rechnete oder ihn jedenfalls ernsthaft für möglich hielt. Das hat das LG rechtsfehlerfrei festgestellt.

2. Zum Vermögensschaden: Die StrK hat in der Auszahlung der Honorare an den Zeugen R. für die Leistungen, die der Angekl. als Nichtkassenarzt erbracht hatte, ohne Rechtsfehler einen entsprechenden Vermögensschaden gesehen. Nach der für den Bereich des Sozialversicherungsrechts geltenden streng formalen Betrachtungsweise (vgl. BGH NStZ 1995, 85 f.) genügt hierfür bereits der Umstand, daß der Angekl. ohne kassenärztliche Zulassung nicht berechtigt ist, an der durch die KZV erfolgten Verteilung der von den Kassen bezahlten Honorare teilzunehmen. Dabei spielt es keine Rolle, daß den Kassen infolge der Behandlung ihrer Patienten durch den Angekl. Aufwendungen in möglicherweise gleicher Höhe erspart blieben, die ihnen durch die Behandlung durch einen anderen, bei der Kasse zugelassenen Arzt entstanden wären. Denn eine solche Kompensation findet bei der Schadensberechnung nicht statt (BGH NStZ 1995, 85, 86), zumal ein anderer hypothetischer Sachverhalt zugrunde gelegt wird und offen bleiben muß, ob ein anderer Arzt die gleiche Behandlungsweise gewählt hätte.

Soweit der Bf. Bedenken gegen diese streng formale sozialversicherungsrechtliche Betrachtungsweise anmeldet und unter Bezugnahme auf Stimmen aus dem strafrechtlichen Schrifttum (vgl. Volk NJW 2000, 3385 ff.) Einschränkungen verlangt, kann offen bleiben, ob dem zu folgen ist. Die Notwendigkeit von Einschränkungen wird diskutiert für Fälle des Abrechnungsbetrugs begangen durch Ärzte, die sich als Partner einer zugelassenen Gemeinschaftspraxis ausgaben, in Wahrheit aber lediglich Angestellte waren und denen deshalb vorgeworfen wurde, sich die Zulassung erschlichen zu haben (vgl. OLG Koblenz, MedR 2001,144 f.). In solchen Fällen mag tatsächlich zweifelhaft sein, ob der Irrtum der Verantwortlichen bei der Kassenärztlichen Vereinigung nicht allein eine ‚Statusfrage', nicht aber die Abrechnungsvoraussetzungen betrifft und ob nicht die Auszahlung des Honorars deswegen auch keinen Vermögensschaden begründet. Daraus läßt sich aber für die Beurteilung der Strafbarkeit des Angekl. nichts ableiten. Anders als die Ärzte in den genannten Fällen, die immerhin wirksam zugelassen waren und im übrigen - nach Genehmigung - auch als Angestellte eines Kassenarztes hätten tätig werden dürfen, gehört der Angekl. nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten; mit den Abrechnungen, die er und der Mittäter R. vorgelegt haben, ist nicht lediglich über berufsständische ‚Statusfragen' getäuscht worden ... " (BGH StV 2003, 276 ff).

***

„... Die für die Abrechnungszeiträume 1981 bis 1983 getroffenen Feststellungen beruhen - abgesehen davon, daß sie nicht für jedes Quartal aufgeschlüsselt sind - auf einer unzureichenden Beweisgrundlage.

In seinem Urt. v. 17. 5. 1978 - 2 StR 18/78 - (bei Holtz MDR 1978, 803) hat der BGH Bedenken dagegen erhoben, daß der Tatrichter Schuldfeststellungen im Wege der Hochrechnung auf die Tatsache gründet, daß sich der Täter schon einmal so verhalten hat. Diese Bedenken bestehen fort. Früheres strafbares Verhalten kann ein Indiz dafür sein, daß die vorgeworfene Tat nicht persönlichkeitsfremd ist. Als alleiniger Tatnachweis ist dieser Umstand ungeeignet; er würde zu einer Verdachtsstrafe führen. Dagegen ist es zulässig, Hochrechnungen zur Oberprüfung eines Geständnisses und damit zur Absicherung eines anderweit gewonnenen Beweisergebnisses zu verwenden (vgl. BGHR StPO § 261 Geständnis 1).

Hier hat das LG Beweismittel, welche einen unmittelbaren Beweis des Tatgeschehens in den Jahren 1981 bis 1983 ermöglicht hätten, nicht benutzt. Auch die Hochrechnung ist eine Extrapolation', eine Schlußfolgerung aus der Beanstandungsquote, die es für die nachfolgenden Jahre 1984/85 ermittelt hat. Die Hochrechnung ist ferner nur unter der Voraussetzung einwandfrei, daß sich der Angekl. von 1981 bis 1983 ebenso verhalten hat wie danach. Daher stand dem LG nicht etwa eine durch andere Beweismittel überprüfte Hochrechnung oder umgekehrt ein durch Hochrechnung untermauertes Ergebnis von Zeugenvernehmungen zur Verfügung. Die aus der Vernehmung des Praxispersonals erlangte Überzeugung des LG, daß der Angekl. sich stets gleichartig verhalten habe, konnte als Voraussetzung der Hochrechnung nicht zugleich ihrer Bestätigung dienen. Dem LG blieben für seine Überzeugungsbildung somit lediglich die 1984/85 begangenen strafbaren Handlungen des Angekl. und die Zeugenbekundungen, aus denen sich nach seiner Meinung ergab, daß dieser zuvor in gleicher Weise tätig geworden war. Darauf konnte die Feststellung, daß der Angekl. an jedem Quartalsende von Anfang 1981 bis Ende 1983 betrügerisch Schäden in bestimmter Höhe verursacht hat, jedoch nicht gestützt werden.

Das Praxispersonal war zwar teilweise selbst in das Tatgeschehen verstrickt, und auch sonst waren die Vorgänge in der Praxis dergestalt, daß sie in der Erinnerung von Zeugen haften bleiben mußten. Das LG führtjedoch selbst aus, daß die gehörten Beweispersonen dem Tatzeitraum nunmehr weit entrückt sind. Seine Annahme, ihre Erinnerung sei für die Zeit ab 1981 zuverlässig, entbehrt einer näheren Begründung. Das LG verkennt hierbei, daß die zuletzt beobachtete Gleichförmigkeit der Handlungsweise des Angekl. eine Unterscheidung und zeitliche Zuordnung einzelner Tatphasen in der Erinnerung kaum gestattete. Darüber, ob und inwieweit der Angekl. selbst unrichtige Eintragungen in den Krankenscheinen vornahm, konnten die Zeugen verläßliche Angaben ohnehin nicht machen. Die Ermittlung von Einzelheiten des Tatverhaltens war jedoch von besonderer Bedeutung, weil die Serie nach den Feststellungen Anfang 1981 begonnen hat. Es wäre nicht ungewöhnlich, wenn der Angekl. zunächst zögernd, mit Unterbrechungen und Modifizierungen vorgegangen wäre und die von den Zeugen beobachtete Gleichförmigkeit seines Verhaltens erst allmählich entwickelt hätte. Daß er nicht immer in derselben Weise tätig geworden ist, ergibt sich im übrigen auch aus den Feststellungen. Hiernach hat er die Krankenscheine zunächst unregelmäßig, ab 1983/84 aber stets einen Monat vor Quartalsende überprüfen lassen, um sein Abrechnungsverhalten entsprechend anzupassen. Bei dieser Sachlage bedurfte es tatnäherer Beweismittel, damit sich das LG seine Überzeugung auf einer ausreichenden Grundlage bilden konnte.

b) Für die Abrechnungszeiträume 1984 und 1985 ist der Schuldspruch - sieht man von der unzutreffenden Annahme einer fortgesetzten Tat ab - an sich nicht zu beanstanden. Die auf der Vernehmung von 62 Patienten beruhenden Einzelfeststellungen des Urteils ergeben, daß der Angekl. in diesen Jahren an jedem Quartalsende manipulierte Abrechnungsunterlagen eingereicht und damit jeweils den Tatbestand des Betruges verwirklicht hat.

Bedenken ergeben sich hier auch nicht daraus, daß sich das LG zur Ermittlung der Schadenshöhe, mithin des Schuldumfangs, mathematisch-statistischer Methoden bedient hat.

Über das Ergebnis der Beweisnahme entscheidet der Tatrichter gemäß § 261 StPO nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung Das Revisionsgericht kann die Beweiswürdigung nur in engen Grenzen nachprüfen, so etwa darauf, ob sie auf einer Verletzung von Erfahrungssätzen beruht oder sich letztlich auf Vermutungen gründet (BGH NStZ 1983, 277; 1981, 33). Von gesicherten Tatsachenfeststellungen ausgehende statistische Wahrscheinlichkeitsrechnungen gehören zu den Mitteln der logischen Schlußfolgerung, welche dem Tatrichter grundsätzlich ebenso offenstehen wie andere mathematische Methoden. Das hat die Rspr. vielfach anerkannt. So kann im Zivilprozeß der Beweis der Vaterschaft mit Hilfe einer biostatistischen Wahrscheinlichkeitsrechnung geführt werden, welche sich auf die bei den Beteiligten vorhandenen Blutmerkmale stützt (BGHZ 61, 165, 172; BGHNJW 1987, 2286). Ebenso ist im Strafverfahren anerkannt, daß der Richter ein erbkundliches Gutachten nicht als unbrauchbares Erkenntnismittel ablehnen darf, weil es auch auf Grundsätzen der Wahrscheinlichkeitsrechnung beruht (BGHSt 5, 34, 35). Statistische Berechnungen sind ferner in die Bestimmung der Grenze der allgemeinen Fahruntüchtigkeit eingeflossen (BGHSt 21, 157, 160) und haben maßgebendes Gewicht für die Rückrechnung der BAK aus einer Blutprobe oder aus einer festgestellten Trinkmenge auf den Tatzeitwert (Gerchow u. a., Blutalkohol 1985, 77).

In jenen Fällen waren freilich jeweils bestimmte äußere Umstände oder Wirkungszusammenhänge zu ermitteln. Der vorliegende Fall liegt anders.

Das LG hat mit Hilfe einer mathematisch-statistischen Methode das über einen längeren Zeitraum hinweg andauernde Verhalten eines einzelnen Menschen festgestellt. Das ist nicht deshalb unzulässig, weil der Angekl. die strafrechtlich erheblichen Tathandlungen nur an den Quartalsenden durch die gebündelte Einreichung der Abrechnungsunterlagen beging. Grundlage des Taterfolges waren nämlich die zahlreichen unrichtigen Eintragungen auf den Krankenscheinen.

Ein derartiges Verhalten ist einer mengenmäßigen Erfassung durch statistische Wahrscheinlichkeitsrechnungen zugänglich. Hier waren die unrichtigen Eintragungen auf den Krankenscheinen nicht Ausfluß singulärer Willensentscheidungen, denen ein unverwechselbares persönliches Gepräge anhaftete. Sie erhielten ihren Sinn vielmehr durch massenhafte Wiederholung, weil allein dadurch ein nennenswerter Ertrag zu erzielen war; die einzelne Leistung wird von den Kassen jeweils nur mit geringfügigen Beträgen honoriert. Dabei lag es von vornherein nahe, daß der Angekl. typisierte Verhaltensmuster entwickelte, welche ihm selbst oder seinem Personal die schematisierte Wiederholung erleichterten. So hat er sich bei seinen Manipulationen auf wenige Gebührenziffern konzentriert und dabei bestimmte, wiederkehrende Verschleierungsformen gewählt, etwa das ‚Splitting' (Verteilung an sich nur einmal abrechenbarer Leistungen auf mehrere Tage oder Patienten). Ein solches Verhalten ist für Zwecke der Schadensberechnung mit einer statistischen Hochrechnung quantitativ erfaßbar, wenn gesichert ist, daß der Täter sein Verhalten über den untersuchten Zeitraum hinweg gleichmäßig beibehalten hat oder wenn Veränderungen zuverlässigen Eingang in die Rechnung finden. Ist dies gesichert, gelten für die Erfassung von Handlungen eines einzelnen Menschen nach den Gesetzen der Logik keine Besonderheiten. Daß dies naturwissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, haben dem LG die gehörten Sachverständigen dargetan. An den Beweis, daß der Täter sein Verhalten nicht verändert hat, sind aber hohe Anforderungen zu stellen, weil geringe Abweichungen bei einer Hochrechnung erhebliche Auswirkungen haben können.

Von besonderer Bedeutung ist hierbei zunächst eine nähere Untersuchung der gezogenen Stichprobe. Ergeben sich bereits aus ihr Auffälligkeiten, etwa Unterbrechungen der Handlungsreihe oder Häufungen in bestimmten Zeiträumen, wird eine Hochrechnung problematisch. Das LG hat dies beachtet. Der Sachverständige Prof. Dr. B hat ihm ausdrücklich bestätigt, daß die Werte der Stichprobe über den langen Zeitraum von acht Quartalen auf gleichartiges Fehlverhalten deuten. Auch für den Senat ergeben sich aus den bei den 62 Patienten getroffenen Einzelfeststellungen keine Auffälligkeiten Zusätzlich hat das LG auf die Bekundungen der vernommenen Arzthelferinnen abgehoben, die mit vielen Einzelheiten geschildert haben, wie der Angekl. über die Jahre hinweg verfahren ist. Die tatrichterlichen Feststellungen sind damit hinreichend durch Tatsachen belegt und durch sachverständige Beratung untermauert. Der sachverständig beratenen StrK oblag auch die Entscheidung, daß die Stichprobe für eine Hochrechnung ausreichend groß bemessen war, und ihr oblag ferner die Beurteilung der von den Sachverständigen angewandten Methode. Diesen Aufgaben hat sich die StrK ebenfalls in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterzogen.

Diese Feststellungen genügen rechtlich für die Bestimmung des Schuldumfangs. Daß es sich um Wahrscheinlichkeitsaussagen handelt, welche begrifflich völlige Gewißheit des Tatrichters ausschließen, steht dem nicht entgegen. Das LG hat die der Hochrechnung innewohnende Streuung berücksichtigt und die ermittelte Vertrauensuntergrenze als mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,5% zutreffend festgestellt. Die so bestimmte Schadenshöhe hat hier keine Bedeutung für die Grenzen der Rechtskraft des Urteils, sondern dient allein der Rechtsfolgenbemessung. Diese ist auch dann rechtlich einwandfrei möglich, wenn ihre tatsächliche Grundlage eine gewisse Bandbreite aufweist. So sieht § 40 Abs. 3 StGB ausdrücklich vor, daß bei der Geldstrafe die Grundlagen für die Bemessung des Tagessatzes geschätzt werden dürfen. Ähnliche Vorschriften enthalten §§ 73b, 74c Abs. 3 StGB für Verfall und Einziehung (dazu BGH NStZ 1989, 361). Der BGH läßt unter bestimmten Voraussetzungen bei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO die Schätzung der hinterzogenen Beträge zu (BGHR AO § 370 1 Nr. 2 Steuerschätzung 1-3), und er hat auch im Rahmen von Betrugsverfahren die Schätzung des Schadens nicht beanstandet, wenn die Sachlage seine genaue Ermittlung nicht gestattete (BGH NJW 1958, 1244). So verhält es sich auch hier. Die Vernehmung aller Patienten des Angekl. hätte im Ermittlungsverfahren zu großen Verzögerungen geführt und die wenigstens zeitweise Beschlagnahme der Patientenkartei des Angekl. erfordert. Den zeitlichen und personellen Rahmen einer dem Gewicht des Anklagevorwurfs entsprechenden Hauptverhandlung hätte die Vernehmung gesprengt. Daher wäre eine Schätzung zulässig gewesen, und auch eine ihr insoweit vergleichbare Hochrechnung ist als Grundlage der Rechtsfolgenbemessung rechtlich nicht zu beanstanden.

III. Die dargelegten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Schuldspruchs in seinem ganzen Umfang. Jedoch sind die rechtsfehlerfreien Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen für die Abrechnungszeiträume 1984 und 1985 hiervon nicht betroffen, als Grundlage für das weitere Verfahren geeignet und können daher bestehenbleiben. Sofern der neue Tatrichter das Verhalten des Angekl. in diesem Zeitraum als Abfolge selbständiger Betrugstaten würdigt, ist er nicht gehindert, durch ergänzende Feststellungen aus der Gesamtschadenssumme bestimmte Einzelbeträge den jeweiligen Taten zuzuordnen. ..." (BGH StV 1990, 149 ff).

Abschiedsbrief

Der Abschiedsbrief eines Angeklagten, den dieser anläßlich eines Suizidversuchs an das Tatopfer schreibt, darf als Beweismittel verwendet werden (BGH NJW 1995, 269).

Absehen von Anklage bei unwichtigen Nebenstraftaten § 154 StPO

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1. wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder

2. darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 2. Der Rechtsfolgenausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision hat mit einer letztlich zulässig erhobenen Verfahrensrüge Erfolg, mit der sie eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht geltend macht.

Sie beanstandet zu Recht, dass das Landgericht bei der Bemessung der Einzelstrafen ohne vorherigen Hinweis strafschärfend Sachverhalte berücksichtigt hat, hinsichtlich derer in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO verfahren wurde (vgl. BGHSt 31, 302, 303; BGHR StPO § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 1, 2 und 3; BGH StV 2000, 656). Durch die Verfahrenseinstellung wird regelmäßig ein Vertrauen des Angeklagten darauf begründet, dass ihm der ausgeschiedene Prozessstoff nicht mehr angelastet werde. Deswegen gebieten es die faire Verfahrensgestaltung, aber auch der Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs, vor einer dennoch beabsichtigten nachteiligen Verwertung einen Hinweis zu erteilen, um den Vertrauenstatbestand wieder zu beseitigen (BGHSt 30, 197; BGHR § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 4; BGH StV 2004, 162). Ein solcher Hinweis ist aber nicht erfolgt.

Er war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Im Hinblick auf den von der Staatsanwaltschaft am ersten Hauptverhandlungstag gestellten Antrag nach § 154 Abs. 2 StPO beschränkte das Landgericht bereits vor dem stattgebenden Beschluss zumindest teilweise die Beweisaufnahme auf die nicht von dem Antrag betroffenen Taten. Vor diesem Hintergrund durfte der Angeklagte nach Erlass des Einstellungsbeschlusses darauf vertrauen, dass die eingestellten Taten nicht verwertet werden würden. Zwar hat der Angeklagte die Taten - wie das Urteil ausweist - gestanden. Deshalb konnte das Verteidigungsverhalten des Angeklagten zu den Tatvorwürfen durch die Beschränkung nicht beeinflusst werden. Doch war der Hinweis erforderlich, um dem Angeklagten Gelegenheit zu geben, durch Anträge auch zum Schuldgehalt der von der Einstellung betroffenen Taten auf die Strafhöhe Einfluss zu nehmen (vgl. BGH StV 2000, 656).

Auf dem Verfahrensverstoß beruht der Strafausspruch auch. Anders als der Generalbundesanwalt sieht der Senat in der Begründung der Strafzumessung keinen nur überflüssigen, aber letztlich unschädlichen Verweis auf die eingestellten Taten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 16. April 2007 - 5 StR 335/06). Das Landgericht stellt vielmehr ausdrücklich die strafschärfende Wirkung von fünf der eingestellten Taten fest, die es auch hinsichtlich des verursachten Sachschadens gewichtet. Hieran anknüpfend wertet es sodann nachteilig, dass der Angeklagte in einem Zeitraum von über einem Jahr Unruhe und Angst verbreitet hat (UA S. 7). Dies stützt sich nicht nur auf die abgeurteilten Taten, wie schon deren nur acht Monate umfassender Zeitraum belegt, sondern bezieht auch die eingestellten Taten mit ein.

Da der Strafausspruch schon insoweit keinen Bestand haben kann, bedarf es eines Eingehens auf die weiteren, gegen den Strafausspruch gerichteten Verfahrensrügen nicht.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Begründung der vom Landgericht angenommenen uneingeschränkten Schuldfähigkeit des Angeklagten revisionsrechtlicher Prüfung nicht standgehalten hätte. Da eine Aufhebung der Schuldfähigkeit sich nach den Feststellungen jedoch sicher ausschließen lässt, berührt dieser Mangel den Schuldspruch nicht.

Das Landgericht geht im Anschluss an den vom Gericht hinzugezogenen Sachverständigen vom Vorliegen einer dissozialen Persönlichkeitsstörung bei dem nicht vorbestraften Angeklagten aus, die nur in Verbindung mit ‚massiven konstellativen Faktoren wie starker Trunkenheit' das Eingangsmerkmal der schweren anderen seelischen Abartigkeit begründen könne. Diese Wertung und die Einordnung der starken Trunkenheit als schwere andere seelische Abartigkeit sind bereits für sich genommen zweifelhaft. Darauf kommt es aber nicht an, da die Anknüpfungspunkte für die Wertung lückenhaft sind. Eine kritische Auseinandersetzung mit der Persönlichkeit des Angeklagten und seiner Entwicklung findet nicht statt (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 4, 9, 16, 24, 29). Angesichts der aus der Darstellung der persönlichen Verhältnisse ersichtlichen Besonderheiten - der nicht minderbegabte Angeklagte besuchte eine Förderschule und steht seit Jahren unter Betreuung, die während des Tatzeitraums erweitert worden ist - hätte es einer eingehenderen Erörterung bedurft, ob die Schuldfähigkeit aufgrund einer schweren anderen seelischen Abartigkeit erheblich vermindert war. Hierbei wären auch das Tatbild, die darin zum Ausdruck kommende Affinität des Angeklagten zu Feuer sowie das unmittelbare Nachtatverhalten des Angeklagten besonders in den Blick zu nehmen gewesen. Soweit das Landgericht hierzu im Anschluss an den Sachverständigen lediglich ausführt, dass ‚Gefühle der Wut oder des Hasses … keine Kriterien der Pyromanie' seien, gehen diese Ausführungen hinsichtlich der drei Brandstiftungen an den Kraftfahrzeugen ins Leere. Denn solche Motive oder auch andere offensichtliche und erkennbare Motive im Sinne der Nr. 1 der diagnostischen Leitlinien des ICD-10 zu F 63.1 sind hierzu jedenfalls nicht festgestellt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 30. September 2008 - 5 StR 305/08).

Zudem lässt sich den Urteilsgründen nicht nachvollziehbar entnehmen, wieso das Landgericht dem im Ermittlungsverfahren beauftragten, hinsichtlich der Diagnose abweichenden psychiatrischen Gutachten nicht zu folgen vermochte. Es hat ausführlich unter Aufzählung der Anknüpfungstatsachen dargestellt, dass dieses frühere Gutachten von einer ‚testpsychologisch nachweisbaren kombinierten Persönlichkeitsstörung' ausgegangen sei, die zu einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit bei den Taten geführt habe. Das Landgericht erkennt zwar zutreffend, dass dies eine Wertung der abweichenden Anknüpfungspunkte und Darlegungen der Sachverständigen erfordert hätte, wird diesen Anforderungen aber nicht gerecht. Vielmehr beruft es sich auf die Zuverlässigkeit und Erfahrung des vom Gericht hinzugezogenen Gutachters und negiert im Anschluss an ihn lediglich die Diagnose des früheren Gutachtens ohne Darstellung oder Auseinandersetzung mit den hierfür ausschlaggebenden Kriterien.

Sollte das neue Tatgericht - was ungeachtet des bisherigen Ergebnisses nicht fern liegt - zur gesicherten Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit gelangen, wird es auch § 63 StGB in den Blick zu nehmen haben. ..." (BGH, Beschluss vom 27.11.2008 - 5 StR 526/08)

***

„... Die Verfolgung der in zeitlichem Zusammenhang mit der Erhebung der ersten (später zurückgenommenen) Anklage mit Verfügung vom 28. Juli 2004 nach §§ 154, 154a StPO vorläufig eingestellten Straftaten konnte wieder aufgenommen werden.

Die staatsanwaltliche Verfügung ist als vorläufige Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 StPO, nicht als Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 1 StPO zu qualifizieren. Verwertungs- und Sicherungshandlungen bleiben regelmäßig auch dann selbständige prozessuale Taten, wenn sie materiellrechtlich als mitbestrafte Nachtaten für eine selbständige Bestrafung ausscheiden (vgl. KK-Engelhardt, StPO 5. Aufl. § 264 Rdn. 4). Die die Möglichkeit der Wiederaufnahme einschränkenden Absätze 3 und 4 des § 154 StPO gelten nur im Fall einer gerichtlichen Einstellung. Die Staatsanwaltschaft kann hingegen das Verfahren jederzeit wieder aufnehmen (vgl. BGHSt 30, 165; 37, 10, 13). ..." (BGH, Beschluss vom 25.01.2006 - 1 StR 438/05).

***

Ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis liegt nicht vor, wenn über die Wiedereinbeziehung vorläufig eingestellter Taten bei einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht das nunmehr mit der Sache befaßte Gericht entschieden hat, wenn die Sache zu einem Spruchkörper gleicher Art bei dem gleichen örtlich zuständigen Gericht angeklagt war (hier: Anklage zum LG und Zurückverweisung an gleiches LG). Die Frage der Entscheidung, ob die Wiedereinbeziehung nicht von demselben Spruchkörper beschlossen wurde, betrifft die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit und die ordnungsgemäße Gerichtsbesetzung, die nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüfbar ist (BGH, Beschluss vom 13.07.2005 - 1 StR 184/05).

Nicht nur durch eine Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO selbst, sondern auch schon durch die Abtrennung eines Verfahrens ‚mit dem Ziel einer eventuellen Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO' wird zugunsten des Angeklagten ein Vertrauen darauf begründet, daß ihm der abgetrennte Prozeßstoff nicht mehr angelastet werde. Um diesen Vertrauenstatbestand wieder zu beseitigen, bedarf es eines gerichtlichen Hinweises (BGH, Beschluss vom 07.05.2003 - 5 StR 103/03).

Eine aus § 154 II StPO folgende Sperrwirkung kommt nicht in Betracht, wenn es an einer wirksamen, ausreichend konkreten Anklageerhebung gefehlt hat, sofern kein besonderer Vertrauensschutz nach dem Fairnessgrundsatz eingreift (BGH, Urteil vom 22.08.2001 - 5 StR 431/00).

Eine Berücksichtigung eingestellter Verfahrensteile bei der Strafzumessung kommt nur dann in Betracht, wenn die Taten in der Hauptverhandlung prozessordnungsmäßig festgestellt worden sind (BGH, Beschluss vom 02.08.2000 - 5 StR 143/00).

Hat das Gericht selbst die Anregung zur teilweisen Einstellung des Verfahrens gegeben und die Staatsanwaltschaft daraufhin einen entsprechenden Antrag gestellt, verstößt es gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens, wenn das Gericht im Zusammenhang mit dem Urteil nur in einem Teil der Fälle die Verfahrenseinstellung tatsächlich vorgenommen hat. Das Gericht wäre verpflichtet gewesen, dem Angeklagten einen Hinweis zu geben, daß es inzwischen in einzelnen Fällen zu einer anderen Beurteilung gelangt ist (BGH StV 1999, 353 f).

Ist das Verfahren hinsichtlich eines Anklagepunktes gem. § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden, ist hierdurch ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, wodurch eine belastende Verwertung mit jener Tat zusammenhängender Umstände im Rahmen der Beweiswürdigung nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens entsprechend § 265 StPO nicht ohne einen vorherigen Hinweis an den Angeklagten erfolgen darf (BGH, Beschluß v. 16. 9. 1997 - 5 StR 491/97, StV 1998, 252).

Widerspricht die Verteidigung einer Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO mit der Zielrichtung, einen Freispruch zu erreichen, und entzieht sich das Gericht aus der Sicht der Verteidigung der Auseinandersetzung mit deren Einwendungen durch die Einstellung, kann die Verteidigung darauf vertrauen, daß der ausgeschiedene Verfahrensstoff ohne entsprechenden Hinweis bei der Beweiswürdigung des verbliebenen Verfahrensstoffes nicht mehr berücksichtigt wird (BGH StV 1996, 585).

Stellt die wegen des Verdachts verbotener Preisabsprachen ermittelnde Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen Betruges im Hinblick auf weitere prozessual selbständige Taten nach § 154 I StPO ein, so kann die Verwaltungsbehörde die Submissionsabsprache unter dem Gesichtspunkt der Kartellordnungswidrigkeit weiter verfolgen (BGH, Beschluss vom 19.12.1995, BGHSt 41, 385).

*** (OLG)

Die vorläufige Einstellung des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 1 StPO führt zu keinem endgültigen Strafklageverbrauch und damit zu keinem Verfolgungshindernis gemäß Art. 54 SDÜ (OLG Nürnberg, Beschluss vom 23.06.2009 - 1 OLG Ausl 130/07).

***

Mit der Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO durch Gerichtsbeschluss entsteht ein in jeder Lage des Verfahrens zu beachtendes Verfahrenshindernis, das nur durch einen förmlichen Wiederaufnahmebeschluss beseitigt werden kann. Ein Wiederaufnahmebeschluss ist unwirksam und beseitigt das Verfahrenshindernis nicht, wenn die materiellen Voraussetzungen für die Wiederaufnahme nicht vorliegen (KG, Beschluss vom 19.03.2009 - (4) 1 Ss 98/09 (59/09)).

***

Hat der Tatrichter über die ihm in der Anklage unterbreitete Tat entschieden, so hat er grundsätzlich zugleich die etwa erforderliche Entscheidung über die Verpflichtung des Staates zur Entschädigung des Angeklagten für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen zu treffen. Eine Zurückstellung dieser Entscheidung bis zur Erledigung eines weiteren Verfahrens, das von der Staatsanwaltschaft nach § 154 I StPO eingestellt worden ist, von dieser aber wiederaufgenommen werden soll, scheidet aus (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 223).

*** (LG)

Wird ein vor Verfahrenseinstellung nach § 154 StPO gestellter Antrag auf Beiordnung als Pflichtverteidiger nicht beschieden und anschließend unter Hinweis auf die Verfahrenseinstellung abgelehnt, hat im Beschwerdeverfahren rückwirkend die Verteidigerbestellung zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung im Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen haben (LG Aachen StV 2004, 125 f).

Liegen während der gesamten Dauer eines Strafverfahrens bis zu dessen Einstellung gem. § 154 Abs. 2 StPO die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vor, ist im Falle der rechtzeitigen Beantragung der Beiordnung eines Pflichtverteidigers die Beiordnungsentscheidung auch dann noch nachzuholen, wenn ein Verteidiger tatsächlich schon tätig geworden ist, bevor der gestellte Beiordnungsantrag eine Bescheidung erfahren hat (LG Bremen StV 2004, 126 f).

Ablehnung von Schöffen, Geschworenen, Urkundsbeamten, Protokollführern § 31 StPO

(1) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten für Schöffen sowie für Urkundsbeamte der Geschäftsstelle und andere als Protokollführer zugezogene Personen entsprechend.

(2) Die Entscheidung trifft der Vorsitzende. Bei der großen Strafkammer und beim Schwurgericht entscheiden die richterlichen Mitglieder. Ist der Protokollführer einem Richter beigegeben, so entscheidet dieser über die Ablehnung oder Ausschließung.

Hinweise/Leitsätze/Entscheidungen:

Es gelten die Bestimmungen §§ 22, 23, 24 ff StPO.

*** (BGH)

Ein offenes Bekenntnis eines Schöffen zu Methoden der Selbstjustiz und zur Eintreibung von Forderungen mit Hilfe rechtswidriger Drohungen in seiner beruflichen Tätigkeit als Inkassounternehmer begründet jedenfalls dann die Besorgnis der Befangenheit, wenn eine - wenn auch nur mittelbare - Verbindung eines solchen Verhaltens zu dem Strafverfahren besteht, in dem der ehrenamtliche Richter tätig ist (BGH, Urteil vom 28.04.2010 - 2 StR 595/09 zu StPO §§ 24 Abs. 2, 31 Abs. 1, 338 Nr. 3).

*** (LG)

Angesichts des verantwortungsvollen Amtes eines Schöffen ist von diesem zu erwarten, daß er seinen Lebenswandel darauf einstellt, einer Hauptverhandlung ausgeruht und nüchtern folgen zu können, so daß es für einen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründen kann, wenn durch dauerhafte körperliche Erschöpfung des Schöffen der Eindruck entsteht, dieser würde dem Schicksal des Angeklagten extrem gleichgültig gegenüberstehen (LG Bremen StV 2002, 357).

Die Oberbekleidung eines Schöffen, die Rechtsradikalen zugeordnet wird (hier: Sweatshirt mit der Aufschrift ‚Pit Bull Germany'), kann aus der Sicht eines Angeklagten ausländischer Abstammung die Besorgnis der Befangenheit begründen (LG Berlin StV 2002, 132).

***(AG)

Es begründet die Besorgnis der Befangenheit aus der Sicht eines Angeklagten, wenn ein Schöffe während einer Verhandlungspause durch Lektüre der am Platz des Vorsitzenden liegenden Anklageschrift von dem dort mitgeteilten wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen Kenntnis erlangt (AG Dortmund StV 1994, 422).

Absehen von Strafe

Nach § 60 StGB sieht das Gericht von Strafe ab, wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Muss der Täter wegen der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt werden, so kann nicht von Strafe abgesehen werden.

Absehen von Vollstreckung und Nachholen der Vollstreckung bei Auslieferung oder Ausweisung § 456 a StPO

(1) Die Vollstreckungsbehörde kann von der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, einer Ersatzfreiheitsstrafe oder einer Maßregel der Besserung und Sicherung absehen, wenn der Verurteilte wegen einer anderen Tat einer ausländischen Regierung ausgeliefert, an einen internationalen Strafgerichtshof überstellt oder wenn er aus dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgewiesen wird.

(2) Kehrt der Ausgelieferte, der Überstellte oder der Ausgewiesene zurück, so kann die Vollstreckung nachgeholt werden. Für die Nachholung einer Maßregel der Besserung und Sicherung gilt § 67 c Abs. 2 des Strafgesetzbuches entsprechend. Die Vollstreckungsbehörde kann zugleich mit dem Absehen von der Vollstreckung die Nachholung für den Fall anordnen, daß der Ausgelieferte, der Überstellte oder Ausgewiesene zurückkehrt, und hierzu einen Haftbefehl oder einen Unterbringungsbefehl erlassen sowie die erforderlichen Fahndungsmaßnahmen, insbesondere die Ausschreibung zur Festnahme, veranlassen; § 131 Abs. 4 sowie § 131 a Abs. 3 gelten entsprechend. Der Verurteilte ist zu belehren.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Ansicht, § 456 a StPO könne nur Ausländer betreffen, ist bereits deshalb unzutreffend, weil Art. 16 II 2 GG nun auch gesetzliche Regelungen zur Auslieferung Deutscher zulässt (BVerfG, Beschluss vom 09.10.2003 - 2 BvR 1497/03).

*** (OLG)

Der Antrag eines ausgewiesenen Verurteilten auf Reststrafenaussetzung nach § 57 StGB ist bei Vorliegen der formellen Voraussetzungen auch dann zulässig, wenn die Staatsanwaltschaft nach § 456a StPO von der weiteren Vollstreckung der Freiheitsstrafe abgesehen hat und sich der Verurteilte nicht (mehr) im Inland aufhält (Anschluss an OLG Köln StV 2009, 261 f. = StraFo 2009, 218 f. = OLGSt StGB § 57 Nr. 48). Die nach § 454 Abs. 1 S. 3 StPO gebotene mündliche Anhörung darf auch dann ausnahmsweise unterbleiben, wenn sie dem Verurteilten deshalb unzumutbar ist, weil er infolge seiner Ausweisung nicht zu seiner Anhörung einreisen kann, ohne die Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe (§ 456a Abs. 2 S. 1 StPO) und möglicherweise eine Strafverfolgung wegen Verstoßes gegen ausländerrechtliche Strafbewehrungen befürchten zu müssen (Anschluss an OLG Köln a.a.O., OLG Karlsruhe StV 2005, 677 f. = StraFo 2005, 258 f. = NStZ-RR 2005, 223 f. = Justiz 2005, 360 f. und OLG Düsseldorf NStZ 2000, 333 = StV 2000, 382 f.; a.A.: OLG Hamm, Beschluss v. 23.02.2010 - 3 Ws 39/10 = StRR 2010, 317 f.). Will der Verurteilte das Risiko einer Verhaftung und Aufnahme in den Strafvollzug für den Fall seiner Einreise nicht in Kauf nehmen, ist es seine Sache, bei der Vollstreckungsbehörde die Aussetzung des Vollstreckungshaftbefehls für die Dauer der Durchführung des Verfahrens nach § 454 Abs. 1 und Abs. 2 StPO, § 57 Abs. 1 und Abs. 2 StGB zu erwirken (Anschluss an OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Bamberg, Beschluss vom 12.10.2010 - 1 Ws 561/10).

***

Zur Unzulässigkeit der weiteren Strafvollstreckung nach Verzicht der Staatsanwaltschaft auf die weitere Vollstreckung gem. § 456 a StPO, wenn der Verurteilte nach seiner Abschiebung unfreiwillig in die Bundesrepublik zurückkehrt (OLG Celle StV 2003, 90).

Bewährung ist nicht deshalb prozessual überholt, weil von der StA zwischenzeitlich von der Vollstreckung der Strafe nach § 456 a StPO abgesehen und der Verurteilte abgeschoben worden ist. Denn das Absehen von der Vollstreckung ist eine vorläufige Maßnahme, weil die Vollstreckung nachgeholt werden kann, wenn der Ausgewiesene freiwillig in die Bundesrepublik zurückkehrt (OLG Celle StV 2003, 90 f).

Wurde gem. § 456a II StPO nach Rückkehr des Verurteilten in die Bundesrepublik die Vollstreckung des Restes der Freiheitsstrafe angeordnet, so kommt ein erneutes Absehen von dessen Vollstreckung gem. § 456a I StPO nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht. Diese müssen so gewichtig sein, dass gegenüber der grundsätzlich angezeigten Durchsetzung des staatlichen Vollstreckungsanspruchs eine weitere Inhaftierung des Verurteilten nicht vertretbar erscheint (OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.11.2000 - 3 VAs 45/00, NStZ-RR 2001, 93).

*** (LG)

Unterbleibt die nach § 456a Abs. 2 S. 4 StPO vorgeschriebene Belehrung in einer für den Verurteilten verständlichen Sprache, liegt ein Vollstreckungshindernis für die Nachholung der Strafvollstreckung vor (LG Bayreuth, Beschluss vom 26.01.2011 - StVK 2131/10):

„... I. Das LG Weiden i.d.Opf. verurteilte den Ast. am 25. 11. 1993 wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 6 J..

Diese Strafe verbüßte der Verurteilte ab dem 16.03.1994 in der JVA St. Georgen-Bayreuth. ... Mit Verfügung v. 06.10.1994 ordnete die StA an, dass von der weiteren Vollstreckung der mit dem Urt. des LG Weiden i.d.OPf. verhängten Freiheitsstrafe von 6 J. abgesehen wird, § 456a StPO. Für den Fall der Rückkehr des Verurteilten in die Bundesrepublik Deutschland hat die StA die Nachholung der Vollstreckung der verbleibenden Restfreiheitsstrafe angeordnet, § 456a Abs. 2 S. 3 StPO.

Der Verurteilte wurde am 28.11.1994 vom Flughafen München aus nach Sofia/Bulgarien abgeschoben.

Der Verurteilte wurde aufgrund des Vollstreckungshaftbefehls der StA Weiden am 22.10.2010 am Flughafen München bei der grenzpolizeilichen Einreisekontrolle festgenommen und zunächst in die JVA Stadelheim, anschließend in die JVA St. Georgen-Bayreuth eingeliefert.

Der Verurteilte lässt über seinen Verteidiger vortragen, die Nachholung der Strafvollstreckung gem. § 456a StPO sei unzulässig, da er 1994 nicht ordnungsgemäß gem. § 456a Abs. 2 S. 4 StPO belehrt worden sei und sich deshalb über die Folgen einer Einreise nach Deutschland nicht bewusst gewesen sei.

In der Akte befinde sich zwar die Verfügung der StA Weiden, der JVA zwei beglaubigte Abschriften der Anordnung nach § 456a StPO auszuhändigen mit der Bitte um Kenntnisnahme, Aushändigung einer Abschrift an den Verurteilten und Belehrung des Verurteilten gegen Unterschrift über die Rechtsfolgen im Fall der Rückkehr gem. § 456a Abs. 2 StPO; ob dies seitens der JVA tatsächlich ausgeführt worden ist, sei der Akte mangels Vorhandenseins entsprechender Unterlagen nicht zu entnehmen.

Die StA ist demgegenüber der Ansicht, der Verurteilte sei über die Wirkungen der Entscheidung gem. § 456a StPO und die Rechtsfolgen im Falle seiner Rückkehr belehrt worden. Die JVA habe auf die staatsanwaltschaftliche Anordnung v. 06.10.1994 die Belehrung bestätigt. Dies ergebe sich aus der Entlassungsmitteilung der JVA v. 18.11.1994.

Der Verteidiger weist darauf hin, dass der Verurteilte weder zum damaligen Zeitpunkt (der Abschiebung) noch zum jetzigen Zeitpunkt der deutschen Sprache in ausreichendem Umfang mächtig sei. Er verstehe nur einige Brocken deutsch. Eine ordnungsgemäße Belehrung hätte in jedem Fall der Hinzuziehung eines Dolmetschers bedurft.

Die StA weist demgegenüber auf mehrere in deutscher Sprache verfasste Schreiben, unterzeichnet von dem Verurteilten, sowie auf das Protokoll einer richterlichen Anhörung (zur Frage der vorzeitigen Entlassung) v. 12.07.1994 durch den Einzelrichter der StVK hin, das den Vermerk enthält: ‚Mit dem Verurteilten war eine ausreichende Verständigung ohne Dolmetscher möglich'. ...

II. Der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 458 Abs. 1 StPO hat auch in der Sache Erfolg.

Nach Auffassung des Gerichts ist im vorliegenden Fall nicht (mehr) feststellbar, ob die ordnungsgemäße Belehrung gem. § 456a Abs. 2 S. 4 StPO (i.V.m. § 17 Abs. 2 StVollstrO) ordnungsgemäß erfolgt ist.

Unterbleibt jedoch die gebotene Belehrung, liegt nach ganz herrschender Meinung (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Rn. 8; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1999, 222) ein Vollstreckungshindernis vor.

Der Zweck des § 456a Abs. 2 S. 4 StPO besteht darin, einen einfach strukturierten Verurteilten, der seine Entlassung falsch - nämlich als endgültig verstehen könnte - bei einer Rückkehr nach Deutschland nicht gleichsam ‚ins offene Messer' laufen zu lassen (so in der Anmerkung von Groß zu OLG Stuttgart, Beschl. v. 15.09.2008, 2 Ws 252/08 - beides in Juris -). Das Erfordernis der verständlichen Belehrung ergibt sich aber auch aus Art. 6 Abs. 3 EMRK sowie dem Grundsatz des fairen Verfahrens.

Somit ist erforderlich, dass der Verurteilte nicht nur belehrt, sondern auch für ihn verständlich - erforderlichenfalls unter Zuziehung eines Dolmetschers oder anderer sprachkundiger Personen - belehrt worden ist (OLG Stuttgart, RPfl 1981, S. 120; OLG Hamburg, NStZ-RR 1999, 123; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1999, 222).

Dies greift auch § 17 Abs. 2 StVollstrO auf, wonach die verurteilte Person ‚in einer für sie verständlichen Sprache' zu belehren ist und die Belehrung aktenkundig zu machen ist. Diese Vorschrift soll gerade Nachweisschwierigkeiten, wie sie im vorliegenden Fall auftreten, vermeiden.

Aktenkundig ist lediglich die Verfügung der StA Weiden v. 06.10.1994, wonach die JVA St. Georgen-Bayreuth um Aushändigung einer Abschrift der Anordnung und Belehrung des Verurteilten gegen Unterschrift gebeten worden ist. Ob und in welcher Art und Weise diese Anordnung seitens der JVA ausgeführt worden ist, ist gerade nicht (mehr) aktenkundig.

Aus dem formelhaften Hinweis in der Entlassungsmitteilung der JVA, der Verurteilte sei nach ‚Belehrung gem. § 456a StPO' entlassen worden, ist jedenfalls nicht ersichtlich, ob der Verurteilte die Belehrung über die Folgen seiner Rückkehr dem Inhalt nach auch verstanden hat.

Solches ergibt sich auch nicht mit hinreichender Sicherheit aus dem Hinweis des Einzelrichters der StVK des LG Bayreuth anlässlich der richterlichen Anhörung v. 12.07.1994, mit dem Verurteilten sei eine ausreichende Verständigung ohne Dolmetscher möglich gewesen. Eine Verständigung mit einem ausländischen Verurteilten über die Frage der vorzeitigen Entlassung ist wegen der relativen Einfachheit der Sachlage auch auf niedrigem sprachlichen und intellektuellen Niveau möglich. Dies kann nicht ohne weiteres auf die Belehrung nach § 456a Abs. 2 S. 4 StPO übertragen werden, da erfahrungsgemäß vielen ausländischen Verurteilten nicht bewusst ist, dass eine Nachholung der Vollstreckung bei einer Rückkehr nach Deutschland unabhängig davon möglich ist, ob die Einreise ausländerrechtlichen Vorschriften widerspricht oder nicht.

Auch auf die verschiedenen in deutscher Sprache gehaltenen und vom Verurteilten unterschriebenen Schreiben an die Justizbehörden kann es nicht ankommen, da bereits aufgrund des unterschiedlichen Schriftbildes ersichtlich ist, dass sich der Verurteilte, wie bei ausländischen Gefangenen üblich, von einem Mitgefangenen hat helfen lassen.

Auch die von der stellvertretenden Leiterin der JVA St. Georgen-Bayreuth erläuterten Handhabungen vor und seit Mitte der 90er Jahre sprechen eher dagegen, dass der Verurteilte in verständlicher Weise belehrt worden ist. Für die Belehrung geeignete Formblätter werden ohnehin erst seit Mitte der 90er Jahre verwendet und werden im Übrigen nach Ablauf von 10 J. vernichtet.

Im Ergebnis kann somit seitens des Gerichts nicht festgestellt werden, dass der Verurteilte ausreichend über die Möglichkeit der Nachholung der Strafvollstreckung belehrt worden ist. Dies führt zu einer Unzulässigkeit der Strafvollstreckung. ..."

Absolute Revisionsgründe § 338 StPO

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222 a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, soweit

a) die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
b) der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist,
c) die Hauptverhandlung nicht nach § 222 a Abs. 2 zur Prüfung der Besetzung unterbrochen worden ist oder
d) das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit es nach § 222 b Abs. 2 Satz 2 festgestellt hat;

2. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;

3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;

4. wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;

5. wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;

6. wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;

7. wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;

8. wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

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(1) Beruhensfrage (I)
(2) Besetzungsrüge (Ziffer 1)
(3) Ausschluss vom Richteramt (Ziffer 2)
(4) Befangenheit (Ziffer 3)
(5) Zuständigkeit (Ziffer 4)
(6) Anwesenheit (Ziffer 5)
(7) Öffentlichkeit (Ziffer 6)
(8) Keine Entscheidungsgründe (Ziffer 7):
(9) Verteidigung (Ziffer 8)

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(1) Beruhensfrage (I)

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 26 Taten des (überwiegend schweren) sexuellen Missbrauchs zum Nachteil von zwei Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren verurteilt und die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Die Revision des Angeklagten rügt mit Einzelbeanstandungen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie hat mit einer Verfahrensrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Revision stellt das Verfahren im Zusammenhang mit dem Ausschluss des Angeklagten gemäß § 247 StPO in zweifacher Weise zur Prüfung: Soweit sie rügt, die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angeklagten hätten nicht vorgelegen, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Zutreffend beanstandet sie hingegen, dass das Landgericht während der Vernehmung einer Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten eine von dem Beschluss nach § 247 StPO nicht gedeckte Beweiserhebung vorgenommen habe. Während der Vernehmung der Zeugin hat das Landgericht Lichtbilder in Augenschein genommen und eine Urkunde verlesen. Durch die Niederschrift über die Hauptverhandlung wird bewiesen (§ 274 StPO), dass es sich dabei um eine förmliche Beweisaufnahme gehandelt hat. Die Sachbeweiserhebung in Abwesenheit des Angeklagten war durch den Beschluss nach § 247 StPO nicht gedeckt (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 247 Rdn. 7 m. w. N. zur st. Rspr.). Da sie auch nicht später in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt wurde, ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben.

Der Verfahrensverstoß führt hier allerdings ausnahmsweise nur zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Auch wenn ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 StPO gegeben ist, gefährdet dies den Bestand des angefochtenen Urteils nicht, soweit ein Einfluss des Verfahrensfehlers auf das Urteil zum Nachteil des Beschwerdeführers denkgesetzlich ausgeschlossen ist (BGH NJW 1977, 443; BGHR StPO § 338 Beruhen 1; Beschl. vom 31. Januar 2001 - 3 StR 528/00). So liegt es hier, soweit das Landgericht den Angeklagten schuldig gesprochen hat. Die Überzeugung von den Taten des Angeklagten beruht auf dem Geständnis des Angeklagten und der Inaugenscheinnahme der zahlreichen kinderpornographischen Bildserien und Videosequenzen, die der Angeklagte von seinen Tathandlungen angefertigt hat. Die fehlerhaft durchgeführten Sachbeweiserhebungen konnten hingegen zum Schuldspruch nichts beitragen. Sie betrafen eine Zeugin, mit der der Angeklagte im Jahr 2000 sexuelle Kontakte hatte, und waren lediglich geeignet, das Aussehen des damals 15jährigen Mädchens und dessen Aussageverhalten in einem früheren Strafverfahren gegen den Angeklagten aufzuklären. Zu dem Schuldspruch hatten sie keinerlei Bezug. ..." (BGH, Beschluss vom 19.07.2007 - 3 StR 163/07)

(2) Besetzungsrüge (Ziffer 1):

Die unzureichende Sprachkompetenz eines der deutschen Sprache nicht mächtigen Schöffen begründet dessen Unfähigkeit. Die Erforderlichkeit einer hinreichenden Sprachkompetenz gilt auch für die Rechtslage vor der Neuregelung in § 33 Nr. 5 GVG (BGH, Urteil vom 26.01.2011 - 2 StR 338/10 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 226 Abs. 1; GVG §§ 33 Nr. 5, 52 Abs. 1 Nr. 2).

***

Zur unerlässlichen Mitwirkung eines dritten Berufsrichters in einem wegen komplexer Rechtsbeugungsvorwürfe umfangreichen und schwierigen Strafverfahren (BGH, Beschluss vom 07.07.2010 - 5 StR 555/09 zu § 76 II GVG):

„... Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit schwerer Freiheitsberaubung verurteilt. Gegen den Angeklagten M. hat es eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, gegen den Angeklagten P. eine solche von einem Jahr und acht Monaten. Zur Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung sind jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt erklärt worden. ...

Der Beschwerdeführer M. führte als Richter am Amtsgericht den Vorsitz in einer Schöffengerichtssache gegen B. A. vor dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt. A. wurde zur Last gelegt, als Nachlasspfleger in sechs Fällen Nachlassvermögen in Höhe von insgesamt etwa 400.000 € veruntreut zu haben. Am 30. Juni 2005 verurteilte ihn das Schöffengericht unter Vorsitz des Beschwerdeführers M. schließlich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren. M. war nach dem Jahresgeschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts lediglich noch für die Erledigung dieses schöffengerichtlichen Verfahrens zuständig, dessen Hauptverhandlung am 16. Dezember 2004 begonnen hatte. Im Übrigen (90 %) war er an das Landgericht Frankfurt/Oder abgeordnet. Der Beschwerdeführer P. ist Oberstaatsanwalt und nahm als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Frankfurt/Oder an der überwiegenden Anzahl der Hauptverhandlungstage teil.

A. ließ sich im Strafverfahren unter anderem von Rechtsanwalt R. verteidigen. Darüber war der Beschwerdeführer M. von Beginn an sehr ungehalten, weil er R. verdächtigte, an der Vortat des A. beteiligt gewesen zu sein. Er rechnete daher damit, dass R. Konfliktverteidigung betreiben würde, ‚um von seiner eigenen Tatbeteiligung abzulenken sowie die Aufklärung des Sachverhalts zu verzögern und zu erschweren' (UA S. 13). Er war deshalb bestrebt, ‚R. möglichst rasch der Beteiligung an den Taten des B. A. zu überführen und ihn auf diese Weise auch aus dem gegen B. A. anhängigen Strafverfahren auszuschließen' (UA S. 13). Seine im April 2004 erfolgte Vorlage an das Brandenburgische Oberlandesgericht mit dem Ziel, R. gemäß §§ 138a, 138c StPO als Tatbeteiligten auszuschließen, war ohne Erfolg geblieben (UA S. 14). Deshalb beschloss er, ‚selbst gegen Rechtsanwalt R. zu ermitteln und ihn mit Zwangsmaßnahmen zu überziehen' (UA S. 14). Dabei war ihm bekannt, dass sowohl gegen R. als auch gegen A. s Ehefrau C. von der Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts der Geldwäsche Ermittlungsverfahren eingeleitet worden waren. Der auch für das Verfahren gegen B. A. zuständige Dezernent, Staatsanwalt B. , erhob später, im Juni 2006, gegen R. und C. A. wegen Geldwäsche Anklage. Zum Ausgang dieses Verfahrens hat die Strafkammer keine Feststellungen getroffen.

In dem Schöffengerichtsverfahren wurde der Beschwerdeführer M. am 24. März 2005 (7. Hauptverhandlungstag) durch B. A. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Begründet wurde das Ablehnungsgesuch maßgeblich mit der Berichterstattung des früheren Direktors des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt W. im Oder-Spree-Fernsehen vom Vortag. Dieser nahm als Prozessberichterstatter an einer Vielzahl der Sitzungstage teil und kommentierte über diesen Sender ‚tendenziös zu Lasten' des Angeklagten A. und des Verteidigers Rechtsanwalt R. das Prozessgeschehen; dabei verfügte er aus Sicht der Verteidigung A. s über Informationen, die er nur von M. erlangt haben konnte (UA S. 29).

Am 7. April 2005 (8. Hauptverhandlungstag) wurde der Beschwerdeführer M. erneut abgelehnt. Grund dafür war seine wörtliche Äußerung (UA S. 31): ‚Hier gilt doch nicht die StPO, hier gilt doch die HPO. Die kennen Sie doch? Die kennt nur einen Paragraphen und der heißt: Der Strafprozess beginnt mit der Vollstreckung, alles weitere bestimmt der Vorsitzende!' Mit der Wendung ‚HPO' meinte M. eine sogenannte ‚Hüttenstädter Prozessordnung', mit der er Rechtsanwalt R. die Macht des Vorsitzenden demonstrieren wollte (UA S. 31). Die Ablehnungsgesuche wurden am 11. April 2005 (UA S. 36) und 21. April 2005 (UA S. 45) jeweils durch M. s Vertreterin zurückgewiesen.

Ebenfalls am achten Hauptverhandlungstag überreichte der als Zeuge vernommene Rechtsanwalt R. Ablichtungen eines Kaufvertrags über die Veräußerung seines Kraftfahrzeugs an C. A. . Der Beschwerdeführer M. nahm an, dass der Kaufvertrag rückdatiert worden sei, erhob sich, ‚warf seine Robe nach hinten, deutete auf den Zeugen R. und rief: ‚Sie sind festgenommen!'. Er hatte bereits vor dieser Sitzung den Entschluss gefasst, den Zeugen R. , B. A. und dessen Ehefrau festnehmen zu lassen, und dies mit P. besprochen, weil er sichergehen wollte, dass dieser die entsprechenden Haftbefehlsanträge stellen würde'

(UA S. 33). Entsprechend erhielt der Beschwerdeführer M. vom Beschwerdeführer P. drei vorbereitete schriftliche Anträge, mit denen dieser die Anordnung der Untersuchungshaft gegen B. A. wegen Untreue sowie gegen R. und C. A. wegen Geldwäsche und Begünstigung, bezüglich R. auch wegen uneidlicher Falschaussage beantragte. Sämtliche Anträge waren auf den Haftgrund der Verdunkelungsgefahr sowie bei R. zusätzlich auf Fluchtgefahr gestützt. Der Beschwerdeführer M. vergab für die Haftbefehlsanträge betreffend R. und C. A. gerichtliche Aktenzeichen mit Gs-Registerzeichen, beschloss die Verbindung der Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. mit dem von ihm geführten Strafverfahren gegen B. A. und ordnete antragsgemäß Untersuchungshaft gegen alle drei an. R. und B. A. wurden im Sitzungssaal, C. A. acht Minuten später an ihrer Arbeitsstelle festgenommen.

Beiden Beschwerdeführern war bewusst, dass M. für eine eigenmächtige Verbindung der bei der Staatsanwaltschaft anhängigen und noch nicht abgeschlossenen Ermittlungsverfahren ebenso wenig zuständig war wie für den Erlass von Haftbefehlen in diesen Ermittlungsverfahren. Sie wollten insbesondere ‚in Kenntnis des Fehlens tragender Haftgründe im Umgang mit einer vermeintlichen Konfliktverteidigung ein Exempel statuieren' und gingen davon aus, dass ‚der Erlass der Haftbefehle durch einen anderen Richter, ebenso wie die Beantragung der Haftbefehle durch einen anderen Vertreter der Staatsanwaltschaft höchstwahrscheinlich nicht zu erreichen gewesen wäre' (UA S. 36/37).

Am 14. April 2005 (9. Hauptverhandlungstag) wurden R. und C. A. als Zeugen vernommen. Zwischenzeitlich war es auf Betreiben von Staatsanwalt B. zu Unterredungen mit dem Leitenden Oberstaatsanwalt gekommen, in deren Folge Staatsanwalt B. am 14. April 2005 die Entlassung von R. aus der Untersuchungshaft anordnete. Am folgenden Tag beschloss der Beschwerdeführer M. ‚in den Straf- und Ermittlungsverfahren' gegen B. und C. A. sowie R. , dass die Haftbefehle gegen den Angeklagten A. sowie die ‚Beschuldigte' C. A. aufgehoben werden, weil sich im Hinblick auf die Entlassung des ‚Beschuldigten' R. der weitere Vollzug der Untersuchungshaft als unverhältnismäßig darstelle (UA S. 45); am selben Tag ordnete er ihre Entlassung an und hob später auch den Haftbefehl gegen R. sowie den Verbindungsbeschluss auf.

B. Die Revisionen haben bereits mit Besetzungsrüge Erfolg. Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer, dass die Strafkammer unter Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG mit nur zwei Berufsrichtern besetzt gewesen ist. Die fehlerhafte Besetzung des erkennenden Gerichts hat als absoluter Revisionsgrund die Aufhebung des Urteils zur Folge (§ 338 Nr. 1 StPO).

I. Den Rügen liegt folgender prozessualer Sachverhalt zugrunde:

1. Die Staatsanwaltschaft hat gegen die Beschwerdeführer unter dem 30. August 2007 Anklage wegen gemeinschaftlich begangener Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung zum Landgericht Frankfurt/Oder erhoben. Den zunächst ergangenen Nichteröffnungsbeschluss hat das Brandenburgische Oberlandesgericht am 29. Juli 2008 auf sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft aufgehoben und das Hauptverfahren vor dem Landgericht Potsdam eröffnet. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 6. Februar 2009 nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG von der Mitwirkung eines dritten Berufsrichters ohne Angabe von Gründen abgesehen; den von den Beschwerdeführern jeweils vor ihrer Vernehmung zur Sache erhobenen Besetzungseinwand, gestützt auf eine unvertretbare reduzierte Gerichtsbesetzung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, hat das Landgericht (in der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Besetzung) zurückgewiesen und zur Begründung mitgeteilt: ‚Die Kammer hält sich für ordnungsgemäß besetzt. Eine willkürliche Entscheidung über die Besetzung ist nach hiesiger Meinung nicht erkennbar.'

2. Den bestreitenden Beschwerdeführern wurden durch die Anklageschrift ‚mehrere evidente Rechtsverstöße', begangen zum Nachteil der Eheleute A. sowie des Rechtsanwalts R. , als einheitliche Tat der Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung zur Last gelegt. Im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung belief sich der Umfang der Leitakte bereits auf mehr als 900 Seiten.

Überdies oblag der Strafkammer die Aufklärung des komplexen Ausgangsverfahrens gegen B. A. , das ursprünglich zum Landgericht angeklagt, aber mit Blick auf die zu erwartende Rechtsfolge vor dem Schöffengericht eröffnet worden war. Unter dem Vorsitz des Beschwerdeführers M. war darüber mehr als ein halbes Jahr an 14 Hauptverhandlungstagen auch unter Hinzuziehung eines Sachverständigen verhandelt worden. Die Hauptaktenbände umfassten etwa 1.600 Seiten, wurden ebenso wie die Hauptakten der Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. (Umfang etwa 800 Seiten) als Kopieakten beigezogen und in der Darstellung der Beweismittel in der Anklageschrift berücksichtigt. Nach dem - durch die Gegenerklärung unwidersprochen gebliebenen (vgl. zur Bedeutung der Revisionsgegenerklärung Drescher NStZ 2003, 296, 300) - Revisionsvortrag umfassten allein die beigezogenen Verfahrensakten - ersichtlich nebst Beiakten - insgesamt mehr als 7.000 Seiten.

3. In der Hauptverhandlung gegen die beiden Beschwerdeführer traten vor dem Landgericht neben den Verteidigern zwei Nebenkläger mit jeweils einem anwaltlichen Beistand auf. Die Strafkammer terminierte zunächst sechs Hauptverhandlungstage und lud dazu 13 Zeugen; insgesamt verhandelte sie anschließend noch an vier weiteren Tagen bis zur Urteilsverkündung.

II. Den Besetzungsrügen kann der Erfolg nicht versagt werden. Durch die Verhandlung und Entscheidung in der Besetzung mit nur zwei Berufsrichtern hat die Strafkammer § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG verletzt, weil der Umfang der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig machte.

1. Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG beschließt die - nicht als Schwurgericht zuständige - große Strafkammer bei der Eröffnung des Hauptverfahrens, dass sie in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt ist, es sei denn, nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache erscheint die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters erforderlich. Bei dieser Entscheidung steht der Strafkammer kein Ermessen zu; sie hat die Dreierbesetzung zu beschließen, wenn diese nach dem vorgenannten Maßstab notwendig erscheint. Jedoch ist dem Tatgericht bei der Auslegung der gesetzlichen Merkmale ein weiter Beurteilungsspielraum eröffnet, der die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen hat (BGHSt 44, 328, 334; BGH NStZ 2004, 56; StV 2004, 250, 251; Kissel/Mayer, GVG 6. Aufl. § 76 Rdn. 4). Maßgebend für die Bewertung des Umfangs der Sache sind etwa die Zahl der Angeklagten, Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher, die Anzahl der angeklagten Taten, der Zeugen sowie anderer Beweismittel, namentlich die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die voraussichtliche Dauer der Hauptverhandlung (BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3).

2. Bleibt im Einzelfall zweifelhaft, welche Gerichtsbesetzung für die sachgerechte Verfahrensbehandlung geboten ist, gebührt der Dreierbesetzung wegen ihrer gegenüber der reduzierten Besetzung strukturellen Überlegenheit, die sich bereits vor der 1993 erfolgten Einführung des § 76 Abs. 2 GVG bewährt hatte, der Vorrang (vgl. BGHSt 44, 328, 334; BGH JR 2004, 170). Die Beteiligung mehrerer Berufsrichter neben dem Vorsitzenden ist besonders geeignet, Aufgaben insbesondere auch in der Hauptverhandlung sachgerecht aufzuteilen, den Tatsachenstoff intensiver zu würdigen und schwierige Rechtsfragen besser zu bewältigen (vgl. BGH JR aaO; BTDrucks 12/1217 S. 46 f.). Die Besetzung der Strafkammer hat so unmittelbaren Einfluss auf die Qualität des Erkenntnisverfahrens; eine reguläre Besetzung der Strafkammer ermöglicht insbesondere eine straffe, effektive - und damit auch ressourcenschonende - Verhandlungsführung. Die Würdigung des Tatsachenstoffs und der Rechtsfragen durch drei Richter gewährleistet ferner die von der einzigen Tatsacheninstanz im Rechtszug geforderte hohe Qualität tatgerichtlicher Erkenntnis (BTDrucks aaO).

Der Senat merkt in diesem Zusammenhang an, dass die Rechtspraxis, soweit ersichtlich, den gebotenen sensiblen Umgang der großen Strafkammern mit der Besetzungsreduktion derzeit nicht widerspiegelt; anders ist ihre oftmals überwiegende, bei manchen Landgerichten ausschließliche Inanspruchnahme nicht erklärlich (vgl. BTDrucks 14/2777 S. 2 f.; 14/3831 S. 5; 16/3038 S. 32). Der Senat hielte es demgegenüber grundsätzlich für angezeigt, den der Beurteilung des Tatrichters unterstehenden Rechtsbegriff des Umfangs der Sache auch dahingehend weiter zu konturieren, dass jedenfalls bei einer im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens absehbaren Verhandlungsdauer von wenigstens zehn Hauptverhandlungstagen von der Mitwirkung eines dritten Berufsrichters grundsätzlich nicht abgesehen werden darf (vgl. zu dieser Schwelle BGHSt 52, 355, 362; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 229 Rdn. 2; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 275 Rdn. 2). Ausnahmen mögen insbesondere bei weniger komplexen Verfahren möglich sein, wenn deren Umfang etwa allein durch eine Vielzahl für sich jeweils ganz einfach gelagerter Fälle bedingt ist.

3. Der absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO wegen eines Verstoßes gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG liegt jedenfalls bei einer auf sachfremde Erwägungen gestützten Besetzungsentscheidung oder bei einem unvertretbaren Überschreiten des Beurteilungsspielraums durch das Tatgericht vor. Unter solchen Voraussetzungen ist die Anordnung reduzierter Besetzung objektiv willkürlich (vgl. BGHSt 44, 328, 333 ff.; BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3; BGH NStZ 2004, 56; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 16; Diemer in KK 6. Aufl. § 76 GVG Rdn. 3; Kissel/Mayer aaO § 76 Rdn. 5; Schlothauer StV 1993, 147, 150). Diese Voraussetzungen sind hier nach den Kriterien sowohl des Umfangs als auch der Schwierigkeit der Sache erfüllt.

Nur scheinbar waren nach dem konkreten Anklagesatz wenige Rechtsbeugungshandlungen aufzuklären, die an drei Hauptverhandlungstagen begangen wurden. Von Beginn an war evident, dass tatgerichtliche Feststellungen allein dieser Verfahrenshandlungen unzureichend sein würden. Gerade wegen der tatbestandlich gebotenen Bewertung der Verfahrensfehler im Rahmen des § 339 StGB war ersichtlich auch die aufwendige Rekonstruktion weiter Teile und Hintergründe des für sich bereits komplexen Ausgangsverfahrens vor dem Schöffengericht unerlässlich (§ 244 Abs. 2 StPO). Nur auf diese Weise konnte die Strafkammer ausschließen, dass die angeklagten Handlungen nicht etwa sachgerecht, vertretbar oder letztlich gar geboten waren.

Im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung lag daher auf der Hand, dass die von der Staatsanwaltschaft beigezogenen umfangreichen, mehrere tausend Seiten umfassenden Verfahrensakten aus dem zudem in der Sache komplizierten Strafverfahren gegen B. A. einschließlich der Ermittlungsakten der Verfahren gegen Rechtsanwalt R. und C. A. auszuwerten waren. Anhand dessen waren insbesondere die Hintergründe der von den Beschwerdeführern vermuteten Beteiligung von R. und C. A. an den Taten des B. A. durch die Strafkammer aufzuklären.

Der so ohnehin bereits erhebliche und komplexe Verhandlungsumfang wurde weiter geprägt durch die Auseinandersetzung mit verschiedenen, sämtlich anwaltlich beratenen Verfahrensbeteiligten, die voraussehbar jeweils unterschiedliche Interessen verfolgten. Dabei zeichnete sich schon durch die ausführlichen gegensätzlichen Gerichtsentscheidungen über die Eröffnung des Hauptverfahrens eine Auseinandersetzung über streitige, mindestens teilweise nicht alltägliche Rechts- und Verfahrensfragen ab. Diese Gesichtspunkte wurden hier auch nicht etwa entkräftet durch eine einfach gelagerte Beweisaufnahme (vgl. BGHSt 44, 328, 335 f.; BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3; BGH JR 2004, 170, 171). Vielmehr ließen auch die drohenden dienstrechtlichen Folgen einer Verurteilung für die nicht geständigen Beschwerdeführer von Anfang an erkennen, dass eine aufwendige und kontroverse Beweisaufnahme zu bewältigen sein würde.

Nach all dem war die Besetzungsentscheidung ebenso wie der nicht näher begründete, den Besetzungseinwand zurückweisende Gerichtsbeschluss nicht mehr vertretbar. Die Strafkammer hätte auf den Einwand hin die Besetzungsentscheidung aufheben müssen (BGH JR 2004, 170, 171). Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 1 StPO hat die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zur Folge, über die eine große Strafkammer in nicht reduzierter Besetzung zu entscheiden haben wird.

C. Auf die sonstigen erhobenen Verfahrensrügen und die - nicht etwa zu einer begünstigenden Durchentscheidung führenden - sachlichrechtlichen Beanstandungen der Revisionen der Beschwerdeführer kommt es danach nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

I. Die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zum Verfahren gegen B. A. vor dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt sind - möglicherweise gar infolge der reduzierten Strafkammerbesetzung - derart zusammenhanglos und lückenhaft, dass sie eine sachlichrechtliche Überprüfung einiger der den Beschwerdeführern zur Last gelegten Verfahrenshandlungen für den Senat weitgehend nicht ermöglichen würden. Dies gilt namentlich für eine willkürliche Annahme von Haftgründen.

Darüber hinaus stellen Verfahrensrügen des Beschwerdeführers M. die Feststellungen zu ihm vorgeworfenen rechtsbeugerischen Verfahrenshandlungen teilweise in Frage. Dies gilt beispielsweise für die Feststellung der Haftgründe gegen Rechtsanwalt R. , wie für die Initiative des Beschwerdeführers M. in dem gegen diesen betriebenen Ausschließungsverfahren nach §§ 138a ff. StPO.

II. Der Senat merkt andererseits an: Im Gewicht von Verfahrensverstößen kann ein tragfähiges Indiz für eine sachwidrige Motivation im Sinne des § 339 StGB liegen. Weitere Indizien können sich aus den festzustellenden Begleitumständen ergeben.

1. Die Strafkammer geht zu Recht davon aus, dass Rechtsbeugung auch durch den Verstoß gegen Verfahrensvorschriften begangen werden kann (vgl. BGHSt 42, 343, 344; 47, 105, 109; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 6; jeweils m.w.N.). Um nicht in jedem Rechtsverstoß bereits eine ‚Beugung' des Rechts zu sehen, enthält das Tatbestandsmerkmal ein normatives Element; erfasst werden sollen davon nur elementare Verstöße gegen die Rechtspflege, bei denen sich der Täter bewusst und in schwerer Weise zugunsten oder zum Nachteil einer Partei von Recht und Gesetz entfernt (vgl. BGHSt 32, 357, 364; 34, 146, 149; 38, 381, 383; 42, 343, 345; 47, 105, 109 ff.; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 7; BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2009 - 4 StR 97/09 Tz. 10) und dadurch die konkrete Gefahr einer falschen Entscheidung begründet, ohne dass allerdings ein Vor- oder Nachteil tatsächlich eingetreten sein muss (BGHSt 42, 343, 346, 351; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 6).

2. Für die Erfüllung des ungeschriebenen tatbestandlichen Regulativs der konkreten Gefahr einer sachfremden Entscheidung (vgl. BGHSt 32, 357, 364) kann es sprechen, wenn ein Richter eine Entscheidung zum Nachteil einer Partei unter bewusster Begehung eines schwerwiegenden Verfahrensfehlers trifft. Ein derartiger schwerwiegender Verstoß kann in einer willkürlichen Zuständigkeitsbegründung als Missachtung des rechtsstaatlich besonders bedeutsamen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG jedenfalls dann liegen, wenn diese eine Verletzung weiterer wesentlicher grund- oder konventionsrechtlicher Rechtspositionen des Betroffenen bewirkt.

a) Der Beschwerdeführer M. war nach den bislang getroffenen Feststellungen für die Anordnung von Untersuchungshaft gegen R. und C. A. nicht zuständig. Nach der Geschäftsverteilung war M. im Jahre 2005 ausschließlich für die Erledigung des bereits rechtshängigen Schöffengerichtsverfahrens gegen B. A. zuständig.

aa) Die von ihm beschlossene Verbindung der bei der Staatsanwaltschaft anhängigen Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. mit dem beim Amtsgericht Eisenhüttenstadt rechtshängigen Verfahren gegen B. A. konnte eine Zuständigkeit nicht begründen. Die allein in Betracht kommende Verfahrensverbindung nach § 4 StPO war dem Angeklagten verschlossen. Es fehlte bereits an der erforderlichen Anklage (vgl. Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 4 Rdn. 4); nicht einmal ein entsprechender - freilich dafür nicht genügender - Verbindungsantrag des Beschwerdeführers P. als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft war gestellt worden. Die Staatsanwaltschaft hatte ihre alleinige Dispositionsbefugnis über die Ermittlungsverfahren noch nicht verloren (vgl. Erb in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 4 Rdn. 3).

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben die bisherigen Feststellungen auch keine Zuständigkeit des Beschwerdeführers M. aus § 125 Abs. 1 StPO.

Als gegenüber § 162 Abs. 1 StPO speziellere Regelung ist danach vor Erhebung der öffentlichen Klage für den Erlass eines Haftbefehls grundsätzlich jeder Richter bei dem Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist (vgl. auch Hilger in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 125 Rdn. 5). Im Falle verschiedener Gerichtsstände können daher auch mehrere Richter unterschiedlicher örtlich zuständiger Amtsgerichte zuständig sein, sofern deren Verhältnis nicht durch eine Zuständigkeitskonzentration nach § 58 GVG geregelt worden ist. Indes bestimmt § 125 Abs. 1 StPO nicht, wie sich die Zuständigkeit verschiedener Richter desselben in Betracht kommenden Gerichtsstands zueinander verhält. Die Annahme der Revision, aus § 125 Abs. 1 StPO folge die gleichrangige unmittelbare Zuständigkeit jedes Richters dieses Amtsgerichts, ist mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar.

Über den im Einzelfall nach § 125 StPO konkret zuständigen Richter haben die Bestimmungen der Geschäftsverteilungspläne der Gerichte Regelungen zu treffen (vgl. BVerfGE 19, 52, 59 f.; 20, 336, 344; 25, 336, 346). Auf diese Weise wird gewährleistet, dass der einzelne konkret zuständige Richter generell vorbestimmt ist, und verhindert, dass er ad hoc und ad personam bestimmt wird. Durch den Jahresgeschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt wurde die Zuständigkeit für ermittlungsrichterliche Befugnisse ausdrücklich zwei namentlich benannten Richtern und weiteren Vertretern, nicht jedoch dem ausschließlich noch für das Schöffengerichtsverfahren gegen B. A. zuständigen Beschwerdeführer M. zugewiesen. Die bisherigen Urteilsfeststellungen belegen damit eine zureichende generelle Bestimmung auch des nach § 125 Abs. 1 StPO zuständigen Richters.

Der Ermittlungsrichter ist funktionell für sämtliche amtsgerichtliche Entscheidungen im Verfahren zur Vorbereitung der öffentlichen Klage und damit auch für die Anordnung der Untersuchungshaft nach § 125 Abs. 1 StPO zuständig, sofern keine abweichende Regelung im Geschäftsverteilungsplan getroffen worden ist (vgl. Hilger in Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer [1990] S. 209, 213; Meyer-Goßner aaO § 162 Rdn. 13, § 125 Rdn. 2; Erb aaO § 162 Rdn. 16). Eine nähere Regelung eines Zuständigkeitsbereiches für den ‚Haftrichter' im Geschäftsverteilungsplan ist regelmäßig entbehrlich, wenngleich als Spezialzuweisung möglich; der Strafprozessordnung ist ebenso wie dem Gerichtsverfassungsgesetz der Begriff und damit eine eigenständige regelungsbedürftige funktionale Zuständigkeit des ‚Haftrichters' fremd.

cc) Von diesem Rechtsverständnis ging, soweit aus den bisherigen Feststellungen ersichtlich, auch der Beschwerdeführer M. aus. Er stützte seine Anordnung gerade nicht auf § 125 StPO; anderenfalls hätte es der offensichtlich rechtswidrigen Verbindung der Verfahren nicht bedurft.

b) Bei alledem erfolgte die Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Zusammenhang mit der Anordnung einer Freiheitsentziehung und berührte damit zugleich das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), die zudem durch Richtervorbehalt (Art. 104 Abs. 2 GG) verfahrensrechtlich besonders abgesichert ist (vgl. Gusy in von Mangoldt/Klein/Starck, GG Band III 5. Aufl. Art. 104 Rdn. 13; ferner Art. 5 MRK).

III. Zur Revision des Beschwerdeführers P. merkt der Senat ergänzend an:

Die Strafkammer legt ihm zur Last, ‚sich als Mittäter einer Rechtsbeugung schuldig gemacht zu haben', indem er ‚aus sachfremden Erwägungen' und ‚in Absprache mit dem Beschwerdeführer M. die Anträge auf Erlass der Haftbefehle' in der Kenntnis gestellt hat, dass ‚keine tragenden Haftgründe gegeben waren' (UA S. 89).

1. Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Beschwerdeführers P. (§ 25 Abs. 2 StGB) begegnet vor dem Hintergrund der getroffenen Urteilsfeststellungen rechtlichen Bedenken. Als Mittäter handelt, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die gemeinschaftliche Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung des anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung des einen Tatanteils erscheint (BGHSt 40, 299, 301; Fischer, StGB 57. Aufl. § 25 Rdn. 12 ff.). Erforderlich zur gebotenen Abgrenzung zur Teilnahme ist eine wertende tatrichterliche Gesamtschau. Daran fehlt es hier. Allein die - durch die Strafkammer wiederholt und gar apodiktisch angeführte - Tatmotivation des Beschwerdeführers P. trägt den für die Täterschaft notwendigen Willen zur Tatherrschaft noch nicht. Ob der Umfang seiner Beteiligung in Form der gestellten Haftanträge als notwendige Voraussetzung der Haftanordnungen für sich erhebliches Gewicht im Sinne einer objektiven Mitbeherrschung des Geschehens aufweist und daher ein tragfähiges Indiz für die Mittäterschaft darstellt, erscheint - ungeachtet der maßgeblichen Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Ermittlungsverfahren gegen Rechtsanwalt R. und C. A. - jedenfalls nicht eindeutig. Sollte das neue Tatgericht keine weitergehenden Feststellungen namentlich zu einer gemeinsamen Tatplanung unter erheblicher Mitwirkung des Beschwerdeführers P. treffen können, so kann - bei entsprechendem Vorsatz - eine Beihilfe zur Rechtsbeugung in Betracht kommen.

2. Die knappen und wenig differenzierten Erörterungen der Strafkammer lassen indes selbst bei mittäterschaftlicher Erfolgszurechnung besorgen, dass dem Beschwerdeführer P. ein zu weiter Schuldumfang zur Last gelegt wurde. Auch bei Mittätern ist zunächst nach dem jeweils zurechenbaren Erfolgs- und Handlungsunwert zu differenzieren (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 479). Namentlich Ausführungen zum angenommenen Handlungsunwert sind bislang - anders als beim Beschwerdeführer M. - unterblieben. Diese waren aber gerade auch im Blick auf die hinter der Bestrafung des Beschwerdeführers M. nur wenig zurückbleibende verhängte Sanktion unentbehrlich. ..."

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Die Bestimmung des Vorsitzenden einer großen Strafkammer ist auch nach der Neufassung des § 21g GVG Teil der vorschriftsmäßigen Besetzung i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO. Zur Ersetzung des ausgeschiedenen Strafkammervorsitzenden durch den zum Ergänzungsrichter bestellten neuen Vorsitzenden in einer laufenden Hauptverhandlung. Zur Notwendigkeit der Erhebung eines Besetzungseinwands oder der Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses bei Bekanntwerden maßgeblicher Verfahrenstatsachen nach Beginn der Hauptverhandlung (BGH, Beschluss vom 08.01.2009 - 5 StR 537/08 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 222b, 238 Abs. 2; GVG §§ 21e-g, 192).

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Die Teilabordnung eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht an ein Landgericht ist nach § 37 DRiG zulässig. § 27 Abs. 2 DRiG steht dem weder unmittelbar noch in analoger Anwendung entgegen. Vorsitzender eines Spruchkörpers bei einem Landgericht kann auch ein Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht sein, der an das Landgericht (rück-)abgeordnet wurde. Scheidet ein Richter aus einem Spruchkörper aufgrund der Übertragung eines Richteramtes bei einem anderen Gericht aus, ist ein Verhinderungsfall i.S.v. § 192 Abs. 2 GVG nicht gegeben, wenn die Hauptverhandlung, die unter Beteiligung des Richters begonnen wurde, aufgrund einer Rückabordnung nach § 37 DRiG innerhalb der Fristen des § 229 StPO in der ursprünglichen Besetzung der Richterbank fortgesetzt werden kann. Zur Notwendigkeit der Erhebung eines Besetzungseinwands bei Bekanntwerden maßgeblicher Verfahrenstatsachen nach Beginn der Hauptverhandlung (BGH, Beschluss vom 10.12.2008 - 1 StR 322/08 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 222b; GVG §§ 21f, 192; DRiG §§ 27 Abs. 2, 37).

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Der Präsidiumsbeschluß, durch den wegen Überlastung der zuständigen ordentlichen Strafkammer eine Hilfsstrafkammer eingerichtet wird, muß so detailliert begründet sein, daß eine Prüfung seiner Rechtmäßigkeit möglich ist; von Verfassungs wegen sind Regelungen der Zuständigkeit, anders deren Anwendung, nicht lediglich am Maßstab der Willkür, sondern auf jede Rechtswidrigkeit hin zu überprüfen. Fehlt eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Dokumentation der Gründe, die für den Präsidiumsbeschluß für die Übertragung eines Verfahrens auf eine neu eingerichtete Hilfsstrafkammer maßgeblich waren, ist die Überprüfung, ob dieser Beschluß rechtmäßig war, nicht möglich (BGH, Beschluss vom 04.08.2009 - 3 StR 174/09 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 222b, 344 Abs. 2 S. 2; GVG § 21e Abs. 3 S. 1).

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„ ... 1. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Besetzung der Strafkammer in der Hauptver-handlung mit (nur) zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG i. V. m. § 338 Nr. 1 StPO). Im Einzelnen:

a) Die Staatsanwaltschaft hat den vier (früheren) Mitangeklagten des Beschwerdeführers in ihrer zunächst erhobenen Anklage vom 2. Juni 2005 folgen-de Straftaten vorgeworfen:

• Avni M. : Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, hiervon in vier Fällen bandenmäßig begangen;
• Sherif M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen;
• Shkelqim M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, in drei dieser Fälle als Gehilfe handelnd sowie
• Sokol M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen.

Unter dem 15. Juli 2005 hat die Staatsanwaltschaft sodann gegen den Beschwerdeführer Anklage erhoben und ihm - teilweise gemeinsam mit den vorgenannten Personen begangen - Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall sowie bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen, in vier dieser Fälle in Tateinheit mit Anstiftung zur bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zur Last gelegt. Beide Anklagen haben Handels- und Schmuggeltätigkeiten der Angeklagten mit Betäubungsmitteln in mehreren eu-ropäischen Ländern zum Gegenstand.

In den Anklageschriften hat die Staatsanwaltschaft insgesamt 23 Zeugen und mehrere Sachverständige sowie deren Gutachten zu Finger- und DNA-Spuren, zur Qualitätsbestimmung der aufgefundenen Betäubungsmittel, zum Stimmenvergleich sowie zur Abstammung der Angeschuldigten Besim und Sokol M. benannt bzw. vorgelegt. Neben insgesamt rund 250 "Überführungsstücken" und "Einziehungsgegenständen" sowie mehreren "Augen-scheinsobjekten" hat die Staatsanwaltschaft dem Landgericht in beiden Verfahren jeweils die Übersetzung von (denselben) rund 600 Telefonüberwachungsprotokollen vorgelegt. Die Akten haben damals aus 20 Bänden und mehreren - teils umfangreichen - Sonderheften bestanden. Im Rahmen der Ermittlungsverfahren waren - was dem Landgericht bekannt war - darüber hinaus insgesamt rund 82.500 Telefonate überwacht und aufgezeichnet worden.

Das Landgericht hat beide Anklagen am 11. Oktober 2005 zur Hauptverhandlung zugelassen, die Hauptverfahren eröffnet und gleichzeitig bestimmt, dass die Hauptverhandlung unter Mitwirkung des Vorsitzenden und eines Beisitzers stattfinden soll. Zugleich sind die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Die Strafkammer hat zunächst zehn Hauptverhandlungstage bestimmt. Hierzu sind die zum damaligen Zeitpunkt gewählten bzw. bestellten sechs Verteidiger der Angeklagten sowie ein Dolmetscher (für die albanische Sprache), Zeugen indes "noch nicht" geladen worden.

Letztlich hat die Hauptverhandlung ab dem 31. Oktober 2005 an insgesamt 88 Verhandlungstagen bis zum 28. Mai 2008 stattgefunden. Dabei sind u. a. rund 80 der abgehörten und aufgezeichneten Telefonate in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Das Protokoll füllt vier Stehordner.

Den vor Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache von der Verteidigung des Angeklagten gegen die Besetzung der Kammer mit nur zwei Berufsrichtern erhobenen Einwand hat das Landgericht zurückgewiesen.

b) Bei dieser Sachlage ist die - nicht präkludierte (§ 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO analog; vgl. BGHSt 44, 328, 332 f.) - Besetzungsrüge begründet. Der Umfang der Sache machte die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters unumgänglich.

Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG beschließt die - nicht als Schwurgericht zuständige - große Strafkammer bei der Eröffnung des Hauptverfahrens, dass sie in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern einschließlich des Vor-sitzenden besetzt ist, es sei denn, nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache erscheint die Mitwirkung eines dritten (Berufs-)Richters erforderlich. Bei dieser Entscheidung steht der Strafkammer kein Ermessen zu; sie hat die Dreierbesetzung zu beschließen, wenn dies nach Umfang oder Schwierigkeit der Sache notwendig erscheint. Jedoch ist der großen Strafkammer bei der Auslegung dieser gesetzlichen Merkmale ein weiter Beurteilungsspielraum eröffnet, bei dessen Ausfüllung allerdings die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (BGHSt 44, 328, 334; BGH NStZ 2004, 56; StV 2004, 250, 251). Maßgebend für die Bewertung des Umfangs der Sache sind etwa die Zahl der Angeklagten, Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher, die Zahl der dem oder den Angeklagten vorgeworfenen Straftaten, die Anzahl der Zeugen und anderen Beweismittel, die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die voraussichtliche Dauer der Hauptverhandlung. In Zweifelsfällen verdient die Dreierbesetzung den Vorzug.

Jedoch begründet nicht jeder Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG eine durchgreifende Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn die Strafkammer ihre Entscheidung auf sachfremde Erwägungen gestützt oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat, so dass die Besetzungsreduktion objektiv willkürlich erscheint (s. insgesamt BGHSt 44, 328, 333 ff.; BGH NStZ 2005, 56).

So liegt es hier. Die Hauptverhandlung war gegen fünf Angeklagte zu führen, denen eine Vielzahl schwerster, in je unterschiedlicher Zusammensetzung begangener Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz angelastet wurde. Den Angeklagten standen sechs Verteidiger zur Seite. Es war eine erhebliche Anzahl von Zeugen zu vernehmen, etliche Sachverständige waren zu hören und umfangreiche weitere Beweiserhebungen durchzuführen, für die die Strafkammer von vornherein mehr als zehn Hauptverhandlungstage als erforderlich ansah. Hierbei war namentlich für die Einführung der für den Tatnachweis entscheidenden Ergebnisse der Telefonüberwachung mit einem weit über das Übliche hinausgehenden Verhandlungsaufwand zu rechnen. Schon die Staatsanwaltschaft hatte von den rund 82.000 abgehörten Telefonaten ca. 600 für potentiell entscheidungsrelevant gehalten und dementsprechend hiervon übersetzte Protokolle der Gespräche vorgelegt. Deren Beteiligte waren zu identifizieren (Stimmvergleichsgutachten waren bereits im Ermittlungsverfahren ein-geholt worden), die Richtigkeit der Übersetzungen war gegebenenfalls zu prüfen und deren Inhalt zu bewerten. Angesichts dieses Umfangs der Sache war die Reduzierung der Richterbank auch bei Beachtung des der Kammer eingeräumten weiten Beurteilungsspielraums nicht mehr vertretbar. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass - wie sich dem Verfahrensgang, der Terminsverfügung und dem Revisionsvortrag entnehmen lässt - die Strafkammer zum Zeitpunkt der Entscheidung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG offensichtlich davon ausgegangen ist, das Verfahren durch eine Absprache einverständlich und damit kurzfristig erledigen zu können. Dies hätte eine Besetzungsreduktion aber allenfalls dann rechtfertigen können, wenn die Kammer nach dem bisherigen Verfahrensgang konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür gehabt hätte, dass sich die Angeklagten in der Hauptverhandlung entsprechend den Anklagevorwürfen geständig zeigen werden und daher eine deutliche Beschränkung der ansonsten anstehenden Beweisaufnahme zu erwarten gewesen wäre. Dafür ist indes nichts ersichtlich.

Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 1 StPO hat die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache zur Folge (§§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). ..." (BGH, Urteil vom 18.06.2009 - 3 StR 89/09)

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Der Präsidiumsbeschluss über die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Übertragung (auch) bereits anderweitig anhängiger Sachen an diese (§ 21 e Abs. 3 GVG) ist zu begründen. Mängel dieser Begründung können spätestens bis zur Entscheidung der Hilfsstrafkammer über einen in der Hauptverhandlung erhobenen Besetzungseinwand (§ 222 b StPO) behoben werden (BGH, Urteil. vom 09.04.2009 - 3 StR 376/08 zu GVG § 21 e Abs. 3, StPO § 338 Nr. 1 Buchst. b).

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Der Grundsatz der Unabänderlichkeit der mit der Eröffnung der Hauptverfahren getroffenen Entscheidungen über eine Besetzungsreduktion nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG oder § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG kann durchbrochen werden, wenn sich durch eine Verbindung erstinstanzlicher landgerichtlicher Verfahren die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache erheblich erhöhen und sich deshalb die auf der Grundlage getrennter Verfahrensführung beschlossenen Besetzungsreduktionen als nicht mehr sachgerecht erweisen. Soll die in den noch getrennten Verfahren jeweils angeordnete reduzierte Besetzung auch nach der Verfahrensverbindung beibehalten werden, so ist eine entsprechende neue Beschlussfassung nicht erforderlich (BGH, Beschluss. vom 29.01.2009 - 3 StR 567/08):

„... Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, die erkennende Jugendkammer sei mit nur zwei Berufsrichtern nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 33 b Abs. 2 JGG, § 338 Nr. 1 StPO).

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die Staatsanwaltschaft hat gegen den Heranwachsenden H. wegen des Vorwurfs der mittäterschaftlichen Beteiligung an einem Einbruchsdiebstahl und einer Brandstiftung Anklage bei der Jugendkammer und wenig später gegen den Angeklagten und zwei Mitangeklagte wegen derselben Tatvorwürfe Anklage bei der allgemeinen Strafkammer des Landgerichts Mönchengladbach erhoben. Die Strafkammern haben jeweils die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen und zugleich gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG für die Hauptverhandlung die reduzierte Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-) Schöffen bestimmt. Sodann hat die allgemeine Strafkammer die bei ihr anhängige Strafsache der Jugendkammer zur Übernahme und Verbindung vorgelegt. Diese hat außerhalb der Hauptverhandlung in der Besetzung mit drei Richtern die Übernahme des gegen den Angeklagten und die beiden Mitangeklagten gerichteten Verfahrens beschlossen und diese Sache zu dem bei ihr geführten Verfahren verbunden. Eine erneute Entscheidung nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG über eine reduzierte Besetzung in der Hauptverhandlung hat die Jugendkammer weder in dem Verbindungsbeschluss noch zu einem späteren Zeitpunkt getroffen.

Zu Beginn der Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten die Besetzung der erkennenden Jugendkammer mit nur zwei Berufsrichtern mit der Begründung beanstandet, die Jugendkammer hätte nach Verbindung der Verfahren die Besetzungsreduktion gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG erneut beschließen müssen. Da dies unterblieben sei, sei das erkennende Gericht mit nur zwei Berufsrichtern vorschriftswidrig besetzt. Im Übrigen erfordere der infolge der Verfahrensverbindung eingetretene überdurchschnittliche Umfang der Sache eine Verhandlung mit drei Berufsrichtern. Die Jugendkammer hat den Besetzungseinwand zurückgewiesen.

b) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Dem Revisionsvorbringen sind die den behaupteten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen zu entnehmen. Der vom Generalbundesanwalt vermissten wörtlichen Wiedergabe der Besetzungsentscheidung der Jugendkammer im Eröffnungsbeschluss vom 10. März 2008 hat es nicht bedurft; deren Inhalt kann in hinreichender Weise dem von der Revision mitgeteilten Beschluss der Jugendkammer über die Zurückweisung der Besetzungsrüge entnommen werden (vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 39 m. w. N.).

c) Die Rüge ist jedoch unbegründet.

aa) Die Besetzung des erkennenden Gerichts mit nur zwei Berufsrichtern war nicht deshalb fehlerhaft, weil die Jugendkammer nach Verbindung der Verfahren nicht erneut förmlich gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG über eine reduzierte Besetzung in der Hauptverhandlung entschieden hat.

(1) Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG hat die große Straf- oder Jugendkammer die Entscheidung, dass sie die Hauptverhandlung in reduzierter Besetzung durchführt, bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen. Ist die Besetzungsreduktion beschlossen, so gilt diese Entscheidung auch dann fort, wenn die Sache später mit einem anderen Verfahren verbunden wird, in dem die Anklage ebenfalls schon zugelassen und die Durchführung der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern angeordnet worden ist (zur Verbindung von Verfahren, in denen unterschiedliche Besetzungsentscheidungen getroffen worden sind, vgl. Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Nachtrag zu § 76 GVG Rdn. 4 ff.); denn dem Gesetz lässt sich keine Bestimmung entnehmen, wonach in einem derartigen Fall die ursprünglichen Entscheidungen in den verbundenen Verfahren ihre Wirksamkeit verlieren und über die Besetzungsreduktion durch die übernehmende große Straf- oder Jugendkammer neu beschlossen werden müsste. Schon dies schließt es aus, dass allein das Unterbleiben einer neuen Entscheidung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG oder § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG zur Regelbesetzung der großen Straf- oder Jugendkammer nach § 76 Abs. 1 GVG oder § 33 b Abs. 1 JGG führt und daher die Verhandlung in reduzierter Besetzung unter einer der Voraussetzungen des § 338 Nr. 1 Halbs. 2 StPO einen absoluten Revisionsgrund schafft.

(2) Dies bedeutet indessen nicht, dass der Grundsatz der Unabänderlichkeit der mit der Eröffnung der Hauptverfahren getroffenen Entscheidungen über eine Besetzungsreduktion nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG (nunmehr jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 7. Dezember 2008, BGBl I 2348) nicht durchbrochen werden könnte, wenn sich durch eine Verbindung erstinstanzlicher landgerichtlicher Verfahren die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache erheblich erhöhen und sich deshalb die auf der Grundlage getrennter Verfahrensführung beschlossenen Besetzungsreduktionen als nicht mehr sachgerecht erweisen. In einem solchen Fall ist es möglich - und gegebenenfalls sogar geboten -, die vor Verfahrensverbindung übereinstimmend angeordneten Besetzungsreduktionen rückgängig zu machen. Insoweit gilt:

Zwar kann eine einmal angeordnete Besetzungsentscheidung grundsätzlich nicht mehr geändert werden, wenn sie im Zeitpunkt ihres Erlasses gesetzesgemäß war. Eine nachträglich eingetretene Änderung des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache ist deshalb regelmäßig nicht geeignet, eine der geänderten Verfahrenslage angepasste neue Besetzungsentscheidung zu veranlassen (vgl. BGHSt 44, 328, 333; BGH NJW 2003, 3644, 3645). Hierdurch wird sichergestellt, dass Verfahrensbeteiligte nicht durch entsprechende Antragstellungen nach einer einmal gefassten Besetzungsentscheidung Einfluss auf die Schwierigkeit und den Umfang der Sache und damit auf die Bestimmung des gesetzlichen Richters nehmen können (vgl. BGHSt 44, 328, 333). Dieser Grundsatz hat zunächst uneingeschränkt auch dann gegolten, wenn die Änderung der Verfahrenslage durch eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt worden ist. Mit dem Gesetz zur Verlängerung der Besetzungsreduktion bei Strafkammern vom 19. Dezember 2000 (BGBl I 1756) ist jedoch eine Ausnahme geschaffen und die Unabänderlichkeit der bei Eröffnung des Hauptverfahrens getroffenen Besetzungsentscheidung für die Fälle der Zurückweisung einer Sache durch das Revisionsgericht abgeschafft worden. § 33 b Abs. 2 Satz 2 JGG und gleichlautend § 76 Abs. 2 Satz 2 sowie § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG bestimmen seither, dass nach Zurückverweisung der Sache das nunmehr für die Verhandlung und Entscheidung zuständige Gericht erneut nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG, § 76 Abs. 2 Satz 1 oder § 122 Abs. 2 Satz 2 GVG über seine Besetzung beschließen kann. In diesen Fällen wird eine Anpassung der Gerichtsbesetzung ermöglicht, wenn sich Umfang und/oder Schwierigkeit der Sache infolge der Revisionsentscheidung entscheidend verändert haben (vgl. BTDrucks. 14/3370 S. 3 und 14/3831 S. 6).

Die in diesen Ausnahmeregelungen zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken sind auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

Die Vorschriften tragen dem Umstand Rechnung, dass eine Revisionsentscheidung den Verfahrensstoff nachträglich derart verändern kann, dass die ursprüngliche, unter anderen Vorzeichen getroffene Besetzungsentscheidung den Maßstäben, die § 76 Abs. 2 Satz 1, § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG, § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG für die Abgrenzung zwischen regelmäßiger und reduzierter Besetzung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers aufstellen, nicht mehr gerecht wird. Obwohl die Ausnahmeregelungen in erster Linie zur Entlastung der Justiz geschaffen wurden (vgl. BTDrucks. 14/3831 S. 2), erlaubt der Wortlaut des Gesetzes in Zurückverweisungsfällen eine Korrektur der ursprünglichen Besetzungsentscheidung in jeder Hinsicht: Es kann nach Zurückverweisung einer Sache nicht nur erstmals die reduzierte Besetzung mit zwei statt vormals mit drei Richtern angeordnet werden, sondern es ist auch möglich, eine früher beschlossene Besetzungsreduktion rückgängig zu machen (vgl. Siolek aaO Nachtrag zu § 76 GVG Rdn. 1).

Wie bei der Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht können sich aber auch durch eine Verfahrensverbindung, mithin ebenfalls allein durch eine gerichtliche Entscheidung, der Umfang und der Schwierigkeitsgrad eines Verfahrens nachhaltig erhöhen, so dass sich die vor der Verfahrensverbindung übereinstimmend getroffenen Anordnungen über eine Besetzungsreduktion im Nachhinein als nicht mehr mit den in § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1, § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG hierfür gesetzlich bestimmten Voraussetzungen vereinbar erweisen. Dem muss durch die Möglichkeit einer nachträglichen Korrektur der ursprünglichen Besetzungsentscheidungen Rechnung getragen werden (im Ergebnis ebenso Siolek aaO Rdn. 3 und 4; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 76 Rdn. 4).

(3) Aus all dem folgt für den hier zu beurteilenden Fall:

Die mit den jeweiligen Eröffnungsbeschlüssen gesetzmäßig (insoweit erhebt auch die Revision keine Beanstandungen) angeordneten Besetzungsreduktionen haben durch die spätere Verfahrensverbindung zwar ihre Bindungswirkung für das weitere Verfahren verloren nicht aber ihre Rechtswirksamkeit. Da durch die Verfahrensverbindung nur die Möglichkeit eröffnet worden ist, die Gerichtsbesetzung an die veränderte Sachlage anzupassen, wäre eine ausdrückliche Beschlussfassung der nach Verfahrensverbindung zuständigen Jugendkammer daher nur bei Abänderung der ursprünglichen Besetzungsentscheidung, also nur dann geboten gewesen, wenn sich nach deren Ansicht die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache durch die Verfahrensverbindung entscheidend erhöht hätte. Da dies nicht der Fall gewesen ist und die Jugendkammer somit die bisher in beiden Verfahren übereinstimmend angeordnete Besetzung hat beibehalten wollen, ist eine entsprechende Beschlussfassung nicht erforderlich gewesen (ebenso zu einem Zurückverweisungsfall: BGH StraFo 2003, 134). Es hätte sich allenfalls aus Klarstellungsgründen empfohlen, die Beibehaltung der ursprünglichen Besetzung im Verbindungsbeschluss zum Ausdruck zu bringen.

bb) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der nach Verbindung gesteigerte Umfang der Sache hätte eine Verhandlung in Dreierbesetzung erfordert, ist die Rüge aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen unbegründet. ..."

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Sie rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung in einer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung durchgeführt wurde (§ 338 Nr. 1 StPO).

1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde:

Durch Eröffnungsbeschluss vom 11. September 2006 hat die Strafkammer das Hauptverfahren eröffnet, ohne dabei einen Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG zu fassen. Am 9. Oktober 2007 hat sie den Eröffnungsbeschluss „durch die Feststellung ergänzt, dass die Hauptverhandlung in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen" stattfindet. Dieser Beschluss ist bis zur Hauptverhandlung der Verteidigung weder zugestellt worden noch sonst bekannt geworden. Auch eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach § 222a Abs. 1 Satz 2 StPO ist bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht erfolgt. In der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende die Gerichtsbesetzung mitgeteilt, ohne auf den Beschluss vom 9. Oktober 2007 hinzuweisen. Der Antrag der Verteidigung, die Hauptverhandlung wegen der erst jetzt mitgeteilten Besetzung zu unterbrechen, wurde nach einer Unterbrechung von fünf Minuten durch Gerichtsbeschluss mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Gericht ordnungsgemäß besetzt sei.

2. Der zulässig erhobenen Besetzungsrüge, die nicht präkludiert ist, kann der Erfolg nicht versagt werden. Mit nur zwei Berufsrichtern war das erkennende Gericht fehlerhaft besetzt.

a) Die Rüge ist zulässig, weil - wie die Revision vollständig mitgeteilt hat - die große Strafkammer die Hauptverhandlung nach § 222a Abs. 2 StPO zur Prüfung der Besetzung gar nicht unterbrochen hat (§ 338 Nr. 1 lit. c StPO; vgl. zudem im Anschluss an den Antrag des Generalbundesanwalts zur Unterbrechungsdauer Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 222a Rdn. 22).

b) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht in der Besetzung mit zwei - anstatt mit drei - Berufsrichtern (und zwei Schöffen) entschieden hat, obwohl es bei Eröffnung des Hauptverfahrens einen dahin gehenden Beschluss nach § 76 Abs. 2 GVG nicht gefasst hatte.

aa) Die Entscheidung über die Anzahl der an der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter ist bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen (vgl. BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 1; Meyer-Goßner aaO § 76 GVG Rdn. 4). „Bei der Eröffnung" bedeutet zugleich mit der Eröffnungsentscheidung; eine spätere Beschlussfassung ist nicht möglich, weil mit der Eröffnung des Hauptverfahrens feststehen muss, mit wie vielen Richtern das erkennende Gericht in diesem Verfahrensabschnitt besetzt ist (vgl. Begründung RegE des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 in BT-Drucks. 12/1217, S. 48; BGHSt 44, 328, 332; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4). Die Entscheidung kann regelmäßig auch nicht mehr geändert werden (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 214; Meyer-Goßner aaO m.w.N.). Hiernach ist der („Feststellungs"-)Beschluss des Landgerichts vom 9. Oktober 2007 ohne rechtliche Relevanz.

bb) Ist bei Eröffnung des Hauptverfahrens nicht nach § 76 Abs. 2 GVG beschlossen worden, dass die große Strafkammer in der Hauptverhandlung nur mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist, so muss die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit drei Richtern tätig werden, und zwar auch dann, wenn der Ausspruch versehentlich unterblieben ist (vgl. BGHSt 44, 361, 362; BGH NStZ-RR 2006, 214; LG Bremen StV 2004, 251; Siegismund/Wickern wistra 1993, 139; Siolek aaO m.w.N.; Meyer-Goßner aaO; Diemer in KK 5. Aufl. § 76 GVG Rdn. 2; Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 76 Rdn. 8; vgl. differenzierend - nicht tragend - zum Regel-Ausnahme-Verhältnis BGHSt 44, 328, 331).

Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG ist eine große Strafkammer in der Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorgabe bedarf ausdrücklicher Beschlussfassung (§ 76 Abs. 2 GVG). ..." (BGH, Beschluss vom 05.08.2008 - 5 StR 317/08)

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„... b) Die - vom Generalbundesanwalt für durchgreifend erachtete - Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO dringt nicht durch.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das erkennende Gericht mit dem ursprünglich vom Vorsitzenden der Strafkammer von der Dienstleistung entbundenen und später von der Strafkammer erneut herangezogenen Hauptschöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Die ursprüngliche Befreiung des Schöffen von der Dienstleistung am Hauptverhandlungstag sei nicht willkürlich gewesen und habe deshalb nicht mehr widerrufen werden können.

Der Schöffe hatte vor Sitzungsbeginn mitgeteilt, dass er an der Wahrnehmung des Termins verhindert sei, weil er selbst Angeklagter in einem zwei Wochen vorher stattfindenden Strafverfahren wegen Verdachts der Eingehung einer Scheinehe sei. Der Vorsitzende der Strafkammer hatte ihn daraufhin für die Sitzung gemäß §§ 77, 54 Abs. 1 GVG von der Dienstleistung befreit und die Heranziehung einer Hilfsschöffin angeordnet. Im Hauptverhandlungstermin rügte der Beschwerdeführer, dass das Gericht mit der herangezogenen Hilfsschöffin nicht vorschriftsmäßig besetzt sei. Die Entpflichtung des Schöffen sei willkürlich erfolgt, weil das Strafverfahren gegen den Schöffen vor Beginn der Hauptverhandlung rechtskräftig beendet worden sei und die Unfähigkeitsgründe des § 32 GVG nicht vorgelegen hätten. Daraufhin stellte das Landgericht - ohne Mitwirkung des in Urlaub befindlichen geschäftsplanmäßigen Vorsitzenden - gemäß § 222b Abs. 2 Satz 2 StPO fest, dass es nicht vorschriftsmäßig besetzt sei, zog wieder den Hauptschöffen hinzu und begann anschließend sofort unter dessen Mitwirkung erneut mit der Hauptverhandlung.

aa) Der Senat lässt offen, ob die Zulässigkeit der Rüge - was nicht fern liegt - bereits an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO scheitert, weil der auf den Besetzungseinwand ergangene Gerichtsbeschluss in der Revisionsbegründung nicht ganz vollständig mitgeteilt worden ist (vgl. die Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 5. Juli 2007 zu 2).

bb) Die Rüge ist jedenfalls als widersprüchliches Prozessverhalten nicht statthaft (vgl. hierzu BGHR StPO § 218 Ladung 5, § 247 Ausschließungsgrund 1, § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1 und § 349 Abs. 1 Unzulässigkeit 2; BGH NStZ 1997, 451; BGH, Beschluss vom 29. August 2007 - 1 StR 387/07). Zur Begründung der Besetzungsrüge beruft sich der Beschwerdeführer im Revisionsverfahren auf die Willkürfreiheit der Entbindung des Hauptschöffen und die sich daraus ergebende Bindungswirkung jener Vorsitzendenentscheidung (§§ 77, 54 Abs. 1 und Abs. 3 GVG), wohingegen er seinen Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht gerade auf die Willkür derselben Entscheidung gestützt hatte. Das Landgericht ist dem Besetzungseinwand gefolgt und hat dabei mit dem zulässigen sofortigen Neubeginn der Verhandlung (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl., § 222b Rdn. 34; Meyer-Goßner aaO § 222b Rdn. 12) im Sinne einer sofort möglichen Heilung des geltend gemachten Besetzungsfehlers dem erklärten Wunsch des Beschwerdeführers entsprochen. Damit ist dieser insoweit in der Besetzungsfrage, zu welcher er einen etwaigen revisionsrechtlichen Einwand nach dem Normengefüge aus §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO bereits zu Beginn der Hauptverhandlung zu erheben gehalten war, klaglos gestellt worden. Danach kann er im Revisionsverfahren mit einer seinem Besetzungseinwand direkt entgegenstehenden Besetzungsrüge kein Gehör mehr finden.

Widersprüchliches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1). Eine Statthaftigkeit derart spezifisch widersprüchlichen Prozessverhaltens lässt sich auch nicht etwa aus § 222b Abs. 2 Satz 3 StPO ableiten. Soweit aus dieser Vorschrift tatsächlich ein genereller Ausschluss der Präklusion nach Besetzungsänderung (h. M., vgl. nur Gollwitzer aaO Rdn. 35) herzuleiten sein sollte, kann dieses in dem vorliegenden Sonderfall einer sofortigen Weiterverhandlung in einer dem Besetzungseinwand entsprechenden Besetzung nur für den Bereich der geänderten Besetzung und, soweit einem Besetzungseinwand - wie hier - entsprochen wurde, nur für andere Prozessbeteiligte gelten, die den Einwand ihrerseits nicht erhoben haben.

Die Unstatthaftigkeit solch widersprüchlichen Revisionsvorbringens drängt sich namentlich bei einer Besetzungsrüge aus einem Erst-Recht-Schluss auf: Wenn ein Revisionsführer allein aufgrund der passiven Hinnahme einer Gerichtsbesetzung vor dem Tatgericht mangels Erhebung eines Besetzungseinwands nach §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO mit einer Besetzungsrüge ausgeschlossen sein kann, so muss solches erst recht gelten, wenn er - wie hier - mit einer Besetzungsrüge bei unveränderter Kenntnis der die Rüge begründenden Tatsachen just die Gerichtsbesetzung beanstanden will, die er im Rahmen des Verfahrens nach §§ 222a, 222b StPO ausdrücklich gewünscht hat.

cc) Ob die Rüge auch daran scheitern müsste, dass die Annahme einer unvertretbaren und daher als willkürlich zu wertenden Entbindungsentscheidung des Vorsitzenden in dem Beschluss des Landgerichts nach § 222b Abs. 2 Satz 1 StPO ihrerseits vertretbar und daher mit der Besetzungsrüge nicht angreifbar ist (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 338 Rdn. 46), bedarf danach keiner Entscheidung. Allein der Umstand, dass in jenem Beschluss der Willkürmaßstab nicht ausdrücklich benannt worden ist, stünde dem nicht entgegen. ..." (BGH, Urteil vom 01.04.2008 - 5 StR 357/07)

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Sind in einer Hauptverhandlung noch keine Erträge erzielt worden, die bei einer Unterbrechung fortwirkten, bei einer Aussetzung aber erneut gewonnen werden müssten, ist das Gericht in der Entscheidung, ob es die Hauptverhandlung unterbricht oder sie aussetzt, grundsätzlich frei. Eine solche Unterbrechungs- oder Aussetzungsentscheidung verstößt nicht gegen Art. 101 Abs. 1 GG, es sei denn, sie wäre willkürlich getroffen (BGH, Urteil 09.08.2007 - 3 StR 96/07 zu StPO § 228 Abs. 1, § 338 Nr. 1, GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2).

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„... 2. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen versagen. Ergänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift vom 8. März 2007 bemerkt der Senat zu den zulässig erhobenen Besetzungsrügen der Angeklagten Ay. und Al. Folgendes:

a) Das Präsidium des Landgerichts hat aufgrund einer Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der großen Strafkammer 29 vom 31. Oktober 2005 mit einer Entschließung im Umlaufverfahren das am 2. November 2005 bei der großen Strafkammer 29 eingegangene Strafverfahren auf die neu gegründete Hilfsstrafkammer 29a abgeleitet.

Im rechtzeitig erhobenen Besetzungseinwand haben die Verteidiger geltend gemacht, ein zwingender sachlicher Anlass für die Umverteilung allein dieses Verfahrens habe nicht bestanden, weil ein 13 Tage später bei der großen Strafkammer 29 anhängig gewordenes weiteres Verfahren nicht ebenfalls abgeleitet worden sei. Des weiteren ist mit dem Besetzungseinwand geltend gemacht worden, dem Präsidium des Landgerichts sei bekannt gewesen, dass die Hilfsstrafkammer 29a mit dem Vorsitzenden und einem Beisitzer besetzt worden sei, die das Verfahren gegen K. geführt hätten, aus dem erst die Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren erwachsen seien. Zudem sei dieser Vorsitzende von der Staatsanwaltschaft als Zeuge benannt worden. Eine solche Einzelfallzuweisung an eine derartig vorbefasste Strafkammer sei nicht vertretbar.

Der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer 29a hat den Besetzungseinwand dem Präsidium zur Entscheidung über die darin liegende Gegenvorstellung gegen die Ableitung vorgelegt. Das Präsidium hat in seiner Sitzung vom 25. Januar 2006 keine Veranlassung gesehen, von der am 15. November 2005 getroffenen und am 30. November 2005 bestätigten Entscheidung abzugehen. Daraufhin hat das Landgericht die Besetzungsrüge als unbegründet zurückgewiesen, weil die Entscheidungen des Präsidiums für die Strafkammer bindend seien.

b) Der geltend gemachte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1b StPO liegt nicht vor. Die erkennende Strafkammer war nicht vorschriftswidrig besetzt. Das Präsidium durfte die große Strafkammer 29 um nur eine Haftsache, nämlich das gegenständliche Verfahren entlasten (vgl. BGHSt 44, 161, 166). Der Vortrag der Revisionen belegt den geltend gemachten Ermessensfehler, es unterlassen zu haben, die abgeleitete Sache mit dem am 15. November 2005 bei der großen Strafkammer 29 eingegangen weiteren Verfahren abgewogen zu haben, nicht. Die Behauptung, zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses am 15. November 2005 sei der Eingang der weiteren Sache bekannt gewesen, wird durch den Revisionsvortrag nicht bewiesen. Soweit die Revisionen auf die Kenntnis dieses Umstandes zum Zeitpunkt der bestätigenden Entscheidung vom 30. November 2005 und der Entscheidung über die Gegenvorstellung vom 25. Januar 2006 abstellen, wird nichts dafür vorgetragen, warum die Ableitung gerade der hier vorliegenden umfangreichen Haftsache einen Ermessensfehler des Präsidiums begründen könnte (vgl. BGHSt 44, 161, 170; vgl. auch BVerfG - Kammer - NJW 2005, 2689, 2690). Zu welchen Änderungen des Jahresgeschäftsverteilungsplans das Präsidium nach § 21e Abs. 3 GVG wegen Überlastung eines Spruchkörpers zwingt, ist weitgehend dem pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums überlassen (BGHSt aaO). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, sein eigenes Ermessen an die Stelle des pflichtgemäßen Ermessens des Präsidiums des Landgerichts zu setzen (BGHSt aaO m.w.N.).

Das Präsidium hat das ihm zustehende Ermessen auch nicht dadurch überschritten, indem es daran festgehalten hat, die erkennende Hilfsstrafkammer 29a mit zwei Richtern zu besetzen, die in der Ausgangssache gegen K. und O. Recht gesprochen haben. Das Interesse der Rechtspflege an einer problemlosen Handhabung des konkreten Verfahrens ist nicht Entscheidungsmaßstab für die Ableitungsentscheidung. Hierfür kommt es lediglich auf die konkrete Überlastung oder unzureichende Auslastung des jeweiligen Spruchkörpers unter Beachtung des Abstraktionsprinzips an (vgl. BGHSt aaO).

Diese Auffassung wird aus rechtssystematischer Sicht bestätigt durch die in § 338 Nr. 2 und 3 StPO genannten Revisionsgründe und den diesen zugrunde liegenden Verfahrensvorschriften. Nur in deren Rahmen können allein behauptete Verstöße gegen die Neutralitätspflicht eines Richters geltend gemacht werden. Schließlich machen die Revisionen auch vor dem Hintergrund des weiteren - aber offensichtlich unbegründeten - Antrags gemäß § 22 Nr. 5 StPO analog nicht mehr als eine schlichte Vorbefassung des Vorsitzenden und eines Beisitzers geltend. Daran ändert auch die - ersichtlich vorsorgliche - Benennung des Vorsitzenden als Zeugen in der Anklageschrift für dessen Wahrnehmungen in der Hauptverhandlung gegen K. nichts. In einem solchen Fall könnten sogar die erkennenden Richter noch zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch in analoger Anwendung von § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1 StPO berufen sein (vgl. BVerfG - Kammer -, Beschluss vom 29. Januar 2007 - 2 BvR 1743/06; BGHSt 50, 216, 220). Daraus folgt, dass das Präsidium des Landgerichts bei Nichtbeachtung einer schlichten Vorbefassung sein Ermessen nicht überschritten haben kann. ..." (BGH, Beschluss vom 22.05.2007 - 5 StR 94/07)

***

„... Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO).

1. Die 2. große Strafkammer des Landgerichts Limburg hatte den Angeklagten am 11. November 2004 wegen erpresserischen Menschenraubs in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen sowie wegen weiterer Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat mit Beschluss vom 8. April 2005 das Urteil im Schuldspruch wegen erpresserischen Menschenraubs, im Gesamtstrafenausspruch und soweit eine Maßregel nach § 64 StGB nicht angeordnet worden war, aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Limburg vom 13. Dezember 2004 für das Geschäftsjahr 2005 war für aufgehobene und zurückverwiesene Schwurgerichtssachen und Strafsachen der 2. Strafkammer die 1. Strafkammer zuständig. Durch nicht begründeten Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 wurde die Zuständigkeit für zurückverwiesene Strafsachen auf die 5. Strafkammer übertragen, auch für Zurückverweisungen vor dem 1. August 2005, soweit noch kein Hauptverhandlungstermin bestimmt worden war. Mit Schriftsatz vom 2. November 2005 übersandte der Verteidiger des Angeklagten der 1. Strafkammer den Entwurf einer Besetzungsrüge, der u. a. der Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 und ein Auszug aus dem Geschäftsverteilungsplan betreffend die 1. Strafkammer beigefügt waren. Gerügt wurde, dass der Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 keine Begründung für die Umverteilung enthalte, dass es sich um eine unzulässige Einzelzuweisung handele und dass die Voraussetzungen des § 21 e Abs. 3 GVG nicht vorgelegen hätten. Als Hintergrund für die Übertragung wurde in dem Entwurf einer Besetzungsrüge mitgeteilt, dass man nach Auskunft des Vorsitzenden der 1. Strafkammer zu Beginn des Geschäftsjahres vergessen hätte, der 1. Strafkammer für aufgehobene Strafsachen der 2. Strafkammer Schöffen zuzulosen. Dies sei dem Vorsitzenden erst bei der Bearbeitung der ersten zurückverwiesenen Sache aufgefallen. In diesem Fall hätten nach Auffassung der Verteidigung gemäß § 46 GVG Schöffen aus der Hilfsschöffenliste ausgelost werden müssen.

Mit Beschluss vom 17. November 2005, der Verteidigung am selben Tage übersandt, begründete das Präsidium die Änderung der Geschäftsverteilung nachträglich. In der Hauptverhandlung vom 24. November 2005 vor der 5. Strafkammer erhob der Verteidiger sodann die im Schriftsatz vom 22. November 2005 formulierte Besetzungsrüge.

2. Die auf § 338 Nr. 1 StPO gestützte Rüge, das Gericht sei mit den in der Besetzungsrüge mitgeteilten Gerichtspersonen der 5. Strafkammer nicht vorschriftsmäßig besetzt, hat keinen Erfolg. Die Rüge ist präkludiert, weil der Angeklagte den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung in der Hauptverhandlung nicht in der vorgeschriebenen Form gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO erhoben hat.

a) Die Zulässigkeit einer Besetzungsrüge setzt voraus (§ 338 Abs. 1 Nr. 1 b StPO), dass der Besetzungseinwand bereits in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht ‚rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemacht worden ist'. Die Vorschrift des § 338 Abs. 1 Nr. 1 b StPO nimmt damit Bezug auf § 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO, der bestimmt, dass die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, anzugeben sind. Mit den durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 eingeführten Rügepräklusionsvorschriften der §§ 338 Nr. 1, 222 b Abs. 1 StPO wollte der Gesetzgeber erreichen, dass Besetzungsfehler bereits in einem frühen Verfahrensstadium erkannt und geheilt werden, um zu vermeiden, dass ein möglicherweise mit großem justiziellem Aufwand zustande gekommenes Strafurteil allein wegen eines Besetzungsfehlers im Revisionsverfahren aufgehoben und in der Folge die gesamte Hauptverhandlung - mit erheblichen Mehrbelastungen sowohl für die Strafjustiz als auch für den Angeklagten - wiederholt werden muss (BT-Drucks. 8/976 S. 24 ff.). Deshalb müssen alle Beanstandungen gleichzeitig geltend gemacht werden (§ 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO). Ein Nachschieben von Gründen ist nicht statthaft (Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 222 b Rdn. 7; Tolksdorf in KK-StPO 5. Aufl. § 222 b Rdn. 7; Gollwitzer in LR 25. Aufl. § 222 b Rdn. 18). Diese Grundsätze gelten auch bei evidenten Besetzungsmängeln, die allen Verfahrensbeteiligten ohne weiteres erkennbar oder sogar bekannt sind. Auch in diesen Fällen sind deshalb alle konkreten Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Besetzung ergeben soll, zur Erhaltung der Besetzungsrüge im Einzelnen vorzubringen. Die Rechtsprechung stellt mit Blick auf den Normzweck und im Sinne der Intentionen des Gesetzgebers hohe Anforderungen an den Inhalt des Besetzungseinwands. Die Begründungsanforderungen an den Besetzungseinwand entsprechen weitgehend den Rügevoraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGHSt 44, 161, 162; BT-Drucks. 8/976 S. 47). Fehlt die erforderliche umfassende Begründung, insbesondere ein hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag, so ist der Besetzungseinwand nicht in der vorgeschriebenen Form geltend gemacht, mithin nicht zulässig erhoben worden.

b) In der Hauptverhandlung vor der 5. Strafkammer wurde als Besetzungseinwand der Schriftsatz vom 22. November 2005 verlesen, wie von der Revision vorgetragen und vom Protokoll belegt wird; darüber hinaus wurden keine Einwendungen mündlich vorgetragen und auch nicht auf sonstige Schriftstücke oder Aktenbestandteile (mündlich) Bezug genommen.

Die Ausführungen des Schriftsatzes vom 22. November 2005 genügen den Anforderungen an einen formgerechten Besetzungseinwand nicht. Aus ihnen wird schon nicht deutlich, unter welchem rechtlichen Aspekt die Übertragung der Zuständigkeit für zurückverwiesene allgemeine Strafsachen von der 1. Strafkammer auf die 5. Strafkammer beanstandet werden soll, und welche Tatsachen dem zugrunde liegen. Die Verteidigung behauptet darin nur, diese Übertragung der Zuständigkeit auf eine andere Strafkammer sei von § 21 e Abs. 3 GVG nicht erfasst, trägt aber keine Tatsachen dafür vor, um welche Fallgestaltung es sich hier handelt.

aa) In der kurzen Schilderung des Verfahrensablaufs wird zwar durch kursives Schriftbild hervorgehoben, dass der Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 keine weitere Begründung für die Übertragung der Zuständigkeit enthalte, ferner wird mitgeteilt, dass die Übertragung auch für Zurückverweisungen vor dem 1. August 2005 gelten solle. Ob damit (auch) die fehlende Begründung und eine rechtsfehlerhafte Einzelzuweisung gerügt werden sollen, bleibt aber unklar, nachdem in dem Schriftsatz weiter geschildert wird, dass das Präsidium mit Beschluss vom 17. November 2005 eine Begründung nachgeholt habe, die aber die Änderung der Geschäftsverteilung nicht rechtfertige. Dass das Nachholen einer Begründung unzulässig sei, wird nicht geltend gemacht. Dass von der Übertragung lediglich eine einzige Sache - die vorliegende - betroffen war, wird nicht dargelegt. In dem zuvor der 1. Strafkammer übersandten Entwurf einer Besetzungsrüge hatte der Verteidiger die Besetzung hingegen ausdrücklich auch unter diesen beiden Aspekten gerügt und näher erläutert.

bb) In dem Schriftsatz vom 22. November 2005 wird der Inhalt des Präsidiumsbeschlusses vom 17. November 2005 zudem nur auszugsweise wie folgt mitgeteilt: ‚… der Vorsitzende der 1. Strafkammer habe sich an einem Vorgehen nach § 46 GVG mangels Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke im Hinblick auf die Möglichkeit der Änderung der Geschäftsverteilung gehindert gesehen. Dieser Ansicht habe sich das Präsidium angeschlossen.' Dazu äußert die Verteidigung in dem Besetzungseinwand die Auffassung, dass diese Begründung die Änderung der Geschäftsverteilung nicht rechtfertige, da ein Grund nach § 21 e Abs. 3 GVG nicht vorliege und der Katalog des § 21 e Abs. 3 GVG abschließend sei.

Diese Beanstandung ist für sich allein gesehen nicht verständlich, ihr Rügeinhalt erschließt sich nur demjenigen, der die vorangegangenen Verfahrensvorgänge, insbesondere den ‚Entwurf' einer Besetzungsrüge vom 2. November 2005 und den Präsidiumsbeschluss vom 17. November 2005 kennt. In dem Besetzungseinwand wird lediglich vorgetragen, dass das Gesetz in § 46 GVG eine Regelung zur Behandlung ‚des vorliegenden Problems' enthalte, ohne dieses ‚Problem' näher darzulegen. Die im Präsidiumsbeschluss geschilderten Hintergründe für die Zuständigkeitsübertragung - dass für die 1. Strafkammer keine Schöffen gewählt seien für die Verhandlung zurückverwiesener allgemeiner Strafsachen der 2. Strafkammer - teilt die Verteidigung mit dem Besetzungseinwand nicht mehr mit, ebenso wenig den mit dem ‚Entwurf' der Besetzungsrüge zunächst vorgelegten Auszug aus dem Geschäftsverteilungsplan betreffend die 1. Strafkammer, der auch Angaben zu deren sonstigen Zuständigkeiten und ihren Sitzungstagen enthält. Es kann dahingestellt bleiben, ob insoweit eine Bezugnahme auf Unterlagen bei den Strafakten der Kammer ausreichen würde (vgl. BGHSt 44, 161, 163), denn eine solche Bezugnahme wird von der Revision nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt des Schriftsatzes vom 22. November 2005. Auch das Protokoll enthält hierzu keine Angaben.

Dem tatsächlich erhobenen Besetzungseinwand mangelt es mithin an dem erforderlichen umfassenden und substantiierten Tatsachenvortrag. Ohne Kenntnis von den zugrundeliegenden tatsächlichen Umständen und den rechtlichen Erwägungen des Präsidiums für die Übertragung der Zuständigkeit von der einen auf die andere Strafkammer lässt sich nicht beurteilen, ob zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses die Voraussetzungen des § 21 e Abs. 3 GVG vorlagen und die Strafkammer den Besetzungseinwand zu Recht zurückgewiesen hat oder ob die (tatsächlichen oder vermeintlichen) Besetzungsmängel der 1. Strafkammer rechtlich anders hätten gelöst werden können oder müssen. ..." (BGH, Urteil vom 25.10.2006 - 2 StR 104/06)

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„... Die Verfahrensrügen sind jedenfalls unbegründet, weil nach dem Revisionsvorbringen den Anforderungen an die Herstellung der Öffentlichkeit bei der Schöffenauslosung genügt worden ist.

Für die Auslosung der Reihenfolge der Hauptschöffen nach § 77 Abs. 1 GVG i. V. m. § 45 Abs. 2 Satz 1 GVG gelten dieselben Bedingungen wie für die Verfahrensöffentlichkeit vor dem erkennenden Gericht nach § 169 GVG (BGH NStZ 1984, 89). Der Grundsatz der Öffentlichkeit besagt, dass jedermann ohne Ansehung seiner Zugehörigkeit zu bestimmten Gruppen und ohne Ansehung bestimmter persönlicher Eigenschaften die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen des Gerichts als Zuhörer teilzunehmen (BGHSt 27, 13, 14, st. Rspr.).

Unbeschadet der Tatsache, dass es zur Vermeidung von Verfahrensbeschwerden wie diesen angezeigt ist, generell die Schöffenauslosung ebenso wie eine Hauptverhandlung in Strafsachen anzukündigen und - regelmäßig in einem Sitzungssaal - durchzuführen, ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, gewisse Anforderungen an den interessierten Bürger, der sich den Zugang zu einer öffentlichen Verhandlung in einem Gericht verschaffen will, zu stellen. Die Möglichkeit, ohne besondere Schwierigkeiten an einer öffentlichen Gerichtsverhandlung teilzunehmen, bedeutet nicht, dass dem Bürger, der heute bei vielen Gerichten aus Sicherheitsgründen durch Bedienstete kontrolliert wird, nicht zuzumuten wäre, ein Richterzimmer oder einen Verhandlungssaal entweder über ein Vorzimmer zu betreten oder den Einlass durch Klopfen zu erlangen. Dem entspricht es, dass die Öffentlichkeit in einem Verhandlungssaal auch dann als gewahrt anzusehen ist, wenn zwar die unmittelbare Tür verschlossen ist, potentielle Zuhörer aber durch die geöffnete Saaltür den Zuhörerraum betreten können (Senatsurteil vom 14. Juli 1970 - 1 StR 102/70; Kissel/ Mayer, GVG 4. Aufl. § 169 Rdn. 22). Die Voraussetzungen für eine „öffentliche" Verhandlung liegen auch dann vor, wenn die Eingangstür des Gerichtsgebäudes - etwa aus Sicherheitsgründen - verschlossen ist, der Zuhörer sich aber mit Hilfe einer Klingel Einlass verschaffen kann (BVerwG NVwZ 2000, 1298).

So liegt der Fall auch hier. Nach den dienstlichen Stellungnahmen des Präsidenten des Landgerichts, die für das Revisionsgericht hinsichtlich der Beschreibung der tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich maßgeblich sind (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Januar 2006 - 1 StR 527/05), liegt sein Dienstzimmer in einem für den Besucherverkehr frei zugänglichen Teil des Landgerichts. Zwar ist sein Dienstzimmer, in dem bisher nicht nur Schöffenwahlen, sondern auch andere Sitzungen stattfinden, mit einem (nicht drehbaren) Knauf und nicht mit einer Klinke gegen einen gänzlich ungehinderten Eintritt gesichert. Es bereitet dem interessierten Zuhörer keine besonderen Schwierigkeiten, entsprechend dem hier angebrachten Hinweisschild das Präsidentenzimmer durch das regelmäßig besetzte Vorzimmer zu betreten oder durch Klopfen an der Tür Einlass zu erlangen (vgl. in ähnlichem Sinne schon Senat NStZ 1985, 514). ..." (BGH, Beschluss vom 23.03.2006 - 1 StR 20/06).

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Überbesetzung einer Großen Strafkammer und gesetzlicher Richter Für die Berechnung einer absoluten Grenze der Überbesetzung eines Spruchkörpers ist dessen vollständige Besetzung maßgeblich (BVerfG, Beschluß vom 03.05.2004 - 2 BvR 1825/02 zu GVG §§ 76, 78 b Abs. 1; StPO § 338 Nr. 1; GG Art. 101 Abs. 1 S. 2).

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Die Entscheidung über die Besetzung der Großen Strafkammer in der Hauptverhandlung (§ 76 Abs. 2 GVG) kann nicht deshalb geändert werden, weil wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans eine andere Strafkammer für den Fall zuständig geworden ist (BGH, Beschluss vom 23.08.2005 - 1 StR 350/05).

Wird eine Strafsache auf einen Tag zwischen zwei ordentlichen Sitzungstagen terminiert, die zu diesem Zeitpunkt bereits mit Fortsetzungsverhandlungen in anderen Sachen belegt waren, so handelt es sich nicht um eine ordentliche Sitzung, bei der der Sitzungstag lediglich nach vorn oder nach hinten verlegt worden ist, sondern um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen heranzuziehen sind (BGH, Beschluss vom 07.06.2005 - 2 StR 21/05).

Die Mitwirkung von Hilfsschöffen ist nur für außerordentliche Sitzungen vorgesehen. In seiner Entscheidung, wie zur Terminierung anstehende Strafsachen auf die ordentlichen und die notwendig gewordenen außerordentlichen Sitzungen zu verteilen sind, ist der Vorsitzende insoweit nicht frei, als außerordentliche Sitzungen nicht an die Stelle von ordentlichen Sitzungen treten und sie ersetzen dürfen (BGH, Beschluss vom 09.02.2005 - 2 StR 421/04).

Auch unter Berücksichtigung des weiten tatrichterlichen Beurteilungsspielraums macht die Verhandlung über eine Anklage wegen 21 Verbrechen mit einem Aktenumfang von 10 Hauptakten, 21 Fallakten und einer zu erwartenden mehrmonatigen Hauptverhandlung mit mindestens 43 Zeugen die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig (BGH, Beschluss 16.12.2003 - 3 StR 438/03).

Eine große Strafkammer, die nicht als Schwurgericht tätig ist, kann geschäftsplanmäßig mit drei Beisitzern besetzt sein (BGH, Beschluß vom 11.11.2003 - 5 StR 359/03 zu StPO § 338 Nr. 1; GVG §§ 21 e, 76).

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„ ... Der GBA hat bereits in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, daß die von allen Angekl. erhobenen Rügen, die Zuständigkeit und Besetzung der erkennenden StrK sei gesetzwidrig manipuliert worden, deshalb unzulässig sind, weil die Bf. die bei den Akten befindliche Stellungnahme des Präsidenten des LG als Vorsitzenden des Präsidiums zu den Gründen der beanstandeten Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht mitgeteilt haben.

Eine solche Änderung des Geschäftsverteilungsplans während des Geschäftsjahres kann gesetzwidrig sein, wenn Gründe nach § 21 e Abs. 3 GVG nicht vorliegen oder sachfremde Gesichtspunkte die Entscheidung des Präsidiums bestimmen. Trägt der Bf. in einem solchen Fall die Gründe nicht vor, die das Präsidium nach der Stellungnahme seines Vorsitzenden zu der Änderung der Geschäftsverteilung veranlaßt haben, und behauptet er lediglich die Willkürlichkeit der Maßnahme, fehlt es nicht nur an der Mitteilung entscheidungserheblicher Tatsachen. Der Bf. entzieht durch einen derart lückenhaften Vortrag seiner Behauptung, die Maßnahme sei gesetzwidrig, den Boden, weil er sich mit den gegen seine Behauptung sprechenden Umständen nicht auseinandersetzen muß. Dies macht die Rügen unzulässig (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO). ..." (BGH StV 1994, 534 ff).

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In einem Fall versehentlich unterbliebener Beschlußfassung gem. § 76 Abs. 2 GVG bei der Eröffnung des Hauptverfahrens ist eine nachträgliche Reduzierung der Anzahl der Berufsrichter noch vor Beginn der Hauptverhandlung grundsätzlich nicht mehr möglich (LG Bremen StV 2004, 251).

Siehe auch unter „Blinder Richter".

(3) Ausschluss vom Richteramt (Ziffer 2):

(4) Befangenheit (Ziffer 3):

„... 2. Von den auf die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrügen, mit denen sich die Revision gegen die ‚Zurückweisung' von neun Befangenheitsanträgen des Beschwerdeführers wendet, bedarf der näheren Erörterung nur die Rüge, mit der die Verwerfung des gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichteten Ablehnungsgesuchs des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2007 beanstandet wird.

a) Zur Begründung dieses Ablehnungsgesuchs führte die Verteidigerin des Beschwerdeführers u. a. aus: Der Verteidiger des Mitangeklagten G. , Rechtsanwalt R. , habe im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeugen Gü. einen schriftlichen Antrag auf Wortlautprotokollierung angekündigt. Dabei sei es zu einer Auseinandersetzung zwischen Rechtsanwalt R. und dem Vorsitzenden gekommen, in deren Verlauf sich der Verteidiger gegen den Ton des Vorsitzenden verwahrt und die Verhandlungsführung beanstandet habe. Nach einer kurzen Unterbrechung der Sitzung habe der Vorsitzende ‚völlig überraschend' den nicht gestellten, sondern nur angekündigten Antrag auf Protokollierung zurückgewiesen. Daraufhin habe sie die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt, weil sie keine Gelegenheit gehabt habe, für den Beschwerdeführer zu ‚diesem Antrag' Stellung zu nehmen. Dies habe der Vorsitzende mit der Bemerkung kommentiert: ‚Dies ist ja lachhaft'. Diese Bemerkung könne nur so verstanden werden, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht ernst genommen werde, weil das Gericht sich sein Urteil zu dessen Nachteil bereits gebildet habe.

Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom 25. Oktober 2007 gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und Nr. 3 StPO als unzulässig verworfen. Die beanstandete Äußerung des abgelehnten Richters habe sich nicht gegen eine bestimmte Person gerichtet. Gründe, die geeignet seien, die Besorgnis der Befangenheit gegenüber dem Beschwerdeführer zu begründen, seien ‚ersichtlich' nicht vorgetragen worden. Zudem verfolge das ‚mit einer völlig ungeeigneten Begründung' versehene Ablehnungsgesuch ‚offensichtlich verfahrensfremde Zwecke, nämlich rein demonstrative'.

Die Revision macht geltend, dieser Beschluss sei ‚aus den Gründen des Ablehnungsgesuchs' rechtsfehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 26a StPO nicht vorgelegen hätten.

b) Die Verfahrensrüge greift nicht durch.

Eine Prüfung des Revisionsvorbringens unter dem rechtlichen Gesichtspunkt, ob dem Beschwerdeführer im Ablehnungsverfahren der gesetzliche Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch eine willkürliche Anwendung der Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO entzogen worden ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410; NJW 2006, 3129; BGH NStZ 2006, 50; Senatsbeschluss vom 10. April 2008 - 4 StR 443/07), ist dem Senat verwehrt. Kommen - wie hier - mehrere Verfahrensmängel in Betracht, muss vom Beschwerdeführer die Angriffsrichtung der Rüge deutlich gemacht und dargetan werden, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird (vgl. BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94). Dass mit der Verfahrensrüge (auch) eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren geltend gemacht werden soll, lässt sich dem Revisionsvorbringen jedoch nicht entnehmen. Eine so verstandene Rüge hätte zudem nur dann den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO genügt, wenn vorgetragen worden wäre, dass die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters (§ 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) entschieden hat. Dass dies der Fall war, ergibt sich nicht schon aus der Verwerfung des Gesuchs als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO. Vielmehr kann ein Ablehnungsgesuch auch noch von dem nach § 27 StPO beschließenden Gericht als unzulässig verworfen werden (BGHSt 21, 334, 337). Es liegt sogar nahe, das Regelverfahren nach § 27 StPO zu wählen, wenn die Frage der Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; BGH NStZ 2006, 50, 51).

Die danach verbleibende Prüfung der Rüge der ‚Zurückweisung' des Ablehnungsgesuchs nach Beschwerdegrundsätzen ergibt folgendes:

Das Gesuch war zwar zulässig, insbesondere war seine Begründung nicht aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet. Das Gesuch war aber, die Richtigkeit der behaupteten Ablehnungsgründe unterstellt, sachlich nicht begründet. Die Reaktion des Vorsitzenden auf die Rüge der Verteidiger des Beschwerdeführers, ihnen sei vor der Entscheidung über die vom Verteidiger des Mitangeklagten G. gestellten Antrages keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, war zwar in der Form unangemessen. Die Unmutsäußerung des Vorsitzenden war aber unter den gegebenen Umständen aus der Sicht eines verständigen Angeklagten (vgl. BGHSt 21, 334, 341) nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen.

Unmutsäußerungen eines abgelehnten Richters dürfen nicht isoliert, sondern müssen in dem Zusammenhang, in dem sie gefallen sind, betrachtet werden (vgl. BGH NStZ 2000, 325). Das Protokoll über die Hauptverhandlung und das Vorbringen der Revision belegen, dass die Atmosphäre zwischen dem Gericht und den Verteidigern sowohl des Beschwerdeführers als auch des Mitangeklagten G. während der gesamten Hauptverhandlung erheblich gespannt war. Erst im Verfahren entstandene Spannungen zwischen Gericht und Verteidigern begründen jedoch in aller Regel nicht die Besorgnis der Befangenheit (vgl. BGH NStZ 2005, 218 m. N.). Diese kann sich allerdings aus Reaktionen des Richters ergeben, die in keinem vertretbaren Verhältnis zu dem sie auslösenden Anlass stehen (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8). So liegt es hier jedoch nicht. Auch am 27. Hauptverhandlungstag war es während der Vernehmung des Polizeibeamten Gü. , die zwischen 10:08 Uhr und 11:00 Uhr fünfmal, davon zweimal auf Antrag des Beschwerdeführers, unterbrochen wurde, zu Spannungen zwischen dem Vorsitzenden und den Verteidigern, insbesondere dem Verteidiger des Mitangeklagten G. gekommen. Entgegen dem Vorbringen der Revision hatte dieser im Verlauf der Vernehmung des Zeugen Gü. nicht ‚lediglich' angekündigt, schriftlich einen Antrag auf Protokollierung zu stellen. Vielmehr beantragte der Verteidiger des Mitangeklagten G. ausweislich des Protokolls, dem insoweit gemäß § 274 StPO Beweiskraft zukommt, mündlich ‚die wörtliche Protokollierung einer Äußerung des Zeugen.' Nach zwei kurzen Unterbrechungen der Hauptverhandlung und einem Wortwechsel zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger des Mitangeklagten G. lehnte der Vorsitzende diesen Antrag mit der Begründung ab, dass es auf den Wortlaut der Äußerung des Zeugen unter keinem, wie auch immer gearteten rechtlichen Gesichtspunkt ankomme. Von der Möglichkeit, gemäß § 274 Abs. 3 Satz 2 StPO die Entscheidung des Gerichts zu beantragen, machte keine der an der Verhandlung beteiligten Personen Gebrauch. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Reaktion des Vorsitzenden auf die Rüge der Verteidiger des Angeklagten, sie hätten keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Antrag gehabt, als eine spontane, noch verständliche Unmutsäußerung dar. ..." (BGH, Beschluss vom 09.06.2009 - 4 StR 461/08)

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„... Das Landgericht hat die Grenzen, innerhalb derer die abgelehnten Richter selbst über den Antrag entscheiden konnten (vgl. hierzu BVerfG NJW 2005, 3410; 2006, 3129), nicht überschritten. Es hat die Ablehnung auf § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützt und seine Überzeugung von der dem Antrag zugrunde liegenden Verschleppungsabsicht rechtsfehlerfrei gewonnen aus dem Antrag selbst (abgelehnt waren neben der erkennenden Kammer zehn weitere, in Strafkammern tätige Berufsrichter des Landgerichts), der Verfahrenssituation (Ende des von der Kammer vorgesehenen Beweisprogramms) sowie aus dem dem Antrag vorangehenden Prozessgeschehen (ganztägige Auseinandersetzung um die Verhandlungsfähigkeit des die Aufnahme von Nahrung und Flüssigkeit verweigernden Angeklagten, bei der der Verteidiger sogar - vergeblich - das Verwaltungsgericht angerufen hatte). Zur Begründung der Prozessverschleppung sind die Richter nicht umhin gekommen, auch das eigene Verhalten im Verlauf des Verhandlungstages zu schildern. Zu Richtern "in eigener Sache" sind sie dadurch nicht geworden. Die zu § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO entwickelten Grundsätze (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 26 a Rdn. 4 a m. w. N.) gelten hier insoweit nicht. ..." (BGH, Beschluss vom 13.03.2008 - 3 StR 509/07).

***

„... 2. Der Befangenheitsrüge (§ 338 Nr. 3 StPO) liegt folgendes Geschehen zugrunde: Die Berichterstatterin und der Vorsitzende der Strafkammer kamen nach Prüfung der Akten am 5. Dezember 2006 übereinstimmend zu der Einschätzung, dass die Angeklagte im Falle eines umfassenden glaubhaften Geständnisses angemessen bestraft würde, wenn eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten nicht überschritten würde. Der Vorsitzende rief noch am gleichen Tag den Verteidiger an und teilte ihm „diese Prognose" der Berufsrichter mit. Der Verteidiger kündigte am 6. Dezember 2006 nach Besprechung mit seiner Mandantin gegenüber dem Vorsitzenden deren geständige Einlassung an. Das Hauptverfahren wurde noch am 6. Dezember 2006 eröffnet und unter Verzicht der Angeklagten auf Einhaltung der Ladungsfrist Termin zur Hauptverhandlung auf den 12. Dezember 2006 bestimmt. Zeugen wurden nicht geladen.

Der Vorsitzende teilte schließlich am 11. Dezember 2006 dem Anklageverfasser, der auch zum Sitzungsdienst in dieser Sache eingeteilt worden war, mit, dass ein Geständnis angekündigt sei und er eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten für angemessen erachte. Dieser Strafprognose widersprach der Staatsanwalt.

Vor Beginn der Hauptverhandlung bemerkte der Verteidiger gegenüber dem Sitzungsvertreter, dass er die Zusage des Vorsitzenden betreffend die Freiheitsstrafe für den Fall eines Geständnisses der Angeklagten als verbindlich betrachtet habe und überrascht sei, dass der Staatsanwalt nichts davon wisse. Der Staatsanwalt lehnte sodann die Berufsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab, weil sich das Gericht bei dieser Sachlage unter bewusster Ausklammerung der Staatsanwaltschaft bereits vor Beginn der Hauptverhandlung auf eine Strafe verbindlich festgelegt habe. Das Befangenheitsgesuch ist als unbegründet zurückgewiesen worden.

3. Ob die Verfahrensrüge mangels Mitteilung des weiteren Prozessverhaltens der Staatsanwaltschaft nach Bekanntgabe und Protokollierung einer Strafobergrenze zu Beginn der Hauptverhandlung zulässig ist (vgl. zur eventuellen Maßgeblichkeit dieses Vortrags für die Frage der Statthaftigkeit einer solchen Revisionsrüge BGHSt [GS] 50, 40, 52; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 4 und 5), kann dahinstehen. Die Rüge greift jedenfalls in der Sache nicht durch.

a) Sie ist offensichtlich unbegründet, soweit die beisitzende Richterin betroffen ist. Diese hat nach dem gesamten Revisionsvortrag lediglich ihre richterliche Pflicht als Berichterstatterin erfüllt, indem sie die Sach- und Rechtslage geprüft und eine - ersichtlich nicht einen gerechten Schuldausgleich missachtende (vgl. BGHSt 45, 312, 318 f.) - vorläufige Prognose zur Strafhöhe im Falle eines Geständnisses gestellt hat. An allen weiteren Vorgängen, die von der Revision zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit herangezogen werden, war die abgelehnte Richterin nicht beteiligt.

b) Auch in Bezug auf den Vorsitzenden ist die Rüge unbegründet. Soweit sie sich darauf stützt, der Vorsitzende habe dem Verteidiger ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft eine verbindliche Strafobergrenze zugesichert, spricht nichts für ein solches Geschehen, was indes eine Besorgnis der Befangenheit hätte nahe legen können (vgl. BGHSt 45, 312, 316; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren - Vereinbarung 16).

aa) Allerdings hat der Vorsitzende gegenüber dem Verteidiger eine nach Einschätzung der Berufsrichter angemessene Strafobergrenze von drei Jahren und sechs Monaten genannt. Dies rechtfertigt nicht die Annahme einer Besorgnis der Befangenheit. Der Vorsitzende hat in beiden dienstlichen Erklärungen - bestärkt in der Stellungnahme zur Verfahrensrüge - bekundet, dass er - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verbindlichkeit zugesicherter Strafobergrenzen - die mitgeteilte Strafe als Prognose verstanden wissen wollte, und hat ersichtlich bei dem Verteidiger eine solche Kenntnis des Verfahrensrechts vorausgesetzt, die eine dahingehende Wertung ermöglicht hätte. Damit war die möglicherweise vom Verteidiger als verbindliche Zusicherung missverstandene Erklärung des Vorsitzenden aber nicht von einem entsprechenden Bindungswillen des Vorsitzenden getragen. Eine Befangenheit wegen der Erklärung gegenüber dem Verteidiger aus Sicht der Staatsanwaltschaft scheidet - insoweit übereinstimmend mit der Auffassung des Generalbundesanwalts - aus.

bb) Soweit die Revision geltend macht, der Vorsitzende habe gezielt an der Staatsanwaltschaft vorbei Vorgespräche mit der Verteidigung geführt (vgl. BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren - Vereinbarung 15 und 16; BGHSt [GS] 50, 40, 47), und behauptet, dass der Sitzungsstaatsanwalt über die Kommunikation zwischen Gericht und Verteidigung vollständig in Unkenntnis gelassen werden sollte, ist dieser auf Schlussfolgerungen beruhende Vortrag nicht durch Indizien des Geschehensablaufs bewiesen. Im Gegenteil: Der Vorsitzende war berechtigt, auch einseitig mit der Verteidigung zwecks Förderung des Verfahrens Kontakt aufzunehmen (vgl. BGHSt 42, 46, 47; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren - Vereinbarung 15), und erst in der Hauptverhandlung verpflichtet, dies offenzulegen (vgl. BGHSt 42, 46, 50; 43, 195, 206). Letztlich spricht nichts gegen die Richtigkeit der Stellungnahme des Vorsitzenden zur Verfahrensrüge, dass er entschlossen gewesen sei, den Inhalt der Vorgespräche in der Hauptverhandlung öffentlich zu machen und zu protokollieren. Aus der Mitteilung des Vorsitzenden an den Staatsanwalt am Tag vor der Hauptverhandlung, die neben der Ankündigung des Geständnisses durch den Verteidiger die Straferwartung der Berufsrichter zum Inhalt hatte, konnte der Staatsanwalt zudem auf eine entsprechende Information des Verteidigers vor seiner Ankündigung unschwer schließen. Zwar wären eine eindeutiger gefasste Mitteilung an den Staatsanwalt über die Vorbesprechung und eine sachlich klarere Ausräumung bei der Staatsanwaltschaft eingetretener Missverständnisse in der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden (vgl. zu deren Bedeutung BGHSt 23, 200, 203; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1) vorzugswürdig gewesen. Gleichwohl ist dem Verhalten des abgelehnten Strafkammervorsitzenden bei besonnener Betrachtungsweise eine bewusst unvollständige Unterrichtung der Staatsanwaltschaft nicht zu entnehmen.

cc) Auch in einer Gesamtschau mit weiteren Umständen lässt sich eine Besorgnis der Befangenheit nicht erkennen. Der Vorsitzende ist nicht vorschnell auf eine Urteilsabsprache ausgewichen, ohne zuvor pflichtgemäß die Anklage tatsächlich anhand der Akten und insbesondere auch rechtlich überprüft zu haben (vgl. BGHSt [GS] 50, 40, 49 m.w.N.). Die Verfahrensgestaltung (Verzicht auf Ladung von Zeugen; Hinwirken auf Verzicht der Einhaltung der Ladungsfrist) setzte zwar ein starkes Vertrauen des Vorsitzenden in das Zustandekommen einer verfahrensverkürzenden Absprache voraus. Solches kann angesichts der rechtlichen Zulässigkeit dieser Praxis (vgl. BGHSt aaO), zumal bei der hier besonders zügig durchzuführenden Haftsache, aber ebenfalls keine Befangenheit begründen. ..." (BGH, Urteil vom 12.09.2007 - 5 StR 227/07)

***

Ein Ablehnungsgesuch ist auch dann i. S. v. § 338 Nr. 3 StPO ‚mit Unrecht verworfen', wenn die unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschlossene Verwerfung gem. § 26 a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung beruht; auf die sachliche Berechtigung der Ablehnungsgründe kommt es in diesem Fall nicht an (Abkehr von BGHSt 23, 265; im Anschluß an BVerfG [Kammer], Beschl. v. 2. 6. 2005 - 2 BvR 625 und 638/01 [= StV 2005, 478]; BGH, Beschluss vom 10.08.2005 - 5 StR 180/05).

*** (OLG)

Bestellt das Gericht aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung einen vom Angeklagten nicht gewünschten Pflichtverteidiger, kann - nach den Gegebenheiten des Einzelfalls - der Angeklagte Grund zur Annahme einer Befangenheit des Richters haben. Werden einem neu bestellten Pflichtverteidiger die Akten ohne weiteres in seine Kanzleiräume überstellt, kann sich bei der Verweigerung der Mitgabe der Akten in die Geschäftsräume des Wahlverteidigers der Eindruck einer Ungleichbehandlung aufdrängen, was die Besorgnis der Befangenheit zur Folge haben kann (OLG Dresden, Beschluss vom 17.07.2009 - 1 Ss 347/09 zu StPO §§ 24, 338 Nr. 3, 213, 147 Abs. 4).

(5) Zuständigkeit (Ziffer 4):

Die Jugendschutzkammer hat ihre Zuständigkeit nicht deshalb willkürlich bejaht, weil ihr die Sache durch das Beschwerdegericht zur Eröffnungsentscheidung vorgelegt wurde ((BGH, Beschluss vom 07.03.2012 - 1 StR 6/12):

„... 1. Ohne Erfolg beanstandet der Angeklagte, die Jugendschutzkammer habe ihre sachliche Zuständigkeit willkürlich angenommen und ihn dadurch seinem gesetzlichen Richter entzogen (vgl. hierzu u.a. auch BGH, Urteil vom 22. April 1997 - 1 StR 701/96 = BGHSt 43, 53 ff.; BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - 4 StR 23/92 = BGHSt 38, 212 ff.).

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 4 StPO ist nicht gegeben.

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Die Staatsanwaltschaft Hechingen hatte am 7. Dezember 2010 wegen der genannten Taten und eines weiteren, in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Vorwurfs Anklage zum Amtsgericht - Strafrichter -Albstadt erhoben. Mit Beschluss vom 12. Mai 2011 lehnte der Strafrichter die Eröffnung des Hauptverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts ab. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft (§ 210 Abs. 2, § 311 StPO) hob die zuständige Beschwerdekammer des Landgerichts Hechingen mit Beschluss vom 30. Juni 2011 den Ablehnungsbeschluss auf und entschied zugleich, dass die Akten über die Staatsanwaltschaft Hechingen der Großen Jugendkammer - Jugendschutzkammer - des Landgerichts Hechingen zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens vorzulegen seien, wobei sie zur Begründung der Vorlage auf die besondere Bedeutung der Sache (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG) verwies. Die Staatsanwaltschaft Hechingen legte daraufhin die Akten mit dem Antrag, das Hauptverfahren dort selbst zu eröffnen, der Jugendschutzkammer vor. Die - hinsichtlich der Berufsrichter mit der Beschwerdekammer personenidentisch besetzte - Jugendschutzkammer ließ gegen die schriftsätzlich vorgebrachten Einwände des Verteidigers mit Beschluss vom 8. August 2011 die Anklage zu und eröffnete (vor sich selbst) das Hauptverfahren. In der Hauptverhandlung wurde keine Zuständigkeitsrüge erhoben.

b) Die Rüge ist unbegründet. Die Jugendschutzkammer (§ 74b GVG) hat ihre sachliche Zuständigkeit nicht willkürlich (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 338 Rn. 32) angenommen.

Ein Richterspruch ist willkürlich, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist, sodass sich der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG NJW 1996, 1336; BVerfGE 87, 273, 278 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1992 - 1 StR 594/92, NJW 1993, 1607 f.). Eine gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung darf sich bei Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsnormen nicht so weit von dem Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernen, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1992 - 1 StR 594/92, NJW 1993, 1607 f.). Bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes kann von Willkür dann nicht gesprochen werden, wenn sich ein Gericht mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt und seine Auffassung nicht jeden sachlichen Grundes entbehrt (BVerfG NJW 1996, 1336; BVerfGE 87, 273, 279). Selbst eine objektiv falsche Anwendung von Zuständigkeitsnormen genügt unter diesen Umständen für eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG regelmäßig nicht (vgl. BVerfGE 29, 198, 207; 9, 223, 230; ebenso BGH, Urteil vom 13. Februar 1980 - 3 StR 57/80 (S), BGHSt 29, 216, 219).

Bei Anwendung dieser Maßstäbe vermag der Senat in der Bejahung ihrer Zuständigkeit durch die Jugendschutzkammer keine Willkür zu erkennen.

aa) Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Verweis der Revision auf die personenidentische Besetzung der Jugendschutzkammer mit der Beschwerdekammer. Die Zuständigkeit ist allein nach Maßgabe der Gerichte und Spruchkörper zu beurteilen. Sind diese nach der Geschäftsverteilung mit denselben Richtern besetzt, bleibt die Lösung hieraus etwaig resultierender Konflikte im Einzelfall ausschließlich den §§ 22 ff. StPO vorbehalten, wobei es über die Personenidentität hinaus des Hinzukommens weiterer Umstände bedarf.

bb) Aus der Tatsache, dass die Jugendschutzkammer den Eröffnungsbeschluss als solchen - auch im Hinblick auf die strittige Frage der sachlichen Zuständigkeit - nicht begründet hat, lässt sich der Vorwurf willkürlichen Verhaltens nicht ableiten. Zwar kann eine Entscheidung im Einzelfall willkürlich sein, wenn sie jeder Begründung entbehrt (vgl. BVerfG NJW 1995, 2911 f.; NJW 1996, 1336); dies gilt jedoch nur dann, wenn sich die Gründe nicht schon aus den für die Verfahrensbeteiligten erkennbaren Besonderheiten des Falles ergeben (vgl. BVerfG NJW 1996, 1336). So aber liegt der Fall hier, da durch das vorausgegangene Beschwerdeverfahren, namentlich den sorgfältig begründeten Beschluss vom 30. Juni 2011, die maßgeblichen Erwägungen der Zuständigkeitsbestimmung bereits offengelegt waren. Wie auch das Revisionsvorbringen zeigt, war für alle Verfahrensbeteiligten offensichtlich, dass die Jugendschutzkammer sich diese Begründung bei ihrer Eröffnungsentscheidung zu Eigen gemacht hat.

cc) Die Annahme ‚besonderer Umstände' i.S.d. § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG erfolgte ebenfalls ohne Willkür.

Die von der Beschwerdekammer aufgeführten und von der Jugendschutzkammer ersichtlich übernommenen Kriterien - u.a. die besondere Stellung des Angeklagten als verbeamteter Lehrer, das lokalmediale Interesse an der Aufklärung vor dem Hintergrund einer aktuellen gesamtgesellschaftlichen Diskussion um Übergriffe in Erziehungsverhältnissen, das öffentliche Aufsehen, welches die Vorfälle in der eher ländlichen Gegend erregten, die Unruhe im Alltag der Schule - sind unter Beachtung der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung herangezogen worden. Auch im Hinblick auf die Zuständigkeit der Jugendschutzkammer als eines Jugendgerichts (§§ 26, 74b GVG) wurde rechtsfehlerfrei auf das Kriterium der notwendigen Einvernahme jugendlicher Zeugen abgestellt (§ 26 Abs. 2, 1. Alt. GVG).

Der von der Revision in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand des Zeitablaufs vermag den Vorwurf der Willkür nicht zu begründen. Auch unter Berücksichtigung der Zeitspanne zwischen den Tatzeiten und der Durchführung des Strafverfahrens werden die aufgezeigten Kriterien jedenfalls nicht in einem solchen Maße abgeschwächt, dass ihre weitere Berücksichtigung fehlerhaft oder gar willkürlich wäre.

dd) Auch in der Sache trifft der Vorwurf nicht zu, die Jugendschutzkammer habe durch ihre Eröffnungsentscheidung die Bestimmungen über das Vorlageverfahren (§§ 209, 210 StPO) willkürlich umgangen.

Es kann hier dahinstehen, ob ein fehlerhaftes Vorlageverfahren die Annahme von Willkür bei der Bejahung seiner Zuständigkeit bei dem letztlich erkennenden Gericht begründen kann. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn das Vorlageverfahren seinerseits nicht willkürlich erfolgt ist.

Die Begründung des Beschlusses vom 30. Juni 2011 zeigt, dass sich die Beschwerdekammer eingehend mit dem Umfang ihrer Prüfungs- und Entscheidungskompetenz beschäftigt hat. Sie hat dabei die unterschiedlichen Rechtsansichten dargelegt und ist mit überzeugenden Gründen zu einem vertretbaren Ergebnis gelangt.

(1) Die Annahme einer eigenen Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit des Strafrichters unterliegt keinen Bedenken. Insbesondere war die Beschwerdekammer weder durch die in der Anklage von der Staatsanwaltschaft getroffene Zuständigkeitsbestimmung noch durch die Zielrichtung der staatsanwaltschaftlichen Beschwerde in ihrer Prüfungskompetenz beschränkt.

Bei der Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit sind die Gerichte an Anträge der Staatsanwaltschaft nicht gebunden. Vor Entscheidungen des angerufenen erstinstanzlichen Gerichts die sachliche Zuständigkeit betreffend (§§ 225a, 270 StPO) bestehen ab dem Zeitpunkt der Anklageerhebung allenfalls (vorherige) Anhörungspflichten (vgl. Meyer-Goßner aaO, § 270 Rn. 14 mwN); selbst diese entfallen bei § 209 Abs. 2 StPO (vgl. Stuckenberg in Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 209 Rn. 41 mwN; Schneider in KK, StPO, 6. Aufl., § 209 Rn. 15).

Gleiches gilt im Beschwerdeverfahren. Zwar richtete sich im vorliegenden Fall die Beschwerde maßgeblich gegen die Ablehnung des hinreichenden Tatverdachts durch den Strafrichter und nicht gegen die der Ablehnungsentscheidung immanente Zuständigkeitsbestimmung. Eine Beschränkung des Prüfungsumfangs trat dadurch jedoch nicht ein.

Das Beschwerdegericht prüft bereits grundsätzlich die angefochtene Entscheidung nicht nur im Hinblick auf das konkrete Beschwerdebegehren, sondern umfassend (vgl. Cirener in Graf (Hrsg.), BeckOK StPO, Edit. 13, § 309 Rn. 5).

Dieser Grundsatz wird für Beschwerden nach § 210 Abs. 2 StPO allerdings teilweise eingeschränkt. Bei einer Beschwerde gegen die Eröffnung vor einem Gericht niederer Ordnung (§ 210 Abs. 2, 2. Alt. StPO) soll dem Beschwerdegericht nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung die Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Eröffnung, namentlich des hinreichenden Tatverdachts, grundsätzlich untersagt sein (vgl. KG NStZ-RR 2005, 26 mwN; OLG Saarbrücken wistra 2002, 118; aA jedoch BayObLG NJW 1987, 511; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 210 Rn. 22; Meyer-Goßner aaO, § 210 Rn. 2).

Für den umgekehrten Fall, in dem sich - wie im vorliegenden Fall geschehen - die Beschwerde gegen die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens richtet (§ 210 Abs. 2, 1. Alt. StPO), wird ein Prüfungsverbot hinsichtlich der Zuständigkeitsfrage demgegenüber nicht vertreten. Vielmehr wird hier eine Prüfungskompetenz ausdrücklich angenommen; lediglich über den weiteren Verfahrensgang, namentlich über die zu treffende Entscheidung des Beschwerdegerichts, besteht Uneinigkeit (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Februar 1986 - 1 Ws 27/85, MDR 1986, 605 f.; Stuckenberg aaO, § 210 Rn. 29; Schneider aaO, § 210 Rn. 11; Julius in Heidelberger Kommentar zur StPO, 4. Aufl., § 210 Rn. 12; Reinhart in Radtke/Hohmann, StPO, 1. Aufl., § 210 Rn. 7; Meyer-Goßner JR 1986, 471 ff.).

Der Senat teilt die Auffassung, dass sich jedenfalls bei einer Beschwerde gemäß § 210 Abs. 2, 1. Alt. StPO die Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts auch auf die Zuständigkeit erstreckt.

Für eine durchgreifende Prüfungskompetenz spricht insbesondere, dass nach § 6 StPO die Gerichte zur Prüfung der sachlichen Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens verpflichtet sind; die Kontrolle der Zuständigkeit der Ausgangsgerichte erfolgt auch in den Rechtsmittelinstanzen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1957 - 2 StR 575/56, BGHSt 10, 74 ff.; Meyer-Goßner aaO, § 309 Rn. 6; § 328 Rn. 7).

(2) Auch die von der Beschwerdekammer im Ergebnis gewählte weitere Vorgehensweise, die Akten zur Entscheidung über die Eröffnung an die Jugendschutzkammer (vgl. hierzu auch § 209a Nr. 2 StPO) des Landgerichts vorzulegen, ist zumindest vertretbar und unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht zu beanstanden.

(a) Die Berechtigung zur Vorlage der Akten an das für zuständig befundene ranghöhere Gericht wird in Rechtsprechung und Schrifttum befürwortet (vgl. OLG Frankfurt aaO; dem folgend z.B. Julius aaO, § 210 Rn. 12; für den Fall, in dem - wie hier - das zuständige Gericht auch gegenüber dem Beschwerdegericht ein solches höherer Ordnung darstellt, auch Stuckenberg aaO, § 210 Rn. 31, der im Übrigen eine direkte Eröffnung vor dem im Vergleich zum Ausgangsgericht höherrangigen Gericht fordert, aaO, § 210 Rn. 29 und Reinhart aaO, § 210 Rn. 7, der im Übrigen für eine Zurückverweisung an das Ausgangsgericht votiert).

Demgegenüber wird auch vertreten, dass sich das Beschwerdegericht einer Sachentscheidung zu enthalten habe und unter Aufhebung der Ausgangsentscheidung die Sache lediglich zur erneuten Entscheidung über die Eröffnung an das Ausgangsgericht zurückverweisen dürfe (vgl. Meyer-Goßner JR 1986, 471 ff.; grds. auch Reinhart aaO, § 210 Rn. 7).

Nach einer weiteren Auffassung soll das Beschwerdegericht das Hauptverfahren vor dem rangniederen Ausgangsgericht eröffnen können (vgl. Schneider aaO, § 210 Rn. 11).

Nach den beiden letzten Auffassungen hat das Beschwerdegericht nur die Möglichkeit, eine Verweisung der Sache durch das Ausgangsgericht an das höhere Gericht anzuregen (vgl. Meyer-Goßner aaO und Schneider aaO).

Mit diesen widerstreitenden Auffassungen hat sich die Kammer im Beschluss vom 30. Juni 2011 auseinandergesetzt und sich für die Möglichkeit der Vorlage an das ranghöhere Gericht ausgesprochen.

(b) Für diese Vorlageentscheidung sprechen gewichtige sachliche Gründe:

Durch die Vorlage an das ranghöhere Gericht bleibt diesem die eigenständige Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens vorbehalten; die gesetzliche Systematik des Vorlageverfahrens wird gewahrt. Darüber hinaus sichert diese Vorgehensweise die Durchsetzung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts gegenüber dem Ausgangsgericht, während die auf eine - unverbindliche - Anregung beschränkten Auffassungen im Streitfalle nur auf die Möglichkeit der Zurückverweisung oder Eröffnung vor einem anderen, dem Ausgangsgericht gleichgeordneten Gericht (§ 210 Abs. 3 StPO) zurückgreifen können. Die direkte Vorlage durch das Beschwerdegericht trägt zudem prozessökonomischen Aspekten und dem Gedanken der Verfahrensbeschleunigung Rechnung. Ein Instanzenverlust ist nicht zu befürchten; vielmehr wird durch die Vorlage ein neuer Instanzenzug für die Eröffnungsentscheidung gewährt.

Sinn und Zweck der §§ 209, 210 StPO legen eine Vorlageentscheidung des Beschwerdegerichts nahe.

Die in § 209 Abs. 2 StPO enthaltene Formulierung, wonach die Vorlage durch das Gericht zu erfolgen hat, ‚bei dem die Anklage eingereicht ist', zwingt im Hinblick auf § 309 Abs. 2 StPO, der dem Beschwerdegericht aufgibt, ‚die in der Sache erforderliche Entscheidung' zu treffen, nicht dazu, die Vorlageberechtigung ausschließlich dem erstinstanzlichen Gericht zuzusprechen.

Für die Entscheidungen des Beschwerdegerichts im Zwischenverfahren sind die §§ 209, 210 StPO vielmehr gemeinsam mit § 309 Abs. 2 StPO zu lesen. Nach dem Wortlaut des § 210 Abs. 3 StPO, der mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 1999 - 2 BvR 1067/99 mwN), gibt das Beschwerdegericht lediglich ‚der Beschwerde statt' und kann- zusätzlich - das Hauptverfahren vor einem anderen, dem Ausgangsgericht gleichgeordneten Gericht eröffnen. Die grundsätzlich notwendige Entscheidungsformel i.S.d. ‚Stattgabe' wird jedoch allein aus § 210 Abs. 3 StPO heraus nicht verständlich, sondern erschließt sich erst unter Hinzuziehung des § 309 Abs. 2 StPO, der ‚die in der Sache erforderliche Entscheidung' fordert.

Auch die in § 210 Abs. 3 StPO gegebene Möglichkeit, vor einem anderen, mit dem Ausgangsgericht gleichrangigen Gericht zu eröffnen, führt nicht im Umkehrschluss dazu, dass - materiell - eine andere Entscheidung als die Eröffnung des Hauptverfahrens ausgeschlossen ist. Denn die Bestimmung des § 210 Abs. 3 StPO ist dem § 354 Abs. 2 StPO nachempfunden (vgl. bereits BT-Drucks. I/530, S. 44 zu Nr. 83). Während dessen Vorgängernorm - § 394 Abs. 2 StPO aF - bereits in der 1877 in Kraft getretenen Fassung der StPO vorhanden war, fand § 210 Abs. 3 StPO - als § 204 Abs. 1 Satz 3 StPO aF - erst durch Verordnung vom 13. August 1942 im Zuge des Versuchs einer Beseitigung des Eröffnungsverfahrens Eingang in das Gesetz (RGBl. 1942, S. 512). Nach Kriegsende wurde diese Bestimmung als § 210 Abs. 3 StPO dem im Übrigen in der vor dem Krieg geltenden Fassung wiederhergestellten § 210 (Abs. 1 und 2) StPO angegliedert (BGBl. 1950 I, S. 455). Nach den Motiven (BT-Drucks. I/530, S. 44 zu Nr. 83) handelt es sich um eine ‚Fortentwicklung des Verfahrensrechts, die beibehalten werden kann'. Daraus erhellt, dass die zusätzliche Entscheidungsmöglichkeit in § 210 Abs. 3 StPO eine Erweiterung, aber keine inhaltliche Begrenzung der aus § 210 Abs. 1 und 2 StPO eigenständig zu ermittelnden Entscheidungsmöglichkeiten im Eröffnungsverfahren bewirken sollte.

Dass ungeachtet der sprachlichen Fassung des § 210 Abs. 3 StPO auch andere Entscheidungen als lediglich die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Ausgangs- oder einem diesem gleichgeordneten Gericht möglich sind, zeigt sich auch aus Folgendem:

Obwohl § 210 Abs. 3 StPO keine Zuständigkeitsbestimmung für ein Gericht anderer Ordnung als der des Ausgangsgerichts vorsieht - eine dem § 354 Abs. 3 StPO vergleichbare Bestimmung fehlt -, darf nach einhelliger (und richtiger) Ansicht das Beschwerdegericht - im Hinblick auf § 209 Abs. 1 StPO - das Hauptverfahren auch vor einem rangniedrigeren als dem Ausgangsgericht eröffnen (vgl. Stuckenberg aaO, § 210 Rn. 28; Rieß aaO, § 210 Rn. 21; Ritscher in Graf, StPO, 1. Aufl., § 210 Rn. 7; Reinhart aaO, § 210 Rn. 7; Schneider aaO, § 210 Rn. 11). § 209 Abs. 1 StPO ist (auch hier) gemeinsam mit § 309 Abs. 2 StPO zu lesen, obwohl auf den ersten Blick alleiniger Normadressat das ‚Gericht ist, bei dem die Anklage eingereicht ist'.

Ergibt sich aus alledem aber eine über § 210 Abs. 3 StPO hinausgehende Entscheidungskompetenz für das Beschwerdegericht in Fragen der sachlichen Zuständigkeit, so besteht kein Grund, in umgekehrter Richtung eine Sperrwirkung anzunehmen, die eine einander ergänzende Anwendung der §§ 209 Abs. 2 und 309 Abs. 2 StPO mit dem Ergebnis einer Vorlage an das zuständige höhere Gericht ausschließt.

Die Jugendschutzkammer hat daher ihre Zuständigkeit keinesfalls willkürlich angenommen. ..."

(6) Anwesenheit (Ziffer 5):

Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen in Abwesenheit des aus der Hauptverhandlung entfernten Angeklagten betrifft einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung. Dies gilt nicht, wenn der Angeklagte Gelegenheit hat, die Vernehmung über eine Bild-Ton-Übertragung zeitgleich mitzuverfolgen und er vor der Entlassung des Zeugen nach ausdrücklicher Befragung des Vorsitzenden von seinem Fragerecht keinen Gebrauch machen will. Die Zulässigkeit der Verfahrensrüge der unzulässigen Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten setzt voraus, dass in der Revisionsbegründungsschrift die näheren Umstände der Video-Übertragung im Einzelnen vorgetragen werden (BGH, Urteil vom 09.02.2011 - 5 StR 387/10 zu StPO §§ 338 Nr. 5, 230, 247, 344 Abs. 2 S. 2).

***

Die Durchführung eines förmlichen Augenscheins während der Vernehmung eines Zeugen in Abwesenheit des aus dem Sitzungszimmer entfernten Angeklagten kann auch dann nicht als Teil der Vernehmung des Zeugen angesehen werden, wenn er eng mit dieser verbunden ist (BGH, Beschluss vom 05.10.2010 - 1 StR 264/10 zu StPO §§ 338 Nr. 5, 247, 230 Abs. 1).

***

Die Verfahrensrüge der fortdauernden Abwesenheit des aus dem Sitzungszimmer entfernten Angeklagten während der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist auch ohne Beanstandung dieser Verfahrensweise nach § 238 Abs. 2 StPO zulässig (BGH, Beschluss vom 27.04.2010 - 5 StR 460/08 zu StPO §§ 247, 238 Abs. 2, 338 Nr. 5).

***

Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist kein Teil der Vernehmung im Sinne von § 247 StPO. Die fortdauernde Abwesenheit eines nach § 247 StPO während einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen begründet regelmäßig den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (BGH, Beschluss vom 21.04.2010 - GSSt 1/09).

***

Erklärt der nicht zum allgemeinen oder amtlichen Vertreter bestellte erschienene Rechtsanwalt, er sei als ‚Vertreter' des beigeordneten Verteidigers erschienen, könne aber nicht als Verteidiger des Angeklagten auftreten, da er mit dem Verfahrensstoff nicht vertraut sei, liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO auch dann vor, wenn lediglich über die Abtrennung des Verfahrens verhandelt und entschieden wird (BGH, Beschluss vom 13.04.2010 - 3 StR 24/10 zu StPO §§ 338 Nr. 5, 4 Abs. 1, 140 zu StPO §§ 338 Nr. 5, 4 Abs. 1, 140).

***

„... Es stellt keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass Staatsanwalt - GL - R. den Schlussvortrag gehalten hat, obgleich er zuvor in der Hauptverhandlung als Zeuge zu der Frage vernommen wurde, ob einem anderen Zeugen möglicherweise Zugeständnisse gemacht worden seien. Während der Zeugenvernehmung war er als Sitzungsstaatsanwalt von StA - GL - B. vertreten worden. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von der Revision erhobene Rüge keinen unbedingten Revisionsgrund im Sinne von § 338 Nr. 5 StPO betrifft (vgl. BGHSt 14, 265, 267). Des Weiteren bekräftigt der Senat seine im Urteil vom 25. April 1989 (NStZ 1989, 583 f.) geäußerten Bedenken, ob die bisherige Rechtsprechung so aufrecht zu erhalten ist, wonach ein als Zeuge in der Hauptverhandlung vernommener Staatsanwalt auch für den Rest der Hauptverhandlung an der Wahrnehmung der Aufgaben des Sitzungsvertreters gehindert sein kann (vgl. hierzu BGHSt 21, 85, 89); denn im Gegensatz zu als Zeugen vernommenen Richtern (§ 22 Nr. 5 StPO), Schöffen, Urkundsbeamten und Protokollführern (§ 31 in Verbindung mit § 22 Nr. 5 StPO) enthält die StPO für Beamte der Staatsanwaltschaft keine Regelung. Dass der Gesetzgeber eine entsprechende Ausschlussmöglichkeit nicht vorgesehen und auch zwischenzeitlich nicht geregelt hat, könnte ohne Weiteres darauf beruhen, dass ansonsten durch geschickte Beweisantragsstellung und in rechtsmissbräuchlicher Weise der mit der Sache befasste und eingearbeitete Anklagevertreter aus dem Verfahren entfernt werden könnte, was letztlich nahezu immer zu einer nach Verfassungsgrundsätzen zu vermeidenden Verfahrensverzögerung führen würde.

Letztlich kann der Senat diese Frage nochmals offen lassen; denn es kann vorliegend ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem behaupteten Verfahrensverstoß beruht. Zunächst kann der Senat auch aufgrund des Revisionsvorbringens nicht feststellen, dass der Sitzungsvertreter überhaupt die seiner Zeugenvernehmung zugrunde liegende Beweisbehauptung und seine darauf erfolgte Aussage im Schlussvortrag gewürdigt hat. Im Übrigen betraf die Aussage auch keine eigenen Wahrnehmungen des Staatsanwalts, sondern allein Fragen der dienstlichen Befassung mit dem Verfahren, welche auch - wie vorliegend geschehen - im Rahmen einer dienstlichen Äußerung in ausreichender Weise hätten geklärt werden können. Dies hätte auf keinen Fall einen Ausschluss des Sitzungsvertreters mit sich gebracht. ..." (BGH, Beschluss vom 24.10.2007 - 1 StR 480/07)


***

„... Der Beschwerdeführer macht mit Recht das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO geltend.

a) Der Rüge liegt folgender, von dem Beschwerdeführer vollständig vorgetragener Verfahrensgang zu Grunde: Am ersten Tag der Hauptverhandlung schloss die Strafkammer den Angeklagten gemäß § 247 Satz 1 StPO und die Öffentlichkeit gemäß § 171 b Abs. 1 GVG ‚während der Vernehmung der Zeugin Jaqueline B.' von der Verhandlung aus. Nach Ausführung des Beschlusses erschien diese Zeugin, die in diesem Verfahren Nebenklägerin ist. Als Stieftochter des Angeklagten u.a. nach § 52 StPO belehrt, erklärte sie, nicht aussagen zu wollen. Weiter ist im Protokoll festgehalten: ‚Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Zeugin erklärte: 'Ich bin damit einverstanden, dass alles das verwertet wird, was ich in diesem Verfahren gegenüber der Kriminalpolizei, dem aussagepsychologischen Sachverständigen Dipl.-Psych. D. und der Richterin am AG R. gegenüber gesagt habe'. v.u.g. Die Öffentlichkeit wurde um 12.05 Uhr wieder hergestellt, die Zeugin wurde entlassen und der Angeklagte wieder vorgeführt. Dem Angeklagten wurde der wesentliche Inhalt der Aussage der Zeugin B. bekannt gegeben. Der Angeklagte äußerte sich dazu nicht'.

b) Bei diesem Verfahrensgang beanstandet die Revision mit Erfolg, dass der Angeklagte bei der Verhandlung über die Entlassung der Zeugin B. nicht anwesend war. Der Ausschluss des Angeklagten von der Verhandlung gemäß § 247 StPO ließ die Entfernung des Angeklagten nur während der Vernehmung der Zeugin zu. Die Verhandlung über die Entlassung gehört aber nicht mehr zur Vernehmung, sondern ist ein selbständiger Verfahrensabschnitt und grundsätzlich auch ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung (st. Rspr.; vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 247 Rdn. 20 m. Rechtsprechungsnachweisen). Der Angeklagte, dessen Entfernung aus dem Sitzungssaal während der Vernehmung eines Zeugen durch das Gericht angeordnet worden ist, muss daher zur Verhandlung über die Entlassung des Zeugen wieder zugelassen werden. Das ist hier nicht geschehen.

c) Ein Ausnahmefall, in dem trotz vorschriftswidriger Abwesenheit des Angeklagten während der Verhandlung über die Entlassung der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht eingreift, liegt nicht vor (vgl. BGH StV 2000, 239 m.w.N.). Insbesondere kann unter den hier gegebenen Umständen auch nicht ausnahmsweise schon denkgesetzlich jegliches Beruhen des Urteils auf der bloßen Abwesenheit des Angeklagten während der Entscheidung über die Entlassung der Zeugin ausgeschlossen werden (vgl. dazu zuletzt Senatsbeschluss vom 11. Mai 2006 - 4 StR 131/06 m.w.N.). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher Ausnahmefall dann anzunehmen wäre, wenn die Zeugin unter Berufung auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht ‚schlicht' jegliche Angaben, die sich auf die Sache beziehen, unterlassen hätte. So liegt es hier im Hinblick darauf, dass die Zeugin trotz ihrer berechtigten Zeugnisverweigerung entsprechend der Senatsentscheidung BGHSt 45, 203 die Verwertung der bei ihren nicht richterlichen Vernehmungen gemachten Angaben gestattet und damit auf das in § 252 StPO enthaltene Verwertungsverbot verzichtet hat, nicht. Ob es sich anders verhielte, wenn die Zeugin diesen Verzicht von sich aus und ohne weitere Angaben erklärt hätte, kann dahin stehen. Denn die Gründe des angefochtenen Urteils weisen aus, dass die Zeugin - ersichtlich im Rahmen der im Protokoll der Hauptverhandlung vermerkten Erörterung der Sach- und Rechtslage - ihr prozessuales Verhalten näher erläutert und angegeben hat, ‚sie habe nicht im Hinblick und mit Rücksicht auf die Zwangslage, die Wahrheit zu sagen und dadurch dem Angeklagten zu schaden, von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, sondern um nicht noch einmal eine emotional und für sie schmerzhafte Befragung durchzustehen' (UA 11). Damit hat sie sich inzidenter auch zum Wahrheitsgehalt ihrer früheren Angaben geäußert, die eine wesentliche Grundlage für die Überzeugungsbildung der Strafkammer darstellen.

Bei dieser Sachlage musste dem Angeklagten Gelegenheit gegeben werden, die Erläuterung der Zeugin B. in ihrer Anwesenheit, jedenfalls aber vor ihrer Entlassung, zu hinterfragen, um möglicherweise auf eine Änderung ihrer Entscheidung hinzuwirken. Deshalb kann ein denkgesetzlicher Aufschluss des Beruhens auch nicht damit begründet werden, dass der Angeklagte nach Entlassung der Zeugin und seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO sich nicht geäußert hat. ..." (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - 4 StR 353/06 )

***

„... Die Revision beruft sich auf § 338 Nr. 5 StPO und rügt ‚die Verletzung von § 140 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 141 ff. StPO.' Der Sache nach macht sie geltend, der Angeklagte sei am 7. Verhandlungstag (24. August 2005) nicht ordnungsgemäß verteidigt gewesen.

Folgendes liegt zu Grunde: Der Angeklagte hatte im Laufe des Verfahrens schon einer ganzen Reihe von Rechtsanwälten schriftliche Verteidigervollmacht erteilt, zum Teil nach zwischenzeitlicher Mandatsbeendigung mehrfach. Seit dem 4. Verhandlungstag war Rechtsanwältin K. alleinige Verteidigerin, inzwischen vertritt sie den Angeklagten nicht mehr. Nach dem 5. Verhandlungstag (29. Juli 2005) erkrankte sie. Am 6. Verhandlungstag (22. August 2005) - Dauer: zehn Minuten - erschien ausweislich des Protokolls eine derselben Kanzlei angehörige Rechtsanwältin ‚in Untervollmacht für RAin K. , die erkrankt ist. Der Angeklagte erklärte hiermit Einverständnis'. Im Übrigen beschränkte sich die Verhandlung auf eine Erklärung des Angeklagten, wonach er bestätigte, in Anwesenheit von Rechtsanwältin K. eine Erklärung abgeben zu wollen, und die Erörterung des weiteren Verfahrensgangs. Am 7. Verhandlungstag erschien Rechtsanwalt F. , ‚der erklärte, dass er in Untervollmacht für RAin K. auftrete und eine schriftliche Untervollmacht nachreichen werde'. Es wurden drei Telefonkarten in Augenschein genommen und ein Notizzettel mit einer Adresse in Augenschein genommen und verlesen. Erklärungen wurden zu alledem nicht abgegeben, die Verhandlung dauerte sieben Minuten. Am nächsten Verhandlungstag (15. September 2005) erschien dann wieder Rechtsanwältin K. und führte die Verteidigung. Die am 24. August 2005 angekündigte Untervollmachtsurkunde war schon am 23. August 2005 ausgestellt. Sie gelangte allerdings erst im Rahmen des Revisionsverfahrens am 7. Februar 2006 zu den Verfahrensakten.

Der Verfahrensverlauf vom 7. Verhandlungstag lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Ohne dass es auf Weiteres ankäme, wäre der Angeklagte nicht ordnungsgemäß verteidigt gewesen, wenn nicht die Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 StPO erfüllt gewesen wären. Die Revision (Schriftsatz vom 8. Mai 2006) hat angeregt, der Senat möge ‚klären, ob die … Untervollmacht tatsächlich einem zugelassenen Rechtsanwalt erteilt worden ist'. Gestützt ist dies auf Erwägungen, die an den Inhalt des Anrufbeantworters des Anschlusses F. anknüpfen.

Verfahrensrügen sind in der Frist des § 345 StPO zu erheben. Diese ist hier nicht eingehalten. Freilich liegen hier Besonderheiten vor. Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Revisionsgegenerklärung auf die genannte Untervollmachtsurkunde Bezug genommen, sie dem (jetzigen) Verteidiger aber nicht bekannt gemacht. Er hat von dieser Urkunde erst im Rahmen ihm vom Senat gewährter Akteneinsicht Kenntnis genommen.

Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob und wie sich das geschilderte Verfahrensgeschehen auf die Frist des § 345 StPO auswirkt. Auch wenn man das genannte Vorbringen als rechtzeitig ansieht, fehlt es jedenfalls an der gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen schlüssigen tatsächlichen Behauptung einer Rechtsverletzung, da nicht eindeutig und klar behauptet ist, der als Rechtsanwalt F. aufgetretene Verteidiger sei in Wahrheit kein Rechtsanwalt. Eine entsprechende Vermutung in den Raum zu stellen, genügt nicht. Es wäre Sache der Revision gewesen, die tatsächliche Tragfähigkeit ihrer Erwägungen zu überprüfen, etwa durch ohne weiteres mögliche Anfragen bei der früheren Verteidigerin (vgl. BGH NStZ 2005, 283 f.; hierzu BVerfG StraFo 2005, 512 f.) oder bei zuständigen Stellen wie der Rechtsanwaltskammer oder dem Präsidenten des Landgerichts; gegebenenfalls hätte sie das Ergebnis ihrer Überprüfungen dem Senat darzulegen gehabt. Gebotener Vortrag kann nicht durch die Anregung ersetzt werden, der Senat möge prüfen, ob die angedeutete Möglichkeit eines Rechtsfehlers in tatsächlicher Hinsicht eine tragfähige Grundlage hat oder nicht.

b) Die Revision macht im Zusammenhang mit der Vollmachtsurkunde weiter geltend, an einer ordnungsgemäßen Verteidigung habe es (auch) deshalb gefehlt, weil im Termin vom 24. August 2005, (noch) keine schriftliche Untervollmacht für Rechtsanwalt F. vorgelegen habe. Eine solche Untervollmacht muss aber nicht notwendig schriftlich nachgewiesen werden (vgl. OLG Düsseldorf StraFo 1998, 227 f.; OLG Hamm JMBl. NW 1980, 83; OLG Köln VRS 60, 441 f.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. vor § 137 Rdn. 11). Deshalb gehen zugleich die Ausführungen der Revision ins Leere, wonach es unzulässig sei, die später zu den Akten gelangte schriftliche Untervollmacht vom 23. August 2005 zur Kenntnis zu nehmen und zu berücksichtigen.

c) Über die genannten einzelfallbezogenen Fragen (beruflicher Status des Unterbevollmächtigten; Art des Nachweises seiner Unterbevollmächtigung) hinaus erhebt die Revision auch generelle Bedenken gegen die Berechtigung von Rechtsanwältin K. zur Erteilung einer Untervollmacht und dementsprechend gegen die Wirksamkeit dieser Untervollmacht.

(1) Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel in der Vollmacht für Rechtsanwältin K. , die ihr die Erteilung von Untervollmacht gestattete, bestehen nicht.

Für die in einer Verteidigervollmacht vorformulierte Befugnis zur Erteilung von Untervollmacht gelten, soweit hier von Interesse, die Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen. Ob die genannte Befugnis wirksamer Bestandteil der Vollmacht ist, richtet sich insbesondere nach § 305c Abs. 1 BGB (vgl. zu alledem näher Jahn/Kett-Straub StV 2005, 601, 602 m. w. N. <Anmerkung zu LG Duisburg, aaO 600 f.>). Sie ist allgemein ge-bräuchlich - auch sämtliche der (zahlreich) vom Angeklagten ausgestellten Verteidigervollmachten enthalten diese Klausel, zuletzt die für seinen jetzigen Verteidiger im Revisionsverfahren - und daher nicht überraschend im Sinne des § 305c BGB (Jahn/Kett-Straub aaO).

Die Revision meint, in diesem Zusammenhang habe es auch Bedeutung, dass der Angeklagte die deutsche Sprache nicht beherrsche. Der Senat braucht diesem Hinweis aber unter keinem Gesichtspunkt näher nachzugehen. Es erscheint fern liegend und ist auch nicht konkret behauptet, dass die Verteidiger nicht mit dem Angeklagten kommunizieren konnten (zur Dolmetscherzuziehung bei Verteidigergesprächen vgl. Wickern in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 185 GVG Rdn. 10).

(2) Der unterschiedlich beurteilten Frage, ob eine nur formularmäßig erteilte Zustimmung eine gemäß § 139 StPO genügende Grundlage zur Unterbevollmächtigung eines Referendars durch einen Verteidiger ist (verneinend KG JR 1972, 206; Bedenken hiergegen etwa bei Jahn/Kett-Straub aaO m. w. N. in Fußn. 19) braucht der Senat hier ebenfalls nicht näher nachzugehen. Selbst wenn in diesem Fall keine ausreichende Grundlage für die Unterbevollmächtigung vorläge, könnte dies wegen des Unterschieds zwischen einem Rechtsanwalt und einem Referendar nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden (vgl. Jahn/Kett-Straub aaO). All dies gilt noch mehr für die von der Revision genannte Entscheidung LG Berlin NStZ 2000, 51, die sich von der vorliegenden Fallgestaltung zusätzlich noch dadurch unterscheidet, dass die Bevollmächtigung des Referendars durch einen Pflichtverteidiger erfolgte (vgl. auch Jahn/Kett-Straub aaO Fußn. 19 a. E.).

(3) Die hier in Rede stehende Bevollmächtigung ist auch nicht dahin eingeschränkt, dass jedenfalls ein Verteidiger, ‚der aufgrund seiner Prozesserfahrung und seines Bekanntheitsgrades … besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt', von einem ihm eingeräumten Recht, Untervollmacht zu erteilen, keinen Gebrauch machen dürfe (so LG Duisburg StV 2005, 600; auf diese Entscheidung weist die Revision hin). Ob diese Voraussetzungen bei Rechtsanwältin K. gegeben sind oder nicht, hatte die Strafkammer nicht zu prüfen. Das Gesetz behandelt nämlich alle zugelassenen Verteidiger, die ihre Stellung nicht einer Einzelfallprüfung des Gerichts verdanken (vgl. § 138 Abs. 2 StPO), gleich. Es räumt, wie sich aus § 138 Abs. 1 StPO ergibt, dem Gericht nicht die Möglichkeit ein, etwa im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit einer Untervollmacht, auf der Grundlage seiner eigenen Auffassung z.B. über die fachliche Qualität eines Verteidigers (‚Prozesserfahrung') und das Maß des Vertrauens zu befinden, das er deshalb von seinen Mandanten erwarten darf (Jahn/Kett-Straub aaO).

(4) Auch im Übrigen gibt es keinen Rechtsanspruch des Angeklagten, auch dann ausschließlich vom (Haupt-)Verteidiger verteidigt zu werden, wenn er uneingeschränkt die Befugnis zur Erteilung von Untervollmachten erteilt hat. Weder ist eine solche Regelung ausdrücklich dem Gesetz zu entnehmen, noch gibt es übergeordnete Gesichtspunkte, die es gebieten würden, die bewährte und sinnvolle Möglichkeit der Unterbevollmächtigung in Strafsachen letztlich in Frage zu stellen. Missbräuche oder sonstige Fehlentwicklungen in der Praxis der Strafrechtspflege, die eine generell andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht bekannt.

(5) All dies gilt entsprechend auch hinsichtlich des von der Revision hervorgehobenen Umstands, dass Rechtsanwalt F. nicht derselben Sozietät wie Rechtsanwältin K. angehört. Auch hieraus ergeben sich keine rechtlichen Einschränkungen der Rechtsanwältin K. vom Angeklagten uneingeschränkt eingeräumten Befugnis zur Erteilung von Untervollmacht. Es ist nicht ersichtlich, warum sich daran deshalb etwas ändern könnte, weil die Unterbevollmächtigte vom 6. Verhandlungstag in derselben Kanzlei tätig war wie Rechtsanwältin K. .

(6) Dass es schließlich auch keinen Rechtssatz gibt, wonach eine Unterbevollmächtigung unwirksam sei, wenn sie für einen Verhandlungsteil erteilt ist, in dem Beweis erhoben wird, bedarf keiner Darlegung.

d) Das sonstige Vorbringen der Revision, etwa

- das Gericht habe den Angeklagten nicht nach seinem Einverständnis mit der Verteidigung durch Rechtsanwalt F. befragt, wie dies am 6. Verhandlungstag geschehen sei;
- das Gericht hätte den Angeklagten darüber belehren müssen, dass er eine Verteidigervollmacht jederzeit kündigen kann;
- Rechtsanwalt F. habe nicht sachgerecht agiert,

kann der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen.

Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass die behaupteten Fehler, selbst wenn man ihr Vorliegen unterstellt, nicht dazu führen könnten, dass ein ordnungsgemäß (unter)bevollmächtigter, anwesender Verteidiger als im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO nicht anwesend anzusehen wäre; Erwägungen der Revision, weshalb das Urteil aus den genannten Gründen in besonderem Maße auf dem behaupteten Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO beruhe, gehen daher schon im Ansatz ins Leere. Ebenso wenig stellt sich im Fall der Anwesenheit eines Wahlverteidigers oder eines von ihm ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Verteidigers die Frage nach der Bestellung eines Pflichtverteidigers (§§ 141 ff. StPO). Das genannte Vorbringen ist daher schon im Ansatz keine schlüssige Behauptung der von der Revision geltend gemachten Verletzungen von § 338 Nr. 5, §§ 141 ff. StPO.

Aber auch wenn man auf all dies den Rechtsgedanken des § 300 StPO anwenden würde (vgl. auch § 352 Abs. 2 StPO), könnte es der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

(1) Das Gericht ist regelmäßig nicht verpflichtet, die Tätigkeit eines Verteidigers daraufhin zu überwachen, ob er seine Verteidigertätigkeit ordnungsgemäß erfüllt (vgl. BGH b. Holtz, MDR 1996, 120). Dies gilt nicht nur für die inhaltliche, sondern auch für die formale Gestaltung der Verteidigung. Macht der Verteidiger von einer ihm - wie dem Gericht bekannt ist - vom Angeklagten erteilten Befugnis Gebrauch, so braucht das Gericht dies im Grundsatz nicht zu hinterfragen. Besondere über die Erteilung der Untervollmacht hinausgehende Umstände des Einzelfalles, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht ersichtlich.

Daran ändert sich auch durch den Verlauf des vorangegangenen 6. Verhandlungstages nichts, wenn es auch regelmäßig untunlich ist, wenn das Gericht in identischen Verfahrenssituationen, dem Auftreten eines unterbevollmächtigten Verteidigers, unterschiedlich agiert, indem es einmal den Angeklagten nach seinem Einverständnis fragt und einmal nicht, zumindest das Protokoll unterschiedlich gestaltet.

Es bedarf jedoch keiner näheren Darlegung, dass eine nicht gebotene, aber auch unschädliche Frage nicht die objektive Rechtslage verändert hat.

(2) Eine Verletzung eines wie auch immer gearteten Vertrauenstatbestandes ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Worauf sich ein Vertrauen überhaupt gerichtet haben soll, erschließt sich aus dem Vortrag,

- wegen des 6. Verhandlungstages habe der Angeklagte darauf vertraut, das Auftreten eines Unterbevollmächtigten sei nur mit seiner nochmaligen Einwilligung zulässig, wenn er vom Gericht danach gefragt wird;
- deshalb habe er am 7. Verhandlungstag geglaubt, es käme nicht auf sein nochmaliges Einverständnis an, da er nicht danach gefragt wurde;

nicht leicht.

Letztlich kann dies aber auf sich beruhen. Wie der Bundesgerichtshof in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat, kann die Verletzung eines Vertrauenstatbestandes nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Angeklagte durch das in Rede stehende Verhalten in eine Lage versetzt wurde, die sein Verteidigungsverhalten beeinflusst hat und bei verständiger Einschätzung der Verfahrenslage auch beeinflussen konnte. Es lassen sich insoweit keine starren Regeln aufstellen, maßgeblich sind die Umstände des jeweiligen Verfahrens (BGH NStZ 2004, 277, 278 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch hier. Allein das Erscheinen eines ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Verteidigers war bei verständiger Würdigung nicht geeignet, den Angeklagten dazu zu veranlassen, sich hiergegen zu wehren. Darauf, dass es angesichts der Vielzahl der von ihm erteilten und widerrufenen Verteidigervollmachten auch fern liegt, er könne geglaubt haben, seine Möglichkeiten und Rechte hingen von einer Frage des Gerichts ab, kommt es daher nicht mehr an.

(3) Sprach aber nichts gegen die Wahrnehmung der Verteidigung durch den Unterbevollmächtigten, braucht das Gericht den Angeklagten offensichtlich auch nicht, wie die Revision meint, ‚darauf hinzuweisen, dass es Probleme mit der Verteidigung durch den Unterbevollmächtigten geben könnte und er das Recht hat, … von einem 'Sonderkündigungsrecht' …<gegenüber dem Hauptverteidiger> Gebrauch zu machen'. Auf nichts gestützte Spekulationen des Gerichts über zu erwartende Schwierigkeiten können eine Fürsorgepflicht für einen Hinweis auf ein Kündigungsrecht (vgl. §§ 627, 671 BGB) nicht begründen. Der Senat kann daher auch offen lassen, wann und gegebenenfalls unter welchen Umständen ein Hinweis des Gerichts an den Angeklagten, er könne seinem Wahlverteidiger kündigen, überhaupt geboten sein könnte.

(4) Die Behauptung unzulänglichen Agierens durch Rechtsanwalt F. begründet die Revision damit, er habe nach den genannten Beweiserhebungen keine Erklärungen abgegeben. Er hätte sagen müssen, dass in den Niederlanden sämtliche Verkäufe von Telefonkarten schriftlich festgehalten würden, weshalb sich aus den Nummern der verlesenen Telefonkarten zahlreiche für den Angeklagten günstige Erkenntnisse ergeben hätten; zu dem Notizzettel mit der Adresse hätte er sagen müssen, dass es sich dabei um die Adresse eines bei dem Kauf des Pkw nicht zum Zuge gekommenen Mitinteressenten gehandelt hätte; dies hätte die Richtigkeit des Vorbringens des Angeklagten unterstrichen, dass er den Pkw gekauft und nichts von Rauschgift gewusst hätte (vgl. oben vor I.).

Wie dargelegt, hat das Gericht die Gestaltung der Verteidigung grundsätzlich nicht zu überprüfen oder zu kontrollieren (vgl. oben I. 1 d (1) ). Gründe, aus denen ausnahmsweise im Hinblick auf eine Fürsorgepflicht des Gerichts für den Angeklagten etwas anderes gelten könnte - etwa, weil die Unfähigkeit eines Verteidigers zu ordnungsgemäßer Verteidigung klar auf der Hand liegt (vgl. BGH b. Holtz MDR 1996, 120) - sind nicht erkennbar. Mit dem Vortrag, ein Verteidiger habe nach einer Beweiserhebung nicht von der Möglichkeit des § 257 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht, wird im Übrigen auch nicht behauptet, dass Vortrag zu dem Beweisergebnis nicht im Rahmen der Schlussausführungen erfolgte.

Abgesehen davon ist das, was nach Ansicht der Revision - die im Übrigen eine Aufklärungsrüge im Zusammenhang mit Telefonkarten und Notizzettel nicht erhebt - hätte vorgetragen werden sollen, inhaltlich (sehr) fern liegend. Allein die Behauptung, der Verteidiger habe fern liegende Gesichtspunkte dem Gericht nicht unterbreitet, kann jedoch die Möglichkeit eines Rechtsfehlers unter keinem Gesichtspunkt verdeutlichen.

e) Ein wie auch immer gearteter Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Verteidigung des Angeklagten durch den ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Rechtsanwalt F. ist nach alledem nicht zu erkennen. Die Strafkammer hat vielmehr, wie die nur geringe Förderung der Hauptverhandlung am 6. und. 7. Verhandlungstag (vgl. oben I. 1 vor a)) zeigt, der an diesen Tagen verhinderten Rechtsanwältin K. die Führung der Verteidigung des Angeklagten bis unmittelbar an die von § 229 StPO gezogenen Grenzen (vgl. hierzu Meyer-Goßner aaO § 229 Rdn. 11) ermöglicht.

2. Wie dargelegt (I. 1 d (4)) führt die Revision im Einzelnen aus, was der Verteidiger anlässlich der Beweisaufnahme über Notizzettel und Telefonkarten hätte erklären sollen. Angesichts dieses Vorbringens erhellt sich die tatsächliche und vor allem rechtliche Bedeutung der zusätzlichen Rüge, Notizzettel und Telefonkarten seien nicht Teil der Akten, zumindest nicht ohne weiteres. Der Senat braucht dem aber nicht näher nachzugehen, da dies nur ‚vorsorglich' gerügt sein soll. Vorsorglich, also hilfsweise erhobene Verfahrensrügen sind jedoch nicht zulässig (BGH NStZ-RR 2006, 181, 182 m. w. N.), das entsprechende Vorbringen also einer inhaltlichen Überprüfung nicht zugänglich. ... (BGH, Beschluss vom 27.07.2006 - 1 StR 147/06)

***

Entscheidet der Vorsitzende, dass ein Zeuge entsprechend dem Regelfall des § 59 StPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes nicht vereidigt werden soll, und wird diese Frage weder kontrovers erörtert noch zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung nach § 238 Abs. 2 StPO gemacht, so ist, wenn der für die Vernehmung nach § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernte Angeklagte dabei nicht anwesend ist, dieser Verfahrensvorgang kein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung und der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht gegeben (BGH, Beschluss vom 11. Juli 2006 - 3 StR 216/06 zu StPO §§ 247, 338 Nr. 5).

In einem Fall notwendiger Verteidigung begründet die alleinige Mitwirkung eines nicht als Rechtsanwalt zugelassenen Scheinverteidigers an der Hauptverhandlung den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Ein nach Beratung durch den Scheinverteidiger erklärter Rechtsmittelverzicht des Angeklagten ist unwirksam. Der Angeklagte kann danach gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen (BGH, Beschluss vom 05.02.2002 - 5 StR 617/01).

Nach ständiger Rechtsprechung gehören die Verhandlung und Entscheidung über die Vereidigung eines Zeugen nicht zur Vernehmung i. S. des § 247 S. 1 StPO, so daß i. d. R. der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist, wenn der Angeklagte während dieses Verhandlungsteils von der Hauptverhandlung ausgeschlossen war. Ein Angeklagter, der während einer Zeugenvernehmung aus dem Sitzungssaal entfernt worden ist, muß von dem in seiner Abwesenheit Ausgesagten auch dann vor der Fortsetzung der Beweisaufnahme unterrichtet werden, sobald er wieder anwesend ist, wenn die während seiner Ausschließung durchgeführte Vernehmung lediglich unterbrochen worden war (BGH, Beschluss vom 23.06.1999 - 3 StR 212/99, StV 1999, 636).

***

Verhängt das AG im beschleunigten Verfahren gegen den Angeklagten, der keinen Verteidiger hat, eine Freiheitsstrafe von sechs (oder mehr) Monaten, ohne ihm zuvor einen Verteidiger beigeordnet zu haben, so liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.1999 - 2b Ss 217/99-79/99 I, StV 1999, 588).

Siehe auch unter „Vorübergehende Abwesenheit einzelner Angeklagter während der Hauptverhandlung".

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(7) Öffentlichkeit (Ziffer 6):

„... Die Revisionen der Angekl. E. und Z. greifen mit der Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 6 StPO durch. Hierzu hat der GBA in seiner Antragsschrift v. 18.07.2011 hinsichtlich beider Rechtsmittel zutreffend ausgeführt:

‚1. Die Revision macht erfolgreich geltend, dass vor der erneuten Vernehmung der Nebenklägerin am 30.06.2010 für den erfolgten Ausschluss der Öffentlichkeit ein neuer Gerichtsbeschluss gem. §§ 174 Abs. 1 S. 2, 171b Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GVG erforderlich gewesen wäre, ein solcher jedoch nicht ergangen und verkündet worden ist und auch durch die Bezugnahme des Vors. auf den vorausgegangenen Ausschließungsbeschl. der StrK v. 11.06.2010 nicht ersetzt werden konnte.

2. Die vom LG getroffenen Entscheidungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit sind zwar nach § 171b Abs. 3 GVG insoweit unanfechtbar und deshalb der Revision entzogen (§ 336 S. 2 StPO), als es sich um die in § 171b Abs. 1 S. 1 GVG aufgeführten Voraussetzungen für den Ausschluss handelt. Doch kann in einem solchen Fall die Revision - wie hier - darauf gestützt werden, die Ausschließung der Öffentlichkeit sei nicht durch einen den Anforderungen des § 174 Abs. 1 GVG entsprechenden Beschluss gedeckt (vgl. BGH StV 1990, 10; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 171b GVG Rn. 12).

3. Die StrK hat mit Beschl. v. 11.06.2010 die Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin gem. §§ 174 Abs. 1 S. 2, 171b Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GVG ausgeschlossen. Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendigung des Verfahrens und deckt auch den Öffentlichkeitsausschluss, wenn eine Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhandlungstag fortgesetzt wird (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Doch wenn derselbe Zeuge in der laufenden Hauptverhandlung nochmals unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gem. §§ 171b, 174 Abs. 1 S. 2 GVG ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und mithin eine Anordnung des Vors., in der auf einen vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genommen wird, nicht ausreichend (vgl. BGH NStZ 1992, 447; 2008, 476 [= StV 2008, 126]; 2009, 286, 287; NStZ-RR 2009, 213, 214 [= StV 2009, 680]).

4. So lag es hier. Die Nebenklägerin wurde ausweislich des Sitzungsprotokolls am 18.06.2010 im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter als Zeugin entlassen. Damit ist ihre Vernehmung abgeschlossen gewesen und ihre nochmalige Vernehmung am 30.06.2010 in nichtöffentlicher Sitzung hat einen neuen Gerichtsbeschluss gem. § 174 Abs. 1 S. 2 GVG erfordert. Ein solcher ist ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vor der Vernehmung der Zeugin am 30.06.2010 nicht ergangen und nicht verkündet worden. In der Sitzungsniederschrift ist insoweit jeweils vermerkt: ‚Die Öffentlichkeit wurde gem. Beschl. der Kammer v. 11.06.2010, Anlage 3 zum Protokoll, für die Dauer der Vernehmung der Zeugin K. ausgeschlossen'. Das Protokoll ist im Hinblick auf die sonstige Protokollierung von Beschlüssen in diesem Punkt auch weder lückenhaft noch widersprüchlich (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2009, 213, 214). Im Übrigen ist die StA in ihrer Revisionsgegenerklärung v. 25.05.2011 dem Vortrag des Bf. nicht entgegengetreten, sondern hat ausgeführt, dass die Verfahrenstatsachen insoweit zutreffend wiedergegeben seien. Durch das Protokoll ist daher bewiesen (§ 274 S. 1 StPO), dass vor der Vernehmung der Zeugin am 30.06.2010 der infolge ihrer zuvor angeordneten Entlassung zwingend vorgeschriebene Beschluss des Gerichts nach § 174 Abs. 1 S. 2 GVG nicht ergangen, jedenfalls aber nicht verkündet worden ist.

5. Es liegt auch nicht die von der Rspr. des BGH anerkannte Ausnahme von der Notwendigkeit eines erneuten Gerichtsbeschlusses vor (vgl. BGH StV 2008, 126, 127; NStZ 1992, 447). Danach kann ein solcher entbehrlich sein, wenn dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsbeschluss maßgebliche Interessenlage fortbestand, so dass sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt (BGH NStZ 1992, 447). So lag der Fall hier aufgrund des zeitlichen Abstands und der weiteren Beweisaufnahme zwischen den Vernehmungen ersichtlich nicht (die zu § 171b StGB ergangenen Entscheidungen - vgl. BGH StV 1990, 9 und 10 - betrafen jeweils anders gelagerte Sachverhalte).' ..." (BGH, Beschluss vom 17.08.2011 - 5 StR 263/11)

***

„... 1. Sein Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 6 StPO, § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG Erfolg. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

In der Hauptverhandlung vom 19. Mai 2008 wurde die Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung der 15-jährigen Nebenklägerin N. gemäß § 172 Nr. 4 GVG durch Gerichtsbeschluss ausgeschlossen. Die Zeugin wurde sodann in nichtöffentlicher Sitzung vernommen und im Anschluss an ihre Vernehmung im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter entlassen. Am nächsten Hauptverhandlungstag, am 20. Mai 2008, wurde die Nebenklägerin ein weiteres Mal unter Ausschluss der Öffentlichkeit als Zeugin gehört.

Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass vor dieser zweiten Vernehmung für den Ausschluss der Öffentlichkeit ein neuer Gerichtsbeschluss gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2, § 172 Nr. 4 GVG erforderlich war, ein solcher jedoch nicht ergangen und verkündet worden ist.

Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendigung des Verfahrens und deckt auch den Öffentlichkeitsausschluss, wenn eine Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhandlungstag fortgesetzt wird (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Die Zeugin ist hier jedoch im Anschluss an ihre Vernehmung am 19. Mai 2008 im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter entlassen worden. Damit ist ihre Vernehmung abgeschlossen gewesen und ihre weitere Vernehmung am darauffolgenden Hauptverhandlungstag in nichtöffentlicher Sitzung hat einen neuen Gerichtsbeschluss gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG erfordert (vgl. BGH NStZ 1992, 447 und 2008, 476; Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2008 - 3 StR 443/08). Ein solcher ist ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vor der Vernehmung der Zeugin am 20. Mai 2008 nicht ergangen und nicht verkündet worden. In der Sitzungsniederschrift ist lediglich vermerkt, dass die Öffentlichkeit "zur Fortsetzung der Vernehmung der Zeugin N. gemäß dem entsprechenden Beschluss vom 19.05.08 erneut ausgeschlossen wurde." Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist das Protokoll in diesem Punkt weder lückenhaft noch widersprüchlich, so dass die Aufklärung des Verfahrensgeschehens nicht dem Freibeweis zugänglich ist. Vielmehr ist durch das Protokoll bewiesen (§ 274 Satz 1 StPO), dass vor der Vernehmung der Zeugin am 20. Mai 2008 der infolge ihrer am Vortag angeordneten Entlassung zwingend vorgeschriebene Beschluss des Gerichts nach § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG nicht ergangen, jedenfalls aber nicht verkündet worden ist.

Es liegt auch nicht die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Ausnahme von der Notwendigkeit eines erneuten Gerichtsbeschlusses vor (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Danach kann ein solcher entbehrlich sein, wenn dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsbeschluss maßgebliche Interessenlage fortbestand, so dass sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt. Hierfür enthält das Protokoll keine Anhaltspunkte. Nach der Entlassung der Zeugin am 19. Mai 2008 sind vielmehr nach Wiederherstellung der Öffentlichkeit weitere Zeugen gehört worden. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass sich erst in dem weiteren Fortgang der Hauptverhandlung die Notwendigkeit einer erneuten Vernehmung der Zeugin ergeben hat.

2. Zwar führt bereits der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Jedoch weist der Senat ergänzend darauf hin, dass das Urteil in sachlich-rechtlicher Hinsicht zum Gesamtstrafenausspruch ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. In Anbetracht der Höhe der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe ist zu besorgen, dass sich das Landgericht bei ihrer Bemessung zu sehr von der Gesamtzahl der Einzeltaten und der Summe der Einzelstrafen hat leiten lassen (vgl. BGHR StGB § 54 I Bemessung 8 m. w. N.). Es hat die Einsatzstrafe von zwei Jahren und drei Monaten auf die dreieinhalbfache Dauer erhöht, ohne, wie hier geboten, zu berücksichtigen, dass der Angeklagte die Tatserie zum Nachteil desselben Tatopfers in einem engen situativen Zusammenhang beging.

3. Sollte der neue Tatrichter die letzte Tat (Übergriff im Zeitraum zwischen Sommer - und Herbstferien 2007) erneut - tateinheitlich - als vorsätzliche Körperverletzung würdigen, wird er Gelegenheit haben, zu prüfen, ob der erforderliche Strafantrag rechtzeitig und wirksam (§ 77 Abs. 3 StGB) gestellt wurde. Die Staatsanwaltschaft hat insoweit bislang nicht das Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung bejaht (§ 230 Abs. 1 StGB). ..." (BGH, Beschluss vom 03.03.2009 - 3 StR 584/08)

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Wenn derselbe Zeuge in der laufenden Hauptverhandlung nochmals unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und mithin eine Anordnung des Vorsitzenden, in der auf einen vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genommen wird, nicht ausreichend (BGH, Beschluss vom 09.12.2008 - 3 StR 443/08 zu StPO § 338 Nr. 6; GVG § 174 Abs. 1).

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Die mit der Revision erhobene Verfahrensrüge, der Vorsitzende habe unter Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes einen Zuhörer aus dem Sitzungssaal entfernt, setzt voraus, dass der Angeklagte diese Anordnung des Vorsitzenden beanstandet und eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt hat (BGH, Beschluss vom 29.05.2008 - 4 StR 46/08 zu StPO §§ 338 Nr. 6, 238, 337; GVG § 176 ff.).

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„... Ergänzend bemerkt der Senat zur Rüge nach §§ 338 Nr. 6 StPO, 171b GVG:

Eine Augenscheinseinnahme während des Ausschlusses der Öffentlichkeit für die Dauer einer Zeugenvernehmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden, wenn sie im Zusammenhang mit der Zeugenaussage steht oder sich aus ihr entwickelt (BGH, Urt. vom 24. April 1998 - 4 StR 12/98; BGH NStZ 2006, 117). Die fünf Lichtbilder, deren Augenscheinseinnahme gerügt wird, beziehen sich nach dem Revisionsvortrag auf die Wohnverhältnisse des Angeklagten, der Zeugin S. und der Zeugin M. , die untereinander verschiedene sexuelle Beziehungen unterhalten haben. Ein fehlender Zusammenhang zur Zeugenaussage S. über deren sexuelle Verhältnisse zum Angeklagten und anderen Personen ist nicht ersichtlich. Ein Rechtsfehler liegt nicht vor. ..." (BGH, Beschluss vom 15.04.2008 - 1 StR 132/08)

***

„... 3. Die gemäß § 338 Nr. 6 StPO erhobene Verfahrensrüge ist unzulässig.

a) Zwar trägt die Revision vor, dass das Landgericht mit der folgenden Anordnung des Vorsitzenden anstatt durch Gerichtsbeschluss, wie es § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG vorsieht, die Öffentlichkeit ungesetzlich beschränkt hat: „Im Einverständnis mit dem Angeklagten und dem Verteidiger wird auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Öffentlichkeit ausgeschlossen, da anderenfalls eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit eintreten kann." Diese - im Übrigen mit dem Wortlaut der in § 172 GVG genannten Ausschließungsgründe nicht vollständig übereinstimmende - Anordnung begründet nach tradiertem Verständnis (vgl. RGSt 64, 385, 388 m.w.N.) den geltend gemachten absoluten Revisionsgrund (BGH NStZ 1999, 371 [4 StR 585/98]), und zwar sogar bei eigener Antragstellung des Angeklagten auf Ausschluss der Öffentlichkeit (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 338 Rdn. 46 m.w.N.), daher auch hier, bei erklärtem Einverständnis des Angeklagten.

Der Senat bR. t nicht näher zu prüfen, ob die in dieser Rechtsauffassung zum Ausdruck kommende Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in dieser Verfahrenslage heutigen Vorstellungen von Verfahrensgerechtigkeit in unerträglichem Maß widerspricht und Anlass zur Prüfung einer Verwirkung einer darauf gerichteten Verfahrensrüge gegeben ist (vgl. Basdorf StV 1997, 488, 492; Mosbacher JR 2007, 387, 389; vgl. auch BGH NJW 2006, 3579, 3580). Der Senat weist lediglich auf Folgendes hin: Der Angeklagte hat hier nach Prüfung der Sach- und Rechtslage durch seinen Verteidiger ausdrücklich sein Einverständnis mit einer bestimmten verfahrensbezogenen Entscheidung - Ausschluss der Öffentlichkeit - als mit seinen Interessen übereinstimmend erklärt. Warum er dann im Revisionsverfahren berechtigt sein soll, in bewusster Abkehr von seinem in der Hauptverhandlung sachgerecht bekundeten Willen die Aufhebung des Sachurteils - zumal nicht etwa wegen einer sachlich verfehlten Einschränkung der Öffentlichkeit, sondern allein wegen eines formalen Fehlers - zu erlangen, erscheint widersprüchlich und erschließt sich weder aus der Interessenlage des Angeklagten noch aus dem Bedürfnis nach Einhaltung wesentlicher unverzichtbarer Verfahrensgrundsätze.

b) Jedenfalls genügt das Revisionsvorbringen nicht dem Erfordernis vollständigen Tatsachenvortrags nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Wegen der besonderen Fallkonstellation des Teilfreispruchs hätte es weiteren Vortrags bedurft, um den Senat in die Lage zu versetzen, zu prüfen, ob § 338 Nr. 6 StPO deshalb unanwendbar ist, weil das Beruhen des Urteils auf dem Fehler denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGHR StPO § 338 Aufhebungsumfang 1; § 338 Nr. 6 StPO Ausschluss 3; BGH NStZ 1999, 371 [1 StR 636/98]; Meyer-Goßner aaO § 338 Rdn. 50b). Die Revision hätte hierzu ausnahmsweise jedenfalls pauschal den Gegenstand der Aussage des Zeugen Ar. mitteilen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2004 - 4 StR 67/04; BGH, Beschluss vom 8. August 2007 - 2 StR 224/07). Nur in dessen Kenntnis könnte in der Sache entschieden werden, ob die unter Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung erfolgte Zeugenvernehmung überhaupt zur Verurteilung des Angeklagten herangezogen worden ist und nicht etwa allein den der Freisprechung des Angeklagten anheim fallenden Tatkomplex betroffen hat (vgl. dazu UA S. 10 f., 13). Das Verbot einer Rekonstruktion der Hauptverhandlung, das primär Verfahrensrügen grundlegend einschränkt, die auf eine Verletzung des § 261 StPO gestützt sind, wird durch die hier verlangte Vortragspflicht nicht berührt, zumal keine Wiedergabe des Inhalts der Zeugenaussage im Einzelnen verlangt wird, sondern eine eher pauschale Bezeichnung des Vernehmungsgegenstands ausreichen wird. ..." (BGH, Urteil vom 04.12.2007 - 5 StR 404/07)

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„... § 338 Nr. 6 StPO ist nur einschlägig, wenn die Öffentlichkeit in ungesetzlicher Weise beschränkt worden ist, also nicht, wenn unter Nichtanwendung oder Verletzung der Vorschriften über den möglichen Ausschluss der Öffentlichkeit öffentlich verhandelt worden ist (st. Rspr., vgl. schon BGHSt 10, 202, 206 f.; vgl. auch Kuckein in KK 5. Aufl. § 338 Rdn. 84 m.w.N.).

b) Im Übrigen sind Entscheidungen gemäß § 171b Abs. 1 und Abs. 2 GVG gemäß § 171b Abs. 3 GVG unanfechtbar und daher gemäß § 336 Satz 2 StPO der Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Dies gilt auch für solche Entscheidungen, durch die, wie hier, der Ausschluss der Öffentlichkeit in einem geringeren Umfang als beantragt beschlossen worden ist (BGH NStZ 1996, 243 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 19.12.2006 - 1 StR 583/06).

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Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO wird weder durch den Umstand, daß Gespräche über eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung stattfinden, noch dadurch begründet, daß das Ergebnis dieser Verständigung entgegen den Grundsätzen von BGHSt 43, 195 ff. nicht in die öffentliche Hauptverhandlung eingeführt wird (BGH, Urteil vom 19.08.2004 - 3 StR 380/03).

Nicht jede formale Verletzung der Begründungsvorschrift für den Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 174 I 3 GVG) stellt einen absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 StPO dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn der zur alleinigen Begründung im Beschluss genannte gesetzliche Ausschließungsgrund nicht im Ermessen des Gerichts stand (hier: § 171b II GVG) und sein Vorliegen für alle Verfahrensbeteiligten und die im Gerichtssaal anwesenden Zuhörer auf der Hand lag (BGH, Urteil vom 22.04.2004 - 3 StR 428/03).

Ein rechtlicher Hinweis gem. § 265 Abs. 2 StPO auf die Möglichkeit einer Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung darf nicht unter Ausschluß der Öffentlichkeit erteilt werden. Der Rechtsfehler erfordert die Aufhebung des Urteils nur im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen, wenn denkgesetzlich ausgeschlossen ist, daß die Entscheidung darüber hinaus von ihm zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden ist (BGH, Beschluss vom 10.12.2002 - 5 StR 454/02).

Handlungen, die außerhalb der Hauptverhandlung vorgenommen werden dürfen, können auch im Rahmen der Hauptverhandlung während des Ausschlusses der Öffentlichkeit erledigt werden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit liegt hierin nicht (BGH, Beschluss vom 25.10.2001 - 1 StR 306/01).

Die Befugnis des Vorsitzenden, als Zuhörer anwesende Zeugen aus dem Sitzungssaal zu weisen, besteht unabhängig davon, ob der betroffene Zuhörer bereits als Zeuge zur Hauptverhandlung geladen worden ist oder die Absicht der Zeugenvernehmung erst zu einem Zeitpunkt gefaßt wird, als sich der betreffende Zeuge bereits als Zuhörer im Sitzungssaal befindet. Dafür reicht es aus, wenn der Zuhörer nach vorläufiger tatrichterlicher Auffassung als Zeuge in Betracht kommt; ob er später tatsächlich gehört wird, ist unerheblich (BGH, Beschluß vom 07.11.2000 - 5 StR 150/00).

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„... Nachdem die JugK während der Einlassung des Mitangekl. H. zu seinen persönlichen Verhältnissen und zu seinem Lebenslauf die Öffentlichkeit gem. § 171 b GVG ausgeschlossen hatte, beschloß sie unter fortdauerndem Ausschluß der Öffentlichkeit auf Antrag des Verteidigers des Bf., daß die Öffentlichkeit auch während dessen Einlassung zu seinen persönlichen Verhältnissen und zu seinem Lebenslauf und während der Berichterstattung der Jugendgerichtshilfe gem. § 171 b GVG ausgeschlossen werde; der Beschl. schließt mit den Worten: ‚Die Öffentlichkeit bleibt daher weiter ausgeschlossen.'

Mit Recht beanstandet der Bf., daß dieser Beschl. in nichtöffentlicher Sitzung verkündet wurde. Dies verletzte § 174 Abs. 1 S. 2 GVG, der grundsätzlich zur Information der auszuschließenden Öffentlichkeit über Anlaß und Ausmaß der Ausschließung eine öffentliche Verkündung des Beschl. gebietet. Ein Ausnahmegrund im Sinn des zweiten Halbsatzes der Vorschrift lag ersichtlich nicht vor. Es sind auch aus dem Urteil, dem Sitzungsprotokoll oder sonst keine Umstände erkennbar, welche die Annahme nahelegten, der den Mitangekl. betreffende persönliche Ausschließungsgrund hinge mit dem den Bf. betreffenden so eng zusammen, daß der fortdauernde Ausschluß der Öffentlichkeit von der ersten Beschlußfassung mit abgedeckt gewesen wäre. Hiergegen spricht schon der Umstand der weiteren - andernfalls überflüssigen - Beschlußfassung, ferner die allein auf den Bf. persönlich bezogene Begründung dieses zweiten Beschlusses.

Die Statthaftigkeit der Rüge ist nicht zweifelhaft. Sie wird nicht etwa dadurch in Frage gestellt, daß der Verteidiger den weiteren Ausschluß der Öffentlichkeit in nichtöffentlicher Verhandlung beantragt und gegen die Beschlußverkündung unter fortdauerndem Ausschluß der Öffentlichkeit keine Gegenvorstellung erhoben hatte. Es bedarf keiner Entscheidung, ob Abweichendes - ungeachtet der primären Verpflichtung des Gerichts, die Wahrung der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung zu garantieren - in besonders gelagerten Fällen in Betracht käme, etwa wenn der Verteidiger gerade auf die später gerügte Einschränkung der Öffentlichkeit angetragen hätte. Dies war hier, die nichtöffentliche Beschlußverkündung betreffend, nicht gegeben.

Auch sonst bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge. Daß der Bf. weitergehende - wenn auch naheliegende unbegründete - Öffentlichkeitsverstöße im Zusammenhang mit der wiederholten Anwendung des § 171 b GVG geltend gemacht hat, vermag die Zielrichtung der für sich ausreichend klar vorgebrachten durchgreifenden Beanstandung nicht in Zweifel zu ziehen. Der absolute Revisionsgrund zieht die Aufhebung der Verurteilung des Bf. nach sich. ..." (BGH, Beschluß vom 29.06.1999 - 5 StR 300/99, StV 2000, 243).

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„... 2. Die Rüge ist nach diesem Ablauf unbegründet. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO liegt nicht vor. Der sich aus dem Protokoll ergebende Verstoß gegen die Begründungspflicht nach § 174 Abs. 1 S. 3 GVG führt nicht zur Aufhebung des Urt.

a) Die durch § 174 Abs. 1 S. 3 GVG vorgeschriebene ausdrückliche Angabe des Grundes für den Ausschluß der Öffentlichkeit dient neben der Selbstkontrolle des Gerichts der Unterrichtung der Öffentlichkeit (BGHSt 1, 334, 336; 30, 298, 303 [= StV 1982, 106]; BGH StV 1982, 106, 108) und der späteren Nachprüfbarkeit jeder Entscheidung durch das Revisionsgericht (BGH StV 1996, 135 m.Anm. Park ; Diemer in KK 4. A. Rdnr. 4 zu § 174 GVG; K. Schäfer/Wickern in LR 24. A. § 174 GVG Rdnr. 14; Gössel NStZ 1982, 141 ff.; Park NJW1996, 2213, 2214). Allerdings bedarf es keiner ausdrücklichen Aufklärung der Zuhörer im Gerichtssaalüber Inhalt und Bedeutung derjenigen Vorgänge in der Hauptverhandlung, die unter Ausschluß der Öffentlichkeit verhandelt werden sollen (BGHSt 27, 117, 120; 30, 298, 304; vgl. auch BGHSt 1, 334, 336).

Ergibt sich aus den Urteilsgründen und dem Sitzungsprotokoll der Verfahrensablauf bis zur Entscheidung über den Ausschluß und zeigt dies auf,
- daß es für die Zuhörer im Gerichtssaal ohne weiteres erkennbar war, auf welche Prozeßhandlungen sich die Ausschließung beziehen sollte und welche Bedeutung diesen Prozeßhandlungen zukam,
- und kann auch das Revisionsgericht später aus dem gleichen Grunde sicher ausschließen, daß nach der konkreten Sachlage aus rechtlichen Gründen keine andere Entscheidung des Tatgerichts in Betracht kam,

ändert dies zwar nichts daran, daß ein Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebene Begründungspflicht vorliegt. Angesichts des Zwecks der Begründungspflicht nach § 174 Abs. 1 S. 3 GVG ist der Verstoß, der zudem nur das Verfahren über den Ausschluß der Öffentlichkeit betraf und nicht zu deren unzulässiger Beschränkung geführt hat, nicht so schwer, daß deshalb der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO zu bejahen wäre (vgl. zu § 338 Nr. 5 StPO BGHSt 15, 194, 196; 22, 18, 20; BGH NStZ 1987, 84; 1993, 500).

b) Die Rspr. aller Strafsenate des BGH ging bisher allerdings davon aus, daß selbst dann, wenn für Verfahrensbeteiligte und Zuhörer der Ausschließungsgrund auf der Hand lag, auf dessen genaue Bezeichnung im Gerichtsbeschluß nicht verzichtet werden darf (BGHSt 1, 334, 335; 2, 56 f.; 3, 344, 345; 27, 117, 118; 27, 187, 188; 30, 298, 301 [= StV 1982, 106]; 38, 248 [= StV 1992, 456]; 41, 145, 146 [= StV 1996, 135]; BGH NJW 1977, 1643; StV 1981, 3; 1984, 146; NStZ 1983, 324; BGHR GVG § 174 Abs. 1 S. 3 Begründung 1 - 6; BGH, Urt. v. 11. 9. 1975 - 4 StR 417/75; Beschl. v. 18. 2. 1976 - 3 StR 13/76; Urt. v. 10. 3. 1976 - 3 StR 15/76; Beschl. v. 27. 11. 1987 - 2 StR 591/87 = BGHR a.a.O. Begründung 3).

Auch der erkennende Senat ist bereits der genannten Rspr. gefolgt (vgl. BGH GA 1975, 283). Sie wurde bisher nur vom 5. Strafsenat in seinem Urt. v. 30. 8. 1994 - 5 StR 403/94 - (NStZ 1994, 591 [= StV 1994, 641]) in Frage gestellt.

c) Der Senat möchte an dieser strikten Auffassung nicht festhalten und hat im Hinblick auf diese bisherige Rspr. mit Beschl. v. 20. 10. 1998 seine Absicht mitgeteilt, die Revision zu verwerfen (BGH NStZ 1999, 92). Er hat bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob an der entgegenstehenden Rspr. festgehalten wird (§ 132 Abs. 1 S. 3 GVG).

aa) Der 2. Strafsenat hat aufgrund des Beschl. v. 11. 12. 1998 - 2 ARs 473/98 - mitgeteilt, er sei mit einem vergleichbaren Fall nicht befaßt gewesen. Der vorliegende Fall gebe ihm auch keinen Anlaß, die Grundsätze seiner Rspr. zu § 174 Abs. 1 S. 3 GVG zu überprüfen. Hieran hat er auch auf ergänzende Anfrage des Senats am 26. 5. 1999 festgehalten.

bb) Der 3. Strafsenat hat durch Beschl. v. 12. 11. 1998 - 3 ARs 13/98 - ‚unter Aufgabe entgegenstehender Rspr.' ausgeführt, ein absoluter Revisionsgrund gem. § 338 Nr. 6 StPO liege jedenfalls dann nicht vor, wenn der Grund für die Ausschließung der Öffentlichkeit zwar in dem Gerichtsbeschluß nicht ausdrücklich genannt sei, er sich aber aus den mit dem Ausschluß der Öffentlichkeit unmittelbar zusammenhängenden Verfahrensvorgängen - etwa dem protokollierten Antrag eines Prozeß beteiligten - ergebe, so daß er für alle Verfahrenbeteiligten sowie die Zuhörer auf der Hand liege und deshalb ein Verfahrensfehler sicher ausgeschlossen werden könne. Dies schränke nicht die Pflicht des Tatgerichts ein, bei der Verkündung des Beschlusses in den Fällen der § 171 b, 172 und 173 GVG anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden sei. Es bedeute vielmehr nur, daß nicht jede formale Verletzung der Begründungspflicht einen absoluten Revisionsgrund darstelle.

cc) Der 4. Strafsenat hat durch Beschl. v. 17. 12. 1998 - 4 ARs 9/98 - mitgeteilt, er halte an seiner bisherigen Rspr. fest, daß das Fehlen der Begründung in dem Beschl. über die Ausschließung der Öffentlichkeit auch dann ein Verstoß gegen § 174 Abs. 1 S. 3 GVG sei, wenn der Ausschließungsgrund für die Beteiligten und die Zuhörerschaft offen zutage liege (BGHSt 27, 187, 188; BGHR GVG § 174 Abs. 1 S. 3 Begründung 5). Er stimme jedoch angesichts der Besonderheiten der Sach- und Verfahrenslage in dem der Anfrage zugrundeliegenden Fall der vom erkennenden Senat beabsichtigten Entscheidung zu.

dd) Der 5. Strafsenat hat durch Beschl. v. 9. 12. 1998 - 5 ARs 60/98 - auf seine in NStZ 1994, 591 abgedruckte Entscheidung verwiesen, nach der das Fehlen einer ausdrücklichen Begründung unschädlich sei, wenn im Beschl. auf einen inöffentlicher Hauptverhandlung hinreichend begründeten Antrag auf Ausschließung der Öffentlichkeit Bezug genommen werde. Der Senat gibt auch etwa entgegenstehende Rspr. für die Fälle auf, in denen der Ausschluß grund ohne freibeweisliche Rekonstruktion des Inhalts der Hauptverhandlung offen zu Tage tritt.

e) Nach den auf die Anfrage vom 20. 10. 1998 ergangenen Äußerungen der anderen Senate sieht der Senat sich nicht gehindert, unter den besonderen Umständen des Falles einen die Revision begründenden Verfahrensfehler zu verneinen.

Der Senat kann ohne Rekonstruktion der Hauptverhandlung aus der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung und dem Sitzungsprotokoll entnehmen, daß es sich bei dem ‚sichergestellten Film' um den vom Angekl. hergestellten Tatfilm handelte. Nach der Einlassung des Angekl. und den Angaben der Geschädigten lag auch für die im Gerichtssaal anwesenden

Zuhörer der Grund für den späteren Ausschluß der Öffentlichkeit offen. Es ging bei dem vom Angekl. hergestellten Videofilm um die Darstellung der unter besonders erniedrigenden Umständen erfolgten Vergewaltigung, der in der Hauptverhandlung hätte vorgeführt werden sollen. Der Beschl. selbst läßt daher auch ohne weitere Begründung eindeutig erkennen, daß die Öffentlichkeit während der Dauer der vorgesehenen Vorführung des Videofilms ausgeschlossen werden sollte. Als Rechtsgrundlage konnten dafür nur der Schutz der Privatsphäre des Opfers (§ 171 b GVG, ein Widerspruch nach Abs. 1 S. 2 der Vorschrift erfolgte nicht) oder die Gefährdung der Sittlichkeit (§ 172 Nr. 1 GVG) oder beide Gründe zusammen in Betracht kommen. Die Voraussetzungen beider Vorschriften liegen ohne weiteres vor.

In einem solchen Ausnahmefall, bei dem die Richtigkeit der Entscheidung über den Ausschluß der Öffentlichkeit nicht in Frage steht, sondern es um die Verletzung einer Verfahrensvorschrift auf dem Weg zu der Entscheidung über den Ausschluß geht, vermag die fehlende ausdrückliche Angabe des Ausschlußgrundes weder unter dem Aspekt unzureichender Aufklärung der Zuhörer im Gerichtssaal noch unter dem unzureichender Überprüfbarkeit die Revision zu begründen. ..." (BGH, Urteil vom 09.06.1999 - 1 StR 325/98, StV 2000, 244 ff)

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Folgt ein Zuhörer einer vom Vorsitzenden mit sachbezogener Begründung ausgesprochen "Bitte" den Sitzungssaal zu verlassen, freiwillig, so liegt darin nach der Rechtsprechung des BGH kein die Revsion begründender Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn die "Bitte" in Wahrheit den Charakter einer Anordnung hatte (BGH, Beschluss vom 20.04.1999 - 4 StR 639/98, NStZ 1999, 426).

Der nach § 174 I 2 GVG zwingend vorgeschriebene Gerichtsbeschluß kann durch eine Anordnung des Vorsitzenden nicht ersetzt werden und begründet grundsätzlich den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO (BGH, Beschluss vom 01.12.1998 - 4 StR 585/98, StV 2000, 242).

Auch wenn nach § 171b III GVG die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Öffentlichkeitsausschluß vorgelegen haben, der revisionsgerichtlichen Prüfung entzogen ist, kann gleichwohl als unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit gerügt werden, die Öffentlichkeit sei über den im Ausschließungsbeschluß festgelegten Umfang hinausgehend ausgeschlossen gewesen (BGH, Beschluss vom 13.03.1998 - 3 StR 67/98, StV 1998, 364).

Auch wenn ein Richter in einer Hauptverhandlung abgelehnt wird, gelten für das Ablehnungsverfahren weder der Grundsatz der Öffentlichkeit noch das Gebot der Anwesenheit des Angeklagten (BGH, Beschluss vom 17.04.1996 - 3 StR 34/96, MDR 1996, 951).

Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO liegt vor, wenn nur der die Öffentlichkeit ausschließende Beschluß in öffentlicher Sitzung verkündet, er jedoch nicht in öffentlicher Sitzung, sondern erst nach Ausschluß der Öffentlichkeit begründet wurde. Dies gilt jedenfalls dann, wenn mehrere Ausschließungsgründe in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 22.11.1995 - 3 StR 284/95, StV 1996, 135).

Ist die Öffentlichkeit zu Unrecht während eines Hinweises gem. § 265 StPO ausgeschlossen gewesen, so greift § 338 Nr. 6 StPO nicht ein, wenn sich der Hinweis allein auf einen Teil des Tatgeschehens bezog, der im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung gem. § 154a I Nr. 1, II StPO von der Strafverfolgung ausgenommen wird (BGH, Entscheidung vom 25.07.1995 - 1 StR 342/95, StV 1996, 133).

Gibt ein die Öffentlichkeit ausschließender Beschluß § 172 Nr. 1a GVG als Ausschließungsgrund an, so genügt die Angabe dieser Gesetzesbestimmung den Anforderungen des § 174 I 3 GVG (BGH, Entscheidung vom 10.05.1995 - 3 StR 145/95, MDR 1995, 942).

Der Grundsatz der Öffentlichkeit ist verletzt, wenn das Gericht bereits mit der Verhandlung beginnt, bevor allen rechtzeitig erschienenen Zuhörern Einlaß in den Sitzungssaal gewährt worden ist (BGH, Entscheidung vom 02.12.1994 - 2 StR 394/94, StV 1995, 116).

Ein Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz liegt nicht vor, wenn die Tür zum Zuhörerraum zwar verschlossen war, dies dem Vorsitzenden aber nicht "zuzurechnen" ist und er nach Bekanntwerden dieses Umstandes sofort die Öffnung der Tür angeordnet hat (BGH, Entscheidung vom 28.11.1994 - 5 StR 611/94, NStZ 1995, 143).

Wird die Öffentlichkeit für die Dauer einer Zeugenvernehmung ausgeschlossen, gilt der Beschluß über die Ausschließung bis zur Beendigung der Vernehmung. Ist dem Protokoll zu entnehmen, daß die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsbeschluß maßgebende Interessenlage fortbestand, so daß sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt, so ist auch der weitere Öffentlichkeitsausschluß durch den zu Beginn gefaßten Beschluß gedeckt (BGH, Entscheidung vom 15.04.1992 - 2 StR 574/91, NStZ 1992, 447).

Wird die Öffentlichkeit zunächst für die Dauer der Vernehmung des Angeklagten zur Sache ausgeschlossen und der Öffentlichkeitsausschluß in der Folgezeit nicht durch einen ergänzenden Beschluß erweitert, so ist der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt, wenn während der nichtöffentlichen Verhandlung auch Zeugen vernommen werden (BGH, Entscheidung vom 27.07.1990 - 2 StR 110/90, StV 1991, 199).

Der bloße Umstand, daß sich ein Zeuge handschriftliche Aufzeichnungen über Vorgänge der Hauptverhandlung macht, rechtfertigt grundsätzlich nicht, ihm das weitere Mitschreiben zu versagen, oder ihn gar des Sitzungssaals zu verweisen (BGH, Entscheidung vom 13.05.1982 - 3 StR 142/82, NStZ 1982, 389).

*** (OLG)

Wird die Hauptverhandlung kurzzeitig zum Zwecke der Einnahme einer Augenscheinseinnahme in einem anderen Sitzungssaal fortgesetzt, muß ein Hinweis auf den Wechsel des Sitzungssaals an der Gerichtstafel angebracht werden, um sicherzustellen, dass unbeteiligte Personen als beliebige Zuhörer Ort und Zeit der Weiterverhandlung ohne besondere Schwierigkeit erfahren können (OLG Dresden, Beschluss vom 11.12.2008 - 2 Ss 562/08 zu StPO §§ 338 Nr. 6; GVG § 169 S. 1).

***

Wird die Hauptverhandlung zur Wahrnehmung von Ortsterminen außerhalb des Gerichtsgebäudes fortgesetzt, so genügt es, wenn ein Treffpunkt örtlich und zeitlich bestimmt und dieser an der Gerichtstafel bekannt gemacht wird (BayObLG, Beschluss vom 31.07.2000 - 2 St RR 102/00 - NStZ-RR 2001, 49).

Der Grundsatz der Öffentlichkeit erfordert auch im Bußgeldverfahren, wenn die Hauptverhandlung außerhalb des Sitzungssaals fortgesetzt wird, zumindest dann einen Aushang am Gerichtssaal, in dem auf Ort und Zeit der (Weiter) Verhandlung hingewiesen wird, wenn in dem Ortstermin nicht nur die Öffentlichkeit in Augenschein genommen wird, sondern die Hauptverhandlung dort auch mit Urteilsverkündung zum Abschluss gebracht wird (OLG Hamm, Beschluss vom 10.07.2000 - 2 Ss OWi 216/00, StV 2000, 659).

Auf Grund des Hinweises am Gerichtseingang "Das Amtsgericht ist freitags ab 13:00 Uhr geschlossen" kann eine Hauptverhandlung die nach diesem Zeitpunkt stattfindet, gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit verstoßen (OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 25.09.1995 - 1 Ss 183/95, StV 1996, 138).

Die Beweiskraft des Protokolls, welches besagt, daß der Zeuge Angaben zur Sache gemacht hat, erstreckt sich nicht auf den Inhalt der Aussage. Befindet sich unmittelbar vor dieser Protokollfeststellung der Beschluß, daß über den Antrag auf Ausschließung der Öffentlichkeit in nichtöffentlicher Sitzzung zu verhandeln ist, so kann bei der Prüfung der Rüge der Verletzung der Öffentlichkeit die Frage, ob der Zeuge nur über Ausschließungsgründe ausgesagt hat, im Freibeweisverfahren geklärt werden (BayObLG, Entscheidung vom 13.05.1994 - 4 St RR 53/94, StV 1994, 532).

Wird der mit der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens darauf gestützt, daß bei Verlegung einer Hauptverhandlung in einen anderen Sitzungssaal des gleichen Gerichtsgebäudes diese Tatsache weder vor dem ursprünglich vorgesehenen Sitzungssaal vermerkt noch vor dem nunmehrigen Sitzungssaal auf die dort durchgeführte Hauptverhandlung hingewiesen wurde, erfordert $ 344 II 2 StPO die Angaben derjenigen - dem Beschwerdeführer zugänglichen - Umstände, nach denen das Gericht dies zu vertreten hatte. Der Tatrichter hat die ihm zumutbare Aufsichtspflicht hinsichtlich der Tätigkeit nachgeordneter Bediensteter (Protokollführer, Justizwachtmeister) im Falle der Verlegung der Sitzung in einen anderen Sitzungssaal jedenfalls dann nicht verletzt, wenn er vor Beginn der Hauptverhandlung deren Kenntlichmachung an dem Sitzungssaal, in dem sie schließlich stattfindet, angeordnet hat. Hat er sich dann nicht zusätzlich vergewissert, ob die Anordnung auch ausgeführt wurde, gereicht ihm dies grundsätzlich nicht zum Verschulden (BayObLG, Entscheidung vom 21.02.1994 - 3 Ob OWi 5/94, MDR 1994, 1235).

***

(8) Keine Entscheidungsgründe (Ziffer 7):

(9) Verteidigung (Ziffer 8):

Zum Akteneinsichtsrecht in Akten aus abgetrennten Verfahren, die dem Gericht nicht vorliegen. Zur Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags (BGH, Beschluss vom 23.02.2010 - 4 StR 599/09 zu StPO §§ 147, 244, 338 Nr. 8, 344 Abs. 2, 475):

„... Das LG hat den Angekl. H.-J. R. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 J. verurteilt. ... Den Angekl. I. R. hat die StrK wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von 1 J. verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil richten sich die auf Verfahrensrügen und die Verletzung des sachlichen Rechts gestützten Revisionen der beiden Angekl. Das Rechtsmittel des Angekl. H.-J. R. hat mit der Sachrüge (einen Teilerfolg). Im übrigen ist es, wie die Revision des Angekl. I. R. insgesamt, unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die von beiden Angekl. erhobenen Verfahrensrügen, mit denen sie eine Beschränkung der Verteidigung geltend machen, weil der Antrag, Einblick in die gesamten TKÜ-Protokolle des Ursprungsverfahrens der StA Koblenz zu gewähren, zurückgewiesen worden sei, haben keinen Erfolg.

a) Den Verfahrensrügen liegt im wesentlichen folgendes Geschehen zugrunde:

In dem gegen A. W. wegen des Verdachts des Diebstahls geführten Ermittlungsverfahren wurde im Jahr 2007 - zuletzt am 18. Oktober - die Überwachung seiner Mobilfunkanschlüsse angeordnet und durchgeführt. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wurde das Ermittlungsverfahren am 22. 10. 2007 auf den Angekl. H.-J. R. und später auf I. R. als weitere Besch. erstreckt. Am 07. 03. 2008 trennte die StA das Verfahren gegen die beiden Angekl. ab und verfügte, die Akte ‚vollständig' zu fotokopieren, wobei vermerkt ist, daß diese ‚derzeit' aus zwölf Stehordnern bestehe und - u.a. - der ‚LO TK-Maßnahmen' in der nächsten Woche von der Polizei nachgereicht werde. In dem Ermittlungsverfahren gegen A. W. (und dessen Bruder) wurde am 27. 03. 2008 Anklage zum LG Konstanz erhoben. Das gegen die Angekl. geführte Ermittlungsverfahren wurde - mit 4 Stehordnern Hauptakten, 3 Stehordnern Finanzermittlungen, 2 Sonderbänden KT-Maßnahmen, 8 Bänden Fallakten und 1 Karton mit Asservaten - am 13. 08. 2008 an die StA Saarbrücken abgegeben, die den Verteidigern der Angekl. am 30. 01. 2009 Akteneinsicht gewährte und unter dem Datum dieses Tages die Anklageschrift verfaßte.

In der Hauptverhandlung wurde zu mehreren überwachten Telefongesprächen Urkundenbeweis erhoben. Einen ‚Beweisantrag' des Verteidigers des Angekl. H.-J. R., mit dem er die Beiziehung der vollständigen TKÜ-Protokolle des Strafverfahrens gegen A. W. und dessen Bruder sowie Einsicht in diese Akten begehrte, um festzustellen, ‚daß in der Ermittlungsakte des vorliegenden Verfahrens die TKÜ Protokolle nur unvollständig enthalten sind', lehnte die StrK mit Beschl. v. 28. 07. 2009 wegen (tatsächlicher) Bedeutungslosigkeit ab, wobei sie ergänzend ausführte, daß sich - anders als vom Verteidiger vorgetragen - aus der Nummerierung der TKÜ-Protokolle (auf das Gespräch 1391 folgte das Gespräch 1406) keine Rückschlüsse darauf ziehen lassen, daß sich in der Akte des LG Konstanz weitere TKÜ-Protokolle befinden. Eine Beiziehung der Akten des LG Konstanz erfolgte - auch in der Folgezeit - nicht.

Sonstige Bemühungen um Akteneinsicht - auch in dem vor dem LG Konstanz durchgeführten Strafverfahren - wurden nach dem Vortrag der Revisionsführer von den Angekl. oder ihren Verteidigern nicht bzw. nach dem 30. 01. 2009 nicht mehr unternommen. Auch teilt die Revision nicht mit, welche konkreten weiteren Erkenntnisse sich aus der Einsicht in die TKÜ-Protokolle, die sich in den Akten des LG Konstanz befinden, ergeben hätten.

b) Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob bei einem zeitweise gegen mehrere Besch. geführten Ermittlungsverfahren nach der Abtrennung des Verfahrens gegen einen oder mehrere Besch. das Akteneinsichtsrecht im anhängigen Verfahren auch solche Akten oder Aktenteile umfaßt, die dem Gericht tatsächlich nicht vorliegen, die aber in dem (auch und noch) gegen die Angekl. geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen sind, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind (vgl. BGH, Urt. v. 18. 06. 2009 - 3 StR 89/09). Dem könnte entgegenstehen, daß sich nach der bisherigen Rspr. der Anspruch auf Akteneinsicht nur auf die dem Gericht tatsächlich vorliegenden Akten bezieht (BGH, Urt. v. 26. 05. 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 141 [= StV 1981, 500 m.Anm. Dünnbier], und Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 327 m.w.N. [= StV 2005, 423]; ähnlich [‚bei Gericht vorliegende Unterlagen'] BGH, Beschl. v. 10. 10. 1990 - StB 14/09, BGHSt 37, 204, 206 [= StV 1991, 1]), also Aktenbestandteile aus anderen Verfahren dem Akteneinsichtsrecht nach § 147 Abs. 1 StPO selbst dann nicht unterliegen, wenn die Verfahren zeitweise gemeinsam geführt, später aber getrennt und diese im formellen Sinne ‚fremden' Akten nicht beigezogen wurden (BGH, Beschl. v. 04. 10. 2007 - KRB 59/07, BGHSt 52, 58, 62 [= StV 2008, 452]; vgl. auch BGH, Urt. v. 26. 08. 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224, 229 [= StV 2005, 594]).

Den Rügen ist der Erfolg jedenfalls deshalb zu versagen, weil es für die Annahme, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden, nicht genügt, daß diese Beschränkung nur generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Vielmehr ist § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 338 Rn. 59 und KK-Kuckein StPO 6. Aufl. § 338 Rn. 101). Bei der Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags ist daher ein substantiierter Vortrag erforderlich, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten (vgl. BGH, Urt. v. 26. 05. 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 143 [= StV 1981, 500], und Beschl. v. 02. 02. 1999 - 1 StR 636/98, StV 2000, 248, 249 m.Anm. Ventzke). Damit korrespondiert das Erfordernis möglichst konkreten Vortrags bei einer Rüge wegen unterlassener Beiziehung von Akten unter dem Aspekt der Verletzung der Aufklärungspflicht (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 m.w.N. [= StV 2005, 423]; vgl. auch BGH, Beschl. v. 21. 10. 2004 - 1 StR 324/04). Sollte eine solche konkrete Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht möglich sein, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlossen geblieben sind, so muß er sich - damit die Ausnahme von der an sich nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO bestehenden Vortragspflicht gerechtfertigt und belegt wird - jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge weiter um die Akteneinsicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Revisionsgericht auch dartun (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 [= StV 2005, 423], und Urt. v. 23. 08. 2006 - 5 StR 151/06, StraFo 2006, 459, 460).

An einem solchen zumutbaren und jedenfalls nach § 475 StPO Erfolg versprechenden (vgl. BGH, Urt. v. 26. 08. 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224 [= StV 2005, 594]) Bemühen um Einsicht in die Akten der StA oder des LG Konstanz fehlt es vorliegend. ..."

***

Die grundlegende Bedeutung des Rechts auf eine wirksame Verteidigung als Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens gebietet auf Antrag des Verteidigers die Unterbrechung der Hauptverhandlung, wenn es der Zeitraum zwischen Verteidigerbestellung und Beginn der Hauptverhandlung angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache nicht zuließ, die Verteidigung ausreichend vorzubereiten. Eine ohne Unterbrechung durchgeführte substantielle Sachverhandlung verletzt den Anspruch des Angeklagten auf konkrete und wirkliche Verteidigung. Das Recht des Angeklagten, sich von einem Verteidiger seines Vertrauens verteidigen zu lassen, verbietet es in der Regel, Terminsnöte kompromißbereiter Wahlverteidiger ohne weiteres zu übergehen (BGH, Beschluss vom 24.06.2009 - 5 StR 181/09 zu StPO §§ 265 Abs. 4, 217, 218, 145, 338 Nr. 8, 344 Abs. 2 S. 2; MRK Art. 6 Abs. 3 lit. c).

***

„ ... 2. Auf die sonstigen Beanstandungen der Revision des Angeklagten kommt es danach nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

a) Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer mit seiner Rüge nach § 338 Nr. 8 StPO eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt, also die Möglichkeit einer konkretkausalen Beziehung zwischen dem von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler und dem Urteil, in hinreichender Weise dargelegt hat (vgl. BGHSt 30, 131, 135 ff.; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 59 m. w. N.), macht er jedenfalls im Ausgangspunkt zutreffend eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts (§ 147 Abs. 1 StPO) geltend.

aa) Dem liegt Folgendes zugrunde: Im Rahmen der Ermittlungen, die zu den Anklagen in vorliegendem Verfahren führten, hörten Polizei und Zoll in einem Zeitraum von zehn Monaten rund 82.500 Telefonate ab und zeichneten sie auf. Hiervon legte die Staatsanwaltschaft dem Landgericht mit Erhebung der Anklage die Aufzeichnungen von rund 600 als beweiserheblich eingeschätzten Telefongesprächen und deren vollständige deutsche Übersetzungen vor. Von den übrigen rund 81.900 Gesprächen wurden keine vollständigen Übersetzungen in die deutsche Sprache gefertigt, sondern (lediglich) inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache und Kurzübersetzungen ins Deutsche. Diese wurden als Dateien auf dem Computer des Landeskriminalamts gespeichert; der Staatsanwaltschaft und auch dem Gericht wurden sie nicht zur Kenntnis gebracht.

Kurz nach Beginn der Hauptverhandlung stellte das Gericht den Angeklagten und ihren Verteidigern die Mitschnitte aller 82.500 in albanischer Sprache geführten Telefonate auf Datenträgern zur Verfügung. Außerdem sorgte es dafür, dass die Angeklagten und ihre Verteidiger mit Hilfe ebenfalls ausgehändigter Laptops sowie gerichtlich gestellter Dolmetscher die Möglichkeit erhielten, diese Originalaufzeichnungen in der Untersuchungshaftanstalt gemeinsam abzuhören.

Nachdem die Angeklagten und ihre Verteidiger im Rahmen der Vernehmung des polizeilichen Ermittlungsführers im April 2006 Kenntnis davon erhalten hatten, dass von allen 82.500 Telefongesprächen inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache sowie Kurzübersetzungen ins Deutsche als Dateien im Computer des Landeskriminalamtes gespeichert waren und jederzeit ausgedruckt werden konnten, verlangten die Verteidiger Einsicht in diese Unterlagen und beantragten, das Gericht möge die Staatsanwaltschaft zu ihrer Vorlage veranlassen. Diese Anträge lehnte die Strafkammer durch Beschluss vom 30. August 2006 im Wesentlichen mit der Begründung ab, es handele sich bei den von der polizeilichen Ermittlungsgruppe gefertigten Dateien nicht um Aktenbestandteile im Sinne des § 147 StPO, sondern lediglich um ein "internes Hilfs- und Arbeitsmittel der Polizeibehörde", welches selbst nicht zu den Beweismitteln gehöre und als solches nicht dem Akteneinsichtsrecht der Verteidigung unterliege. Durch die Beiziehung der Aufzeichnungen sämtlicher überwachten Telefonate habe die Kammer diese zwar zum Aktenbestandteil gemacht. Auch dadurch seien jedoch die durch die Ermittlungsorgane gefertigten internen Vermerke und Inhaltszusammenfassungen zur Abschätzung der Relevanz des jeweils aufgezeichneten Telefongespräches nicht Aktenbestandteil geworden.

bb) Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die in Rede stehenden Dateien Gegenstand des Akteneinsichtsrechts nach § 147 Abs. 1 StPO. Dieses Recht bezieht sich auf die dem Gericht vorliegenden oder ihm im Falle der Anklage gemäß § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO vorzulegenden Akten. Das sind nach herrschender Meinung die von der Staatsanwaltschaft nach objektiven Kriterien (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) als entscheidungserheblich dem Gericht zu präsentierenden Unterlagen. Dazu gehören - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 63, 45; hierzu auch Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 147 Rdn. 35 ff.) - zwar (nur) diejenigen, die durch die Identität der Tat und der des Täters konkretisiert werden ("formeller Aktenbegriff", vgl. BGHSt 30, 131, 138 f.; zu den sog. "materiellen und funktionalen Aktenbegriffen" vgl. Wohlers in SK-StPO § 147 Rdn. 27 ff.; Lüderssen/Jahn aaO § 147 Rdn. 41 ff.; Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 199 Rdn. 8 ff.). Jedoch muss danach jedenfalls das gesamte vom ersten Zugriff der Polizei (§ 163 StPO) an gesammelte Beweismaterial, einschließlich etwaiger Bild- und Tonaufnahmen nebst hiervon gefertigter Verschriftungen, zugänglich gemacht werden, das gerade in dem gegen den Angeklagten gerichteten Ermittlungsverfahren angefallen ist (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 15; zum Begriff der Akten vgl. auch Schäfer NStZ 1984, 203). Eine Ausnahme gilt nur für Unterlagen oder Daten, denen eine allein innerdienstliche Bedeutung zukommt. Dies können etwa polizeiliche Arbeitsvermerke im Fortgang der Ermittlungen unter Bewertung der bisherigen Ermittlungsergebnisse oder sonstige rein interne polizeilichen Hilfs oder Arbeitsmittel nebst entsprechender Dateien sein (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 18 a). Im Bereich der Justizbehörden sind vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen etwa entsprechende Bestandteile der staatsanwaltschaftlichen Handakten, Notizen von Mitgliedern des Gerichts während der Hauptverhandlung oder so genannte Senatshefte (vgl. Wohlers aaO § 147 Rdn. 32 ff.).

Nach diesen Maßstäben gehören die beim Landeskriminalamt als Computerdateien gespeicherten Unterlagen zu den nach § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO dem Gericht vorzulegenden Akten. Sie sind konkret in den gegen die Angeklagten geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind. Sie sind daher nicht mit Spurenakten vergleichbar, die Ermittlungsergebnisse zwar zu den nämlichen Straftaten enthalten, sich aber allein auf andere Personen beziehen, die im Laufe der Ermittlungen (vorübergehend) mit diesen Taten in Verbindung gebracht wurden (s. dazu BGHSt 30, 131; BVerfGE 63, 59). Es handelt sich auch nicht um rein polizeiinterne Hilfs- und Arbeitsmittel. Nach dem Vortrag der Revision, der im Kern im Einklang mit den - zum genauen Inhalt der Dateien allerdings knappen - Gründen des zurückweisenden Beschlusses der Strafkammer vom 30. August 2006 steht und dem im Revisionsverfahren auch nicht - etwa durch eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft - widersprochen worden ist, wurden von den auf albanisch geführten Telefonaten Kurzübersetzungen ins Deutsche und inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache erstellt und gespeichert. Derartige Kurzübersetzungen und inhaltliche Zusammenfassungen sind aber Auswertungen gewonnenen Beweismaterials und als solche selbst potentielle Beweismittel. Dies unterscheidet sie von reinen Bewertungen, die an eine derartige Auswertung anknüpfen können und allein polizeiinternes Arbeitsmittel sind, wenn sie etwa der Strukturierung der weiteren Ermittlungen dienen. Den Verteidigern durfte danach die Einsichtnahme in die gespeicherten Dateien nicht verweigert werden.

b) Das angefochtene Urteil lässt im Fall II. 1. der Urteilsgründe (Fall 11 der Anklageschrift) die Möglichkeit offen, dass die Kuriere, die das Rauschgift vom Angeklagten übernahmen, schon zuvor fest entschlossen waren, die Betäubungsmittel zum Weitertransport nach Italien in die Bundesrepublik einzuführen (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 26 Rdn. 3 b m. w. N.). Zum Beleg einer diesbezüglichen Anstiftung durch den Angeklagten bedarf es daher gegebenenfalls weiterer Feststellungen.

c) Im Falle einer erneuten Verurteilung ist für die Freiheitsentziehung, die der Angeklagte in Frankreich erlitten hat, der Anrechnungsmaßstab festzulegen und in der Urteilsformel auszusprechen (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB; vgl. Fischer aaO § 51 Rdn. 23). ..." (BGH, Urteil vom 18.06.2009 - 3 StR 89/09)

***

„... 1. Die Verfahrensrüge, mit der die Verteidigung beanstandet, sie sei deswegen in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), weil es das Landgericht unterlassen habe, über ihren Antrag ‚auf Hinzuziehung der Verfahrensakten gegen in der Verhandlung vernommene Belastungszeugen zu entscheiden', greift nicht durch. Der Revisionsgrund nach § 338 Nr. 8 StPO ist nur gegeben, wenn die Verteidigung durch einen Gerichtsbeschluss unzulässig beschränkt worden ist. Dem steht es zwar gleich, wenn die Beschränkung darin liegt, dass es das Gericht unterlässt, einen Antrag der Verteidigung durch Beschluss zu bescheiden (BGH VRS 35, 132). Dies gilt indessen nur dann, wenn über den Antrag der gesamte Spruchkörper zu entscheiden hat (etwa § 228 Abs. 1 Satz 1, § 244 Abs. 6 StPO). Darf über den Antrag dagegen der Vorsitzende im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis (§ 238 Abs. 1 StPO) allein befinden, so kann dessen Unterlassen einer Entscheidung die Revisionsrüge nach § 338 Nr. 8 StPO nicht begründen (RGSt 61, 376, 378; Frisch in SK-StPO § 338 Rdn. 161; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 60). So liegt es hier. Bei dem Antrag auf Aktenbeiziehung handelte es sich wegen des Fehlens einer bestimmten Beweisbehauptung und der Nichtbezeichnung aus der Akten zu verlesender konkreter Schriftstücke nicht um einen Beweisantrag, über den die Strafkammer gemäß § 244 Abs. 6 StPO insgesamt zu entscheiden hatte, sondern allenfalls um einen Beweisermittlungsantrag. Über diesen durfte jedoch - zumindest vorab (s. § 238 Abs. 2 StPO) - der Vorsitzende allein befinden (vgl. BGHSt 6, 128; BGH NStZ 2008, 109 f.; Gollwitzer in LR 25. Aufl. § 244 Rdn. 121 sowie Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 27 m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 17.07.2008 - 3 StR 250/08)

***

„ ... b) Die weitere Beanstandung dieses Angeklagten, er sei in einem wesentlichen Punkt in seiner Verteidigung beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), weil ihm die Einsichtnahme in Akten eines Parallelverfahrens versagt und die Beweisaufnahme ohne Rücksicht auf seine mangelnde Kenntnis hiervon durchgeführt und abgeschlossen worden sei, ist ebenfalls unzulässig. Unklar bleibt bereits, ob die Verteidigerin nicht doch im Laufe der Hauptverhandlung Akteneinsicht in die begehrten Aktenteile, die im Übrigen ein ebenfalls gegen diesen Angeklagten geführtes Strafverfahren betreffen, nehmen konnte. In einer im Hauptverhandlungstermin vom 16. September 2005 von der Verteidigerin zu Protokoll übergebenen Erklärung heißt es nämlich: ‚Eine Durchsicht der TKÜ-Niederschriften in dem Verfahren der StA Halle hat ergeben, dass die Zeugen Sch. und K. keineswegs alle Telefonate in den hier zur Akte gereichten TKÜ-Beweismittelbandes gebracht haben, die von Bedeutung sind. Zur Akte gebracht wurden lediglich Gesprächsniederschriften von Telefongesprächen, die auf Anhieb sich als für die Angeklagten belastend darstellen ... Es existieren weitere Telefongespräche die aufgezeichnet, von denen aber kein Protokoll gefertigt wurde, die die Unschuld des Angeklagten belegen.' Eine hinreichende Darstellung des Umfangs der gewährten Akteneinsicht in der Revisionsbegründung ist indes zum vollständigen Rügevortrag notwendig (vgl. BGHSt 49, 317, 328). Darüber hinaus verhält sich der Beschwerdeführer nicht dazu, ob er sich gegebenenfalls bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist um die bislang angeblich versagte Akteneinsicht bemüht habe; auch hierzu war er zum Erhalt seiner Rüge verpflichtet (BGH aaO).

Mit Blick auf die im Anschluss an die zu vorstehender Erklärung abgegebene Bitte des Vorsitzenden, schnellstmöglich solche Telefonmitschnitte aus den eingesehenen Akten zu benennen, aus denen sich aus Sicht der Angeklagten Entlastendes ergeben soll, merkt der Senat an, dass es für die Verteidigung möglicherweise sachgerechter gewesen wäre, die behaupteten Entlastungsindizien durch Beweisanträge oder -anregungen in die Hauptverhandlung einzuführen, anstatt in der Revision das Verfahren des Landgerichts zu beanstanden. ..." (BGH, Urteil vom 23.08.2006 - 5 StR 151/06).

***

„... 2. In der Ablehnung des Aussetzungsantrages liegt ein Fehlgebrauch des dem Gericht durch § 265 Abs. 4 StPO eingeräumten Ermessens (vgl. BGH NJW 1958, 1736). Hierdurch ist der Angekl. in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO).

a) Schon die Entscheidungen über Auswahl und Bestellung des Verteidigers stoßen auf Bedenken. Der Anspruch auf ein faires Verfahren, dem § 142 Abs. 1 S. 3 StPO Rechnung trägt, verlangt, daß dem Besch., wenn nicht wichtige Gründe entgegenstehen, ein Verteidiger seines Vertrauens bestellt werden muß, weil das Vertrauensverhältnis zwischen Angekl. und Verteidiger eine wesentliche Voraussetzung für eine sachdienliche Verteidigung ist (vgl. BVerfGE 9, 36, 38; 39, 238, 243; 68, 237, 256). Als solcher Verteidiger des Vertrauens war RA U. benannt worden. Ein sachlicher Grund, der dessen Beiordnung widersprochen haben könnte, ist nicht ersichtlich. Ein solcher ist nicht etwa daraus herzuleiten, daß RA U. am 17. 2. 1997 erklärt hatte, er sei am 18. 2. 1997 zur Verteidigung außerstande. RA U. hat dabei die Niederlegung des Wahlmandats mit der Erneuerung des Beiordnungsantrages verbunden und geltend gemacht, die bisher fehlende Beiordnung sei der Grund dafür, daß er sich bisher nicht genügend habe vorbereiten können. Dies ist umso weniger zu beanstanden, als dem Verteidiger wichtige Unterlagen (Anklageschrift und psychiatrisches Gutachten) nicht vorlagen. Die Bestellung eines anderen Verteidigers, der zur Verteidigung bereit war, und die Ablehnung der Bestellung von RA U. rechtfertigten sich auch nicht aus dem Umstand, daß die in § 121 StPO bestimmte Frist am 23. 2. 1997 ablief, worauf der Vorsitzende in seinem Beschl. v. 18. 2. 1997 abgestellt hat, mit dem er den Antrag auf Bestellung des RA U. zum Verteidiger zurückgewiesen hatte. Dem Anspruch auf beschleunigte Aburteilung des sich in Untersuchungshaft befindenden Angekl. durfte in Anbetracht des unmittelbar bevorstehenden Fristablaufs kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden.

b) Bei dieser Sachlage legte die mit dem Eintritt des neuen Verteidigers verbundene Änderung der Verfahrenslage (BGH NJW 1958, 1736; 1965, 2164) unter dem Gesichtspunkt des Rechts des Angekl. auf eine wirksame Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 lit. c MRK) und unter dem Gesichtspunkt der richterlichen Fürsorgepflicht (BGH a.a.O.) eine Aussetzung nahe: Allerdings hatte der bestellte Verteidiger erklärt, zur Verteidigung bereit zu sein. Eine solche Erklärung ist grundsätzlich ausreichend, weil der Verteidiger die Verteidigung und die Art und Weise, wie er sich auf sie vorbereitet und sie führt, selbst zu verantworten hat. Hier ergeben aber die dem Gericht bekannten Umstände, daß der Verteidiger nicht die Möglichkeit hatte, sich ausreichend auf die Hauptverhandlung vorzubereiten (vgl. BGH a.a.O.; BGH NJW 1973, 1985, 1986; BGH NStZ 1983, 281). Dies folgt ohne weiteres aus dessen Erklärung, noch etwas Zeit zu benötigen, um das vorbereitende psychiatrische Sachverständigengutachten mit dem Angekl. zu erörtern. Diese Erklärung erwies die Richtigkeit der Behauptung des Angekl., bis dahin keine Gelegenheit zu angemessener Verteidigerkonsultation gehabt zu haben. Daß auch tatsächlich noch Beratungsbedarf bestand, wovon ersichtlich auch das Gericht ausging, ergibt sich daraus, daß nach dem ersten Verhandlungstag eine Besprechung zwischen Angekl. und Verteidiger bis in die Nacht hinein stattfand. Bei dieser Sachlage konnte es auf die bloße Erklärung des Verteidigers, sich ‚gründsätzlich in der Lage (zu fühlen), in diesem Verfahren als Pflichtverteidiger aufzutreten' , nicht ankommen (vgl. BGH NJW 1965, 2164, 2165).

Dies hat das LG verkannt. Es hat den Angekl. zur Sache vernommen, obgleich er seinen Verteidiger zuvor nicht in ausreichendem Maße befragen konnte. Darüber hinaus hatte der Verteidiger bis dahin keine Gelegenheit, das vorbereitende psychiatrische Sachverständigengutachten, das in diesem Schwurgerichtsverfahren von besonderer Bedeutung ist, mit dem Angekl. zu erörtern. ..." (BGH, Beschluss vom 24.06.1998 - 5 StR 120/98).

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Hat der Verteidiger seine Bestellung zum Verteidiger dem Gericht angezeigt und ist eine Ladung zum Hauptverhandlungstermin unterblieben, ist dem Aussetzungsantrag des Verteidigers stattzugeben. Unerheblich ist, ob ein weiterer Verteidiger geladen wurde und erschienen war, da bei mehreren Verteidigern jeder von ihnen unter den in § 218 Satz 1 StPO genannten Voraussetzungen geladen werden muß (BGH, Urteil vom 16.01.1985 - 2 StR 661/84).

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Der nicht geheilte Verstoß gegen die Pflicht zur Ladung des Verteidigers begründet die Revision des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Beschränkung der Verteidigung (OLG München, Beschluss vom 25.01.2006 - 5 St RR 237/05).

Absicht

Ein Täter handelt absichtlich, wenn die Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges Ziel seines Handelns ist.

Absprachen im Strafverfahren

Absprachen zwischen dem Angeklagten und seinem Verteidiger einerseits sowie dem Gericht und der Staatsanwaltschaft andererseits haben in der Praxis eine erhebliche Bedeutung erlangt. Die Zulässigkeit solcher Absprachen ist immer noch nicht umfassend geklärt. Gewichtige Stimmen halten eine gesetzliche Regelung für erforderlich.

Siehe unter „Rechtsmittelverzicht", „Urteilsabsprachen" und „Verständigung § 257 c StPO".

Abtrennung von Verfahren

Eine Abtrennung von Verfahrensteilen ist zulässig, wenn es sich bei dem abgetrennten Verfahrensstoff um selbstständige prozessuale Taten handelt. Unzulässig ist sie aber, wenn sie eine Aufspaltung ein und der selben prozessualen Tat, also des von der Anklage umfassten geschichtlichen Vorgangs bewirken würde (BGH NStZ 2001, 105 zu § 264 StPO).

„ ... Es kann offenbleiben, ob das Gericht verpflichtet gewesen wäre, die Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangekl. W zu begründen. Nach überwiegender Meinung liegt die Bejahung der prozessualen Zweckmäßigkeit bereits in dem die Trennung anordnenden Beschluss selbst, ohne dass es noch einer besonderen sachlichen Begründung bedürfte (so RGSt 52, 138, 140; 57, 44; LR-Wendisch 25. Aufl., § 4 Rn 26; KK-Pfeiffer 4. Aufl., § 4 Rn 7; a.A. SKStPO-Rudolphi 2. Lfg., § 4 Rn 11). ... (BGH NStZ 2001, 211).

Gegen die von dem Tatrichter in der Hauptverhandlung beschlossene Abtrennung und Aussetzung des Verfahrens gegen einen von mehreren Angeklagten ist die Beschwerde zulässig, wenn dies lediglich zur Verzögerung des abgetrennten Teils des Verfahrens führt. In diesem Fall steht der Zulässigkeit der Beschwerde die Vorschrift des § 305 S. 1 StPO nicht entgegen (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 142).

Abweichung vom Gutachten eines Sachverständigen

„... Zwar muss der Tatrichter nicht in jedem Fall, in dem er von dem Gutach-ten des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen abweichen will, einen weiteren Sachverständigen hinzuziehen. Voraussetzung ist aber, dass er die für die abweichende Beurteilung erforderliche Sachkunde besitzt, selbst wenn er erst durch das Gutachten genügend sachkundig geworden ist, um die Beweisfrage beurteilen zu können (vgl. BGH NStZ 2000, 437; vgl. auch Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.N.). Außerdem muss er die Ausfüh-rungen des Sachverständigen in nachprüfbarer Weise im Urteil wiedergeben, sich mit ihnen auseinandersetzen und seine abweichende Meinung begründen (vgl. BGH NStZ 1983, 377; 1994, 503; 2000, 550 f.). ..." (BGH, Beschluss vom 28.03.2006 - 4 StR 575/05).

actio libera in causa

Nach dem Grundsatz actio libera in causa kann auch ein Täter bestraft werden, der den Tatbestand im Zustand der Schuldunfähigkeit verwirklicht hat.

In welchem Umfang dieser Grundsatz Anwendung findet, ist umstritten. Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs soll der Grundsatz bei Straßenverkehrsdelikten und bei bloßen Tätigkeitsdelikten keine Anwendung finden.

Der Täter muss den Tatbestand eines Strafgesetzes rechtswidrig verwirklicht haben im Zustand der Schuldunfähigkeit. Vorwerfbar ist seine Handlung, wenn der Täter in schuldfähigem Zustand einen Geschehensablauf in Gang gesetzt hat, der zur tatbestandlichen Handlung im schuldunfähigen Zustand geführt hat.

Der Vorsatz des Täters muss sich auf die Herbeiführung des Defekts bzw. der Schuldunfähigkeit richten. Außerdem muss der Vorsatz des Täters die Begehung einer bestimmten Straftat in ihren wesentlichen Zügen erfassen. Liegen diese Voraussetzungen vor, wird der Täter wegen eines Vorsatzdeliktes bestraft.

Hat der Täter vorsätzlich oder fahrlässig bezüglich der Herbeiführung der Schuldunfähigkeit gehandelt und fällt ihm lediglich bezüglich der Straftat Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts bestraft werden.

Auf § 323a StGB ist gesondert hinzuweisen.

Adhäsionsverfahren - Entscheidung über den Entschädigungsantrag § 406 StPO

(1) Das Gericht gibt dem Antrag in dem Urteil statt, mit dem der Angeklagte wegen einer Straftat schuldig gesprochen oder gegen ihn eine Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet wird, soweit der Antrag wegen dieser Straftat begründet ist. Die Entscheidung kann sich auf den Grund oder einen Teil des geltend gemachten Anspruchs beschränken; § 318 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Das Gericht sieht von einer Entscheidung ab, wenn der Antrag unzulässig ist oder soweit er unbegründet erscheint. Im Übrigen kann das Gericht von einer Entscheidung nur absehen, wenn sich der Antrag auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Antragstellers zur Erledigung im Strafverfahren nicht eignet. Der Antrag ist insbesondere dann zur Erledigung im Strafverfahren nicht geeignet, wenn seine weitere Prüfung, auch soweit eine Entscheidung nur über den Grund oder einen Teil des Anspruchs in Betracht kommt, das Verfahren erheblich verzögern würde. Soweit der Antragsteller den Anspruch auf Zuerkennung eines Schmerzensgeldes (§ 253 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches) geltend macht, ist das Absehen von einer Entscheidung nur nach Satz 3 zulässig.

(2) Erkennt der Angeklagte den vom Antragsteller gegen ihn geltend gemachten Anspruch ganz oder teilweise an, ist er gemäß dem Anerkenntnis zu verurteilen.

(3) Die Entscheidung über den Antrag steht einem im bürgerlichen Rechtsstreit ergangenen Urteil gleich. Das Gericht erklärt die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar; die §§ 708 bis 712 sowie die §§ 714 und 716 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Soweit der Anspruch nicht zuerkannt ist, kann er anderweit geltend gemacht werden. Ist über den Grund des Anspruchs rechtskräftig entschieden, so findet die Verhandlung über den Betrag nach § 304 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung vor dem zuständigen Zivilgericht statt.

(4) Der Antragsteller erhält eine Abschrift des Urteils mit Gründen oder einen Auszug daraus.

(5) Erwägt das Gericht, von einer Entscheidung über den Antrag abzusehen, weist es die Verfahrensbeteiligten so früh wie möglich darauf hin. Sobald das Gericht nach Anhörung des Antragstellers die Voraussetzungen für eine Entscheidung über den Antrag für nicht gegeben erachtet, sieht es durch Beschluss von einer Entscheidung über den Antrag ab.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Strafkammer hat die Anordnung, die dem Nebenkläger im Adhäsionsverfahren zugesprochene Summe mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2007 (dem Tag nach der Tat) zu verzinsen, im Ergebnis zutreffend auf § 286 Abs. 2 Nr. 4, § 288 Abs. 1 BGB gestützt. Der Umstand, dass die Angeklagten das Geld mittels eines Raubüberfalls an sich gebracht haben, steht dem in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts erörterten Fall gleich, dass der Schuldner sich einer Mahnung entzieht (BT-Drucks. 14/6040 S. 146). Folglich kann dahinstehen, ob, wie der Generalbundesanwalt meint, der Zinsausspruch des angefochtenen Urteils nach § 849 BGB gerechtfertigt wäre; insoweit ist streitig, ob hiernach Verzugszinsen (so MünchKomm-BGB/Wagner 4. Aufl. § 849 Rdn. 3) oder lediglich Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinsfußes (§ 246 BGB; so Rüßmann in jurisPK-BGB 3. Aufl. § 849 Rdn. 4) geschuldet sind (vgl. auch BGH NJW 2008, 1084). ..." (BGH, Beschluss vom 14.05.2008 - 2 StR 190/08)

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Vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgebots führt eine infolge eines Adhäsionsverfahrens zu erwartende Verzögerung einer Haftsache um nur wenige Tage regelmäßig dazu, die Ungeeignetheit der beantragten Verfahrensweise anzunehmen (OLG Celle, Beschluss vom 22.02.2007 - 1 Ws 74/07 zu StPO §§ 406 Abs. 1 S. 4, 120 Abs. 1; MRK Art. 5).

Bei der Entscheidung über Nichteignung eines Adhäsionsantrages gemäß § 406 Abs. 1 S. 4 StPO handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Im Rahmen der Ermessensentscheidung ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Geschädigten, ihre Ansprüche in einem Adhäsionsverfahren durchzusetzen, und den Interessen des Staates, seinen Strafanspruch möglichst effektiv zu verfolgen sowie dem Interesse des Angeklagten an einem fairen und schnellen Verfahrensfortgang vorzunehmen. Den Opferinteressen kommt dabei ein hohes, aber nicht von vornherein ein überwiegendes Gewicht zu. Auch nach der Änderung der Adhäsionsvorschriften durch das OpferRRG können die in der Rechtsprechung für den früheren Rechtszustand entwickelten Grundsätze zur Ungeeignetheit eines Adhäsionsantrages im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bei der Entscheidung gemäß § 406 Abs. 1 S. 4 StPO berücksichtigt werden (OLG Hamburg, Beschluss vom 29.07.2005 - 1 Ws 92/05).

Adhäsionsverfahren - Form und Wirkung des Antrags des Verletzten § 404 StPO

(1) Der Antrag, durch den der Anspruch geltend gemacht wird, kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten, in der Hauptverhandlung auch mündlich bis zum Beginn der Schlußvorträge gestellt werden. Er muß den Gegenstand und Grund des Anspruchs bestimmt bezeichnen und soll die Beweismittel enthalten. Ist der Antrag außerhalb der Hauptverhandlung gestellt, so wird er dem Beschuldigten zugestellt.

(2) Die Antragstellung hat dieselben Wirkungen wie die Erhebung der Klage im bürgerlichen Rechtsstreit. Sie treten mit Eingang des Antrages bei Gericht ein.

(3) Ist der Antrag vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt, so wird der Antragsteller von Ort und Zeit der Hauptverhandlung benachrichtigt. Der Antragsteller, sein gesetzlicher Vertreter und der Ehegatte oder Lebenspartner des Antragsberechtigten können an der Hauptverhandlung teilnehmen.

(4) Der Antrag kann bis zur Verkündung des Urteils zurückgenommen werden.

(5) Dem Antragsteller und dem Angeschuldigten ist auf Antrag Prozeßkostenhilfe nach denselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu bewilligen, sobald die Klage erhoben ist. § 121 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt mit der Maßgabe, daß dem Angeschuldigten, der einen Verteidiger hat, dieser beigeordnet werden soll; dem Antragsteller, der sich im Hauptverfahren des Beistandes eines Rechtsanwalts bedient, soll dieser beigeordnet werden. Zuständig für die Entscheidung ist das mit der Sache befaßte Gericht; die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das Verbot des § 308 Abs. 1 ZPO, einer Partei zuzusprechen, was nicht beantragt ist, gilt auch im Adhäsionsverfahren. Ein Verstoß gegen dieses Verbot ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BGH, Beschluss vom 27.05.2009 - 2 StR 168/09 zu StPO § 404; ZPO § 308).

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„... Die Adhäsionsanträge sind nicht rechtzeitig gestellt worden und schon deshalb unzulässig. Ein Adhäsionsantrag kann nicht mehr nach Beginn der Schlussvorträge in der tatrichterlichen Hauptverhandlung angebracht werden, soweit sie dem den Rechtszug abschließenden Urteil vorausgehen (BGH NStZ-RR 2005, 380; Beschl. vom 7. Dezember 2006 - 4 StR 505/06). Daher war die Antragstellung im Revisionsverfahren hier verspätet (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 404 Rdn. 4). Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Antragsschriften auch im Übrigen den gesetzlichen Anforderungen offensichtlich nicht genügen (vgl. § 404 Abs. 1 Satz 2 StPO). Von einer Entscheidung über die Anträge war daher gemäß § 406 Abs. 1 Satz 3 StPO abzusehen. Über die Kosten hat der Senat nach billigem Ermessen entschieden (vgl. § 472a Abs. 2 StPO). ..." (BGH, Beschluss vom 19.02.2008 - 1 StR 503/07)

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„... Das Urteil kann keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte dem Grunde nach zur Zahlung von Schmerzensgeld an die Nebenklägerinnen verurteilt worden ist. Die Adhäsionsanträge, durch die die Schmerzensgeldansprüche geltend gemacht worden sind, sind nicht in einer den Erfordernissen des § 404 Abs. 1 StPO genügenden Weise gestellt worden, was von Amts wegen zu beachten ist (BGH NStZ-RR 2005, 380; StraFo 2004, 386). Die außerhalb der Hauptverhandlung mit Schriftsätzen vom 19. April 2007 angebrachten Adhäsionsanträge sind dem Angeklagten entgegen § 404 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht zugestellt worden. In der Hauptverhandlung hat die Strafkammer ausweislich des Protokolls lediglich die Anträge der Nebenklägerinnen auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Adhäsionsverfahren gemäß § 404 Abs. 5 StPO mit den Prozessbeteiligten erörtert und sodann beschieden. Allein dies belegt jedoch nicht, dass auch die das Adhäsionsverfahren in der Sache bestimmenden Anträge der Nebenklägerinnen auf Feststellung der Pflicht des Angeklagten, ihnen dem Grunde nach ein Schmerzensgeld zu zahlen, gestellt worden sind (s. § 404 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Eine Zurückverweisung der Sache allein zur prozessordnungsgemäßen Nachholung des Adhäsionsverfahrens kommt nicht in Betracht, denn die Anträge könnten nicht mehr rechtzeitig gestellt werden (s. § 404 Abs. 1 Satz 1 StPO) und sind daher unzulässig (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 406 Rdn. 10). Der Senat spricht daher aus, dass von einer Entscheidung über die Adhäsionsanträge abgesehen wird (§ 406 Abs. 1 Satz 3 und 6 StPO; vgl. Meyer-Goßner aaO § 406 a Rdn. 5). ..." (BGH, Beschluss vom 11.10.2007 - 3 StR 426/07)

***

Ein außerhalb der Hauptverhandlung gestellter Adhäsionsantrag ist unwirksam, wenn er dem Angeklagten nicht förmlich zugestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 26.08.2005 - 3 StR 272/05).

*** (OLG)

Die Verteidigerbestellung umfasst auch das Adhäsionsverfahren. Das Gebot der ‚Waffengleichheit' spricht dafür, dass das Pflichtverteidigermandat auch ohne gesonderte Beiordnung die ‚Verteidigung' gegen im Adhäsionsverfahren geltend gemachte Ansprüche umfasst, zumal ein Angeklagter gerade mit der Prüfung und gegebenfalls Abwehr zivilrechtlicher Haftungsansprüche regelmäßig eher überfordert sein dürfte als mit seiner Verteidigung gegen den Strafvorwurf. Einem Pflichtverteidiger kann daher im Einzelfall zusätzlich zu den Pflichtverteidigergebühren für seine Tätigkeit im Adhäsionsverfahren, wie von ihm beantragt, die Verfahrensgebühr sowie die Einigungsgebühr zuzüglich der darauf entfallenden Umsatzsteuer zustehen (OLG Rostock, Beschluss vom 15.06.2011 - I Ws 166/11 zu StVO §§ 141, 140 Abs. 2, 404 Abs. 5; RVG VV Nr. 4143).

***

Adhäsionsverfahren - Zulässigkeit des Antrags des Verletzten § 403 StPO

Der Verletzte oder sein Erbe kann gegen den Beschuldigten einen aus der Straftat erwachsenen vermögensrechtlichen Anspruch, der zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehört und noch nicht anderweit gerichtlich anhängig gemacht ist, im Strafverfahren geltend machen, im Verfahren vor dem Amtsgericht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes.

Hinweise:

Das Opfer einer Straftat hat die Möglichkeit, seine zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter im Strafverfahren geltend zu machen. Die Einzelheiten sind in den §§ 403 - 406c StPO geregelt.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob der Antragsteller im Adhäsionsverfahren berechtigt ist, den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. ...

Der Beschluss des Amtsgerichts Heidelberg vom 14. März 2006 und der Beschluss des Landgerichts Heidelberg vom 3. April 2006 verletzen den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

1. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den gesetzlichen Richter.

Ziel der Verfassungsgarantie ist es, der Gefahr einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter eröffnet sein könnte (vgl.BVerfGE 17, 294 <299>; 48, 246 <254>; 82, 286 <296>; 95, 322 <327> ). Damit sollen die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl.BVerfGE 95, 322 <327>).

Deshalb verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den Gesetzgeber dazu, eine klare und abstrakt-generelle Zuständigkeitsordnung zu schaffen, die für jeden denkbaren Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die Entscheidung zuständig ist. Jede sachwidrige Einflussnahme auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen und von außen soll dadurch verhindert werden. Die Gerichte sind bei der Anwendung der vom Gesetzgeber geschaffenen Zuständigkeitsordnung verpflichtet, dem Gewährleistungsgehalt und der Schutzwirkung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung zu tragen.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darüber hinaus auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl.BVerfGE 10, 200 <213 f.>; 21, 139 <145 f.>; 30, 149 <153>; 40, 268 <271>; 82, 286 <298>; 89, 28 <36>).

Der Gesetzgeber hat deshalb in materieller Hinsicht Vorsorge dafür zu treffen, dass die Richterbank im Einzelfall nicht mit Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz eines Unbeteiligten und Neutralen gegenüberstehen. Die materiellen Anforderungen der Verfassungsgarantie verpflichten den Gesetzgeber dazu, Regelungen vorzusehen, die es ermöglichen, einen Richter, der im Einzelfall nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet, abzulehnen oder von der Ausübung seines Amtes auszuschließen (vgl.BVerfGE 21, 139 <146> ; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Februar 2006 - 2 BvR 836/04 -, StraFo 2006, S. 232; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 - 2 BvR 625/01, 2 BvR 638/01 -, NJW 2005, S. 3410; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Juli 2005 - 2 BvR 497/03 -, NVwZ 2005, S. 1304).

2. Diese Grundsätze gelten auch für das Adhäsionsverfahren nach §§ 403 ff. StPO.

a) Ob dem Antragsteller im Adhäsionsverfahren ein Recht zur Ablehnung des Gerichts wegen Besorgnis der Befangenheit zukommt, ist im Schrifttum umstritten; die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich hierzu noch nicht verhalten. Die ein Ablehnungsrecht verneinende Ansicht stützt sich darauf, dass ein solches - anders als für die Staatsanwaltschaft, den Privatkläger und den Beschuldigten (§ 24 Abs. 3 Satz 1 StPO) sowie den Nebenkläger (§ 397 Abs. 1 Satz 3 StPO) - nicht gesetzlich vorgesehen sei. Dem Adhäsionskläger kämen auch nicht - wie dem Beschuldigten im Sicherungsverfahren (§ 414 Abs. 1 StPO), dem Einziehungsbeteiligten (§ 433 Abs. 1, § 440 Abs. 3 StPO), dem Antragsteller im Nachverfahren (§ 441 StPO) und dem Beteiligten im Verfahren bei Festsetzung von Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen (§ 444 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 433 Abs. 1 StPO) - die Befugnisse des Angeklagten und damit das Ablehnungsrecht zu. Ein Ablehnungsrecht des Adhäsionsklägers sei nicht erforderlich, weil er seine Ansprüche vor den Zivilgerichten verfolgen könne und also keine Rechtsnachteile erleide. Im Übrigen nehme die ablehnungsberechtigte Staatsanwaltschaft die Interessen des Geschädigten wahr (vgl. Wendisch, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 1999, § 24 Rn. 44 ff.; Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2001, § 404 Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl. 2006, § 24 Rn. 20; Velten, in: Systematischer Kommentar, StPO, Stand: September 2003, § 404 Rn. 10; Stöckel, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, Stand: Februar 2006, § 404 Rn. 9; Hamm, NJW 1974, S. 682 <683>). Die Gegenansicht will dem Adhäsionskläger ein Ablehnungsrecht zuerkennen, da er nach Anbringung des Entschädigungsantrags Verfahrensbeteiligter sei und nicht schlechter als in einem Zivilprozess stehen dürfe (vgl. Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl. 2003, § 404 Rn. 12; Köckerbauer, NStZ 1994, S. 305 <307>; Meier/Dürre, JZ 2006, S. 18 <21 f.>; Teplitzky, MDR 1970, S. 106).

b) Das Adhäsionsverfahren nach §§ 403 ff. StPO eröffnet dem Geschädigten einer Straftat die Möglichkeit, im Strafverfahren materielle Kompensation für erlittene Schäden zu erlangen. Rechtstatsächliche Untersuchungen zeigen, dass für Opfer von Straftaten das Wiedergutmachungsbedürfnis, gerade auch in seiner finanziellen Dimension, generell eine sehr große Rolle spielt (vgl. Kilchling, NStZ 2002, S. 57 <62>; ders., DVJJ-Journal 2002, S. 14 m.w.N.; BTDrucks 15/814, S. 6 m.w.N.). Im Einzelfall - wenn z.B. aufwändige Fahndungsmaßnahmen und Zwangsmittel erforderlich sind, um den staatlichen Strafanspruch durchzusetzen - kann die Anhaftung der Entschädigungsmöglichkeit an das Strafverfahren für den Geschädigten die einzige Möglichkeit darstellen, Kompensation zu erlangen. Der Gesetzgeber hat vor diesem Hintergrund die Rechte des Adhäsionsklägers mehrfach gestärkt in dem Bestreben, dem Adhäsionsverfahren in der Rechtswirklichkeit eine größere Bedeutung zu verschaffen (vgl. Brokamp, Das Adhäsionsverfahren - Geschichte und Reform, 1990; Dallmeyer, JuS 2005, S. 327; Hilger, GA 2004, S. 478 <482 ff.>). Mit den Änderungen durch das Opferrechtsreformgesetz vom 24. Juni 2004 (BGBl I S. 1354) beabsichtigte der Gesetzgeber, die Durchführung des Adhäsionsverfahrens zum Regelfall der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche des Opfers zu machen (vgl. BTDrucks 15/1976, S. 8 <16>; Protokoll der 71. Sitzung des Deutschen Bundestags am 5. November 2003, S. 6082 A; Protokoll der 75. Sitzung des Deutschen Bundestags am 13. November 2003, S. 6470 B; Protokoll der 94. Sitzung des Deutschen Bundestags am 4. März 2004, S. 8401 B, 8403 C, 8406 B).

c) Vor diesem Hintergrund ist der Antragsteller im Adhäsionsverfahren als Rechtsuchender im Sinne der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anzusehen, dem die Ablehnung des gesetzlichen Richters offen steht, wenn dieser nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet. Da das Adhäsionsverfahren seit seiner Stärkung durch das Opferrechtsreformgesetz den gesetzlichen Regelfall der Durchsetzung von Opferansprüchen darstellt, ist der Antragsteller in erheblichem Maße beschwert, wenn das Verfahren, veranlasst durch ein parteiliches Verhalten des gesetzlichen Richters, scheitert und der Antragsteller sich auf ein neues - zeit- und kostenintensives - Verfahren vor den Zivilgerichten verwiesen sieht.

3. Die gesetzliche Ausgestaltung des Adhäsionsverfahrens in §§ 403 ff. StPO kann in einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gewährleistung eines Ablehnungsrechts des Adhäsionsklägers genügenden Weise ausgelegt werden.

Zwar hat der Gesetzgeber ein solches Recht - anders als in § 24 Abs. 3 und § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO - nicht ausdrücklich normiert. Dem Gesetzgebungsverfahren lässt sich aber entnehmen, dass er mit Blick auf einen die Sach- und Rechtslage einseitig grob verkennenden Vergleichsvorschlag des Gerichts gemäß § 405 Abs. 1 StPO oder Begleitumstände, die Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters begründen können, das Stellen eines Befangenheitsantrags auch nicht generell ausschließen wollte (vgl. BTDrucks 15/1976, S. 15). Allerdings bezieht sich der Gesetzgeber damit wohl auf das Ablehnungsrecht des Angeklagten (vgl. Protokoll der 75. Sitzung des Deutschen Bundestags am 13. November 2003, S. 6463 D - 6464 A m.d.H. auf BGHSt 37, S. 263 <264>). Dass der Gesetzgeber ein Ablehnungsrecht des Adhäsionsklägers erwogen hätte, ist nicht zu erkennen. Damit ist von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen.

Nach § 404 Abs. 2 StPO treten mit Eingang des Antrags bei Gericht die Wirkungen der Klageerhebung im bürgerlichen Rechtsstreit ein. Mit Einreichung der Klage bei Gericht ist im bürgerlichen Rechtsstreit die Möglichkeit eröffnet, ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO zu stellen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 42 Rn. 2). Die Rechtsfolgenverweisung des § 404 Abs. 2 StPO ist damit in verfassungskonformer Auslegung so zu verstehen, dass sie sich auf die Begründung eines Ablehnungsrechts des Adhäsionsklägers mit Eingang seines Antrags bei Gericht erstreckt. Über ein Ablehnungsgesuch des Adhäsionsklägers ist dann nach den für den Strafprozess geltenden Vorschriften der §§ 22 ff. StPO zu entscheiden. ..." (BVerfG, 2 BvR 958/06 vom 27.12.2006, Absatz-Nr. (1 - 22), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20061227_2bvr095806.html)

agent provocateur

Siehe unter „Lockspitzeleinsatz - Anstiftung" und „Strafzumessung".

Agentur für Grundrechte

Siehe unter „Europäischer Haftbefehl".

Akustische Wohnraumüberwachung

Siehe unter „Herstellung von Lichtbildern, Observations- und Abhörmaßnahmen".

Akteneinsicht - Aussetzung der Hauptverhandlung

„... Es mag zudem Einzelfälle geben, in denen der Grundsatz des fairen Verfahrens ausnahmsweise eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Freigabe der geheimgehaltenen Ermittlungsakten gebieten kann. Umstände, die das LG zu einem solchen Vorgehen hätten anhalten können, sind hier nicht ersichtlich und auch nicht dargetan. Für eine offensichtlich fehlerhafte Annahme einer Gefährdung des Untersuchungszwecks in dem Ermittlungsverfahren der StA Düsseldorf und eine unvertretbare Hinnahme der darauf gegründeten Akteneinsichtsversagung durch das LG fehlen ausreichende Anhaltspunkte. ..." (BGH, Beschluss vom 11.11.2004 - 5 StR 299/03)

***

„... 3. a) Im übrigen genügt der Vortrag nicht, dem Revisionsgericht darzulegen (auch aus dem Protokoll ergibt sich insoweit nichts), der Antrag auf Akteneinsicht habe sich auf Verfahrensakten oder (bereits) beigezogenen Akten bezogen. Allein die Akten des AG Augsburg 5 Ls 104 Js 140812/96 bezüglich H. wurden als Beiakten geführt. Insoweit bekam der Verteidiger R. am 2. 2. 1998 Akteneinsicht. Es trifft zu, daß aus der sog. ‚H.-Akte' (5 Ls 104 Js 142405/96) Vorhalte gemacht und darin befindliche Skizzen in Augenschein genommen wurden. Die Revision verschweigt jedoch, daß diese Akten - infolge Verbindung - mit den vorgenannten beigezogenen Akten identisch sind, Akteneinsicht also gewährt worden war. Das Vorliegen weiterer Akten wird nicht in der revisionsrechtlich erforderlichen Bestimmtheit behauptet, sondern nur deren ‚Verwendung' angesprochen. In diesem Rahmen verlesene Urkunden und nachgereichte Protokolle waren, wie sich aus dem Beschl. des LG ergibt, dem Verteidigerübergeben worden.

b) Selbst wenn man den Antrag auf Aussetzung und Akteneinsicht dahin auslegen könnte, er beziehe sich - neben der oben genannten, der Verteidigung tatsächlich zugänglich gemachten ‚H.-Akte' - auf andere dem Gericht bereits vorliegende Akten, könnte die Rüge gleichwohl keinen Erfolg, haben, weil sie lediglich im Zusammenhang mit dem Aussetzungsantrag über § 338 Nr. 8 StPO durchgreifen könnte (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O., § 147 Rdnr. 43). Insoweit fehlt es aber an dem zu verlangenden substantiierten Vortrag, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten (vgl. BGH NStZ 1996, 99). Denn die Beschränkung gem. § 338 Nr. 8 StPO ‚in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt' muß sich aus dem Tatsachenvortrag ergeben, um dem Revisionsgericht die Prüfung des Beruhens zu ermöglichen (vgl. BGH NStZ 1998, 369). Daß insoweit ‚nicht auszuschließen (sei), daß sich bei Gewährung der Akteneinsicht Anhaltspunkte für eine weitergehende Verteidigung des Angekl. ergeben hätten', genügt nicht. ..." (BGH, Beschluss vom 02.02.1999 - 1 StR 636/98)

***

„ ... Die Rüge, das LG habe unter Verletzung der § 222 a Abs. 2 Nr. 8 StPO, § 338 Nr. 8 StPO - gemeint ist ersichtlich statt § 222 a § 265 Abs. 4 - einen Antrag des Verteidigers auf Vertagung, zumindest aber auf Unterbrechung der Hauptverhandlung für mindestens eine Woche zu Unrecht abgelehnt, greift nicht durch.

Der Antrag war damit begründet, der Verteidiger habe auf seinen Antrag beigezogene Strafakten gegen weitere Tatbeteiligte erst am 16./17./18. 1. 1995 erhalten und habe sie daher bis zum Beginn der Hauptverhandlung am 19. 1. 1995 nicht durcharbeiten können. Das LG hat den Antrag abgelehnt, und zwar insbes. deshalb, weil zwar der Hauptbelastungszeuge S. bereits am ersten Verhandlungstag vernommen werden sollte, dem Verteidiger aber bereits zugesagt war, daß S. nochmals, frühestens auf den 26. 1. 1995 vorgeladen werden solle, so daß der Verteidiger noch die Gelegenheit habe, Fragen an den Zeugen zu stellen oder Vorhalte zu machen, die sich aus den Beiakten ergeben könnten. Tatsächlich wurde S. am 26. 1. 1995 ergänzend vernommen. Bei diesem Ablauf des Verfahrens hätte der Bf. näher darlegen müssen, welche Anknüpfungspunkte für Fragen und Vorhalte sich aus den Akten ergeben haben, warum sich aus der Durcharbeitung der Akten ergebende Fragen nicht bei der erneuten Vernehmung des Zeugen eine Woche später angebracht werden konnten und warum nicht bis zu diesem Zeitpunkt der dem Angekl. gegebene Rat, sich nicht zur Sache einzulassen, überprüft werden konnte (vgl. BGH StV 1990, 532). Insoweit ist der Fall vergleichbar mit der Aufklärungsrüge hinsichtlich Beiziehung von Akten, die gleichfalls einen genauen Vortrag dazu voraussetzt, welche Beweistatsache wo in den Akten gefunden hätte werden können. ..." (BGH StV 1999, 298).

***

„... Allerdings hätte der Angekl. in der Hauptverhandlung auf die Verteidigung durch RA H. verzichten können. Dies ist nicht geschehen. Weder in der rügelosen Einlassung noch im Unterlassen eines Aussetzungsantrags kann ein wirksamer Verzicht des Angekl. auf die Anwesenheit seines gewählten Verteidigers gesehen werden. Ein solcher Verzicht setzt die Kenntnis des Angekl. voraus, daß sein Verteidiger nicht geladen wurde und daß er deshalb die Aussetzung beantragen kann (vgl. RG GA 68 (1920) S. 355; Gollwitzer a.a.O. Rdnr. 19 und 24; Hanack-LR a.a.O. § 337 Rdnr. 275). Es ist nichts dafür zu ersehen, daß der vom Vorsitzenden des Tatgerichts nicht belehrte Angekl. sein Antragsrecht kannte. ..." (BGH, Urteil vom 09.10.1989 - 2 StR 352/89)

Der Verfahrensfehler führt zur Aufhebung des Urteils, weil nicht davon ausgegangen werden kann, daß die Aufgaben von RA H. nach dem Willen des Angekl. vom bestellten Verteidiger mit übernommen worden sind und weil sich nicht ausschließen läßt, daß die Hauptverhandlung in Anwesenheit von RA H. zu einem für den Angekl. günstigeren Ergebnis geführt hätte. ..."

***

Lehnt das Gericht einen zu Beginn der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung ab, weil ein rechtzeitig gestellter Akteneinsichtsantrag nicht beschieden und Akteneinsicht auch nicht gewährt worden ist, wird die Verteidigung des Angeklagten in unzulässiger Weise beschränkt. Dabei spielt es keine Rolle, daß einem weiteren zum Pflichtverteidiger bestellten Rechtsanwalt rechtzeitig Akteneinsicht gewährt worden ist (BGH, Beschluss vom 16.10.1984 - 5 StR 643/84).

***

Fehlen in beigezogenen Ermittlungsakten in Zeugenvernehmungsniederschriften mehrere Seiten, wird nicht deutlich, ob eine vernommene Person als Beschuldigter oder Zeuge ausgesagt hat oder ist nicht erkennbar, ob die vernommene Person den Wortlaut der polizeilich gefertigten Niederschrift genehmigt hat, ist der aus § 147 StPO sich ergebende Anspruch der Verteidigung auf vollständige Akteneinsicht verletzt mit der Folge, daß die Hauptverhandlung auszusetzen ist, bis die Staatsanwaltschaft die betreffenden Vernehmungen ergänzt oder die Originalakten beigezogen und vorgelegt hat (LG Koblenz StV 1997, 238).

Akteneinsichtsrecht des Rechtsvertreters § 406 e StPO

(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 genannten Fällen bedarf es der Darlegung eines berechtigten Interesses nicht.

(2) Die Einsicht in die Akten ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. Sie kann versagt werden, soweit der Untersuchungszweck gefährdet erscheint oder durch sie das Verfahren erheblich verzögert würde.

(3) Auf Antrag können dem Rechtsanwalt, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke in seine Geschäftsräume oder seine Wohnung mitgegeben werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

(4) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befaßten Gerichts. Gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 kann gerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des § 161 a Abs. 3 Satz 2 bis 4 beantragt werden. Die Entscheidung des Vorsitzenden ist unanfechtbar. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

(5) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 können dem Verletzten Auskünfte und Abschriften aus den Akten erteilt werden; die Absätze 2 und 4 sowie § 478 Abs. 1 Satz 3 und 4 gelten entsprechend.

(6) § 477 Abs. 5 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ist mit der Gewährung von Akteneinsicht an den Verletzten ein Eingriff in Grundrechtspositionen des Beschuldigten, namentlich in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung verbunden, darf sie erst gewährt werden, wenn der Beschuldigte Gelegenheit hatte, zum Gesuch Stellung zu nehmen (BVerfG, Beschluss vom 15. 4. 2005 - 2 BvR 465/05).

*** (BGH)

„... I. 1. Der GBA hat ein Ermittlungsverfahren gegen die oben genannten vormaligen Besch. wegen des Verdachts einer Strafbarkeit nach dem Völkerstrafgesetzbuch (VStGB) und anderer Delikte geführt. Dieses Ermittlungsverfahren ist mit Verfügung des GBA v. 16.04.2010 gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Am 13.10.2010 hat der GBA eine offene Version der als geheime Verschlusssache eingestuften Einstellungsverfügung an RA K. übersandt. Dieser hatte sich als Vertreter des H. zur Akte gemeldet, dessen beiden Söhne durch den hier verfahrensgegenständlichen Luftangriff v. 04.09.2009 in A., getötet worden sein sollen. Gegen die Einstellung des Ermittlungsverfahrens hat RA K. für den Ast. am 15.11.2010 bei dem OLG D. einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Klageerzwingungsverfahren (§ 172 Abs. 2, 3 StPO) gestellt.

2. Mit Verfügung v. 03.09.2010 hat der GBA RA K. auf dessen Antrag hin Akteneinsicht für H. gem. § 406e Abs. 1 StPO in die offenen und - nach Abgabe einer entsprechenden Verpflichtungserklärung - auch in die als ‚VS-VERTRAULICH' eingestuften Teile der Ermittlungsakte gewährt. Eine Akteneinsicht in die als ‚VS-GEHEIM' eingestuften Aktenbestandteile hat der GBA gem. § 406e Abs. 2 S. 1 StPO abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Das Interesse der am Einsatz der vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen eingerichteten internationalen Sicherheitsunterstützungstruppe (International Security Assistance Force, ISAF) beteiligten Soldaten (und, wie in der Stellungnahme des GBA v. 25.01.2011 ergänzend ausgeführt: ihrer Informanten) an der Geheimhaltung der in den Akten enthaltenen militärischen Geheimnisse sei größer als das berechtigte Interesse der Verletzten, den gesamten Akteninhalt kennenzulernen. Die als ‚VS-GEHEIM' eingestuften Aktenbestandteile enthielten ausschließlich militärisches Tatsachenmaterial oder setzten sich mit diesem auseinander. Gelangten diese Informationen an die Öffentlichkeit oder gar in die Hände des militärischen Gegners, führe dies zu einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben der am bewaffneten Konflikt beteiligten ISAF-Soldaten (und ihrer Informanten). Demgegenüber werde das Interesse der Verletzten, ein Klageerzwingungsverfahren zu betreiben, nicht beeinträchtigt, weil insoweit in erforderlichem Umfang Teilakteneinsicht gewährt werde. Insbes. die offene Version des Einstellungsvermerks biete eine ausreichende Grundlage zur Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 172 Abs. 3 StPO.

Vor seiner Entscheidung über die Akteneinsicht gem. § 406e Abs. 1 StPO hatte der GBA sowohl den Verteidigern als auch dem Bundesministerium der Verteidigung Gelegenheit gegeben, zur Frage des schutzwürdigen Interesses an der Verweigerung der Akteneinsicht Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit haben sowohl der Verteidiger von K. als auch das Bundesministerium der Verteidigung Gebrauch gemacht. Das Bundesministerium der Verteidigung hat ausgeführt, dass als überwiegendes schutzwürdiges Interesse anderer Personen i.S.d. § 406e Abs. 2 S. 1 StPO auch das Wohl des Bundes zu berücksichtigen sei und dass dieses im konkreten Fall gegenüber berechtigten Interessen Geschädigter überwiege.

3. Gegen die teilweise Versagung der Akteneinsicht wendet sich der Ast. mit dem vorliegenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 406e Abs. 4 S. 2 StPO). ...

II. 1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist statthaft (§ 406e Abs. 4 S. 2 StPO) und auch im Übrigen zulässig.

a) Über die Gewährung der Akteneinsicht für den Verletzten entscheidet im vorbereitenden Verfahren die StA (§ 406e Abs. 4 S. 1 Hs. 1 StPO), hier mithin der GBA. Gegen die Entscheidung der StA kann gem. § 406e Abs. 4 S. 2 StPO gerichtliche Entscheidung durch das nach § 162 StPO zuständige Gericht beantragt werden. Zuständig für die vorliegend beantragte gerichtliche Entscheidung ist der Ermittlungsrichter des BGH (§ 162 Abs. 1 S. 1, § 169 Abs. 1 S. 2 StPO).

b) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist statthaft. Hierzu bedarf es keiner abschließenden Entscheidung hinsichtlich der Verletzteneigenschaft des Ast. (§ 406e Abs. 1 StPO). Denn der GBA hat diese unter Zurückstellung seiner in der Stellungnahme v. 25.01.2011 näher ausgeführten Restzweifel als hinreichend dargelegt angesehen und auf dieser Grundlage eine Einsichtnahme in Akte, soweit sie nicht als ‚VS-GEHEIM' eingestuft ist, gewährt. Damit ist auch für die Entscheidung über den vorliegenden Antrag gem. § 406e Abs. 4 S. 2 StPO von der Verletzteneigenschaft des Ast. auszugehen.

2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch nicht begründet.

a) Gemäß § 406e Abs. 1 S. 1 StPO kann für den Verletzten ein RA die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 StPO genannten Fällen - und damit auch hier (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO) - bedarf es einer solchen Darlegung indes nicht.

b) Nach § 406e Abs. 2 S. 1 StPO ist die Einsicht in die Akten - zwingend - zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Besch. oder anderer Personen entgegenstehen. Dieses Abwägungsgebot gilt auch für den Nebenklageberechtigten (§ 395 StPO; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 406e Rn. 6 m.w.N.; LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., § 406e Rn. 2).

Bei der Prüfung gem. § 406 Abs. 2 S. 1 StPO ist davon auszugehen, dass diese Vorschrift einen vertretbaren Ausgleich im schwierigen Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz, Verteidigungsinteressen, Wahrheitsfindung, Funktionsinteressen der Strafrechtspflege und dem legitimen, verfassungsrechtlich abzuleitenden Informationsanspruch des Verletzten sucht (BGH, Beschl. v. 18.01.1993 - 5 AR (VS) 44/92, BGHSt 39, 112, 115 [= StV 1993, 118]; LR/Hilger, a.a.O. Rn. 3; vgl. auch BT-Drucks. 10/5305, S. 18). Deshalb sind im Rahmen des § 406e Abs. 2 S. 1 StPO die gegenläufigen Interessen des Verletzten sowie des Besch. oder anderer Personen sorgfältig gegeneinander abzuwägen, um hierdurch festzustellen, welchem Interesse im Einzelfall der Vorrang gebührt (BVerfG, NJW 2007, 1052, 1053; BVerfG, ZIP 2009, 1270 Rn. 24; vgl. auch BVerfG NJW 2003, 501, 503).

c) Diese Grundsätze hat der GBA bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Die von ihm vorgenommene Abwägung der gegenläufigen Interessen lässt keinen Fehler erkennen und ist auch im Ergebnis zutreffend. Unter Würdigung des Inhalts der Akte - einschließlich der als ‚VS-GEHEIM' eingestuften Bestandteile, die dem Gericht zur Entscheidung über den Antrag gem. § 406e Abs. 4 S. 2 StPO vorlagen - ist in Übereinstimmung mit dem GBA davon auszugehen, dass die schutzwürdigen Interessen anderer Personen, hier namentlich der Schutz von Leib und Leben der am ISAF-Einsatz beteiligten Soldaten und der Personen, die mit ihnen zusammenarbeiten, insbes. ihrer Informanten, das Informationsinteresse des Ast. überwiegen. Der GBA hat daher zu Recht eine Einsichtnahme in die als ‚VS-GEHEIM' eingestuften Teile der Ermittlungsakte versagt.

aa) Dabei kann die in Rspr. und Lit., soweit ersichtlich, bisher noch nicht erörterte Frage offen bleiben, ob zu den anderen Personen gem. § 406e Abs. 2 S. 1 StPO auch die Bundesrepublik Deutschland gehört und im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung demnach das Wohl und Sicherheitsinteressen des Bundes zu berücksichtigen sind. Denn jedenfalls gehören die am ISAF-Einsatz beteiligten Soldaten sowie deren Mitarbeiter und Informanten zu dem Kreis der Personen, deren schutzwürdige Interessen im Rahmen der Abwägung gem. § 406e Abs. 2 S. 1 StPO zu berücksichtigen sind.

bb) Anders als der Ast. meint, sind andere Personen gem. dieser Vorschrift nicht nur solche, die in einem sehr engen, unmittelbaren Zusammenhang mit dem Ermittlungsverfahren stehen und konkret individualisiert in den Akten benannt oder beschrieben sind. Eine solche Einschränkung des Personenkreises lässt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck des § 406 Abs. 2 S. 1 StPO.

Nach der Gesetzesbegründung verfolgte der Gesetzgeber bei der Neugestaltung der formellen Verletztenbeteiligung am Verfahren das Ziel, dem Verletzten schon im Vorverfahren gewisse Mindestbefugnisse zu gewähren, wozu diesem u.a. ein gesetzliches Akteneinsichtsrecht eingeräumt und gleichzeitig sichergestellt werden sollte, dass die schutzwürdigen Interessen des Besch. und anderer Personen an der Wahrung ihrer persönlichen Daten nicht unvertretbar beeinträchtigt und Verfahrensverzögerungen vermieden werden (BT-Drucks. 10/5305, S. 8; vgl. auch die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 10/6124, S. 12). Weiter wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass § 406e Abs. 2 S. 1 StPO mit Rücksicht auf die berechtigten Schutzinteressen und Belange des Besch. und Dritter vorsehe, dass eine Akteneinsicht des Verletzten im Interesse des Persönlichkeitsschutzes des Besch. oder Dritter zu versagen sei, wenn deren Interesse an der Geheimhaltung ihrer in den Akten enthaltenen persönlichen Daten überwiege (BT-Drucks. 10/5305, S. 18).

Mag auch der Schwerpunkt der Gesetzesbegründung in dem Schutz des Rechts der genannten Personen auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG; vgl. BVerfG, ZIP 2009, 1270 Rn. 16 m.w.N.) zu sehen sein (vgl. LR/Hilger, a.a.O. Rn. 9; KK-Engelhardt, StPO, 6. Aufl., § 406e Rn. 3), so lässt die Begründung doch keine Beschränkung der im Rahmen des § 406e Abs. 2 S. 1 StPO zu berücksichtigenden schutzwürdigen Interessen auf diesen Gesichtspunkt und damit auch keine entsprechende Beschränkung des schutzwürdigen Personenkreises auf solche Personen, deren personenbezogene Daten in der Akte enthalten sind, erkennen.

Dem entsprechend hat das BVerfG in den bereits erwähnten Entscheidungen ausgeführt, zu den schutzwürdigen Interessen des Besch. zähle auch (mithin: nicht alleine) sein Interesse an der Geheimhaltung persönlicher Daten (BVerfG, NJW 2007, 1052, 1053; BVerfG, ZIP 2009, 1270 Rn. 24). Dies gilt in gleicher Weise für die anderen in § 406e Abs. 2 S. 1 StPO genannten Personen.

Demgem. werden als schutzwürdige Interessen gem. § 406e Abs. 2 S. 1 StPO neben den persönlichkeitsrechtlichen Interessen im weitesten Sinne (vgl. hierzu im Einzelnen: LR/Hilger, a.a.O.; vgl. auch BeckOK-Weiner, Bearb. 15.01.2011, § 406e Rn. 3; Meyer-Goßner, a.a.O.) beispielsweise auch wirtschaftliche Interessen, wie etwa Geschäftsund Betriebsgeheimnisse umfasst (LR/Hilger, a.a.O. m.w.N.; vgl. auch BVerfG, wistra 2002, 335, 337).

Wenn aber bereits wirtschaftliche Interessen an der Geheimhaltung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen als schutzwürdige Interessen anerkannt sind, muss dies - wie der GBA in seiner Stellungnahme v. 25.01.2011 zutreffend ausgeführt hat - nach dem Sinn und Zweck des § 406e Abs. 2 S. 1 StPO auch - und erst recht - für militärische Geheimnisse gelten, die dem Schutz des durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG garantierten Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit der Soldaten und der mit ihnen zusammenarbeiten Personen, hier insbes. der afghanischen Informanten, gelten (so auch BeckOK/Weiner, a.a.O., sowohl für militärische Geheimnisse als auch für die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit).

Entgegen der Auffassung des Ast. erfordert die Berücksichtigung des schutzwürdigen Interesses der vorstehend genannten Personen im Rahmen der Abwägung gem. § 406e Abs. 2 S. 1 StPO nicht, dass diese konkret individualisiert in den Akten benannt oder beschrieben sind. Denn die hier von einer Offenbarung der militärischen Geheimnisse ausgehende Gefahr für Leib oder Leben beschränkt sich nicht auf die mit dem verfahrensgegenständlichen Luftangriff unmittelbar im Zusammenhang stehenden Soldaten, Mitarbeiter und Informanten, sondern umfasst angesichts des Inhalts der als ‚VS-GEHEIM' eingestuften Teile der Akte die in Afghanistan, insbes. in der oben genannten Provinz eingesetzten ISAF-Soldaten und die mit diesen zusammenarbeitenden Personen insgesamt.

In Übereinstimmung mit der Einschätzung des GBA ist aufgrund des Inhalts des geheimhaltungsbedürftigen Teils der Akte davon auszugehen, dass die darin enthaltenen Informationen, gelangten sie der Gegenseite zur Kenntnis, dieser einen erheblichen militärischen Vorteil verschaffen würden, der insbes. zu einem Angriff mit möglicherweise tödlichen Folgen genutzt werden könnte. Zudem bestünde eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben des Informanten, der in der Nacht des verfahrensgegenständlichen Luftangriffs die Informationen zu den auf der Sandbank sich aufhaltenden Personen geliefert hat, da der Akteninhalt Rückschlüsse auf dessen Identität zulässt und unweigerlich zu einer Namhaftmachung führen würde.

cc) Aus den vorstehend genannten Gründen folgt auch, dass überwiegende schutzwürdige Interessen der erwähnten anderen Personen einem uneingeschränkten Akteneinsichtsrecht des Ast. entgegenstehen. Dabei ist im Rahmen der Abwägung der gegenläufigen Interessen auch zu berücksichtigen, dass der Verletztenvertreter, wie der GBA in seiner oben genannten Stellungnahme zutreffend ausgeführt hat, mit der bereits gewährten (Teil-) Akteneinsicht und der offenen Version des Einstellungsvermerks, die vom Originalvermerk in geringstmöglichem Maße abweicht und keine tatsachen- oder sinnverändernden textlichen Abweichungen aufweist, ausreichende Informationen für die Fertigung eines zulässigen Klageerzwingungsantrags (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2000, 1027 m.w.N.) erhalten hat. Letzteres stellt auch die Antragsbegründung nicht in Abrede.

Dass der Ast. darüber hinausgehend im Klageerzwingungsverfahren aufgrund der Geheimhaltung nicht umfassend zu der vom GBA vorgenommenen Beweiswürdigung Stellung nehmen kann, ist angesichts des oben erwähnten Gewichts der schutzwürdigen Interessen der Soldaten, Mitarbeiter und Informanten hinnehmbar, zumal das OLG im Rahmen der (möglichen) Prüfung der Begründetheit des Klageerzwingungsantrags eine umfassende eigene Würdigung der Beweismittel von Amts wegen vorzunehmen haben wird.

dd) Ohne Erfolg macht der Ast. geltend, dem RA des Verletzten stehe ebenso wie dem Verteidiger des Besch., soweit nicht § 96 StPO eingreife, ein uneingeschränktes, auch die geheimnisbedürftigen Teile der Akte umfassendes Akteneinsichtsrecht zu. Der Ast. verkennt dabei, dass der Besch. in stärkerem Maße auf die Akteneinsicht angewiesen ist als der Verletzte. In der Gesetzesbegründung zu § 406e Abs. 2 S. 1 StPO wird hierzu ausgeführt, dass namentlich im Interesse der berechtigten Schutzinteressen und Belange des Besch. und Dritter, aber auch im Interesse der Wahrheitsfindung und der Verfahrensökonomie das Akteneinsichtsrecht des Verletzten stärkeren Restriktionen unterliegen müsse als das des Besch. nach § 147 StPO. Das Akteneinsichtsrecht sei für den Verletzten zwar ein wichtiges Informationsmittel, es sei für ihn aber nicht von der gleichen zentralen Bedeutung wie für den Besch., für dessen effektive Verteidigungsmöglichkeit es uneingeschränkt unerlässlich sei. Deshalb knüpfe das Gesetz bei § 406e StPO zwar in der Terminologie an § 147 StPO an, gestalte aber im Übrigen das Akteneinsichtsrecht des Verletzten selbständig aus (BT-Drucks. 10/5305, S. 18; ebenso KK-Engelhardt, a.a.O. Rn. 1; Meyer-Goßner, a.a.O. Rn. 1; LR/Hilger, a.a.O. Rn. 3).

ee) Auch die Ausführungen des Ast. zum Informationsfreiheitsgesetz (IFG) greifen nicht durch. Zwar enthält das IFG - anders als die StPO - u.a. eine spezielle Regelung, wonach der gem. § 1 IFG grundsätzlich bestehende Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen im Interesse des Schutzes besonderer öffentlicher Belange nicht besteht, wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift oder durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen geregelten Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht unterliegt (§ 3 Nr. 4 IFG). Die StPO enthält jedoch in § 406e StPO eine umfassende Regelung des Akteneinsichtsrechts des Verletzten und ermöglicht insbes. durch die im Rahmen der Versagungsgründe anzustellende einzelfallbezogene Abwägung der gegenläufigen Interessen (§ 406e Abs. 2 S. 1 StPO) sowie durch die Beurteilung einer möglichen Gefährdung des Untersuchungszwecks (§ 406e Abs. 2 S. 2 StPO) eine sachgerechte Berücksichtigung auch des Umstands der Geheimhaltungsbedürftigkeit bestimmter Aktenbestandteile.

ff) Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles führt der vom Ast. geltend gemachte Gesichtspunkt der Verschwiegenheitspflicht seines RA ebenfalls nicht zu einer Erstreckung des Akteneinsichtsrechts auf die als ‚VS-GEHEIM' eingestuften Teile der Akte. Zwar ist im Rahmen der Abwägung gem. § 406e Abs. 2 S. 1 StPO zu berücksichtigen, dass der vom Ast. beauftragte RA, durch den Akteneinsicht genommen werden soll, als Organ der Rechtspflege in der Pflicht steht, seinem Mandanten nur die Auskünfte zukommen zu lassen, die zur Verfolgung von dessen Ansprüchen - oder hier der Klageerzwingung - dringend erforderlich sind (vgl. BVerfG, ZIP 2009, 1270 Rn. 25). Da der anwaltliche Vertreter des Verletzten jedoch aufgrund seiner verfahrensrechtlichen Funktion grundsätzlich berechtigt ist, die von ihm im Rahmen der Akteneinsicht gewonnenen Erkenntnisse an den Verletzten weiterzugeben und mit diesem zu erörtern (vgl. LR/Hilger, a.a.O. Rn. 4), und sich aus der Antragsbegründung ergibt, dass die Unterlagen, in die keine Akteneinsicht gewährt worden ist, als wesentlich für die Wahrnehmung des Mandats erachtet werden, liegt die Möglichkeit nicht fern, dass eine Erörterung des geheimhaltungsbedürftigen Tatsachenmaterials mit dem Ast. erfolgen wird.

In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass der Ast. - ungeachtet des Umstands, dass sein Verhältnis zu den T. nicht geklärt werden konnte - in einem Dorf lebt, das von diesen kontrolliert wird. Damit bestünde bei einer uneingeschränkten Akteneinsicht jedenfalls die Gefahr, dass die T., erführen sie hiervon, den Ast. dazu bringen könnten, ihnen die ihm im Wege der Akteneinsicht bekannt gewordenen militärischen Geheimnisse mitzuteilen.

d) Schließlich begegnet die Versagung der Akteneinsicht in die als ‚VS-GEHEIM' eingestuften Teile der Akte auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2003, 501, 503; BeckOK-StPO/Weiner, a.a.O.; KK-Engelhardt, a.a.O. Rn. 5; LR/Hilger, a.a.O. Rn. 8) keinen Bedenken. Ein milderes Mittel als die vollständige Versagung einer Einsichtnahme - etwa in Gestalt einer teilweisen Schwärzung oder von Auflagen (vgl. LR/Hilger, a.a.O. Rn. 4) - ist angesichts des Inhalts der als ‚VS-GEHEIM' eingestuften Aktenbestandteile nicht gegeben. ..." (BGH, Beschluss vom 21.02.2011 - 4 BGs 2/11)

*** (OLG)

Der Umstand, dass ein Zeuge sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, begründet für den anwaltlichen Zeugenbeistand keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der bevorstehenden Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen (KG, Beschluss vom 20.12.2007 - (1) 2 BJs 58/06 - 2 (22/07) zu StPO §§ 475, 477, 55, 147, 406e):

„... Der GBA führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung (‚militante Gruppe [mg]'). In diesem Verfahren soll Z. als Zeuge vernommen werden. Mit Beschl. v. 22. 10. 2007 hat der Vors. dem Zeugen für die Dauer seiner Vernehmung RA M. gem. § 68b StPO als Zeugenbeistand beigeordnet. Die ebenfalls beantragte Akteneinsicht ist ihm durch den GBA verweigert und lediglich eine Ablichtung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des BGH gegen B. v. 01. 08. 2007 übersandt worden. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Über den zulässigen Antrag hat gem. §§ 475, 478 Abs. 3 S. 1 i.V.m. §§ 161a Abs. 3 S. 2 bis 4 StPO, 73 Abs. 1, 120 Abs. 3 GVG der Senat zu entscheiden. Soweit § 478 Abs. 3 S. 2 StPO anordnet, daß die Entscheidung ‚des Vors.' unanfechtbar ist, wird damit für den Fall, daß die Entscheidung der StA im Ermittlungsverfahren angefochten wird, keine funktionale Zuständigkeit des Vors. begründet oder vorausgesetzt (vgl. KG, Beschl. v. 19. 04. 2001 - 4 VAs 1/01 -; LG Hildesheim, Beschl. v. 26. 03. 2007 - 25 Qs 17/06 - zitiert nach juris). Denn § 478 Abs. 3 StPO entspricht strukturell § 406e Abs. 4 StPO (vgl. BR-Drucks. 65/99, S. 61 ff., 63; Pfeiffer, StPO 5. Aufl., § 478 Rn. 4). Diese Vorschrift weist dem Vors. ‚des mit der Sache befaßten Gerichts' die Zuständigkeit allein für den Fall zu, daß die Akteneinsicht während gerichtlicher Anhängigkeit des Verfahrens begehrt wird (vgl. Pfeiffer a.a.O. § 406 Rn. 4 f.). Eine Erweiterung der Zuständigkeit des Vors. zur Entscheidung über Anträge auf gerichtliche Entscheidungen gegen Verfügungen der StA ist mit § 478 Abs. 3 StPO nicht bezweckt.

2. Dem Antrag des RA auf Gewährung von Akteneinsicht kann nicht stattgegeben werden, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO).

a) Dem anwaltlichen Zeugenbeistand steht im Gegensatz zu dem Verteidiger (§ 147 Abs. 1 StPO) ein eigenes Recht auf Akteneinsicht nicht zu. Die Rechtsstellung des anwaltlichen Zeugenbeistands leitet sich aus der des Zeugen ab. Er hat keine eigenen Rechte als Verfahrensbeteiligter und keine weitergehenden Befugnisse als der Zeuge selbst (vgl. BVerfGE 38, 116; LR-Dahs, StPO 25. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11, § 68b Rn. 5; KK-Wache, StPO 5. Aufl., § 161a Rn. 3). Einem Zeugen kommt daher, soweit er nicht Verletzter ist, ein Akteneinsichtsrecht lediglich als ‚Privatperson' i.S.d. § 475 StPO zu, so daß auch der anwaltliche Zeugenbeistand ein Akteneinsichtsrecht allein nach dieser Vorschrift wahrnehmen kann (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 2806; OLG Hamburg, NJW 2002, 1590 [= StV 2002, 297]).

Aufgabe des Zeugenbeistands, ist es, den Zeugen während der Vernehmung bei der sachgerechten Wahrnehmung seiner prozessualen Rechte, insbes. von Auskunftsverweigerungsrechten gem. § 55 StPO oder Zeugnisverweigerungsrechten nach §§ 52 ff. StPO sowie bei der Verteidigung gegen Ordnungsmittel zu unterstützen. Darüber hinaus soll er bei Zeugen, die in ihrer Aussagefähigkeit beschränkt oder in ihrer Aussagebereitschaft gehemmt sind, dazu beitragen, Aussagefehler und Mißverständnisse zu verhindern. Soweit er im vorliegenden Fall dem Zeugen bei der anstehenden Entscheidung behilflich ist, ob er im Hinblick auf § 55 StPO einzelne Fragen nicht beantwortet, muß die Entscheidung jew. für die tatsächlich gestellte Frage getroffen werden und kann sich nicht danach richten, welche Fragen - aufgrund von Akteneinsicht - vorab als möglich angesehen werden. Zu der anstehenden Entscheidung muß der Beistand nicht den Inhalt der Sachakte kennen. Grundlage der Entscheidung ist vielmehr das Wissen oder die Einschätzung des Zeugen selbst, sich bei der wahrheitsgemäßen Beantwortung einer Verfolgung i.S.v. § 55 StPO auszusetzen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2002, 2806, 2807).

Die in der Lit. vertretene Ansicht, die ein Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes für den Fall fordert, daß anders wirksamer Beistand nicht möglich sei (vgl. KK-Senge, StPO 5. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 18a m.w.N. und § 68b Rn. 9), begegnet Bedenken.

Hiergegen spricht im vorliegenden Fall schon, daß diese Ansicht nicht auf das Verfahrensstadium abhebt, in dem selbst dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht versagt werden könnte. Sie übersieht, daß der Gesetzgeber im Falle des Akteneinsichtsbegehrens eines Zeugen, der nicht Verletzter ist, den Strafverfolgungszwecken Vorrang eingeräumt hat (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO). Der Beistand darf den Zeugen nicht in der Aussage vertreten oder auf den Inhalt der Aussage Einfluß nehmen. Gerade dies ist aber nicht auszuschließen, wenn der Zeugenbeistand mit dem Zeugen anhand der durch die Akteneinsicht gewonnenen Kenntnisse inhaltliche Fragen erörtert. Erlaubte man dem Zeugen die Akteneinsicht, wäre nicht mehr nachvollziehbar, ob er Sachverhalte unbefangen aus seiner Erinnerung oder auf Grund der - ihm von seinem Beistand vermittelten Aktenlage darstellt. Vorhalte als Gedächtnisstütze würden ihren Sinn verlieren (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die daraus resultierende Gefahr der Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung kann regelmäßig nicht hingenommen werden. Die Regelungen der §§ 58 Abs. 1 S. 1 und 243 Abs. 2 S. 1 StPO, welche die Unbefangenheit des Zeugen bei seiner Aussage sicherstellen sollen, zeigen, daß dem Gesetzgeber bewußt war, daß Qualität und Beweiswert einer Zeugenaussage ganz erheblich herabgesetzt sind, wenn dem Zeugen die Angaben des Angekl. oder der anderen Zeugen bekannt sind (vgl. von Schlieffen in Krekeler/Löffelmann, AnwK-StPO, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 8). Folgerichtig hat die Rspr. wiederholt entschieden, daß der Zeuge seine Aussage ohne Kenntnis dessen machen soll, was Angekl. und andere Beweispersonen bekunden. Dadurch soll seine Unbefangenheit und seine Selbständigkeit der Darstellung erhalten bleiben (vgl. BGHSt 3, 386, 388; BGHR StPO § 338 Nr. 6 Zuhörer 6, 7). Eine Einsicht in die vollständigen Akten, insbes. in die Teile, die die Angaben anderer Zeugen und des Angekl. betreffen, verbietet sich daher grundsätzlich. Den Interessen des Zeugen kann regelmäßig durch Mitteilung des Beweisthemas und ggf. - wie vorliegend geschehen - durch Erteilung von Auskünften aus der Akte ausreichend Rechnung getragen werden.

Soweit der Ast. meint, die Beratung des Zeugen Z. über seine Rechte aus § 55 StPO nur in Kenntnis des Akteninhalts wahrnehmen zu können, ist zu bedenken, daß die Entscheidung über die Verfolgungsgefahr eine Rechtsfrage ist, über die das Gericht, nicht aber der Zeuge oder der Angekl. zu entscheiden hat (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 55 Rn. 10). Der Zeuge, der sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, ist auch im Ermittlungsverfahren ausreichend dadurch geschützt, daß ihm gem. § 161a Abs. 3 StPO der Weg zu einer gerichtlichen Entscheidung freisteht, - falls er mit Zwangsmitteln zu seiner Aussage bewegt werden soll. Im Falle einer unterlassenen Belehrung oder fehlerhaften Anwendung des § 55 StPO ist er zudem durch ein Verwertungsverbot in einem späteren Verfahren gegen sich geschützt (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Einleitung Rn. 55a und § 55 Rn. 17 m.w.N.).

b) Hinzu kommt, daß die Akteneinsicht durch den Zeugenbeistand in das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgende Recht des Besch. auf informationelle Selbstbestimmung eingreift. Die Vorschrift des § 406e StPO zeigt, daß der Gesetzgeber ‚im schwierigen Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz, Verteidigungsinteressen, Wahrheitsfindung, Funktionsinteressen der Strafrechtspflege und dem legitimen, verfassungsrechtlich abzuleitenden Informationsanspruch des Verletzten einen vertretbaren Ausgleich' (LR-Hilger, StPO 25. Aufl., § 406e Rn. 3; vgl. auch BGHSt 39, 112, 116) gesucht hat und nur dem verletzten Zeugen regelmäßig ein Akteneinsichtsrecht zubilligen wollte. Selbst diesem insoweit begünstigten Zeugen kann nach § 406e Abs. 2 StPO im Interesse der Wahrheitsfindung und der Verfahrensökonomie die Akteneinsicht versagt werden. Erst recht ist daher dem nicht durch die Straftat verletzten Zeugen und seinem Beistand die Akteneinsicht zu verweigern, wenn dies die Verfahrenszwecke gefährdet.

c) Im Interesse der Wahrheitsfindung und einer unbeeinflußten Zeugenaussage ist die gem. § 475 Abs. 2 StPO grundsätzlich mögliche Akteneinsicht hier zu versagen, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 StPO). Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen. Das dem Zeugen durch die Übersendung des Haftbefehls sowie durch das Schreiben des GBA v. 19. 10. 2007 mitgeteilte Beweisthema - sein enger Kontakt zu dem Besch. - bildet den Rahmen der anstehenden Zeugenbefragung. Der Zeuge hat sich aufgrund des Beweisthemas vorzubereiten und nicht aufgrund der Bewertung der verfahrensgegenständlichen Akten. Den schutzwürdigen Interessen des Zeugen ist durch die ihm gegebenen Informationen hinreichend Genüge getan. ..."

*** (LG)

Für die Gewährung von Akteneinsicht in staatsanwaltschaftliche Ermittlungsvorgänge kann es ausreichen, wenn es nach dem Vorbringen des Antragsstellers möglich erscheint, dass er dadurch zivilrechtliche Ansprüche gegen den Beschuldigten oder Dritte verifizieren kann; es ist im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung gegen eine entsprechende staatsanwaltschaftliche Verfügung nicht Aufgabe der Strafkammer, zu prognostizieren, wie ein oberlandesgerichtlicher Zivilsenat über diese möglichen zivilrechtlichen Ansprüche entscheiden könnte. Ein Insolvenzverwalter kann Verletzter i.S. des § 406e StPO sein (Fortführung von Kammer, NJW 2008, 531, und NStZ-RR 2008, 43; LG Hildesheim, Beschluss vom 06.02.2009 - 25 Qs 1/09 zu GVG § 74c; NdsZustVO-Justiz § 2; StPO §§ 406e, 475; InsO § 80 I).

***

Die über die Akteneinsicht nach § 406e StPO entscheidende Stelle hat die gegenläufigen Interessen von Verletzten und Beschuldigten gegeneinander abzuwägen, um festzustellen, welchem Interesse im Einzelfall der Vorrang gebührt. Ist mit der Gewährung von Akteneinsicht ein Eingriff in Grundrechtspositionen des Betroffenen verbunden, so ist regelmäßig dessen Anhörung erforderlich (LG Krefeld, Beschluss vom 1. 8. 2008 - 21 AR 2/08, NJW 2009, 537).

*** (AG)

Geschädigte eines Kartells haben zur Geltendmachung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche kein Recht auf Akteneinsicht in Bezug auf Kronzeugenanträge und von Kronzeugen im Zusammenhang mit dem Kronzeugenantrag freiwillig herausgegebene Informationen und Unterlagen, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie interne Vorgänge (AG Bonn, Beschluss vom 18.01.2012 - 51 Gs 53/09, NJW 2012, 947 f).

***

Dem Verletzten, der in der Hauptverhandlung als Zeuge gehört werden soll, ist bis zu seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung in der Regel nach § 406 e Abs. 2 S. 2 StPO wegen der Gefährdung des Untersuchungszwecks die Akteneinsicht zu versagen (AG Saalfeld, Beschluss vom 07.03.2005 - 630 Js 23573/04-2 Ds jug. - StV 2005, 261 f).

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Akteneinsicht des Verteidigers § 147 StPO

(1) Der Verteidiger ist befugt, die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der Anklage vorzulegen wären, einzusehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke zu besichtigen.

(2) Ist der Abschluß der Ermittlungen noch nicht in den Akten vermerkt, so kann dem Verteidiger die Einsicht in die Akten oder einzelne Aktenstücke sowie die Besichtigung der amtlich verwahrten Beweisstücke versagt werden, wenn sie den Untersuchungszweck gefährden kann.

(3) Die Einsicht in die Niederschriften über die Vernehmung des Beschuldigten und über solche richterlichen Untersuchungshandlungen, bei denen dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet worden ist oder hätte gestattet werden müssen, sowie in die Gutachten von Sachverständigen darf dem Verteidiger in keiner Lage des Verfahrens versagt werden.

(4) Auf Antrag sollen dem Verteidiger, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke zur Einsichtnahme in seine Geschäftsräume oder in seine Wohnung mitgegeben werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

(5) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im Übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befassten Gerichts. Versagt die Staatsanwaltschaft die Akteneinsicht, nachdem sie den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat, versagt sie die Einsicht nach Absatz 3 oder befindet sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß, so kann gerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des § 161 a Abs. 3 Satz 2 bis 4 beantragt werden. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

(6) Ist der Grund für die Versagung der Akteneinsicht nicht vorher entfallen, so hebt die Staatsanwaltschaft die Anordnung spätestens mit dem Abschluß der Ermittlungen auf. Dem Verteidiger ist Mitteilung zu machen, sobald das Recht zur Akteneinsicht wieder uneingeschränkt besteht.

(7) Dem Beschuldigten, der keinen Verteidiger hat, können Auskünfte und Abschriften aus den Akten erteilt werden, soweit nicht der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte und nicht überwiegende schutzwürdige Interessen Dritter entgegenstehen. Absatz 5 und § 477 Abs. 5 gelten entsprechend.

Hinweise:

Das Akteneinsichtrecht wird in der Strafprozessordnung garantiert (§ 147 StPO). Das Akteneinsichtrecht hat Verfassungsrang. Es ist ein Gebot des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG). Das Akteneinsichtrecht gewährleistet eine gewisse Waffengleichheit und dient damit der Durchsetzung des Gebots eines fairen Verfahrens.

Das Akteneinsichtrecht steht dem Beschuldigten nicht zu. Dieses Recht hat nur der Verteidiger. Es erstreckt sich auf die Verfahrensakten, sämtliche Beiakten, Beweismittelordner und sonstigen Beweisstücken.

Solange der Verteidiger keine Akteneinsicht hat, darf er den Beschuldigten nicht raten, sich zur Sache einzulassen oder eine Stellungnahme abzugeben. Ausnahmen kommen in besonders gelagerten Fälle in Betracht.

In Haftsachten muss gegen jede Versagung der Akteneinsicht ein Rechtsmittel eingelegt werden. Es ist gerichtliche Entscheidung zu beantragen (§ 147 V 2 StPO).

Siehe auch unter „Akteneinsichtsrecht für Beschuldigte ohne Rechtsanwalt".

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Waffengleichheit zwischen den Verfahrensbeteiligten ist nicht gewährleistet, wenn dem Verteidiger der Zugang zu den Schriftstücken in der Ermittlungsakte versagt wird, die für die wirksame Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind (EGMR, Urteil vom 09.07.2009 - Individualbeschwerde Nr. 11364/03 - M ./. Deutschland zu MRK Art. 5, 6; StPO § 147):

„... III. Gerügte Versagung der Akteneinsicht

108. Der Bf. rügte weiterhin, daß seinem Anwalt im Haftprüfungsverfahren die Akteneinsicht versagt worden sei, weshalb er sich nicht wirksam habe verteidigen können. Er berief sich auf die Art. 5 und 6 der Konvention.

109. Der Gerichtshof ist der Auffassung, daß diese Rüge allein nach Art. 5 der Konvention zu prüfen ist, ...

1. Das Urteil der Kammer

114. Mit Urt. v. 13. 12. 2007 wies die Kammer die Einrede der Regierung zurück. Sie war der Auffassung, daß die Rüge des Bf. in bezug auf die Tatsache, daß seinem Anwalt Akteneinsicht verwehrt wurde, nur einen Aspekt seiner umfassenderen Rüge im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seines Haftbefehls dargestellt habe. Ein zusätzliches Verfahren nach § 147 Abs. 5 StPO zur gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung, dem Anwalt des Bf. keine Akteneinsicht zu gewähren, sei daher nicht geeignet gewesen, in bezug auf die angebliche Unrechtmäßigkeit des Haftbefehls Abhilfe zu schaffen, sondern nur hinsichtlich eines Aspekts der von dem Bf. gerügten Rechtsverletzung. Darüber hinaus habe das LG, das über einen Antrag nach § 147 Abs. 5 StPO hätte entscheiden müssen, sich mit der Rüge des Bf. hinsichtlich der Weigerung, Akteneinsicht zu gewähren, tatsächlich befaßt, und der Bf. habe diese Frage in dem Verfahren zur gerichtlichen Überprüfung des gegen ihn bestehenden Haftbefehls, das er zum Abschluß führte, auch vor dem BVerfG gerügt. Die Kammer kam zu dem Schluß, daß ein zusätzlicher Antrag auf gerichtliche Überprüfung nach § 147 Abs. 5 StPO unter diesen Umständen kein wirksames Rechtsmittel mit angemessenen Erfolgsaussichten gewesen wäre, das von dem Bf. hätte erschöpft werden müssen (s. Rn. 83-84 des Urteils der Kammer) ...

3. Würdigung durch den Gerichtshof

117. Der Gerichtshof stellt fest, daß die Regierung ihre Einrede, der Bf. habe den Rechtsweg wegen Nichtstellens eines Antrags auf gerichtliche Überprüfung nach § 147 Abs. 5 StPO nicht erschöpft, in ihrer Stellungnahme zur Zulässigkeit der Beschwerde in dem Verfahren vor der Kammer nach Art. 55 und 54 der Verfahrensordnung vorgebracht hat (s. Rn. 78 des Urteils der Kammer). In Anbetracht der Rspr. des Gerichtshofs (a.a.O., Rn. 57) sollte die Gr. Kammer ihre Einrede deshalb prüfen.

118. Der Gerichtshof weist erneut darauf hin, daß die Regel der Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs nach Art. 35 Abs. 1 der Konvention die Bf. verpflichtet, zunächst von den ihnen nach ihrer innerstaatlichen Rechtsordnung zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, die hinreichend geeignet sind, der behaupteten Verletzung abzuhelfen (vgl. Rechtssachen Airey ./. Irland, 09. 10. 1979, Rn. 19, Serie A Band 32; Iatridis ./. Griechenland (GK), Individualbeschwerde Nr. 31107/96, Rn. 47, EGMR 1999-II; und Ilhan ./. Türkei (GK), Individualbeschwerde Nr. 22277/93, Rn. 58, EGMR 2000-VII). Es obliegt der Regierung, die eine Nichterschöpfung geltend macht, den Gerichtshof davon zu überzeugen, daß der Rechtsbehelf wirksam war und zur maßgeblichen Zeit in der Theorie und in der Praxis zur Verfügung stand, er also zugänglich und geeignet war, den Rügen des Bf. unmittelbar abzuhelfen, und angemessene Aussicht auf Erfolg bot. Sobald diese Beweispflicht erfüllt worden ist, obliegt es jedoch dem Bf. nachzuweisen, daß der von der Regierung dargelegte Rechtsbehelf tatsächlich erschöpft worden ist oder aus irgendeinem Grund unter den besonderen Umständen des Falls unzureichend und unwirksam war oder der Bf. aufgrund vorliegender besonderer Umstände von diesem Erforderns befreit war (s. Rechtssachen Akdivar u.a. ./. Türkei, 16. 09. 1996, Rn. 68, Sammlung 1996-IV; und Kleyn u.a. ./. Niederlande (GK), Individualbeschwerden Nr. 39343/98, 39651/98, 43147/98 und 46664/99, Rn. 156, EGMR 2003-VI). Daher kann ein Bf. nicht dafür kritisiert werden, daß er von einem Rechtsmittel keinen Gebrauch gemacht hat, mit dem im wesentlichen dasselbe Ziel verfolgt worden wäre wie mit dem Verfahren, das der Bf. zum Abschluß geführt hat, und das darüber hinaus auch keine größeren Erfolgsaussichten gehabt hätte (vgl. Rechtssachen Iatridis, a.a.O., Rn. 47; und Miailhe ./. Frankreich (Nr. 1), 25. 02. 1993, Rn. 27, Serie A Band 256-C).

119. Der Gerichtshof stellt fest, daß der Bf. eine gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit seines Haftbefehls beantragt hatte, weil seinem Anwalt u.a. Akteneinsicht versagt worden war. In dem Haftprüfungsverfahren ist das LG Mönchengladbach, das nach § 161a Abs. 3 StPO allein zuständig gewesen wäre, über jeden gesonderten Antrag nach § 147 Abs. 5 StPO zu entscheiden, ausdrücklich auf den Antrag des Anwalts auf Akteneinsicht eingegangen. Das LG führte in seinem Beschl. v. 09. 09. 2002 aus, daß der Anwalt des Bf. zunächst mündlich über den Akteninhalt zu informieren sei und eine unbeschränkte Einsicht im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nicht verlangen könne .... Das BVerfG, das auch zuständig gewesen wäre, die Abweisung eines von dem Bf. ausdrücklich nach § 147 Abs. 5 gestellten gesonderten Antrags durch das LG zu überprüfen, nahm dessen Verfassungsbeschwerde gegen den Haftbefehl, in der er die Frage der Akteneinsichtsversagung vorgebracht hatte, nicht zur Entscheidung an. Vor diesem Hintergrund ist der Gerichtshof der Auffassung, daß die Frage, ob ein gesonderter Antrag nach § 147 Abs. 5 generell als wirksamer Rechtsbehelf angesehen werden könnte, der geeignet ist, in Fällen Abhilfe zu schaffen, in denen eine inhaftierte Person in erster Linie die Rechtmäßigkeit ihrer Freiheitsentziehung bestreitet, offen gelassen werden kann. Er stellt fest, daß unter den besonderen Umständen des Falls, unter denen das LG sich ausdrücklich mit dem Antrag auf Akteneinsicht befasst und ihn mit einem von dem BVerfG bestätigten Beschl. abgewiesen hat, jeder an dieselben Gerichte gerichtete weitere gesonderte Antrag nach § 147 Abs. 5 jedenfalls keinerlei Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

120. Daraus folgt, daß die Einrede der Regierung zurückzuweisen ist.

C) Einhaltung von Art. 5 Abs. 4 der Konvention

1. Das Urteil der Kammer

121. Die Kammer hat festgestellt, daß der Bf. keine Gelegenheit hatte, die Feststellungen der nationalen Gerichte in ihren Haftentscheidungen wirksam anzufechten, wie der Grundsatz der ‚Waffengleichheit' dies erfordert. Seinem Anwalt sei keine Einsicht in die von der StA vorgelegten und den Gerichten herangezogenen Teile der Akte gewährt worden, auf die sich der Verdacht gegen den Bf. im wesentlichen gestützt habe. Es habe nicht genügt, dem Anwalt des Bf. Ablichtungen von vier Seiten der umfangreichen Ermittlungsakten, die eine von der Steuerfahndung erstellte Aufstellung der Steuerhinterziehungen enthielten, deren der Bf. verdächtig war, auszuhändigen. Ebenso habe der Vorschlag der Behörden, den Anwalt des Bf. lediglich mündlich über die in der Akte enthaltenen Tatsachen und Beweismittel zu informieren, dem Erfordernis der ‚Waffengleichheit' nicht entsprochen. Die Tatsache, daß das OLG zu einem späteren Zeitpunkt anerkannt habe, daß die Verfahrensrechte des Bf. dadurch, daß seinem Verteidiger Akteneinsicht versagt wurde, beschnitten worden seien, und daß die nationalen Behörden seinem Anwalt nach der bedingten Entlassung des Bf. Akteneinsicht gewährten, habe die Verfahrensmängel in den früheren Phasen des Verfahrens nicht mehr wirksam beheben können. Daher habe das Verfahren zur Prüfung der gegen den Bf. verhängten Haft gegen Art. 5 Abs. 4 verstoßen (s. Rn. 93-99 des Urteils der Kammer). ...

3. Würdigung durch den Gerichtshof

124. Das Verfahren, das nach Art. 5 Abs. 4 der Konvention vor dem Gericht geführt wird, das die Haftbeschwerde prüft, muß kontradiktorisch sein und stets ‚Waffengleichheit' zwischen den Prozeßparteien - dem StA und der Person, der die Freiheit entzogen ist - gewährleisten (vgl. insbes. Rechtssachen S. ./. Deutschland Individualbeschwerde Nr. 25116/94, Rn. 44, EGMR 2001-I; L. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 24479/94, Rn. 44, EGMR 2001-I; G. A. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 23541/94, Rn. 39, 13. 02. 2001; und Svipsta ./. Lettland, Individualbeschwerde Nr. 66820/01, Rn. 129, EGMR 2006 - ...). Die Waffengleichheit ist nicht gewährleistet, wenn dem Verteidiger der Zugang zu denjenigen Schriftstücken in der Ermittlungsakte versagt wird, die für die wirksame Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind (s.u.v.a. Rechtssachen Lamy ./. Belgien, 30. 03. 1989, Rn. 29, Serie A Band 151; Nikolova ./. Bulgarien (GK), Individualbeschwerde Nr. 31195/96, Rn. 58, EGMR 1999-II; Schöps, a.a.O., Rn. 44; Shishkov ./. Bulgarien, Individualbeschwerde Nr. 38822/97, Rn. 77, EGMR 2003-I; und Svipsta, a.a.O., Rn. 129).

125. Mit Blick auf die Rspr. des Gerichtshofs schließt die Gr. Kammer sich der Begründung der Kammer voll und ganz an und stellt fest, daß das Verfahren, mit dem der Bf. die Rechtmäßigkeit der gegen ihn angeordneten U-Haft anfocht, das Gebot der Fairness aus Art. 5 Abs. 4 der Konvention verletzt hat. ..."

***

„... Am 30. 1. 1992 erließ das AG Frankfurt/M. einen Haftbefehl gegen den Bf. wegen des Verdachts des Betruges und der Bestechlichkeit.

Das AG hielt dringenden Tatverdacht für gegeben, daß der Bf. in den Jahren 1981 bis 1989 als Direktor des Abwasserverbands V. regelmäßige Zahlungen des Inhabers eines Ingenieurbüros, Herrn N., und dessen Stellvertreters Herrn W. akzeptiert hatte und diese Zahlungen mit mindestens 100 % in die Rechnungen für öffentliche Aufträge einflossen, die der AWV V. ausglich. Überdies habe der Bf. einen Whirlpool erhalten. Herr N. und Herr W. wurden anderweitig verfolgt. Zwischen diesen beiden und dem Bf. gab es eine Vereinbarung, die sich darauf bezog, daß der Bf. die regelmäßige Auftragsvergabe an das Ingenieurbüro sicherstellte. Das AG fügte hinzu, daß sich die Darstellung der Fakten des Haftbefehls aus den Aussagen von N. und W. sowie aus den polizeilichen Ermittlungen ergebe, über deren konkreten Inhalt keine weiteren Details mitgeteilt wurden.

Das AG betrachtete ferner Verdunklungsgefahr i. S. d. § 112 StPO als gegeben an mit der Begründung, daß im Falle der Nichtverhaftung des Bf. eine Kontaktaufnahme mit anderen Mittätern oder Zeugen stattfinden könne, insbes. mit Bevollmächtigten des Abwasserverbandes oder Angestellten des Ingenieurbüros, die die Abstimmung der Aussagen oder das Austauschen und Vernichten von Beweismitteln zum Ziel haben könne, so daß die Feststellung des Sachverhaltes verhindert werde.

9. Der Bf. wurde am 6. 2. 1992 verhaftet.

10. Am 7. 2. 1992 beantragte der Verteidiger des Bf. - RA K. - die Durchführung einer mündlichen Haftprüfung. Unter Bezugnahme auf diesen Antrag beantragte er bei der StA Akteneinsicht in die Ermittlungsakten, mindestens jedoch in die Aussagen von W. und N., weil sich der Haftbefehl auf diese bezog.

11. Am selben Tag verweigerte die StA unter Bezugnahme auf § 147 Abs. 2 StPO den Antrag des Verteidigers und verweigerte auch die Einsicht in die Aussagen von N. und W. und begründete dies mit der Gefährdung der weiteren Ermittlungen, die Teil eines komplexen Wirtschaftsstrafverfahrens seien, u. a. wegen Bestechung geführt würden und gegen eine große Anzahl von Amtsträgern und Angestellten ermittelt werde.

Die Ermittlungsakten gegen den Bf. könnten darüber hinaus nicht von anderen Teilen der Akten getrennt werden.

12. Im Hinblick auf die mündliche Haftprüfung vor dem AG leitete die StA am 10. 2. 1992 dem AG sechs Sonderbände Ermittlungsakten den Bf. betreffend zu, die sich aus Kopien der Ermittlungsakte gegen alle Besch. zusammensetzten.

13. Mit Schriftsatz v. 12. 2. 1992 nahm der Bf., vertreten durch seinen Verteidiger, zu den Vorwürfen Stellung.

14. Mit Datum v. 17. 2. 1992 stellte der Bf. beim OLG Frankfurt/M. Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Entscheidung der StA v. 7. 2. 1992. ...

16. Am 24. 2. 1992 fand die mündliche Haftprüfung vor dem AG statt. Auf Befragen erläuterte der Bf. einige Aussagen aus dem Schriftsatz v. 12. 2. 1992 über die Orte seiner Treffen mit W. Er erläuterte ebenfalls seine Position im Abwasserverband und die Umstände, unter denen er W. kurz vor seiner Verhaftung kontaktiert hatte.

Zum Schluß der Haftprüfung ordnete das AG die Aufrechterhaltung der U-Haft an. Zum dringenden Tatverdacht beschränkte sich das AG darauf, mit einem Satz festzustellen, daß er wie im Haftbefehl fortbestehe. Außerdem befand das AG, daß mit Blick auf die Aussage des Bf. zu seiner Kontaktaufnahme zu W. kurz vor seiner Verhaftung weiterhin Verdunklungsgefahr bestehe. Das AG berücksichtigte, daß der Bf. bereits in diesem Stadium versucht hatte, einen anderen Besch. zu beeinflussen und ihn zu veranlassen, in seiner staatsanwaltlichen Vernehmung eine dem Bf. günstige Aussage zu machen. In diesem Zusammenhang wurde besonderes Gewicht auf die Tatsache gelegt, daß all dies geschehen war, bevor der Bf. von den konkret gegen ihn erhobenen Vorwürfen, den betreffenden Beweismitteln oder den Aussagen von Zeugen oder anderen Besch. erfahren hatte. Das AG stellt auch fest, daß die StA mit den Ermittlungen weiter fortgeschritten sei und sie bald zum Abschluß gebracht werden könnten. ...

18. Am 27. 3. 1992 legte der Bf. Beschwerde gegen die Entscheidung v. 24. 2. 1992 ein. Daraufhin entschied das AG am 3. 4. 1992, den Haftbefehl unter der Bedingung, daß der Bf. den Wohnort nicht wechsle, jeder Ladung in dieser Sache Folge leiste und daß er jede Unterredung mit Bediensteten des Abwasserverbands V. sowie des Ingenieurbüros unterlasse, außer Vollzug zu setzen, und setzte eine Kaution in Höhe von 200 000 DM fest. Der Bf. wurde am gleichen Tag aus der Haft entlassen.

19. Am 27. 4. 1992 verwarf das OLG Frankfurt den Antrag des Bf. auf gerichtliche Entscheidung v. 7. 2. 1992 als unzulässig [vgl. OLG Frankfurt StV 1993, 292 ff.]. ...

20. Der Bf. beantragte am 13. 5. 1992 erneut bei der StA die Einsicht in die Aussagen von W., der zwischenzeitlich verstorben war.

21. Am 19. 5. 1992 wies die StA auch diesen Antrag unter Hinweis auf § 147 Abs. 2 StPO mit der Begründung zurück, daß der Zugang zu diesen Aussagen weiterhin den Ermittlungszweck gefährde.

22. Am 3. 6. 1992 erhob der Bf. Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidungen v. 7. 2. und 24. 4. 1992.

23. Der Verteidiger des Bf. erneuerte seinen Antrag auf Akteneinsicht am 27. 4. 1993. Die StA wies den Antrag unter Bezugnahme auf die vorherige Entscheidung am 3. 5. 1993 zurück.

24. Am 29. 10. 1993 entschied das BVerfG, die Verfassungsbeschwerde des Bf. nicht zur Entscheidung anzunehmen. Diese Entscheidung wurde am 5. 11. 1993 zugestellt.

25. Am 8. 7. 1994 hob das AG den gegen den Bf. bestehenden Haftbefehl auf.

26. Am 31. 8. 1994 erhielt der Verteidiger des Bf. Akteneinsicht. ...

29. Am 8. 7. 1996 verurteilte das Frankfurter AG den Bf. wegen Bestechlichkeit in zwei Fällen und verhängte eine Geldstrafe in Höhe von 40 000 DM. Der Bf. legte Berufung ein, die er später aus persönlichen Gründen zurückzog.

Aus den Gründen: 44. Der Gerichtshof betont, daß in Haft oder in Gewahrsam befindlichen Personen das Recht einer Überprüfung der verfahrens- und materiellrechtlichen Bedingungen zusteht, die für die Gesetzmäßigkeit des Freiheitsentzugs im Sinne der Konvention wesentlich sind. Das bedeutet, daß das zuständige Gericht nicht allein ‚die Übereinstimmung mit den prozessualen Anforderungen des nationalen Rechts, sondern ebenfalls überprüfen muß, ob der Verdacht, der der Verhaftung zugrundeliegt, nachvollziehbar ist und ob die Haftgründe und der Vollzug der Haft rechtmäßig sind'.

Das Gericht muß bei der Überprüfung eines gegen die U-Haft gerichteten Rechtsmittels die Garantien eines justizförmigen Verfahrens gewährleisten. Das Verfahren muß kontradiktorisch geführt und der Grundsatz der Waffengleichheit zwischen den Parteien, dem Staatsanwalt und der in Haft befindlichen Person, gesichert sein. Die Waffengleichheit ist aber dann nicht gewährleistet, wenn dem Verteidiger der Zugang zu denjenigen Dokumenten in der Ermittlungsakte verweigert wird, die wesentlich sind, um die Rechtmäßigkeit der Haft seines Mandanten angreifen zu können. Für den Fall, daß die Haft einer Person unter Art. 5 Abs. 1 (c) fällt, ist eine Anhörung erforderlich (s., u. a., Lamy gegen Belgien, 30. 3. 1989, Serie A Nr. 151, pp. 16 - 17, § 29 und Nikolova gegen Bulgarien (GC), Nr. 31195/96, § 58, CEDH 1999-II).

Diese Anforderungen sind von dem Recht auf ein kontradiktorisches Verfahren abgeleitet, wie es sich aus Art. 6 der EMRK ergibt. Das bedeutet, daß in einem strafrechtlichen Verfahren beide, die StA sowie die Verteidigung, die Gelegenheit haben müssen, die Ermittlungen zur Kenntnis zu nehmen, und dazu sowie zu den von der Gegenseite beigeschafften Beweismitteln Stellung zu nehmen. Nach der Rspr. des Gerichtshofes folgt aus dem Wortlaut von Art. 6 - insbes. aus der Auslegung des Begriffes ‚strafrechtliche Anklage' -, daß dieses Recht auch auf das Vorverfahren anwendbar ist (s. Imbrioscia gegen Schweiz, 24. 11. 1993, Serie A No. 275, p. 13, § 36). Folglich müssen im Hinblick auf die tiefgreifende Auswirkung des Freiheitsentzugs und damit des Eingriffs in fundamentale Rechte des Betroffenen Verfahren i. S. v. Art. 5 Abs. 4 der Konvention - auch unter den Bedingungen gerade erst eingeleiteter Ermittlungen - die Grundsätze eines fairen und kontradiktorischen Verfahrens so weit wie möglich beachten. Während das nationale Recht diesen Anforderungen in verschiedener Weise Rechnung tragen kann - welche Methode es auch immer verfolgt -, muß sichergestellt sein, daß die andere Partei in Kenntnis gesetzt wird, daß eine Stellungnahme zu den Akten gelangt ist, und wirkliche Gelegenheit hat, hierauf zu erwidern (s., mutatis mutandis, Brandstetter gegen Österreich, Urt. v. 28. 8. 1991, Serie A No. 211, p. 27, § 67).

45. Im vorliegenden Fall enthielt der dem Bf. am 6. 2. 1992 verkündete Haftbefehl eine Zusammenfassung der Tatsachen, denen die Vorwürfe zugrundelagen, die Gründe, die nach Auffassung des AG die U-Haft des Bf. rechtfertigten, und einen kurzen Hinweis auf die Beweismittel, auf die sich das Gericht stützte, d.h. die Aussagen von zwei weiteren Besch., Herrn W. und Herrn N., und auf das Ergebnis der bisherigen polizeilichen Ermittlungen. Es wurden keine weiteren Einzelheiten über den konkreten Inhalt der in Bezug genommenen Beweise mitgeteilt.

Am 7. 2. 1992 beantragte der Verteidiger des Bf. beim AG die Durchführung einer mündlichen Haftprüfung. Er beantragte außerdem bei der StA Akteneinsicht oder, ihm mindestens Kopien der Aussagen der Herren N. und W. zu überlassen, weil diese von dem AG als entscheidend für die Anordnung der U-Haft des Bf. angesehen wurden. Unter Bezugnahme auf § 147 Abs. 2 StPO wies die StA diesen Antrag zurück, weil die Einsicht in diese Unterlagen den Ermittlungszweck gefährden würde. Am 10. 2. 1992 leitete die StA dem AG sechs Bände Ermittlungsakten zu, die die Ermittlungen gegen den Bf. und weitere Besch. beinhalteteten.

Am 24. 2. 1992 ordnete das AG die Haftfortdauer des Bf. an. Es ging weiterhin vom Vorliegen dringenden Tatverdachts gegen ihn aus, teilte keine weiteren Einzelheiten über die zugrundeliegenden Tatsachen mit und beschränkte sich auf die Bezugnahme auf den Haftbefehl. Das AG sah wegen der Versuche des Bf., vor seiner Verhaftung andere Besch. in diesem Verfahren zu beeinflussen, weiterhin Verdunklungsgefahr als gegeben an.

46. Die Aussagen der Herren W. und N. spielten danach eine Schlüsselrolle in der amtsgerichtlichen Entscheidung über die Aufrechterhaltung der U-Haft gegen den Bf. Während sowohl die StA als auch das AG diese beiden Aussagen kannten, wurde ihr konkreter Inhalt zu diesem Zeitpunkt weder dem Bf. noch seinem Verteidiger zur Kenntnis gegeben. Folglich hatten weder der Verteidiger noch der Bf. die Möglichkeit, die Ergebnisse der StA und des AG in angemessener Weise anzugreifen, vor allem nicht die Verläßlichkeit und Schlüssigkeit der Aussagen der Herren N. und W. zu hinterfragen, die beide selbst Gegenstand von Ermittlungen in dem gegen den Bf. gerichteten Verfahren waren.

Es ist richtig, wie die Bundesregierung ausgeführt hat, daß der Haftbefehl einige Tatsachen aufführt, auf die sich der Tatverdacht stützte. Jedoch war die auf diesem Wege mitgeteilte Information nur eine Schlußfolgerung des AG aus der Gesamtheit der Tatsachen, die ihm durch die StA zugänglich gemacht worden waren. Nach Ansicht des Gerichtshofes ist es für einen Besch. schwerlich möglich, die Verläßlichkeit einer solchen Sachverhaltsdarstellung anzugreifen, ohne Kenntnis von den ihr zugrundeliegenden Beweismitteln zu haben. Dies setzt daher voraus, daß dem Besch. die Aussagen und anderen Beweismittel sowie das Ergebnis der polizeilichen und anderen Ermittlungen ungeachtet davon in ausreichender Weise zur Kenntnis gebracht werden, ob er in der Lage ist, einen Hinweis auf die Bedeutung der Beweismittel, zu denen er Zugang begehrt, für seine Verteidigung zu geben.

47. Dem Gerichtshof ist bewußt, daß der StA die beantragte Akteneinsicht auf der Grundlage von § 147 Abs. 2 StPO mit der Begründung abgelehnt hat, daß sonst eine Beeinträchtigung des Erfolgs der andauernden Ermittlungen riskiert würde, von denen vorgetragen wurde, daß sie einerseits sehr komplex und andererseits gegen eine große Anzahl weiterer Besch. geführt werden. Dieser Sicht trat das OLG in seiner Entscheidung v. 24. 4. 1992 bei (s. Anm. 19).

Der Gerichtshof erkennt auch die Notwendigkeit an, daß polizeiliche Ermittlungen effektiv geführt werden müssen. Das schließt ein, daß Teile der gesammelten Informationen während andauernder Ermittlungen geheim gehalten werden, um zu verhindern, daß Verdächtige Beweismittel beeinflussen und den Gang der Ermittlungen gefährden. Dieser legitime Zweck kann jedoch nicht dazu führen, daß Rechte der Verteidigung substantiell beschnitten werden. Aus diesem Grund soll Information, die für die Frage der Rechtmäßigkeit der Inhaftierung einer Person wesentlich ist, dem RA des Besch. in geeigneter Weise zugänglich gemacht werden.

48. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung der Bedeutung, die das AG den Aussagen der Herren N. und W. beigemessen hat, denen durch den Bf., weil sie ihm nicht bekannt gemacht worden sind, nicht in adäquater Weise begegnet werden konnte, ist das Verfahren der mündlichen Haftprüfung vor dem AG nicht in Übereinstimmung mit den Garantien des Art. 5 Abs. 4 EMRK geführt worden. Dieses Recht ist daher verletzt. ..." (EGMR, Urteil vom 13.2.2001 - 24479/94 - Lietzow gegen Bundesrepublik Deutschland).

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Die Möglichkeit, in Aktenstücke Einsicht zu nehmen, ist für die Verteidigung im Stadium der Haftprüfung von wesentlicher Bedeutung. Genaue Aktenkenntnis auf der Seite der Anklage und die mangelnde Möglichkeit der Verteidigung, die für die Aufrechterhaltung der U-Haft vorgebrachten Gründe in geeigneter Weise zu bekämpfen, bedeuten, daß die Waffengleichheit nicht gewährleistet wurde. Das Verfahren war in diesem Fall nicht wirklich kontradiktorisch (EGMR, Urteil vom 30.3.1989 - Nr. 16/1987/139/193 - Lamy gegen Belgien).

***

Ein Beschwerdeführer, der Verweigerung der Akteneinsicht rügt, muss grundsätzlich gemäß innerstaatlichem Recht Akteneinsicht beantragt haben. Wenn sich das aus den Akten nicht ergibt, ist dies nicht notwendig ein hinreichender Beweis für das Unterlassen einer solchen Antragstellung. Einem Verteidiger, der zu einem früheren Zeitpunkt Akteneinsicht beantragt hatte, muss ohne erneuten Antrag Einsicht in die insgesamt erheblich angewachsenen Ermittlungsakten gewährt werden, wenn inzwischen ein weiterer Antrag auf Anordnung der Haftfortdauer gestellt worden ist. Auf die Einhaltung des Rechts auf Akteneinsicht kann verzichtet werden. Ein solcher Verzicht muss eindeutig festgestellt werden können; außerdem müssen Mindestgarantien eingehalten werden, die der Bedeutung des Verfahrensrechts entsprechen. Als Nachweis für einen Verzicht genügt ein Aktenvermerk des Berichterstatters, man habe sich mit dem Verteidiger auf eine gerichtliche Entscheidung ohne vorherige Akteneinsicht geeinigt, möglicherweise nicht. Wenn dem Verteidiger zwei Wochen Zeit vor dem Haftprüfungstermin gegeben wird, die Akten einzusehen, genügt das auch dann, wenn es sich um umfangreiche Akten (hier 132 Bände mit 2 Beiakten) handelt (EGMR NJW 2002, 2015).

Die Weigerung der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten bei seiner Verteidigung in eigener Person Akteneinsicht zu gewähren und Kopien aus der Akte zu erhalten, verletzt Art. 6 III und I EMRK. Die Verweigerung der Akteneinsicht des Beschuldigten macht den Staat schadensersatzpflichtig (EGMR NStZ 1998,429). Das BVerfG hat demgegenüber entschieden, dass der Ausschluss eines persönlichen Akteneinsichtsrechts in §§ 406e, 475 StPO verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sein soll.

Die Möglichkeit, in Aktenstücke Einsicht zu nehmen, ist für die Verteidigung im Stadium der Haftprüfung von wesentlicher Bedeutung. Genaue Aktenkenntnis auf der Seite der Anklage und die mangelnde Möglichkeit der Verteidigung, die für die Aufrechterhaltung der U-Haft vorgebrachten Gründ in geeigneter Weise zu bekämpgen, bedeuten, daß die Waffengleichheit nicht gewährleistet wurde. Das Verfahren war in diesem Fall nicht wirklich kontradiktorisch (EGMR StV 1993, 283).

*** (BVerfG)

Sachgrundlose Verweigerung der Aktenübersendung an Verteidiger (BVerfG, Beschluss vom 14.09.2011 - 2 BvR 449/11 zu Art 3 Abs 1 GG, § 93c Abs 1 S 1 BVerfGG, § 37 Abs 2 S 2 RVG, § 147 Abs 1 StPO, § 147 Abs 4 StPO):

„... 2. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen Fragen bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die geltend gemachte Verletzung von Grundrechten hat besonderes Gewicht, da sie auf eine generelle Vernachlässigung von Grundrechten hindeutet. Es ist zu erwarten, dass das Amtsgericht Gladbeck ohne eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in vergleichbaren Fällen an seiner Rechtsauffassung festhalten würde (vgl. BVerfGE 90, 22 <25>; 96, 245 <248>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 9. Dezember 1999 - 1 BvR 1287/99 -, NJW 2000, S. 944 <945>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 22. September 2000 - 1 BvR 1059/00 -, NJW 2001, S. 744 <745>).

3. Die angegriffenen Verfügungen des Amtsgerichts Gladbeck vom 25. Januar 2011 verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die Gewährung von Akteneinsicht nur auf der Geschäftsstelle des Gerichts ist objektiv willkürlich (a). Es bedarf keiner Entscheidung, ob auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG vorliegt (b).

a) Die Gewährung von Akteneinsicht nur auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Gladbeck verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Bedeutung als Willkürverbot.

aa) Die Auslegung des Gesetzes und seine Anwendung auf den einzelnen Fall sind Sache der dafür zuständigen Fachgerichte und daher der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ein verfassungsgerichtliches Eingreifen gegenüber Entscheidungen der Fachgerichte unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) in seiner Bedeutung als Willkürverbot kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Willkürlich ist ein Richterspruch nur dann, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht. Das ist anhand objektiver Kriterien festzustellen. Schuldhaftes Handeln des Richters ist nicht erforderlich. Fehlerhafte Rechtsanwendung allein macht eine Gerichtsentscheidung nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in krasser Weise missgedeutet wird (vgl. BVerfGE 74, 102 <127>; 87, 273 <278 f.>; 96, 189 <203>; 112, 185 <215 f.>; speziell zur teilweisen Verweigerung von Akteneinsicht BVerfGE 62, 338 <342 ff.>).

bb) Die angegriffenen Verfügungen des Amtsgericht Gladbeck vom 25. Januar 2011, durch die Akteneinsicht nur auf der Geschäftstelle gewährt wurde, sind unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar.

(a) Gemäß § 147 Abs. 4 Satz 1 StPO sollen dem Verteidiger auf Antrag, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke zur Einsichtnahme in seine Geschäftsräume oder in seine Wohnung mitgegeben werden. Es wird unterschiedlich beurteilt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verteidiger Anspruch auf Überlassung der Akten hat und ob das Gericht in diesem Fall verpflichtet ist, sie ihm zu übersenden oder über ein Gerichtsfach zuzuleiten. Die Fachgerichte gehen davon aus, dass kein Anspruch auf Akteneinsicht in der Kanzlei und kein Anspruch auf Überlassung oder Übersendung der Akten besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. August 1999 - 1 StR 672/98 -, NStZ 2000, S. 46; BGH, Beschluss vom 12. September 2007 - 1 StR 337/07 -, juris; KG, Beschluss vom 19. Dezember 2001 - 1 AR 1546/01 u.a. -, VRS 102, S. 205; ebenso Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 147 Rn. 28 m.w.N.). In der Literatur wird dagegen angenommen, dass ein (auswärtiger) Verteidiger - sofern keine wichtigen Gründe entgegenstehen - einen Rechtsanspruch auf Überlassung und Übersendung hat (vgl. Lüderssen/Jahn, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 147 Rn. 141 <2007>; Wohlers, in: Systematischer Kommentar zur StPO, § 147 Rn. 70 f. <April 2004>; Rieß, Festgabe für Karl Peters <1984>, S. 113 <127>; vgl. zur Erhebung einer Auslagenpauschale bei Versendung BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 6. März 1996 - 2 BvR 386/96 -, NJW 1996, S. 2222 <2222 f.>).

Nach allgemeiner Ansicht ist die Beauftragung eines Wahlverteidigers formlos möglich. Für den Nachweis der Beauftragung soll regelmäßig die Anzeige des Verteidigers genügen. Die Vorlage einer Vollmachtsurkunde soll verlangt werden können, wenn Zweifel an der Bevollmächtigung bestehen (vgl. Wohlers, in: Systematischer Kommentar zur StPO, § 137 Rn. 8 <Februar 2004>; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, Vor § 137 Rn. 9).

(b) Es bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Klärung, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Verteidiger einen Anspruch auf Überlassung oder Übersendung der Akten hat sowie unter welchen Voraussetzungen von ihm die Vorlage einer Vollmachtsurkunde oder der sonstige Nachweis seiner Bevollmächtigung verlangt werden kann. Jedenfalls hat ein Verteidiger Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht und über deren Durchführung willkürfrei entschieden wird.

Die angegriffenen Verfügungen des Amtsgerichts Gladbeck vom 25. Januar 2011 sind bereits in sich widersprüchlich. Bei berechtigten und nicht widerlegten Zweifeln an der Bevollmächtigung des Beschwerdeführers hätte diesem die Akteneinsicht vollständig versagt werden müssen. Beschränkungen hinsichtlich der Art und Weise der Akteneinsicht sind nicht geeignet, Zweifel an der Bevollmächtigung auszuräumen oder den Mangel einer fehlenden Bevollmächtigung zu beheben. Die Nichtabhilfeentscheidungen und die dienstliche Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch verdeutlichen zusätzlich, dass die Beschränkung auf Einsichtnahme in der Geschäftsstelle allein der Sanktionierung der Nichtvorlage von Vollmachten diente. Das Amtsgericht Gladbeck hat sich somit in nicht mehr vertretbarer Weise von einer Anwendung der maßgeblichen Vorschrift des § 147 Abs. 4 Satz 1 StPO gelöst und von sachfremden Erwägungen leiten lassen.

Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht bedenklich sind zudem die Erwägungen, mit denen das Amtsgericht Gladbeck in den Nichtabhilfeentscheidungen seine Zweifel an der Bevollmächtigung des Beschwerdeführers begründet hat. Dessen Mandanten waren volljährig und konnten daher ohne Mitwirkung weiterer Personen sowohl einen Verteidiger beauftragen als auch sonst ihre Verfahrensrechte wahrnehmen. Eine generelle Unzuverlässigkeit des Beschwerdeführers ist ebenfalls nicht tragfähig belegt.

b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG vorliegt (vgl. BVerfGE 62, 338 <347>).

II. Hinsichtlich der angegriffenen Nichtabhilfeentscheidungen vom 7. und 8. Februar 2011 liegen die Annahmevoraussetzungen nicht vor. Von einer Begründung wird insoweit abgesehen (§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG).

D. Neben der Feststellung einer Verletzung des Grundgesetzes ist die Aufhebung der angegriffenen Verfügungen nicht erforderlich, da von diesen keine nachteiligen Wirkungen mehr ausgehen können (vgl. BVerfGE 32, 87 <98>; 36, 264 <275>; 50, 234 <243>; 53, 152 <163>). ...."

***

Der Anspruch des von einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Betroffenen auf rechtliches Gehör beinhaltet die Information über entscheidungserhebliche Beweismittel. Ist zum Zweck der so genannten Rückgewinnungshilfe ein dinglicher Arrest angeordnet, muss dem Betroffenen jedenfalls vor einer ihm nachteiligen Letztentscheidung über eine hiergegen gerichtete Beschwerde Akteneinsicht gewährt werden. Die Übermittlung polizeilicher Ermittlungsberichte, die keine hinreichende Unterrichtung über die von den Gerichten für die Entscheidung herangezogenen Tatsachen und Beweismittel ermöglichen, reicht insoweit ebenso wenig aus wie eine genaue Bezeichnung oder Beschreibung der in oder bei den Ermittlungsakten verwahrten Beweisstücke in den Gründen einer im Ermittlungsverfahren ergehenden Gerichtsentscheidung. Solange die Ermittlungsbehörden es für erforderlich halten, die Ermittlungen dem Beschuldigten nicht zur Kenntnis gelangen zu lassen, müssen sie auf solche Eingriffsmaßnahmen verzichten, die, wie die Untersuchungshaft oder der Arrest, nicht vor dem Betroffenen verborgen werden können, schwerwiegend in Grundrechte eingreifen und daher in gerichtlichen Verfahren angeordnet und überprüft werden müssen (BVerfG 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 19.01.2006 - 2 BvR 1075/05).

Mit Blick auf den rechtsstaatlichen Auftrag zur möglichst umfassenden Wahrheitsermittlung im Strafverfahren ist es nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren einen Informationsvorsprung hat und das Informationsinteresse des Beschwerdeführers bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens zurücksteht (BVerfG, Beschluss vom 15.01.2004 - 2 BvR 1895/03).

Das Recht eines Gefangenen auf Akteneinsicht in die Akten der Vollzugsbehörde, insbesondere in seine Gefangenenpersonalakte gem. § 185 StVollzG, das durch einen Verteidiger ausgeübt werden kann, geht dem eigenen Reht des Verteidigers auf Akteneinsicht gem. § 147 StPO vor (BVerfG StV 2002, 272).

Ein vorläufig gegen den Beschuldigten abgeschirmtes Ermittlungswissen der Strafverfolgungsbehörden ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Eine andere Beurteilung kann sich nur dann ergeben, wenn ein Haftbefehl schon vollstreckt wird. Eine Beschwerde gegen einen erlassenen, aber nicht vollzogenen Haftbefehl kann deshalb auch bei Nichtgewährung von Akteneinsicht verworfen werden (BVerfG NStZ-RR 1998, 108 in Abgrenzung zu BVerfG, NStZ 1994, 551).

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"1. Aus dem Recht des Beschuldigten auf ein faires, rechtsstattliches Verfahren und seinem Anspruch auf rechtliches Gehör folgte ein Anspruch des inhaftierten Beschuldigten auf Einsicht des Verteidigers in die Akten, wenn und soweit er die sich darin befindlichen Informationen benötigt, um auf eine bevorstehende gerichtliche Haftentscheidung effektiv einwirken zu können und eine mündliche Mitteilung der Tatsachen und Beweismittel, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen gedenkt, nicht ausreichend ist.

2. Ist aus Gründen der Gefährdung der Ermittlungen aus der Sicht der Staatsanwaltschaft eine auch nur auf die für die Haftfrage relevanten Teile der Ermittlungsakte beschränkte Akteneinsicht nicht möglich und verweigert sie diese gem. § 147 II StPO, so kann das Gericht auf die Tatsachen und Beweismittel, die deshalb nicht zur Kenntnis des Beschuldigten gelangen, seine Entscheidung nicht stützen und muss ggf. den Haftbefehl aufheben.

3. Im Übrigen ist dem Beschuldigten bereits anlässlich seiner richterlichen Vernehmung gem. § 115 II StPO im Anschluss an seine Festnahme mündlich das gesamte gegen ihn zusammengetragene Belastungsmaterial, dass den Gegenstand des Verfahrens bildet und für die Haftfrage von Bedeutung ist, mitzuteilen. Dazu zählen die Tatsachen, Beweisanzeichen u.s.w., die den dringenden Tatverdacht und den Haftgrund ergeben, aber auch die sich aus den Akten ergebenden entlastenden Umstände" (BVerfG StV 1994, 465).

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Außerhalb der Ermittlungen gegen den Beschuldigten entstandene Spurenakten der Ermittlungsbehörden, in denen tatbezogene Untersuchungen gegen Dritte und deren Ergebnisse festgehalten sind, muß der Staatsanwalt von Verfassungs wegen nur dann dem Gericht vorlegen und sie damit der Einsicht des Verteidigers nach StPO § 147 zugänglich machen, wenn ihr Inhalt für die Feststellung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat und für etwaige gegen ihn zu verhängende Rechtsfolgen von irgendeiner Bedeutung sein kann. Eine gerichtliche Kontrolle der Aktenvollständigkeit nach Maßgabe der richterlichen Wahrheitsermittlungspflicht genügt rechtsstaatlichen Anforderungen. Einsicht in die dem Gericht nicht vorgelegten Spurenakten kann der Beschuldigte durch Vermittlung eines Rechtsanwalts unmittelbar bei der Staatsanwaltschaft beantragen. Wird ihm diese verwehrt, steht ihm im Verfahren nach GVGEG §§ 23ff gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung (BVerfG, Beschluss vom 12.01.1983 - 2 BvR 864/81):

„... Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, daß es der Beschwerdeführer unterlassen hat, durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bei der Staatsanwaltschaft auf Einsicht in die dem Gericht nicht vorgelegten Spurenakten unter Darlegung eines berechtigten Interesses anzutragen (vgl. Nr. 185 Abs. 4 RiStBV) und für den Fall einer ablehnenden Verfügung über deren Rechtmäßigkeit eine Entscheidung des zuständigen Oberlandesgerichts nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG herbeizuführen. Gegen die Statthaftigkeit eines solchen Antrages hätten im Blick darauf, daß jene Spurenakten weder von der Staatsanwaltschaft noch vom Landgericht als Teil der Akten im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer begriffen worden sind, keine begründeten Bedenken bestanden (vgl. OLG Hamburg, NJW 1972, S. 1586 (1587); Kleinknecht, StPO, 35. Aufl., § 147, Rdnr. 27 (a. E.) und § 23 EGGVG, Rdnr. 8; Laufhütte in Karlsruher Kommentar zur StPO, 1982, § 147, Rdnr. 21; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 4. Aufl., Rdnr. 202 und 937; Meyer- Goßner, NStZ 1982, S. 353 (358)).

Gleichwohl führt diese Unterlassung des Beschwerdeführers nicht zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde. Nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde muß diese erforderlich sein, um eine Grundrechtsverletzung zu verhindern. Das ist nicht der Fall, wenn eine anderweitige Möglichkeit besteht oder bestand, die Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder ohne Inanspruchnahme des Bundesverfassungsgerichts im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen (BVerfGE 33, 247 (258)). Hieran fehlt es.

Der Beschwerdeführer macht mit der Verfassungsbeschwerde u. a. geltend, er habe als Angeklagter im Rechtsstaat des Grundgesetzes von Verfassungs wegen einen Anspruch darauf, daß jedweder aus Anlaß der Straftat entstandene Ermittlungsvorgang - gleichgültig, ob er nach Auffassung der Staatsanwaltschaft in der anhängigen Strafsache für die Beurteilung von Tat und Täter bedeutsam ist - als Teil der Akten anzusehen sei, die dem Gericht mit Erhebung der Anklage vorzulegen sind. Er meint, es sei eine rechtsstaatlich unverzichtbare Aufgabe des Gerichts, sich anhand aller dieser Ermittlungsvorgänge selbst ein Bild davon zu machen, welche Aktenvorgänge für die anhängige Strafsache Bedeutung hätten, und die Verteidigung habe in verfassungsrechtlich zutreffender Auslegung des § 147 StPO innerhalb des Strafverfahrens ein grundsätzlich nicht beschränkbares Recht auf Einsicht in alle diese Akten.

Entspräche dieses vom Beschwerdeführer entworfene Bild verfassungsrechtlich gebotener Strafverfahrensgestaltung der Rechtslage nach dem Grundgesetz, könnten Mängel, die einem diesen Grundsätzen widerstreitenden Verfahren und regelmäßig auch den daraufhin ergangenen Entscheidungen anhafteten, jedenfalls nicht sämtlich dadurch behoben werden, daß der Angeklagte außerhalb des Strafverfahrens - und damit unter erschwerten Voraussetzungen - über einen bevollmächtigten Rechtsanwalt die Einsicht in Spurenakten zu erlangen versucht, die seiner Verteidigung innerhalb des Strafverfahrens von Verfassungs wegen nicht vorenthalten werden dürften.

C. Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

I. Die Bestimmungen der §§ 199 Abs. 2 Satz 2, 147 StPO sind in der offensichtlich willkürfreien Auslegung, die den angegriffenen Entscheidungen zugrunde liegt, mit dem Grundgesetz vereinbar. Weder aus dem Recht des Beschuldigten auf rechtliches Gehör vor Gericht noch aus seinem Anspruch auf ein faires Strafverfahren ist herzuleiten, daß Staatsanwaltschaft und Gericht im Eröffnungsverfahren und im Hauptverfahren ausnahmslos alle Ermittlungsvorgänge zum Bestandteil der Gerichtsakten zu machen hätten, die zuvor in dem von der Staatsanwaltschaft beherrschten Vorverfahren auf der Suche nach dem Täter oder den Tätern, insbesondere gegen vorübergehend in Tatverdacht geratene Dritte, entstanden sind.

1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet, daß der Beschuldigte im Strafverfahren Gelegenheit erhält, sich zu dem einer Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt grundsätzlich vor deren Erlaß zu äußern und damit das Gericht in seiner Willensbildung zu beeinflussen. Es dürfen einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen der Beschuldigte Stellung nehmen konnte (BVerfGE 57, 250 (273 f); std. Rspr.). Art. 103 Abs. 1 GG will verhindern, daß das Gericht ihm bekannte, dem Beschuldigten aber verschlossene Sachverhalte zu dessen Nachteil verwertet. Sein Schutzbereich ist hingegen nicht mehr berührt, wenn die wesensverschieden andere Frage zu beantworten ist, ob das Gericht sich und den Prozeßbeteiligten Kenntnis von Sachverhalten, die es selbst nicht kennt, weil sie ihm nicht unterbreitet wurden, erst zu verschaffen habe; denn es ist nicht Sinn und Zweck grundgesetzlicher Gewährleistung rechtlichen Gehörs vor Gericht, dem Beschuldigten Zugang zu dem Gericht nicht bekannten Tatsachen zu erzwingen. Auch wenn man unterstellt, daß der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör ihm - unter welchen Voraussetzungen und in welchen Grenzen auch immer - ein Recht auf Kenntnis von Akteninhalten einräumt, ist dieses Recht daher jedenfalls beschränkt auf die dem Gericht tatsächlich vorliegenden Akten.

In sämtliche dieser Akten haben die Verteidiger des Beschwerdeführers Einsicht erhalten. Der Beschwerdeführer will mehr; er leitet aus Art. 103 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erweiterung des gerichtlichen Aktenbestandes ab. Ein solcher Anspruch läßt sich aber aus diesem Verfahrensgrundrecht ebensowenig herleiten wie ein Recht auf ein bestimmtes Beweismittel oder auf bestimmte Arten von Beweismitteln (vgl. BVerfGE 57, 250 (274)).

Die Zusammenstellung der mit der Anklageerhebung vorzulegenden Verfahrensakten durch die Staatsanwaltschaft dient der Vorbereitung der vom Gericht zu treffenden Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens und der Vorbereitung der Hauptverhandlung. Sie ist selbst keine den Beschuldigten unmittelbar treffende Sachentscheidung (vgl. dazu Rieß, NStZ 1982, S. 435 f.), vor der ihm nach Art. 103 Abs. 1 GG - etwa durch Gewährung vollständiger Einsicht in sämtliche Ermittlungsvorgänge - rechtliches Gehör zustünde.

2. Über die Grenzen der speziellen Verfahrensgrundrechte hinaus gewährleistet das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) dem Beschuldigten das Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Strafverfahren (std. Rspr.; BVerfGE 57, 250 (274 f.) m. w. N.). Auch mit diesem Recht des Beschwerdeführers ist die Auslegung der §§ 199 Abs. 2 Satz 2, 147 StPO durch Landgericht und Bundesgerichtshof vereinbar.

Ein zentrales Anliegen eines rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts als der notwendigen Grundlage eines gerechten Urteils. Ausgestaltungen des Strafverfahrens, welche die Ermittlung der Wahrheit zu Lasten des Beschuldigten behindern, können daher seinen Anspruch auf ein faires Verfahren verletzen (BVerfGE a.a.O. (S. 275)). Ferner sichert dieser Anspruch dem Beschuldigten, der im Rechtsstaat des Grundgesetzes nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein darf, den erforderlichen Bestand an aktiven verfahrensrechtlichen Befugnissen, damit er zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluß nehmen kann (vgl. BVerfGE 46, 202 (210); 57, 250 (275)). Dies verlangt eine gewisse verfahrensrechtliche ‚Waffengleichheit' von Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem im Strafprozeß (vgl. BVerfGE 38, 105 (111)). Das Recht auf ein faires Verfahren enthält indessen keine in allen Einzelheiten bestimmten Gebote und Verbote. Es zu konkretisieren, ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers und sodann, in den vom Gesetz gezogenen Grenzen, Pflicht der zuständigen Gerichte bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung. Erst wenn sich unter Berücksichtigung aller Umstände und nicht zuletzt der im Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes selbst angelegten Gegenläufigkeiten eindeutig ergibt, daß rechtsstaatlich unverzichtbare Erfordernisse nicht mehr gewahrt sind, können aus dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit selbst konkrete Folgerungen für die Ausgestaltung des Verfahrens gezogen werden (BVerfGE 57, 250 (275 f.)). An diesen Voraussetzungen fehlt es:

a) In der Gesetzesauslegung der angegriffenen Entscheidungen wird das dem Beschuldigten durch § 147 StPO gewährte Recht auf Akteneinsicht durch seinen Verteidiger nicht rechtsstaatswidrig verkürzt; der Grundsatz der Aktenvollständigkeit ist nicht verletzt.

aa) § 147 StPO konkretisiert aktive verfahrensrechtliche Befugnisse des Beschuldigten in einem rechtsstaatlich geordneten Strafverfahren. Die Vorschrift gebietet, die Akten und Beweisstücke dem Verteidiger des Beschuldigten so früh wie möglich, auf jeden Fall aber - und dann ohne Ausnahme - nach Abschluß der Ermittlungen offenzulegen, damit er vom Ergebnis der Ermittlungen rechtzeitig Kenntnis erlangt und Verteidigungsmittel beschaffen und vorbringen kann. Das Recht auf Akteneinsicht umschließt die vollständigen Akten, die dem Gericht vorliegen oder ihm im Falle der Erhebung der Anklage nach § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO von der Staatsanwaltschaft vorzulegen wären (vgl. BVerfG, EuGRZ 1983, S. 25).

bb) Akten in diesem Sinne umfassen nach der den angegriffenen Entscheidungen zugrunde liegenden Ansicht von Landgericht und Bundesgerichtshof sämtliche vom ersten Zugriff der Polizei (§ 163 StPO) an gesammelten be- und entlastenden Vorgänge, die im Rahmen der Ermittlungen gegen den Beschuldigten entstanden sind, sowie herangezogene Beiakten. Spurenakten, in denen tatbezogene Untersuchungen gegen Dritte und deren Ergebnisse festgehalten wurden, gehören danach nicht notwendig zu den Hauptakten, weil sie außerhalb der Ermittlungen gegen den Beschuldigten entstanden sind; sie müssen dem Gericht nur dann vorgelegt und damit der Einsicht des Verteidigers zugänglich gemacht werden, wenn ihr Inhalt für die Feststellung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat und für etwaige gegen ihn zu verhängende Rechtsfolgen von irgendeiner Bedeutung sein kann.

cc) Diese Auslegung der §§ 199 Abs. 2 Satz 2, 147 StPO, die tatbezogene Spurenakten nicht notwendig als Teil der Hauptakten begreift und ihre Beiziehung zu den Strafakten nur unter der Voraussetzung gebietet, daß ihr Inhalt für die anhängige Strafsache aus irgendeinem Grunde erheblich sein kann, steht nicht in Widerspruch mit aus rechtsstaatlicher Sicht schützenswerten Verteidigungsinteressen des Beschuldigten; denn außerhalb der Ermittlungen gegen ihn entstandene Vorgänge, die im anhängigen Strafverfahren objektiv keine Bedeutung für die Schuld- und Rechtsfolgenfrage erlangen können, sind weder für das Gericht noch für den Beschuldigten und seine Verteidigung von verfahrensbezogenem Interesse.

b) Daran ändert es nichts, daß es zunächst Sache des Staatsanwalts ist, darüber zu befinden, welche Spurenakten für die anhängige Strafsache Bedeutung haben können und damit dem Gericht vorzulegen und der Akteneinsicht des Verteidigers zu öffnen sind.

aa) Dem Ziel, die materielle Wahrheit zu erforschen, um auf dieser Grundlage im Strafverfahren die Entscheidung über Schuld oder Nichtschuld und die daraus zu ziehenden rechtlichen Folgerungen zu treffen, ist nicht nur das Gericht, sondern gleichermaßen der Staatsanwalt verpflichtet. Staatsanwaltschaft und Gericht erfüllen gemeinsam die Aufgabe der "Justizgewährung" (BVerfGE 9, 223 (228)). Es ist ein besonderes Anliegen des Rechtsstaates, daß nur den wirklich Schuldigen die im sachlichen Recht vorgesehenen Unrechtsfolgen treffen. Deshalb muß die Tätigkeit des zur Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs berufenen Staatsanwalts ebenso wie die des Richters von dem Bestreben getragen sein, alles zu tun, daß nur der Schuldige bestraft, der unschuldig in Verdacht Geratene aber baldmöglich aus dem Verfahren entlassen oder freigesprochen wird. Diese Aufgabe des Staatsanwalts, der gegebenenfalls Rechtsmittel auch zugunsten des Beschuldigten einzulegen (§§ 296 Abs. 2, 301 StPO) und den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu stellen hat (§ 365 StPO), schließt es aus, ihn auch nur formell im Strafverfahren als Partei zu begreifen (vgl. BGHSt 15, 155 (159); 24, 170 (171); OLG Stuttgart, NJW 1974, S. 1394 (1395); Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., Einl., Kap. 13, Rdnr. 44; Schütz in Festschrift für Küchenhoff, 1972, S. 985 (992 f.); Wendisch in Festschrift für Schäfer, 1980, S. 243 (247 f)). Der Staatsanwalt hat nach § 160 Abs. 2 StPO vielmehr auch die zur Entlastung des Verdächtigen dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung der entsprechenden Beweise Sorge zu tragen. Diese gesetzliche Pflicht ist sorgfältig zu beachten. Sie soll sicherstellen, daß alle erheblichen Gesichtspunkte aufgeklärt werden, und damit der Gefahr einseitiger Ermittlungstätigkeit begegnen; jede Konkretisierung des Tatverdachts auf einen bestimmten Beschuldigten kann es mit sich bringen, daß Hinweise auf andere Tatverdächtige keine genügende Beachtung finden (vgl. Peters, Kriminalistik 1970, S. 425 (426 f.); Dünnebier, StV 1981, S. 504; Bender/Nack, ZRP 1983, S. 1 (4)).

bb) Unter der Maxime der Wahrheitserforschungspflicht und der Verpflichtung zur Objektivität steht selbstverständlich auch die Aufgabe des Staatsanwalts, als Herr des Vorverfahrens die Strafakten vollständig zusammenzustellen, die er dem Gericht nach § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO mit der Anklageschrift vorzulegen hat. Ihm werden dabei - wie auch sonst im Ermittlungsverfahren - mit Wertungen verbundene Entscheidungen abverlangt, die sich daran auszurichten haben, daß dem Gericht und dem Beschuldigten Aktenkenntnisse nicht vorenthalten bleiben dürfen, die für die gerechte Beurteilung der anhängigen Strafsache nützlich sein können. Bestehen daran hinsichtlich einzelner Ermittlungsvorgänge Zweifel, darf der Staatsanwalt sie nicht zurückhalten; er muß sie dem Gericht im Interesse rechtsstaatlicher Verfahrensgestaltung vorlegen. Die Möglichkeit des Mißbrauchs dieser Regelung im Einzelfall macht sie nicht verfassungswidrig; es ist bei der Auslegung und Würdigung einer Norm vielmehr davon auszugehen, daß sie im Rechtsstaat korrekt und fair angewendet wird (BVerfGE 30, 1 (27)).

c) Die so beschriebene Tätigkeit des Staatsanwalts im Ermittlungsverfahren unterliegt nach der Strafprozeßordnung keiner umfassenden gerichtlichen Kontrolle (vgl. Rieß, a.a.O.). Dies ist angesichts seiner Verpflichtung zur Wahrheitserforschung und zur Objektivität mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes vereinbar. Es genügt, daß das Gericht, dem die Entscheidung über die Schuld- und Straffrage vorbehalten bleibt (vgl. BVerfGE 22, 49 (80 f.)), seinerseits von Amts wegen zur Ermittlung der Wahrheit verpflichtet ist. Darin ist zugleich die hinreichende Kontrolle enthalten, ob der Staatsanwalt alle für die richterliche Beurteilung der Strafsache bedeutsamen Akten vorgelegt hat:

aa) Die selbständige gerichtliche Überprüfung, ob die Erforschung der Wahrheit die Beiziehung weiterer Akten erfordert, stellt die Strafprozeßordnung bereits im Zwischenverfahren (§ 202 StPO), ferner vor Beginn der Hauptverhandlung durch den Vorsitzenden des Gerichts (§ 221 StPO) und insbesondere während der Hauptverhandlung (§ 244 Abs. 2 StPO) sicher (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1982, S. 1408 (1409)). Danach hat sich das Gericht in jeder Lage des Verfahrens zu vergewissern, ob begründeter Anlaß zu Zweifeln daran besteht, daß ihm alle zur Beurteilung des Falles bedeutsamen Akten vorliegen. Gegebenenfalls hat es dafür Sorge zu tragen, daß die Strafakten vervollständigt werden. Dabei kann es vom Staatsanwalt Auskünfte, insbesondere nähere Erläuterungen über die Kriterien bei der Zusammenstellung der Verfahrensakten und über Art und Inhalt nicht vorgelegter Ermittlungsvorgänge, verlangen.

Einer gerichtlichen Aktenanforderung hat der Staatsanwalt nachzukommen, sofern nicht ein gesetzlich geregelter Ausnahmefall vorliegt, etwa weil seine oberste Dienstbehörde ausnahmsweise die Herausgabe der Akten aufgrund überwiegender staatlicher Geheimhaltungsinteressen zu verweigern befugt ist (§ 96 StPO; vgl. OLG Frankfurt, a.a.O.; hierzu grundlegend: BVerfGE 57, 250 (281 ff.)).

bb) Bei alledem ist der Beschuldigte keineswegs zur Passivität verurteilt oder gar in die Rolle eines bloßen Objekts gedrängt, die es ihm prozessual verschlösse, auf die von ihm für sachdienlich gehaltene Beiziehung weiterer Akten Einfluß zu nehmen. Er kann, falls es an den prozessualen Voraussetzungen für die Stellung von Beweisanträgen fehlt, mit sogenannten Beweisermittlungsanträgen Anregungen für eine weitere Sachaufklärung an das Gericht herantragen.

d) Damit sind die Möglichkeiten des Beschuldigten, Kenntnis vom Inhalt auch solcher Spurenakten zu erhalten, die der Staatsanwalt dem Gericht nicht vorgelegt hat und zu deren Beiziehung auch das Gericht von sich aus keine Veranlassung sieht, nicht erschöpft. Er kann durch Vermittlung eines Rechtsanwalts - naheliegenderweise seines Verteidigers - Einsicht in diese Vorgänge unmittelbar bei der für die Ermittlungen verantwortlichen Staatsanwaltschaft beantragen. Wird ihm diese verwehrt, steht ihm im Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung (vgl. Meyer-Goßner, NStZ 1982, S. 353 (357 f.)). Wenn der Beschuldigte geltend macht, er wolle sich selbst Gewißheit darüber verschaffen, daß sich aus diesen Akten - wie Staatsanwaltschaft und Gericht meinen - keine seiner Entlastung dienenden Tatsachen ergeben, wird ihm die Einsicht in solche Akten regelmäßig nicht zu versagen sein.

Dies bedeutet allerdings nicht, daß dieses Recht auf Einsicht in Akten außerhalb des gerichtlich anhängigen Strafverfahrens in ähnlicher Weise unbeschränkt sein müßte wie das Akteneinsichtsrecht innerhalb des Verfahrens nach § 147 StPO. Im Einzelfall können hier gewichtige, verfassungsrechtlich verbürgte Interessen der Gewährung der Akteneinsicht widerstreiten. Neben überwiegenden staatlichen Geheimhaltungsinteressen im Sinne des § 96 StPO könnten beispielsweise die Gefährdung des Untersuchungszwecks in laufenden anderen Ermittlungsverfahren oder die konkrete Gefahr einer nachhaltigen Bloßstellung Dritter die Zurückhaltung solcher Akten rechtfertigen. Die nähere Klärung dieser und der weiteren Frage, ob dem Beschuldigten für den Fall der Versagung der Akteneinsicht ein Anspruch auf Auskunft über den Inhalt der zurückgehaltenen Akten zusteht, soweit dadurch die berechtigten Geheimhaltungsinteressen unberührt bleiben, bedarf hier keiner Entscheidung.

Jedenfalls bietet sich dem Beschuldigten auf diesem Wege auch außerhalb eines anhängigen Strafverfahrens - und zwar von der Erhebung der Anklage an bis zum Abschluß des Verfahrens und darüber hinaus auch zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeantrags - eine weitgehende Möglichkeit, anläßlich der Tatermittlungen entstandene Spurenakten, die nicht zum Bestandteil der Akten im Strafverfahren geworden sind, einsehen zu lassen. Hierdurch werden seine Verteidigungsmöglichkeiten erweitert, da er selbst nach Entlastungsmomenten suchen kann, die zwar fernliegen mögen, aber nicht schlechthin auszuschließen sind (vgl. Bender/Nack, a.a.O. (S. 4 f.)). Während so regelmäßig dem Informationsinteresse des Beschuldigten genügt ist, ist gleichwohl gewährleistet, daß der Ablauf des gerichtlichen Verfahrens nicht durch eine sachlich nicht gebotene Ausweitung der Verfahrensakten unverhältnismäßig erschwert oder sogar nachhaltig gefährdet wird.

e) Schließlich ist auch aus dem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit" zwischen Staatsanwalt und Beschuldigtem nicht abzuleiten, daß die Auslegung der §§ 199 Abs. 2 Satz 2, 147 StPO durch Landgericht und Bundesgerichtshof den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Strafverfahren verletzten. Dieser Grundsatz fordert nicht, daß verfahrensspezifische Unterschiede in der Rollenverteilung von Staatsanwalt und Verteidiger in jeder Beziehung ausgeglichen werden müßten.

II. 1. Landgericht und Bundesgerichtshof vertreten die Auffassung, die Aufklärungspflicht des Gerichts gebiete es nicht, einem Antrag auf Beiziehung von Spurenakten nachzugehen, wenn nicht bestimmte Sachverhalte mitgeteilt worden seien, die durch die Einsicht in diese Akten aufgeklärt werden sollen. Einem solchen Beweisermittlungsantrag dürfe mangels hinreichender Konkretisierung des Beweisthemas der Erfolg versagt werden. Diese Auslegung des § 244 Abs. 2 StPO ist mit dem Grundgesetz, insbesondere mit dem Recht des Beschwerdeführers auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren vereinbar.

a) Das Gericht ist nach § 244 Abs. 2 StPO gehalten, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Der Angeklagte kann Inhalt und Umfang der Beweisaufnahme insbesondere durch Beweisanträge beeinflussen, die nur unter gesetzlich bestimmten Voraussetzungen abgelehnt werden dürfen (§§ 244 Abs. 3 bis 5, 245 Abs. 2 StPO). Ein Beweisantrag bedarf indes der Angabe eines bestimmten Beweisthemas und eines bestimmten Beweismittels (vgl. § 219 Abs. 1 Satz 1 StPO; BGHSt 6, 128 (129)). Darüber hinaus hat der Angeklagte die Möglichkeit, mit Beweisanregungen oder Beweisermittlungsanträgen auf eine weitere gerichtliche Sachaufklärung zu dringen. Über einen solchen Antrag ist nach Maßgabe der gerichtlichen Wahrheitsermittlungspflicht zu befinden (BGH, a.a.O.). Diese gebietet zur Aufklärung des für die gerichtliche Entscheidungsfindung erheblichen Sachverhalts eine Beweiserhebung oder - z. B. durch Aktenbeiziehung - deren Vorbereitung, sofern bestimmte Tatsachen, die dem Gericht bekannt sind oder bekannt sein müssen, dazu drängen oder es zumindest nahe legen (vgl. BGHSt 3, 169 (175); BGH, NJW 1978, S. 113 (114)).

Diese Regelung genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein faires, rechtsstaatliches Strafverfahren. Durch sie ist insbesondere der zentralen Pflicht zur Ermittlung der Wahrheit im Strafverfahren hinreichend Rechnung getragen; sie macht den Angeklagten nicht zum bloßen Objekt des Verfahrens. Seine mögliche Einflußnahme auf Inhalt und Umfang der gerichtlichen Sachaufklärung ist zwar dadurch begrenzt, daß er für von ihm angestrebte Beweiserhebungen das Beweisthema und das Beweismittel bestimmt bezeichnen oder aber bestimmte Sachverhalte aufzeigen muß, aufgrund deren sich das Gericht zur weiteren Sachaufklärung gedrängt sieht. Dies ist jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich. Müßte das Gericht auch Anträgen und Anregungen des Angeklagten auf weitere Sachaufklärung nachgehen, in denen ein konkreter Zusammenhang zur Wahrheitsermittlung nicht aufgezeigt ist, gewänne der Angeklagte einen Einfluß auf Umfang und Dauer des Strafverfahrens, der über das zu seiner Verteidigung Gebotene hinausginge und dazu führen könnte, daß die - nicht zuletzt im Interesse des Beschuldigten - rechtsstaatlich geforderte Beschleunigung des Strafverfahrens ernstlich gefährdet wäre.

b) Das Rechtsstaatsgebot verlangt nicht, daß - abweichend von der Regel - an die Konkretisierung der Begründung eines Antrags auf Beiziehung sogenannter Spurenakten regelmäßig geringere Anforderungen zu stellen sind. Die gerichtliche Aufklärungspflicht gebietet nicht, daß das Gericht sämtliche anläßlich der Tatermittlungen entstandenen Spurenakten überprüfen müßte, solange es an konkreten Anhaltspunkten fehlt, daß darin relevante Informationen enthalten sind. Es kann in aller Regel davon ausgehen, daß Staatsanwalt und Polizei ihre Aufgaben gewissenhaft erfüllt haben, und braucht nicht jeder theoretischen Aufklärungschance nachzugehen (vgl. Bender/ Nack, a.a.O. (S. 4)). Sieht das Gericht von sich aus keine sachlich gebotene Veranlassung zur Beiziehung von Spurenakten, so kann der Angeklagte ihre Heranziehung nur auf dem Weg des Beweisantrags oder eines Beweisermittlungsantrags zu erreichen versuchen. Mit dem Verlangen nach hinreichend konkreter Begründung auch eines solchen Antrags wird ihm in der Regel nichts Unmögliches abverlangt. Die in der Literatur teilweise vertretene gegenteilige Ansicht, auf die sich der Beschwerdeführer beruft (vgl. Wasserburg, NStZ 1981, S. 211 (212); Dünnebier, a.a.O.; Peters in Festschrift für Dünnebier, 1982, S. 53 (65 f.); Beulke, ebenda, S. 285 (295)), würdigt die Verteidigungsbefugnisse des Angeklagten nicht zureichend. Sie verkennt die Möglichkeiten, die sich der Verteidigung, wie bereits dargelegt, auch außerhalb des Strafverfahrens bieten. Erfährt der Verteidiger auf diesem Wege Entlastungstatsachen, kann er sie zur Begründung eines Antrags auf Beiziehung der Akten darlegen, sofern er nicht bereits aufgrund der vorgelegten Akten in der Lage ist, einen förmlichen Beweisantrag zu stellen. Darüber hinaus wird er sich in der Hauptverhandlung durch die Befragung von Zeugen, insbesondere von Ermittlungsbeamten, häufig die Kenntnisse verschaffen können, die es ihm erlauben, die Frage der Notwendigkeit der Beiziehung weiterer Akten zu beurteilen und einen entsprechenden Antrag angemessen zu begründen.

2. Der Bundesgerichtshof verlangt in Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO für die formgerechte Begründung einer Revisionsrüge, mit welcher geltend gemacht wird, das Tatgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, daß es die Beiziehung weiterer Akten unterlassen habe, daß der Revisionsführer bestimmte Tatsachen angibt, die das Tatgericht mit Hilfe dieser Akten hätte aufklären sollen. Auch das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bewahrt das Revisionsgericht vor der Aufgabe, von Amts wegen die Einhaltung prozessualer Vorschriften während des gerichtlichen Verfahrensablaufs zu überprüfen, indem sie bestimmt, daß die für einen behaupteten Verfahrensverstoß maßgeblichen Tatsachen in der Revisionsbegründung anzugeben sind. Das Revisionsgericht soll über die Schlüssigkeit einer Verfahrensrüge allein anhand der Revisionsbegründung entscheiden können (vgl. Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 344, Rdnr. 75, 78 f., 81; Pikart in Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung, 1982, § 344, Rdnr. 32, 38 und 39; jeweils m. w. N.). Der Bundesgerichtshof hält es nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung für erforderlich, daß zur Begründung einer Aufklärungsrüge die Tatsachen bestimmt bezeichnet werden, die das Gericht zu ermitteln unterlassen hat (vgl. Meyer, a.a.O., § 344, Rdnr. 97 m. w. N.). Diese Auslegung ist sachgerecht. Sie macht die Revisionsbegründung nicht von unerfüllbaren oder unzumutbaren Voraussetzungen abhängig. Die Anforderung an die Begründung der Aufklärungsrüge entspricht dem Konkretisierungserfordernis für den Beweisermittlungsantrag. Sie ist aus den genannten Gründen mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes vereinbar.

III. Auch durch die Rechtsanwendung auf der Grundlage dieser verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Gesetzesauslegung haben Landgericht und Bundesgerichtshof Grundrechte des Beschwerdeführers nicht verletzt.

1. a) Das Landgericht hat die Prüfung, ob die vom Beschwerdeführer beantragte Beiziehung weiterer Spurenakten geboten sei, an seiner Verpflichtung zu umfassender Sachaufklärung ausgerichtet. Seine Entscheidung, die Aufklärung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Straftat gebiete die Beiziehung weiterer Spurenakten nicht, beruht weder auf sachfremden, mit dem Willkürverbot des Grundgesetzes unvereinbaren Erwägungen, noch läßt sie erkennen, daß die Bedeutung von Grundrechten des Beschwerdeführers verkannt worden wäre. Das Landgericht war aus verständlichen, nachvollziehbaren Gründen davon überzeugt, daß ihm die Staatsanwaltschaft in pflichtgemäßer Amtsausübung nach bestem Wissen alle Ermittlungsvorgänge vorgelegt hat, die für das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer Bedeutung haben konnten.

Daß sich dem Landgericht hieran auch nicht insoweit hinreichende Zweifel aufgedrängt haben, als es sich um Spurenakten handelte, welche die Anordnung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gegen Dritte nach § 100 a StPO wegen des konkreten Verdachts der Täterschaft oder Teilnahme an der später dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat zum Inhalt hatten, ist aus verfassungsrechtlicher Sicht ebenfalls noch nicht zu beanstanden; denn aus einem solchen Sachverhalt läßt sich keineswegs von vornherein schließen, daß dieses Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden gegen andere vorübergehend in Tatverdacht geratene Personen für das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer irgendeine Bedeutung erlangen müßte. Hat sich ein solcher Verdacht nachträglich als haltlos erwiesen, liegt es nicht fern, daß der Vorgang für die weitere Aufklärung der Straftat bedeutungslos bleiben kann.

b) Nachdem sich herausgestellt hatte, daß die Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der "wichtigtuerischen Zeugin" versehentlich zunächst einen für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin erheblichen Spurenvorgang nicht zu den gerichtlichen Verfahrensakten gegeben hatte, hat das Landgericht gleichwohl davon abgesehen, von der Staatsanwaltschaft eine nochmalige Durchsicht der Spurenakten und eine Prüfung zu verlangen, ob sie Hinweise über in der Hauptverhandlung vernommene Zeugen enthalten, und gegebenenfalls die Vorlage solcher Vorgänge zu verlangen. Ob dies Anlaß zu verfassungsrechtlichen Bedenken geben könnte, kann das Bundesverfassungsgericht aus Gründen der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) nicht nachprüfen. Denn der Beschwerdeführer hat es unterlassen, einen entsprechenden spezifizierten Antrag in der Revision zur fachgerichtlichen Überprüfung zu stellen. Zur Beiziehung sämtlicher Spurenakten war das Landgericht aufgrund dieses Vorfalls jedenfalls von Verfassungs wegen nicht verpflichtet.

2. Landgericht und Bundesgerichtshof haben in der Heranziehung sämtlicher Spurenakten zu den gerichtlichen Verfahrensakten eine Gefährdung von Persönlichkeitsrechten Dritter gesehen. Erkennbar haben sie damit lediglich einen ergänzenden Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Darlegung ihrer Auffassung herausgestellt, daß zur Beiziehung aller Spurenakten ohne Rücksicht auf ihre Bedeutung für die Wahrheitsfindung im gerichtlich anhängigen Verfahren keine rechtliche Notwendigkeit bestehe. Ihre Entscheidungen sind also nicht dahin mißzuverstehen, daß es die Wahrung von Persönlichkeitsrechten Dritter rechtfertigen könne, für die Sachaufklärung möglicherweise bedeutsame Ermittlungsvorgänge zurückzuhalten. Es ist daher nicht zu besorgen, daß Landgericht und Bundesgerichtshof verkannt hätten, daß Persönlichkeitsrechte Dritter gegenüber der gebotenen Wahrheitsermittlung im Strafverfahren regelmäßig nachrangig sind (vgl. BGHSt 29, 99 (104)).

3. Das Landgericht hat den Beschwerdeführer nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er unmittelbar bei der Staatsanwaltschaft Einsicht in die nicht vorgelegten Spurenakten beantragen könne. Eine Verpflichtung des Gerichts, auf die mögliche Wahrnehmung von Rechten außerhalb des gerichtlich anhängigen Verfahrens hinzuweisen, bestand jedoch von Verfassungs wegen insbesondere schon deshalb nicht, weil der Beschwerdeführer durch mehrere Rechtsanwälte verteidigt war.

4. Auch im übrigen sind verfassungsrechtlich relevante Fehler des Landgerichts oder des Bundesgerichtshofs nicht erkennbar geworden. ..."

*** (BGH)

I. Der Verteidiger RA E. hat mit Schriftsatz v. 11.06.2010, der Verteidiger RA R. mit Schriftsatz v. 22.06.2010 bei dem GBA die Verteidigung des Besch. angezeigt und Einsicht in die Akten beantragt. Daraufhin übersandte der GBA den Verteidigern gem. § 147 Abs. 3 StPO jeweils eine Ablichtung des Gutachtens ‚D.' zur Einsichtnahme. Eine weiter gehende Aktensicht lehnte der GBA unter Hinweis auf § 147 Abs. 2 StPO ab.

Der Besch. ist am 11.10.2010 aufgrund eines Haftbefehls des Internationalen Strafgerichtshofs in Den Haag v. 28.09.2010 in Frankreich festgenommen worden und befindet sich seitdem dort in Auslieferungshaft für den Internationalen Strafgerichtshof.

Mit Schriftsatz v. 16.10.2010 zeigte RA E. die Bestellung von RA Prof. Dr. G., P., als weiteren Verteidiger des Besch. an und beantragte im eigenen sowie in dessen Namen beim GBA (erneut) eine vollständige Akteneinsicht. Das Bundesamt für Justiz fragte daraufhin bei der Anklagebehörde des Internationalen Strafgerichtshofs an, ob die Bewilligung der beantragten Akteneinsicht den Untersuchungszweck des dortigen Verfahrens gefährden würde.

Mit Verfügung v. 03.11.2010 lehnte der GBA das vorstehend genannte Akteneinsichtsersuchen aus den Gründen des § 147 Abs. 2 StPO ab. Durch die Gewährung einer über die bisher erfolgte Akteneinsicht hinausgehende Einsichtnahme werde der Untersuchungszweck im vorliegenden Verfahren sowie im Verfahren vor dem Internationalen Staatsgerichtshof gefährdet. Wegen der mit der Inhaftierung des Besch. zusammenhängenden Fragen verwies der GBA den Verteidiger darauf, bei der Anklagebehörde des Internationalen Strafgerichtshofs um Akteneinsicht nachzusuchen.

Mit Schriftsatz v. 24.11.2010 hat RA R. gem. § 147 Abs. 5 S. 2 StPO eine gerichtliche Entscheidung über die seitens des GBA erfolgte Ablehnung einer Akteneinsicht nach § 147 Abs. 1 StPO beantragt. ...

Mit Verfügung v. 03.12.2010 hat der GBA gem. § 153f Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 StPO i.V.m. § 153c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO im Hinblick auf das von der Anklagebehörde des Internationalen Strafgerichtshofs betriebene Ermittlungsverfahren von der Verfolgung der dem Besch. im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Taten abgesehen, soweit er verdächtig ist, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen... begangen zu haben. Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung gem. §§ 129a, 129b StGB hat der GBA gem. § 153c Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO von der weiteren Verfolgung abgesehen.

RA R. fragte daraufhin am 10.12.2010 telefonisch beim GBA an, ob nunmehr eine weiter gehende Akteneinsicht gewährt werde. Der GBA lehnte dies mit Verfügung vom selben Tage mit der Begründung ab, das hiesige Ermittlungsverfahren gegen den Besch. sei zwar mittlerweile eingestellt worden, die beantragte Akteneinsicht könne aber (neben der vom GBA gem. seiner Stellungnahme v. 05.01.2011 weiterhin bejahten Gefährdung des Untersuchungszwecks des hiesigen Verfahrens für den Fall einer möglichen Wiederaufnahme der Ermittlungen) den Untersuchungszweck des Verfahrens vor dem Internationalen Strafgerichtshof gefährden.

Mit Schreiben v. 17.12.2010 teilte die Anklagebehörde des Internationalen Strafgerichtshofs auf die oben genannten Anfrage des Bundesamtes für Justiz mit, die von den Verteidigern beantragte Einsicht in die Akten des vorliegenden Verfahrens könne den Untersuchungszweck des beim Internationalen Strafgerichtshof geführten Verfahrens gefährden... [Gegen die Ablehnung der Gewährung von Akteneinsicht stellte die Verteidigung den Antrag auf gerichtliche Entscheidung]. ...

II. Die Anträge auf gerichtliche Entscheidung nach § 147 Abs. 5 S. 2 StPO sind unstatthaft und daher unzulässig. Sie sind im Übrigen auch unbegründet. ...

c) Auch die Voraussetzung der dritten Alternative des § 147 Abs. 5 S. 2 StPO, dass sich der Besch. nicht auf freiem Fuß befindet, ist hier nicht gegeben. Zwar befindet sich der Besch. in Haft. Die Inhaftierung ist jedoch nicht für das vorliegende Verfahren, sondern aufgrund des Haftbefehls des Internationalen Strafgerichtshofs für das dortige Ermittlungsverfahren erfolgt. Dies erfüllt entgegen der Auffassung der Verteidigung den Tatbestand des § 147 Abs. 5 S. 2 Alt. 3 StPO nicht.

In der Rspr. der Instanzgerichte und im Schrifttum wird allerdings teilweise die Ansicht vertreten, dass ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 147 Abs. 5 S. 2 Alt. 3 StPO auch dann zulässig ist, wenn sich der Besch. in anderer Sache in Haft befindet (LG München I, StV 2006, 11; LG Regensburg StV 2004, 369; Lüderssen/Jahn in LR, StPO, 26. Aufl., § 147 Rn. 160b; wohl auch Meyer-Goßner, a.a.O., § 147 Rn. 39). Dieser Auffassung ist jedoch, wie der GBA zutreffend ausgeführt hat, nicht zu folgen (ebenso LG Mannheim StV 2001, 613; KK-Laufhütte, a.a.O., § 147 Rn. 26, wonach es bei einer Inhaftierung in anderer Sache des - hier nicht gegebenen - Vorliegens eines (noch) nicht vollzogenen Haftbefehls in der Sache bedarf, auf die sich das Akteneinsichtsgesuch bezieht).

Zwar enthält der Wortlaut der genannten Vorschrift keine Ausführungen zum Grund, weshalb sich der Besch. nicht auf freiem Fuß befindet. Sowohl aus der Gesetzesbegründung als auch aus der Gesetzessystematik des § 147 StPO und dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich jedoch, dass mit dem Tatbestandsmerkmal ‚befindet sich der Besch. nicht auf freiem Fuß' (§ 147 Abs. 5 S. 2 Alt. 3 StPO) eine Freiheitsentziehung aufgrund des Verfahrens gemeint ist, in dessen Akten die Einsichtnahme begehrt wird.

aa) Die in § 147 Abs. 5 S. 2 StPO vorgesehene Möglichkeit, gegen die Versagung der Akteneinsicht unter bestimmten Voraussetzungen eine gerichtliche Entscheidung beantragen zu können, ist durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Strafverfahrensrechts (Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 - StVÄG 1999, BGBl. 2000 I S. 1253) eingefügt worden. Dabei war im Gesetzentwurf der Bundesregierung die oben erwähnte 3. Alternative des § 147 Abs. 5 S. 2 StPO noch nicht enthalten (BT-Drucks. 14/1484, S. 6 und 21 f.). Sie wurde auf Anregung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 14/2595, S. 6) in den Gesetzentwurf aufgenommen und ist in dieser Fassung auch verabschiedet worden. Zur Begründung hat der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages ausgeführt, die auf der Grundlage eines Haftbefehls oder eines Unterbringungsbefehls behördlich verwahrten Personen - S. 2 sei insofern § 83 Abs. 3 BRAGO nachgebildet - hätten ein rechtlich anzuerkennendes besonderes Interesse daran, dass dem Verteidiger Akteneinsicht gewährt werde. Dem sei dadurch Rechnung zu tragen, dass die Versagung der Akteneinsicht durch die StA auch in diesem Fall einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden könne. Eine nennenswerte Verfahrensverzögerung sei nicht zu befürchten, da in den betroffenen Fällen seitens der StA grundsätzlich Duplo-Akten im Hinblick auf die Rechtsbehelfe der Haftprüfung bzw. der Beschwerde (§ 117 Abs. 1 und 2, § 126a Abs. 2 StPO) geführt würden (BT-Drucks. 14/2595, S. 28).

Diese Begründung zeigt, dass es dem Gesetzgeber bei der Schaffung des § 147 Abs. 5 S. 2 Alt. 3 StPO darum ging, die Rechtsposition des Besch. zu stärken, der eine Einsichtnahme in die Akten des Verfahrens begehrt, für das er inhaftiert oder untergebracht ist. Dafür sprechen insbes. die auf die Führung von Duplo-Akten bezogenen Ausführungen in der Gesetzesbegründung. Hätte der Gesetzgebers die Inhaftierung oder Unterbringung in einem anderen Verfahren für ausreichend erachtet, müsste es sich bei der Sache, in deren Akten die Einsichtnahme begehrt wird, gerade nicht um eine Haftsache handeln und würden demzufolge auch nicht ‚grundsätzlich Duplo-Akten im Hinblick auf die Rechtsbehelfe der Haftprüfung bzw. der Beschwerde' geführt.

Der in der Gesetzesbegründung enthaltene Hinweis auf den (zwischenzeitlich außer Kraft getretenen) § 83 Abs. 3 BRAGO (heute: Vorbemerkung 4 Abs. 4 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG) ändert hieran nichts. Zwar soll der darin geregelte sog. Haftzuschlag auf die Verteidigergebühr unabhängig von der Art der Haft aufgrund des erheblich größeren Zeitaufwands anfallen, den der RA in der Regel allein schon durch die erschwerte Kontaktaufnahme mit dem in der JVA einsitzenden Besch. zu erbringen hat (Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl., Nr. 4100-4103 VV Rn. 15; BeckOK/Kotz, RVG, VV Teil 4, Vorbemerkung 4 Rn. 96 f.; vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 221). Da jedoch § 83 Abs. 3 BRAGO a.F. und § 147 Abs. 5 S. 2 StPO deutliche Unterschiede sowohl hinsichtlich des Regelungsgegenstandes als auch hinsichtlich der Person des durch die jeweilige Vorschrift Berechtigten aufweisen, ist davon auszugehen, dass es dem Gesetzgeber bei dem Hinweis auf die erstgenannte Vorschrift lediglich darum ging, zum einen die begriffliche Anknüpfung und zum anderen einen auch in anderen Rechtsgebieten aus dem erschwerenden Umstand der Inhaftierung abgeleiteten Regelungsbedarf aufzuzeigen. Hingegen ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht, dass der Gesetzgeber mit dem Hinweis auf § 83 Abs. 3 BRAGO a.F. darüber hinaus auch an die - aus dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht zu entnehmenden - inhaltlichen Voraussetzungen des Haftzuschlags im anwaltlichen Gebührenrecht anknüpfen wollte.

bb) Für diese Auslegung sprechen überdies der Sinn und Zweck sowie die Systematik des § 147 StPO. Die Möglichkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach § 147 Abs. 5 S. 2 Alt. 3 StPO bezieht sich auf das nunmehr in § 147 Abs. 2 S. 2 StPO geregelte - und zuvor nach der st. Rspr. des EGMR (vgl. BT-Drucks. 16/11644, S. 33 f. m.w.N.) sowie der Rspr. des BVerfG (vgl. BVerfG, NStZ-RR 1998, 108 m.w.N. [= StV 1997, 633]) und des BGH (vgl. BGH, 3. Strafsenat, Beschl. v. 28.09.1995 - 2 BJs 148/93 - 7 StB 54/95, NJW 1996, 734) gegebene - besondere Akteneinsichtsrechts des Besch., der sich in U-Haft befindet oder gegen den diese im Falle der vorläufigen Festnahme beantragt ist. Dieses besondere Akteneinsichtsrecht soll durch die Eröffnung einer gerichtlichen Kontrolle der staatsanwaltschaftlichen Entscheidung zusätzlich abgesichert werden.

cc) Auch nach der Rspr. des EGMR (NJW 2002, 2013, 2014 f. [= StV 2001, 201]), deren Umsetzung die Einführung des § 147 Abs. 2 S. 2 StPO diente (BT-Drucks. 16/11644, S. 33 f.), bedarf es aufgrund des in Art. 6 EMRK verankerten Rechts auf ein kontradiktorisches Verfahren nur der Vorlage der Schriftsätze und Beweismittel an die Verteidigung, die von der StA dem Gericht zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung vorgelegt wurden und die daher für den Verteidiger zum Zwecke einer wirksamen Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind. Diese Informationen liegen jedoch nur in dem Verfahren vor, in dem U-Haft angeordnet oder - im Fall der vorläufigen Festnahme - beantragt worden ist, hier also in dem Verfahren vor dem Internationalen Strafgerichtshof.

3. Die Anträge auf gerichtliche Entscheidung sind im Übrigen auch unbegründet. ...

b) Gegen die Entscheidung des GBA, dem - nicht für das vorliegende Verfahren in Haft sitzenden - Besch. wegen einer Gefährdung des Untersuchungszwecks derzeit keine über § 147 Abs. 3 StPO hinausgehende Akteneinsicht zu gewähren, ist auch insoweit nichts zu erinnern, als der GBA hierbei neben der Gefährdung des Untersuchungszwecks des vorliegenden Verfahrens (im Falle von dessen Wiederaufnahme, s.o.) auf eine Gefährdung des Untersuchungszwecks des vor dem Internationalen Strafgerichtshof geführten Verfahrens abgestellt hat. Eine solche Gefährdung hat die Anklagebehörde des Internationalen Strafgerichtshofs mit Schreiben v. 17.12.2010 ausdrücklich bestätigt.

Eine der Gewährung von Akteneinsicht entgegenstehende Gefährdung des Untersuchungszwecks gem. § 147 Abs. 2 S. 1 StPO kann sich auch daraus ergeben, dass durch die beantragte Akteneinsicht der Untersuchungszweck in einem anderen Strafverfahren gefährdet würde (Meyer-Goßner, a.a.O., § 147 Rn. 25). Dem entsprechend sieht das Gesetz - jeweils ausdrücklich - in § 147 Abs. 7 S. 1 StPO für den nicht verteidigten Besch., in § 406e Abs. 2 S. 2 StPO für den Verletzten und in § 477 Abs. 2 S. 1 StPO für Auskünfte und Akteneinsicht für Justizbehörden, andere öffentliche Stellen, Privatpersonen und sonstige Stellen vor, dass auch eine Gefährdung des Untersuchungszwecks in anderen Strafverfahren die Versagung der Akteneinsicht rechtfertigen kann. Dass der Gesetzgeber im Zuge der Ergänzung der vorstehend genannten Regelungen durch das Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts v. 29.07.2009 (BGBl. I S. 2274), in Kraft getreten am 01.01.2010, nicht auch § 147 Abs. 2 S. 1 StPO mit dem Zusatz versehen hat, dass auch eine Gefährdung des Untersuchungszwecks in einem anderen Strafverfahren ausreiche, steht der oben genannten rechtlichen Beurteilung nicht entgegen.

Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Untersuchungshaftrechts war ein solcher Zusatz enthalten (BT-Drucks. 16/11644, S. 9 und 34). Auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages ist dieser Zusatz gestrichen worden. Nach den Gesetzesmaterialien sollte hiermit jedoch nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass beim Akteneinsichtsrecht des Verteidiger - anders als bei der Akteneinsicht für den oben genannten Personenkreis - eine Gefährdung des Untersuchungszwecks in einem anderen Strafverfahren nicht ausreichen solle, um vor dem Abschluss der Ermittlungen eine - über § 147 Abs. 3 und ggf. § 147 Abs. 2 S. 2 StPO hinausgehende - Akteneinsicht zu versagen. Denn in der Begründung seiner Beschlussempfehlung hat der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages ausgeführt, die Streichung des genannten Zusatzes in § 147 Abs. 2 S. 1 StPO solle deshalb erfolgen, weil die weitere Prüfung ergeben habe, dass dieser Einschub unter Umständen unerwünschte Rückschlüsse oder Wertungswidersprüche in Bezug auf andere, näher bezeichnete Bestimmungen der StPO zur Folge haben könne, die ebenfalls auf eine Gefährdung des Untersuchungszwecks abstellten. Eine Aussage über die Zulässigkeit der Versagung der Akteneinsicht im Hinblick auf eine Gefährdung des Untersuchungszwecks in einem anderen Strafverfahren sei damit jedoch nicht verbunden (BT-Drucks. 16/13097, S. 19). ..." (BGH, Beschluss vom 26.01.2011 - 4 BGs 1/11)

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Zum Akteneinsichtsrecht in Akten aus abgetrennten Verfahren, die dem Gericht nicht vorliegen. Zur Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags (BGH, Beschluss vom 23.02.2010 - 4 StR 599/09 zu StPO §§ 147, 244, 338 Nr. 8, 344 Abs. 2, 475):

„... Das LG hat den Angekl. H.-J. R. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 J. verurteilt. ... Den Angekl. I. R. hat die StrK wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von 1 J. verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil richten sich die auf Verfahrensrügen und die Verletzung des sachlichen Rechts gestützten Revisionen der beiden Angekl. Das Rechtsmittel des Angekl. H.-J. R. hat mit der Sachrüge (einen Teilerfolg). Im übrigen ist es, wie die Revision des Angekl. I. R. insgesamt, unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die von beiden Angekl. erhobenen Verfahrensrügen, mit denen sie eine Beschränkung der Verteidigung geltend machen, weil der Antrag, Einblick in die gesamten TKÜ-Protokolle des Ursprungsverfahrens der StA Koblenz zu gewähren, zurückgewiesen worden sei, haben keinen Erfolg.

a) Den Verfahrensrügen liegt im wesentlichen folgendes Geschehen zugrunde:

In dem gegen A. W. wegen des Verdachts des Diebstahls geführten Ermittlungsverfahren wurde im Jahr 2007 - zuletzt am 18. Oktober - die Überwachung seiner Mobilfunkanschlüsse angeordnet und durchgeführt. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wurde das Ermittlungsverfahren am 22. 10. 2007 auf den Angekl. H.-J. R. und später auf I. R. als weitere Besch. erstreckt. Am 07. 03. 2008 trennte die StA das Verfahren gegen die beiden Angekl. ab und verfügte, die Akte ‚vollständig' zu fotokopieren, wobei vermerkt ist, daß diese ‚derzeit' aus zwölf Stehordnern bestehe und - u.a. - der ‚LO TK-Maßnahmen' in der nächsten Woche von der Polizei nachgereicht werde. In dem Ermittlungsverfahren gegen A. W. (und dessen Bruder) wurde am 27. 03. 2008 Anklage zum LG Konstanz erhoben. Das gegen die Angekl. geführte Ermittlungsverfahren wurde - mit 4 Stehordnern Hauptakten, 3 Stehordnern Finanzermittlungen, 2 Sonderbänden KT-Maßnahmen, 8 Bänden Fallakten und 1 Karton mit Asservaten - am 13. 08. 2008 an die StA Saarbrücken abgegeben, die den Verteidigern der Angekl. am 30. 01. 2009 Akteneinsicht gewährte und unter dem Datum dieses Tages die Anklageschrift verfaßte.

In der Hauptverhandlung wurde zu mehreren überwachten Telefongesprächen Urkundenbeweis erhoben. Einen ‚Beweisantrag' des Verteidigers des Angekl. H.-J. R., mit dem er die Beiziehung der vollständigen TKÜ-Protokolle des Strafverfahrens gegen A. W. und dessen Bruder sowie Einsicht in diese Akten begehrte, um festzustellen, ‚daß in der Ermittlungsakte des vorliegenden Verfahrens die TKÜ Protokolle nur unvollständig enthalten sind', lehnte die StrK mit Beschl. v. 28. 07. 2009 wegen (tatsächlicher) Bedeutungslosigkeit ab, wobei sie ergänzend ausführte, daß sich - anders als vom Verteidiger vorgetragen - aus der Nummerierung der TKÜ-Protokolle (auf das Gespräch 1391 folgte das Gespräch 1406) keine Rückschlüsse darauf ziehen lassen, daß sich in der Akte des LG Konstanz weitere TKÜ-Protokolle befinden. Eine Beiziehung der Akten des LG Konstanz erfolgte - auch in der Folgezeit - nicht.

Sonstige Bemühungen um Akteneinsicht - auch in dem vor dem LG Konstanz durchgeführten Strafverfahren - wurden nach dem Vortrag der Revisionsführer von den Angekl. oder ihren Verteidigern nicht bzw. nach dem 30. 01. 2009 nicht mehr unternommen. Auch teilt die Revision nicht mit, welche konkreten weiteren Erkenntnisse sich aus der Einsicht in die TKÜ-Protokolle, die sich in den Akten des LG Konstanz befinden, ergeben hätten.

b) Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob bei einem zeitweise gegen mehrere Besch. geführten Ermittlungsverfahren nach der Abtrennung des Verfahrens gegen einen oder mehrere Besch. das Akteneinsichtsrecht im anhängigen Verfahren auch solche Akten oder Aktenteile umfaßt, die dem Gericht tatsächlich nicht vorliegen, die aber in dem (auch und noch) gegen die Angekl. geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen sind, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind (vgl. BGH, Urt. v. 18. 06. 2009 - 3 StR 89/09). Dem könnte entgegenstehen, daß sich nach der bisherigen Rspr. der Anspruch auf Akteneinsicht nur auf die dem Gericht tatsächlich vorliegenden Akten bezieht (BGH, Urt. v. 26. 05. 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 141 [= StV 1981, 500 m.Anm. Dünnbier], und Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 327 m.w.N. [= StV 2005, 423]; ähnlich [‚bei Gericht vorliegende Unterlagen'] BGH, Beschl. v. 10. 10. 1990 - StB 14/09, BGHSt 37, 204, 206 [= StV 1991, 1]), also Aktenbestandteile aus anderen Verfahren dem Akteneinsichtsrecht nach § 147 Abs. 1 StPO selbst dann nicht unterliegen, wenn die Verfahren zeitweise gemeinsam geführt, später aber getrennt und diese im formellen Sinne ‚fremden' Akten nicht beigezogen wurden (BGH, Beschl. v. 04. 10. 2007 - KRB 59/07, BGHSt 52, 58, 62 [= StV 2008, 452]; vgl. auch BGH, Urt. v. 26. 08. 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224, 229 [= StV 2005, 594]).

Den Rügen ist der Erfolg jedenfalls deshalb zu versagen, weil es für die Annahme, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden, nicht genügt, daß diese Beschränkung nur generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Vielmehr ist § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 338 Rn. 59 und KK-Kuckein StPO 6. Aufl. § 338 Rn. 101). Bei der Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags ist daher ein substantiierter Vortrag erforderlich, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten (vgl. BGH, Urt. v. 26. 05. 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 143 [= StV 1981, 500], und Beschl. v. 02. 02. 1999 - 1 StR 636/98, StV 2000, 248, 249 m.Anm. Ventzke). Damit korrespondiert das Erfordernis möglichst konkreten Vortrags bei einer Rüge wegen unterlassener Beiziehung von Akten unter dem Aspekt der Verletzung der Aufklärungspflicht (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 m.w.N. [= StV 2005, 423]; vgl. auch BGH, Beschl. v. 21. 10. 2004 - 1 StR 324/04). Sollte eine solche konkrete Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht möglich sein, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlossen geblieben sind, so muß er sich - damit die Ausnahme von der an sich nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO bestehenden Vortragspflicht gerechtfertigt und belegt wird - jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge weiter um die Akteneinsicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Revisionsgericht auch dartun (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 [= StV 2005, 423], und Urt. v. 23. 08. 2006 - 5 StR 151/06, StraFo 2006, 459, 460).

An einem solchen zumutbaren und jedenfalls nach § 475 StPO Erfolg versprechenden (vgl. BGH, Urt. v. 26. 08. 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224 [= StV 2005, 594]) Bemühen um Einsicht in die Akten der StA oder des LG Konstanz fehlt es vorliegend. ..."

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge, mit der die Revision einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens geltend macht.

1. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

a) Nach den Feststellungen stand der anderweitig verfolgte L. wegen des Verdachts der Begehung von Betäubungsmittelstraftaten unter polizeilicher Observation. In diesem Zusammenhang wurde am 17. Januar 2009 in M. ein Treffen zwischen L. und dem Angeklagten beobachtet. Der Angeklagte, der zuvor bei L. telefonisch zwei Kilogramm Kokaingemisch bestellt hatte, war bis dahin der Polizei nicht als Abnehmer des L. bekannt. Nachdem der Angeklagte von L. ca. 1,7 kg Kokaingemisch übernommen hatte, verbrachte er die Drogen in einen von ihm zuvor in M. am Hauptbahnhof abgestellten Pkw, um anschließend mit diesem zu seinen Eltern nach B. zu fahren. Da sich die weitere Observierung des Angeklagten auf der Autobahn bei schlechter Witterung und wegen der von ihm streckenweise eingehaltenen sehr hohen Geschwindigkeiten schwierig gestaltete und er nach Einschätzung der Polizeibeamten zu entkommen drohte, entschloss sich die polizeiliche Einsatzleitung zum Zugriff, als der Angeklagte die Autobahn verließ, um an einer Gaststätte eine Pause einzulegen. Nachdem der Angeklagte sich in die Gaststätte begeben hatte, ließen Beamte der observierenden Einheit Luft aus dem rechten Vorderreifen des vom Angeklagten geführten Fahrzeugs. Anschließend täuschten zur Unterstützung herbeigerufene örtliche Polizeibeamte eine allgemeine Verkehrskontrolle vor, um nicht zu offenbaren, dass es sich um eine observierende Ermittlung handelte, deren weiterer Erfolg nicht gefährdet werden sollte. Auf Grund ‚vermeintlich oder tatsächlich nervöser Reaktion' des Angeklagten wurde der Pkw durchsucht und eine Teilmenge von 700 g Kokain gefunden. Bei einer späteren weiteren Durchsuchung des Fahrzeugs wurde die Restmenge von ca. 1 kg Kokain sichergestellt.

b) Der Angeklagte hat im Ermittlungsverfahren keine Angaben zur Sache gemacht. In der Hauptverhandlung hat er die Tat gestanden und eingeräumt, das Kokain von L. zum Zwecke des Weiterverkaufs erworben zu haben. Weitere Angaben, etwa zu den Hintergründen und der Vorgeschichte der Tat, zu dem Umfang seiner Kontakte zu L. und zu den Namen seiner Abnehmer hat er unter Hinweis auf eine mögliche Gefährdung seiner persönlichen Sicherheit nicht gemacht.

2. Die Revision beanstandet, dass dem Angeklagten weder bei seiner richterlichen Vernehmung anlässlich des Erlasses des Haftbefehls vom 18. Januar 2009 noch bei seiner polizeilichen Vernehmung vom 19. Januar 2009 noch bei seiner Vernehmung anlässlich des Haftprüfungstermins vom 27. Februar 2009 die Tatsache der vorausgegangenen Observation offenbart worden sei. Er sei vielmehr davon ausgegangen, dass das Rauschgift bei einer zufälligen Verkehrskontrolle bei ihm vorgefunden worden sei. Auch in den Ermittlungsakten, in die sein Verteidiger Einsicht genommen habe, sei der Vorgang so beschrieben gewesen, als habe es sich wegen einer Reifenpanne um einen Zufallsfund gehandelt.

3. Der Rüge bleibt bereits deshalb der Erfolg versagt, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

a) Nach dieser Vorschrift müssen die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so vollständig und genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht allein auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (st. Rspr., vgl. nur Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 38 mit zahlr. Nachw.). Dem wird das Revisionsvorbringen in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.

b) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge bestehen schon deshalb, weil weder der Inhalt des anlässlich der Festnahme des Angeklagten angefertigten polizeilichen Aktenvermerks noch Einzelheiten zu seiner Beschuldigtenvernehmung vom 19. Januar 2009 und zum Haftprüfungstermin vom 27. Februar 2009 mitgeteilt werden. Soweit diesbezüglich auf einzelne Aktenstellen verwiesen wird, vermag dies nicht den erforderlichen eigenen Sachvortrag zu ersetzen (vgl. Kuckein in KK aaO Rdn. 39 m.w.N.). Die Revision verschweigt zudem, dass der Angeklagte spätestens mit der am 25. Juni 2009 erhobenen Anklage über den wahren Hintergrund seiner Festnahme in Kenntnis gesetzt worden ist. Insbesondere aber bleibt der Vermerk des sachbearbeitenden Staatsanwaltes vom 12. Mai 2009 völlig unerwähnt, in welchem dieser den wahren Sachverhalt schildert, die Gründe bezeichnet, die nach seiner Auffassung einer früheren Unterrichtung des Angeklagten entgegenstanden und schließlich seine Bemühungen um eine möglichst frühzeitige Offenlegung des Sachverhalts schildert. Ohne vollständige und genaue Kenntnis der vorgenannten Verfahrenstatsachen ist dem Senat jedoch die revisionsrechtliche Prüfung, ob der gerügte Verfahrensverstoß vorliegt, nicht möglich.

4. Die Rüge wäre aber auch unbegründet.

a) Allerdings ist das Verhalten der Ermittlungsbehörden mit Blick auf den fair trial - Grundsatz rechtlich bedenklich. Zwar hätte bei Gefährdung des Untersuchungszwecks nach § 147 Abs. 2 StPO die Möglichkeit bestanden, dem Verteidiger vor Abschluss der Ermittlungen die Einsicht in die Akten insgesamt oder teilweise zu versagen (zur Problematik bei richterlichen Entscheidungen im Ermittlungsverfahren - namentlich bei Haftentscheidungen - vgl. aber Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 147 Rdn. 75 ff.; Meyer-Goßner StPO 52 Aufl. § 147 Rdn. 25 a). Auch die Unterrichtung über die Durchführung der Observation hätte aus diesem Grunde bis zu zwölf Monaten ohne richterliche Zustimmung zurückgestellt werden können (vgl. § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 12, Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 StPO). Die vorgenannten Vorschriften gestatten jedoch weder die Darstellung eines unwahren Sachverhalts in den Ermittlungsakten noch die aktive Täuschung des Beschuldigten über die wahren Hintergründe seiner Festnahme.

b) Ob ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens vorliegt, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da auszuschließen ist, dass ein solcher sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben kann.

aa) Der Angeklagte hat zu keinem Zeitpunkt im Ermittlungsverfahren Angaben zur Sache gemacht. In Anbetracht der klaren Beweislage - das Rauschgift wurde in dem zur Tatzeit allein von ihm benutzten Fahrzeug vorgefunden - kann ausgeschlossen werden, dass sich das Verschweigen der gegen L. gerichteten Observationsmaßnahme und das Vortäuschen eines ‚Zufallsfundes' bei der Haftentscheidung zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt hat. Der Angeklagte hat zudem - was die Revision ebenfalls vorzutragen unterlässt - im Haftprüfungstermin vom 27. Februar 2009 durch seinen Verteidiger den Haftprüfungsantrag zurückgenommen.

bb) Der Angeklagte ist mit Anklageerhebung über den wahren Sachverhalt unterrichtet worden. Seine Verteidigungsrechte in der Hauptverhandlung sind daher durch die Falschdarstellung in keiner Weise berührt worden. Die Revision räumt insoweit selbst ein, dass das beanstandete Verhalten für den Angeklagten ‚keine unmittelbaren Folgen' gehabt habe.

cc) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass sich der gerügte Verstoß auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann. Dafür, dass der Angeklagte - hätte er bereits im Ermittlungsverfahren die wahren Umstände seiner Festnahme gekannt - von der Möglichkeit des § 31 BtMG Gebrauch gemacht hätte, ist nichts ersichtlich.

Vielmehr spricht dagegen, dass er es auch in der Hauptverhandlung in Kenntnis des wahren Sachverhalts abgelehnt hat, Angaben im Sinne des § 31 BtMG zu machen. Zudem war er bereits bei seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung vom 19. Januar 2009 nach § 31 BtMG belehrt worden; dessen ungeachtet hat er weder zu diesem Zeitpunkt noch später, etwa als er erstmals mit Anklageerhebung von den Hintergründen seiner Festnahme erfuhr, von der Möglichkeit der Offenbarung von Wissen im Sinne dieser Vorschrift Gebrauch gemacht.

Schließlich vermag der Senat angesichts der vorgenannten Umstände auch auszuschließen, dass nach der so genannten Vollstreckungslösung (vgl. BGHSt -GS- 52, 124) - ungeachtet der Frage ihrer Anwendbarkeit auf Fälle der Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens - ein Verstoß nicht nur festzustellen, sondern darüber hinaus ein Teil der erkannten Strafe für vollstreckt zu erklären wäre. ..." (BGH, Urteil vom 11.02.2010 - 4 StR 436/09)

***

„ ... 2. Auf die sonstigen Beanstandungen der Revision des Angeklagten kommt es danach nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

a) Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer mit seiner Rüge nach § 338 Nr. 8 StPO eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt, also die Möglichkeit einer konkretkausalen Beziehung zwischen dem von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler und dem Urteil, in hinreichender Weise dargelegt hat (vgl. BGHSt 30, 131, 135 ff.; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 59 m. w. N.), macht er jedenfalls im Ausgangspunkt zutreffend eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts (§ 147 Abs. 1 StPO) geltend.

aa) Dem liegt Folgendes zugrunde: Im Rahmen der Ermittlungen, die zu den Anklagen in vorliegendem Verfahren führten, hörten Polizei und Zoll in einem Zeitraum von zehn Monaten rund 82.500 Telefonate ab und zeichneten sie auf. Hiervon legte die Staatsanwaltschaft dem Landgericht mit Erhebung der Anklage die Aufzeichnungen von rund 600 als beweiserheblich eingeschätzten Telefongesprächen und deren vollständige deutsche Übersetzungen vor. Von den übrigen rund 81.900 Gesprächen wurden keine vollständigen Übersetzungen in die deutsche Sprache gefertigt, sondern (lediglich) inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache und Kurzübersetzungen ins Deutsche. Diese wurden als Dateien auf dem Computer des Landeskriminalamts gespeichert; der Staatsanwaltschaft und auch dem Gericht wurden sie nicht zur Kenntnis gebracht.

Kurz nach Beginn der Hauptverhandlung stellte das Gericht den Angeklagten und ihren Verteidigern die Mitschnitte aller 82.500 in albanischer Sprache geführten Telefonate auf Datenträgern zur Verfügung. Außerdem sorgte es dafür, dass die Angeklagten und ihre Verteidiger mit Hilfe ebenfalls ausgehändigter Laptops sowie gerichtlich gestellter Dolmetscher die Möglichkeit erhielten, diese Originalaufzeichnungen in der Untersuchungshaftanstalt gemeinsam abzuhören.

Nachdem die Angeklagten und ihre Verteidiger im Rahmen der Vernehmung des polizeilichen Ermittlungsführers im April 2006 Kenntnis davon erhalten hatten, dass von allen 82.500 Telefongesprächen inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache sowie Kurzübersetzungen ins Deutsche als Dateien im Computer des Landeskriminalamtes gespeichert waren und jederzeit ausgedruckt werden konnten, verlangten die Verteidiger Einsicht in diese Unterlagen und beantragten, das Gericht möge die Staatsanwaltschaft zu ihrer Vorlage veranlassen. Diese Anträge lehnte die Strafkammer durch Beschluss vom 30. August 2006 im Wesentlichen mit der Begründung ab, es handele sich bei den von der polizeilichen Ermittlungsgruppe gefertigten Dateien nicht um Aktenbestandteile im Sinne des § 147 StPO, sondern lediglich um ein "internes Hilfs- und Arbeitsmittel der Polizeibehörde", welches selbst nicht zu den Beweismitteln gehöre und als solches nicht dem Akteneinsichtsrecht der Verteidigung unterliege. Durch die Beiziehung der Aufzeichnungen sämtlicher überwachten Telefonate habe die Kammer diese zwar zum Aktenbestandteil gemacht. Auch dadurch seien jedoch die durch die Ermittlungsorgane gefertigten internen Vermerke und Inhaltszusammenfassungen zur Abschätzung der Relevanz des jeweils aufgezeichneten Telefongespräches nicht Aktenbestandteil geworden.

bb) Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die in Rede stehenden Dateien Gegenstand des Akteneinsichtsrechts nach § 147 Abs. 1 StPO. Dieses Recht bezieht sich auf die dem Gericht vorliegenden oder ihm im Falle der Anklage gemäß § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO vorzulegenden Akten. Das sind nach herrschender Meinung die von der Staatsanwaltschaft nach objektiven Kriterien (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) als entscheidungserheblich dem Gericht zu präsentierenden Unterlagen. Dazu gehören - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 63, 45; hierzu auch Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 147 Rdn. 35 ff.) - zwar (nur) diejenigen, die durch die Identität der Tat und der des Täters konkretisiert werden ("formeller Aktenbegriff", vgl. BGHSt 30, 131, 138 f.; zu den sog. "materiellen und funktionalen Aktenbegriffen" vgl. Wohlers in SK-StPO § 147 Rdn. 27 ff.; Lüderssen/Jahn aaO § 147 Rdn. 41 ff.; Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 199 Rdn. 8 ff.). Jedoch muss danach jedenfalls das gesamte vom ersten Zugriff der Polizei (§ 163 StPO) an gesammelte Beweismaterial, einschließlich etwaiger Bild- und Tonaufnahmen nebst hiervon gefertigter Verschriftungen, zugänglich gemacht werden, das gerade in dem gegen den Angeklagten gerichteten Ermittlungsverfahren angefallen ist (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 15; zum Begriff der Akten vgl. auch Schäfer NStZ 1984, 203). Eine Ausnahme gilt nur für Unterlagen oder Daten, denen eine allein innerdienstliche Bedeutung zukommt. Dies können etwa polizeiliche Arbeitsvermerke im Fortgang der Ermittlungen unter Bewertung der bisherigen Ermittlungsergebnisse oder sonstige rein interne polizeilichen Hilfs oder Arbeitsmittel nebst entsprechender Dateien sein (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 18 a). Im Bereich der Justizbehörden sind vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen etwa entsprechende Bestandteile der staatsanwaltschaftlichen Handakten, Notizen von Mitgliedern des Gerichts während der Hauptverhandlung oder so genannte Senatshefte (vgl. Wohlers aaO § 147 Rdn. 32 ff.).

Nach diesen Maßstäben gehören die beim Landeskriminalamt als Computerdateien gespeicherten Unterlagen zu den nach § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO dem Gericht vorzulegenden Akten. Sie sind konkret in den gegen die Angeklagten geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind. Sie sind daher nicht mit Spurenakten vergleichbar, die Ermittlungsergebnisse zwar zu den nämlichen Straftaten enthalten, sich aber allein auf andere Personen beziehen, die im Laufe der Ermittlungen (vorübergehend) mit diesen Taten in Verbindung gebracht wurden (s. dazu BGHSt 30, 131; BVerfGE 63, 59). Es handelt sich auch nicht um rein polizeiinterne Hilfs- und Arbeitsmittel. Nach dem Vortrag der Revision, der im Kern im Einklang mit den - zum genauen Inhalt der Dateien allerdings knappen - Gründen des zurückweisenden Beschlusses der Strafkammer vom 30. August 2006 steht und dem im Revisionsverfahren auch nicht - etwa durch eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft - widersprochen worden ist, wurden von den auf albanisch geführten Telefonaten Kurzübersetzungen ins Deutsche und inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache erstellt und gespeichert. Derartige Kurzübersetzungen und inhaltliche Zusammenfassungen sind aber Auswertungen gewonnenen Beweismaterials und als solche selbst potentielle Beweismittel. Dies unterscheidet sie von reinen Bewertungen, die an eine derartige Auswertung anknüpfen können und allein polizeiinternes Arbeitsmittel sind, wenn sie etwa der Strukturierung der weiteren Ermittlungen dienen. Den Verteidigern durfte danach die Einsichtnahme in die gespeicherten Dateien nicht verweigert werden.

b) Das angefochtene Urteil lässt im Fall II. 1. der Urteilsgründe (Fall 11 der Anklageschrift) die Möglichkeit offen, dass die Kuriere, die das Rauschgift vom Angeklagten übernahmen, schon zuvor fest entschlossen waren, die Betäubungsmittel zum Weitertransport nach Italien in die Bundesrepublik einzuführen (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 26 Rdn. 3 b m. w. N.). Zum Beleg einer diesbezüglichen Anstiftung durch den Angeklagten bedarf es daher gegebenenfalls weiterer Feststellungen.

c) Im Falle einer erneuten Verurteilung ist für die Freiheitsentziehung, die der Angeklagte in Frankreich erlitten hat, der Anrechnungsmaßstab festzulegen und in der Urteilsformel auszusprechen (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB; vgl. Fischer aaO § 51 Rdn. 23). ..." (BGH, Urteil vom 18.06.2009 - 3 StR 89/09)

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Dem Verteidiger eines Nebenbetroffenen ist Akteneinsicht auch in die Bußgeldakten der anderen Betroffenen und Nebenbetroffenen zu gewähren, wenn diese sich auf einen einheitlichen Gesamtkomplex beziehen und gleichfalls dem Beschwerdegericht vorliegen. Mögliche Geschäftsgeheimnisse der anderen (Neben-)Betroffenen hindern die Akteneinsicht grundsätzlich nicht (BGH, Beschluss vom 04.10.2007 - KRB 59/07 - OWiG § 46 Abs. 1; StPO § 147 Abs. 1).

Nach Abtrennung und Anklageerhebung gegen einen von mehreren Beschuldigten, gegen die von der Staatsanwaltschaft zunächst gemeinsam in einem Tatkomplex ermittelt wird, ergibt sich in dem abgetrennten Verfahren weder eine Pflicht des Gerichts zur Aktenbeiziehung noch ein Recht des Angeklagten auf Einsicht in die Akten des Ausgangsverfahrens, solange in jenem Verfahren die Ermittlungen nicht abgeschlossen sind und die Gewährung von Akteneinsicht den Untersuchungszweck nach pflichtgemäßer Beurteilung der Staatsanwaltschaft gefährden würde (im Anschluß an BGHSt 49, 317; BGH, Urteil vom 26.08.2005 - 2 StR 225/05).

Dem Tatgericht, dem in der Hauptverhandlung durch die Staatsanwaltschaft neue verfahrensbezogene Ermittlungsergebnisse zugänglich gemacht werden, erwächst aus dem Gebot der Verfahrensfairneß die Pflicht, dem Angeklagten und seinem Verteidiger durch eine entsprechende Unterrichtung Gelegenheit zu geben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Ermittlungen zu verschaffen. Der Pflicht zur Erteilung eines solchen Hinweises ist das Tatgericht auch dann nicht enthoben, wenn es die Ergebnisse der Ermittlungen selbst nicht für entscheidungserheblich hält; denn es muß den übrigen Verfahrensbeteiligten überlassen bleiben, selbst zu beurteilen, ob es sich um relevante Umstände handelt. Diese Hinweispflicht kann grundsätzlich auch schon für das Verfahren zwischen Eröffnungsbeschluß und Hauptverhandlung gelten (BGH, Beschluss vom 10.08.2005 - 1 StR 271/05).

Dem Tatgericht, das während, aber außerhalb der Hauptverhandlung verfahrensbezogene Ermittlungen anstellt, erwächst aus dem Gebot der Verfahrensfairness die Pflicht, dem Angeklagten, der Verteidigung und der StA durch eine entsprechende Unterrichtung Gelegenheit zu geben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Ermittlungen zu verschaffen. Der Pflicht zur Erteilung eines solchen Hinweises ist das Tatgericht auch dann nicht enthoben, wenn es die Ergebnisse der Ermittlungen selbst für nicht entscheidungserheblich erachtet. Entsprechendes gilt auch, wenn während der Hauptverhandlung Urkunden oder andere Beweismittel, deren Erheblichkeit nicht ausgeschlossen ist, ohne Veranlassung durch das Gericht zu den Akten gelangen (BGH, Urteil v. 21.09.2000 - 1 StR 634/99 zu StPO § 147; MRK Art. 6).

*** (OLG)

„... Beweismittel - zu diesen zählen die Aufzeichnungen über die abgehörten Telefongespräche - können grundsätzlich im Gegensatz zu Akten (§ 147 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1) nicht zur Einsichtnahme an den Verteidiger mitgegeben, sondern nach § 147 Abs. 1 2. Alt. nur am Ort ihrer amtlichen Verwahrung eingesehen bzw. im Fall von Aufzeichnungen im Rahmen einer Telefonüberwachungsmaßnahme abgehört werden. Ein Anspruch auf Überlassung von Beweismitteln bzw. auf Anfertigung von Kopien der Beweismittel steht dem Verteidiger grundsätzlich nicht zu (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Koblenz NStZ 1995, 611 f.; Wessing in Beck'scher Online-Kommentar StPO, Stand 01.02.2012 § 147 Rdnr. 18).

Das den Verteidigern gemäß § 147 Abs. 1 2. Alt. StPO zustehende Besichtigungsrecht hinsichtlich sämtlicher der im vorliegenden Ermittlungskomplex gefertigten Audiodateien steht nicht in Streit. Vielmehr geht es im vorliegenden Beschwerdeverfahren allein um dessen Ausgestaltung. Im Einzelfall kann aus Gründen des fairen Verfahrens bzw. angemessener Verteidigung oder unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung die Fertigung und Überlassung von Kopien sachgerecht und geboten sein (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O.; Lüderssen/Jahn in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 147 Rdnr. 117). Nach Auffassung des Senats liegen die Voraussetzungen hierfür im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung jedoch nicht vor:

Bei der Telekommunikationsüberwachung werden sämtliche Gespräche ohne Differenzierung nach den Gesprächspartnern oder den Inhalten der Gespräche aufgezeichnet und anschließend ausgewertet. Damit werden in aller Regel - und so auch hier - von der Telefonüberwachung auch Gespräche mit oder zwischen Personen erfasst, die offensichtlich in keiner Weise mit der aufzuklärenden Tat in Verbindung stehen. Des weiteren besteht auch die Möglichkeit der Aufzeichnung von Gesprächen, die dem absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind. Da bei der Telekommunikationsüberwachung keine mit vertretbarem Aufwand realisierbare Möglichkeit besteht, den erforderlichen Grundrechtsschutz für von der Maßnahme betroffene Dritte schon im Rahmen der Aufzeichnungen der Gespräche zu wahren, und da der Grundrechtseingriff nicht nur in der Aufzeichnung und dem anschließenden Abhören der Gespräche besteht, sondern sich durch die Speicherung, Verwendung und Weitergabe der gewonnenen Informationen fortsetzt und vertieft (BVerfG NJW 2004, 999, 1005), muss im Verlauf des weiteren Verfahrens darauf geachtet werden, dass der bestehende Grundrechtseingriff nicht weiter als erforderlich vertieft wird (OLG Karlsruhe a.a.O.).

Bei der Frage der Ausgestaltung des Besichtigungsrechtes gemäß § 147 Abs. 1 2. Alt. StPO ist vorliegend demgemäß trotz der von der Strafkammer vorgenommenen Sicherungsmaßnahmen in gewichtiger Form zu berücksichtigen, dass durch die Fertigung und Aushändigung von Kopien der vollständigen Telekommunikationsaufzeichnungen des Ermittlungskomplexes - hier ca. 120 DVDs - an den jeweiligen Verteidiger nicht nur der Eingriff in Persönlichkeits- und Datenschutzinteressen unbeteiligter Dritter vertieft, sondern auch die Einhaltung der die Sicherung der Angemessenheit des Grundrechtseingriffs dienenden Vorschriften insbesondere hinsichtlich der Löschung der aufgezeichneten Gespräche (vgl. § 101 Abs. 8 StPO) erschwert wird (OLG Karlsruhe a.a.O.). Andererseits besteht für sämtliche Verteidiger vorliegend bereits seit einigen Wochen die Möglichkeit, sämtliche im vorliegenden Ermittlungskomplex aufgezeichneten Telefongespräche werktags zwischen 8.30 und 17.00 Uhr bei der Kriminalpolizei Offenburg anzuhören. Zudem haben die Verteidiger nicht nur einen Anspruch, die Gespräche dort in Gegenwart eines Dolmetschers abzuhören, sondern auch ein Recht auf Anwesenheit des jeweils von ihnen verteidigten Angeklagten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 147 Rdnr. 19). Der Senat geht ferner davon aus, dass den Verteidigern - anderenfalls wäre dies nunmehr organisatorisch sicherzustellen - auch die Möglichkeit eröffnet wird, die Audiodateien in Offenburg allein in einem separaten Raum in Gegenwart eines Dolmetschers und des von ihnen verteidigten Angeklagten abzuhören, um dabei insbesondere direkt im Zusammenhang mit dem Abspielen von Dateien Fragen der Verteidigungsstrategie erörtern zu können. Dass ein derartig gewährleistetes Besichtigungsrecht der Verteidiger zu Informationszwecken nicht ausreichend ist und die Verteidigungsinteressen nur durch die Überlassung amtlicher Kopien gewahrt wären, vermag der Senat im Ergebnis nicht zu erkennen. Der zusätzliche Zeitaufwand, der dadurch entsteht, dass die Verteidiger für eine Inaugenscheinnahme der Audiodateien nach Offenburg fahren müssten, stellt sich nicht als unzumutbar dar und ist angesichts der Bedeutung der Sache insbesondere auch nicht unverhältnismäßig. ..." (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2012 - 2 Ws 146/12)

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„... I. Die StA führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen Bedrohung und wegen des unerlaubten Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe. Auf ihren Antrag hat das AG Tiergarten am 30.09.2010 einen Haftbefehl erlassen, der bislang noch nicht vollstreckt werden konnte, weil der Besch. sich verborgen hält.

Den Verteidigern des Besch., der von dem Haftbefehl Kenntnis hat, ist bislang Akteneinsicht nur in das Protokoll der Beschuldigtenvernehmung und das waffentechnische Gutachten des LKA gewährt worden. Die weitergehende Kenntnis der Akten hat ihnen die StA wegen andernfalls drohender Gefährdung des Untersuchungszweckes versagt.

Auf die Haftbeschwerde des Besch. hat das LG den Haftbefehl mit der Begründung aufgehoben, die Versagung der umfassenden Akteneinsicht verletzte den Anspruch des Besch. auf rechtliches Gehör, weil schützenswerte Interessen ihr nicht entgegenstünden. Sie könne daher ihrer Entscheidung nur den Akteninhalt zu Grunde legen, über den der Angekl. zuvor unterrichtet worden sei, also nur die Angaben des Besch. im Verfahren sowie das waffentechnische Gutachten. Auf dieser Grundlage bestehe für den Vorwurf des Verstoßes gegen das Waffengesetz ein dringender Tatverdacht nur wegen des Führens wesentlicher Waffenbestandteile, für den der Bedrohung sei ein solcher nicht erkennbar. Eine Fluchtgefahr erwachse daraus nicht. Gegen diesen Beschluss wendet sich die StA mit ihrem Rechtsmittel.

II. Die gem. § 310 Abs. 1 Nr. 1 StPO zulässige weitere Beschwerde ist begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls gem. § 112 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 StPO liegen vor. Entgegen der Ansicht des LG kann zur Prüfung dieser Frage der gesamte Akteninhalt verwertet werden, denn die StA hat dem Besch. zu Recht nur eine Akteneinsicht entsprechend § 147 Abs. 2 S. 1 StPO gewährt. Die fehlende Kenntnis des Besch. von wesentlichen Aktenbestandteilen hindert den Senat nicht, für seine Prüfung den gesamten Akteninhalt heranzuziehen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) wird dadurch nicht verletzt.

1. Bei einem nicht vollzogenen Haftbefehl ist nach Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall zu ermitteln, ob der flüchtige Besch. einen Anspruch auf Akteneinsicht hat.

a) Das Recht auf Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren ist einfachgesetzlich geregelt in § 147 StPO.

Während nach vermerktem Abschluss der Ermittlungen gem. § 147 Abs. 1 StPO dem Verteidiger Einsicht in die gesamten Akten zu gewähren ist, erfährt dieses Recht im Ermittlungsverfahren gem. § 147 Abs. 2 S. 1 StPO eine Einschränkung.

Dem Verteidiger kann die Akteneinsicht in diesem Verfahrensstadium versagt werden, soweit dadurch der Untersuchungszweck gefährdet würde.

Diese Einschränkung ist verfassungsgemäß, da das Ermittlungsverfahren der Klärung eines Verdachtes dient und deshalb nicht von Anfang an »offen«, also unter Bekanntgabe aller ermittelten Tatsachen, geführt werden kann. Mit Blick auf den rechtsstaatlichen Auftrag zur möglichst umfassenden Wahrheitsermittlung im Strafverfahren (vgl. BVerfG NJW 1990, 563-566) ist es nicht zu beanstanden, dass die StA im Ermittlungsverfahren einen Informationsvorsprung hat und das Informationsinteresse des Besch. bis zu dessen Abschluss zurücksteht (vgl. BVerfG wistra 2004, 179).

b) Werden im Ermittlungsverfahren Zwangsmaßnahmen gegen den Besch. ergriffen, ist im Einzelfall zu prüfen, ob ihm daraus vor Abschluss der Ermittlungen ein Anspruch auf Akteneinsicht erwächst oder ob die StA ihm die Gefährdung des Untersuchungszweckes entgegen halten kann.

Gesetzlich geregelt ist dies im Fall vollzogener U-Haft. Hier erweitert § 147 Abs. 2 S. 2 StPO die Rechte des Besch. Befindet er sich in Haft, sind seinem Verteidiger die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung wesentlichen Unterlagen in geeigneter Weise zur Verfügung zu stellen, ohne dass es auf die Gefährdung des Untersuchungszweckes ankäme.

Über diesen gesetzlich geregelten Fall hinaus können auch andere vollzogene Zwangsmaßnahmen ein entsprechend erweitertes Recht auf Akteneinsicht begründen. Anerkannt ist dies für den dinglichen Arrest. Die Weigerung der Ermittlungsbehörden, einem Besch. nach Erwirken eines dinglichen Arrestes in sein Vermögen, Einsicht in die Akten zu gewähren, nimmt diesem in verfassungswidriger Weise die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der ihn erheblich belastenden Maßnahme zeitnah zu überprüfen und sich gegen sie effektiv, spätestens im Beschwerdeverfahren vor Gericht, zu verteidigen (BVerfG NJW 2006, 1048).

c) Bei noch nicht vollzogenen Zwangsmaßnahmen ist die Frage umstritten.

Bei einem noch nicht vollzogenen Durchsuchungsbeschluss, von dem der Besch. nach einem erfolglosen Vollstreckungsversuch Kenntnis erlangt hatte, soll das Interesse des Besch. an effektivem Rechtsschutz das Geheimhaltungsinteresse der Strafverfolgungsbehörden überwiegen, weil der Überraschungsmoment in Folge der Kenntnis des Besch. von der geplanten Maßnahme entfallen sei (LG Berlin StV 2010, 352; zustimmend Börner NStZ 2010, 417). Weil die Strafverfolgungsbehörden ihr Geheimhaltungsinteresse durch das Vorgehen selbst beeinträchtigt hätten, müsse, um einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu vermeiden, Akteneinsicht gewährt werden (vgl. LG Berlin a.a.O.).

In den Fällen angeordneter U-Haft wird vertreten, dass bis zu deren Vollzug das Geheimhaltungsinteresse der Strafverfolgungsbehörden überwiege und dem Informationsinteresse des Besch. nach Verhaftung durch § 115 Abs. 3 StPO ausreichend Rechnung getragen werde (BVerfG NStZ-RR 1998, 108; KG Beschl. v. 05.10.2009 - 3 Ws 466/09; OLG München NStZ 2009, 109; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 254).

In der Lit. wird die Ansicht vertreten, dass auch bei einem nicht vollzogenen Haftbefehl, von dem der Besch. Kenntnis hat, in entsprechender Anwendung von § 147 Abs. 2 S. 2 StPO entweder generell Akteneinsicht zu gewähren (vgl. LR-StPO Lüderssen/Jahn, 26. Aufl., § 147 Rn. 77) oder aber diese Entscheidung vom Einzelfall abhängig zu machen sei (vgl. Beulke/Witzigmann NStZ 2011, 254; Börner a.a.O.; Park StV 2009, 276; SK-StPO/Wohlers, 4. Aufl., § 147 StPO Rn. 66; aber auch OLG Köln StV 1998, 269). Jedenfalls soll in Fällen, in denen der Haftbefehl allein auf Fluchtgründe gestützt werde, grundsätzlich Akteneinsicht zu gewähren sein (Beulke/Witzigmann a.a.O.; Börner a.a.O.; Park a.a.O.; SK-StPO/Wohlers a.a.O.). Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass die effektive Durchführung der Zwangsmaßnahme die Ausnutzung eines Überraschungsmoments erfordere und dieser in dem Moment entfalle, in dem der Besch. vom Haftbefehl Kenntnis erlangt. Ein zusätzlicher Ansporn zur Flucht erwachse für den Besch. durch die Kenntnis der Akten nicht (Beulke/Witzigmann a.a.O.). Allenfalls wenn konkrete Tatsachen eine Verdunkelungsgefahr belegten, komme eine andere Beurteilung in Betracht (Beulke/Witzigmann a.a.O.; Park a.a.O.).

d) Der Anspruch auf Akteneinsicht im Falle eines nicht vollzogenen Haftbefehls richtet sich danach, ob das staatliche Geheimhaltungsinteresse auch nach Bekanntwerden des Haftbefehls weiterhin das Informationsinteresse des Einzelnen überwiegt.

Der Erlass eines Haftbefehls beschwert den Besch. (vgl. BVerfG NStZ-RR 1998, 108), denn ihm droht unmittelbar der Freiheitsentzug. Er hat daher grundsätzlich einen Anspruch darauf, zu erfahren, worauf der Staat sein ihn belastendes Vorgehen stützt. Im Fall des noch nicht vollzogenen Haftbefehls erfährt dieser Anspruch seine Begrenzung durch das Geheimhaltungsinteresse des Staates. Es gewährleistet eine funktionstüchtige Strafrechtspflege. Die Sicherung des Rechtsfriedens, der die Strafrechtspflege dient, ist seit jeher eine wichtige Aufgabe staatlicher Gewalt. Ohne sie kann Gerechtigkeit nicht durchgesetzt werden. Die Aufklärung von Straftaten, die Ermittlung des Täters, die Feststellung seiner Schuld und seine Bestrafung obliegen den Organen der Strafrechtspflege, die zu diesem Zweck unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen Strafverfahren einzuleiten und durchzuführen sowie erkannte Strafen zu vollstrecken haben (vgl. BVerfG NJW 1979, 2349 m.w.N.). Der Haftbefehl ist als Zwangsmittel für die Strafrechtspflege von erheblicher Bedeutung. Die rasche und gerechte Ahndung schwerer Straftaten würde in vielen Fällen nicht möglich sein, wenn es den Strafverfolgungsbehörden ausnahmslos verwehrt wäre, den mutmaßlichen Täter schon vor der Verurteilung festzunehmen und bis zum Urt. in Haft zu halten (vgl. BVerfG NJW 1966, 243). Der effektive Vollzug des Haftbefehls ist sicherzustellen.

Von der Kenntnis des Besch. sind daher zunächst solche Informationen abzuschirmen, die seine Flucht erleichtern können. Von Wert sind für den Besch. dabei nicht nur Informationen über die klassischen, allein der Aufenthaltsermittlung dienenden Maßnahmen (Durchsuchungen zum Zweck der Ergreifung oder Maßnahmen der Telefonüberwachung), sondern alle Informationen; die ihm offenbaren könnten, was die Ermittlungsbehörden über sein familiäres und sonstiges soziales Umfeld, seine Kontakte und damit mögliche Anknüpfungspunkte für Aufenthaltsermittlungen in Erfahrung gebracht haben. Seine Flucht erleichtern können ferner Informationen darüber, wer aus seinem sozialen Umfeld im Verfahren mit den Ermittlungsbehörden kooperiert hat und aus diesem Grund nicht um Hilfe bei der Flucht ersucht werden sollte. Selbst wenn die Ermittlungen insoweit unergiebig geblieben sein sollten, wären auch diese sog. negativen Tatsachen dem Besch. für die weitere Flucht von großem Nutzen. Sie verschafften ihm einen vollständigen Überblick über den Ermittlungsstand. Er würde wissen, welche Bereiche seines persönlichen Umfelds bislang nicht in das Visier der Ermittler gelangt sind und damit zur Fortsetzung der Flucht nutzbar blieben.

Um den Vollzug des Haftbefehls bei einem flüchtigen Besch. nicht zu gefährden, können daher regelmäßig auch wesentliche Aktenbestandteile von der Einsicht ausgenommen werden. Denn oftmals werden sich entsprechende Anhalte gerade auch aus Ermittlungen ableiten lassen, die zur Schuld- und Straffrage geführt worden sind und ohne die dem Besch. eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Haftbefehls nicht möglich sein wird.

Die zuvor zitierte Ansicht, die im Fall des Haftgrundes der Fluchtgefahr eine Gefährdung des Untersuchungszweckes ausschließt, wenn der Besch. vom Haftbefehl erfahren hat, verkennt den Nutzen, den ihm die Kenntnis der Akten für die erfolgreiche Fortsetzung der Flucht regelmäßig bringen wird.

Soweit das LG in der angefochtenen Entscheidung auch darauf abgestellt hat, dass eine Einschränkung des Geheimhaltungsinteresses des Staates durch das Vorgehen der Ermittlungsbehörden eingetreten sei, überzeugt dies nicht. Es ist nicht ungewöhnlich, dass der Besch. vom Erlass eines Haftbefehls Kenntnis erlangt, meist weil der erste Zugriff unter seiner Wohnanschrift scheitert und dabei anwesende Familienangehörige oder Bekannte ihm später vom Polizeieinsatz berichten. Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Strafverfolgungsbehörden in Fällen schwerer Straftaten mit der Personenfahndung an die Öffentlichkeit treten. In diesen Fällen tritt die Ermittlungsbehörde bewusst »aus dem Verborgenen«. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher rechtlichen Erwägungen sie in diesen Fällen fortan verpflichtet sein sollte, ihren Ermittlungsstand zu offenbaren, ihren Informationsvorsprung aufzugeben und damit den Vollzug der gerichtlich angeordneten Zwangsmaßnahme der U-Haft zu gefährden.

e) Bereits der Umstand, dass der Besch. sich verborgen hält, rechtfertigt nach Abwägung aller Umstände vorliegend die Versagung der weitergehenden Akteneinsicht. Hinzu tritt im konkreten Fall, dass neben den Haftgrund der Flucht noch der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr tritt. Insoweit wird auf die Ausführungen im Haftbefehl verwiesen.

2. Die Verwertung des Akteninhalts, den der Besch. nicht kennt, verletzt nicht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Zwar gebietet es der Rechtsstaatsgedanke, dass der von einer strafprozessualen Eingriffsmaßnahme betroffene Besch. noch im gerichtlichen, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme überprüfenden Verfahren Gelegenheit erhält, sich in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen gegen die Eingriffsmaßnahme und den zu Grunde liegenden Vorwurf zu verteidigen (vgl. BVerfG NJW 2006, 1048). Diesem Grundsatz wird vorliegend aber genügt, indem die vor der Anordnung der U-Haft gem. § 33 Abs. 4 StPO unterbliebene Anhörung des Besch. nach seiner Verhaftung im Rahmen des § 115 Abs. 3 StPO nachgeholt wird und mit dem Freiheitsentzug der Anspruch auf weitergehende Informationen gem. § 147 Abs. 2 S. 2 StPO entsteht.

3. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls gem. § 112 Abs. 1 StPO liegen vor. Der Besch. ist der im Haftbefehl genannten Taten dringend verdächtig. Es bestehen die Haftgründe der Flucht gem. § 112 Abs. 2 Nr. 1 StPO und der Verdunkelungsgefahr gem. § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO. Insoweit wird auf die Ausführungen im Haftbefehl verwiesen.

Die U-Haft steht auch nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Rechtsfolge (§ 112 Abs. 1 S 2 StPO). ... (KG, Beschluss vom 06.07.2011 - 4 Ws 57/11)

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Solange in einem laufenden Ermittlungsverfahren ein bestehender Ergreifungshaftbefehl gegen den untergetauchten Beschuldigten noch nicht vollstreckt ist, hat der Verteidiger weder einen Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht, noch auf Mitteilung des Haftbefehls (OLG München, Beschluss vom 27.08.2008 - 2 Ws 763/08 zu StPO §§ 147 Abs. 2, 114, 115 Abs. 3).

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Die Zulässigkeit des Rechtswegs nach den §§ 23 ff. EGGVG gegen die Akteneinsichtsanträge des Beschuldigten ablehnenden Entscheidung der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren ist nach der Neuregelung des § 147 StPO nicht mehr gegeben, weil nunmehr in § 147 V 2 StPO der Rechtsbehelf des Antrages auf gerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des § 161a III StPO vorgesehen und diese Regelung abschließend ist. Auch bei einer willkürlichen Verweigerung der Akteneinsicht vor Abschluss der Ermittlungen gegenüber einem nicht inhaftierten Gefangenen kommt nur (noch) Rechtsschutz in analoger Anwendung des § 161a III StPO in Betracht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.08.2005 - 3 VAs 36/05, NStZ-RR 2005, 376).

***

„ ... Die StA bei dem OLG hat in ihrer Stellungnahme v. 25. 2. 2003 hierzu folgendes ausgeführt: ‚Die Beschwerde ist gem. § 305 S. 1 bereits nicht zulässig. Als nicht beschwerdefähige Entscheidungen i. S. d. § 305 S. 1 StPO sind auch Verfügungen des Kammervors. zu verstehen (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 138; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 238; Meyer-Goßner, StPO, 46. A., § 305 Rdnr. 3 m. w. N.), wenn sie der Urteilsvorbereitung dienen, bei der Urteilsfällung selbst der nochmaligen Überprüfung unterliegen (OLG Frankfurt - 3 Ws 42/93; Löwe-Rosenberg, StPO, 24. A., § 305 Rdnr. 1) und vom Revisionsgericht unter bestimmten Voraussetzungen überprüft werden können (vgl. BGH, NStZ 1985, 87 f.; OLG Frankfurt a. a. O.). Dies ist für die Verweigerung von Akteneinsicht und von Einsicht in Beweismittel in der Zeit zwischen Eröffnungsbeschl. und Urteilsfällung zu bejahen (OLG Frankfurt - 3 Ws 52/03, 3 Ws 656/01, 3 Ws 73/00; OLG Frankfurt NStZ-RR 96, 238 noch offengelassen, aber mit umfassender Darstellung des Meinungsstandes). Um einen solchen Fall geht es auch vorliegend. Durch Beschl. v. 2. 9. 2002 hat das LG Frankfurt das Hauptverfahren eröffnet. Der Angekl. stützt seinen Antrag, den er über seine Verteidigerin erstmals am 10. 10. 2002 gestellt hat, auf das in § 147 Abs. 1 2. Alt. StPO geregelte Einsichtsrecht der Verteidigung in Beweismittel.

Die Akteneinsicht mit dem ergänzenden Einsichtsrecht in Beweismittel gewährleistet den Anspruch des Angekl. auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren, speziell auf Waffengleichheit (vgl. BVerfG [NJW] 1983, 1044; BGH NJW 1990, 585) und dient vornehmlich der Vorbereitung und/oder Begründung von Beweisanträgen bzw. Beweisanregungen in der laufenden Hauptverhandlung. Wird die Akteneinsicht oder das Einsichtsrecht in Beweismittel nach der Eröffnung oder gar in laufender Hauptverhandlung versagt, steht diese Entscheidung bereits aus diesem Grund in engem inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung. Da die Gewährleistung von Prozeßgrundrechten vornehmste Aufgabe der Fachgerichte ist (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 238 m. w. N.), muß diese Entscheidung vor der Urteilsfällung erneut auf ihre Rechtmäßigkeit hin vom gesamten Gericht überprüft werden. Schließlich unterliegt die Entscheidung jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen der revisionsgerichtlichen Überprüfung, insbes. wegen Verletzung des Prozeßgrundrechts auf ein faires Verfahren oder wegen unzulässiger Beschränkung der Verteidigung (vgl. BGH NStZ, 87; BGH NStZ 1990, 193; OLG Frankfurt 3 Ws 131/96, 3 Ws 565/01, 3 Ws 52/03; KK-Laufhütte, 5. A., § 147 Rdnr. 22; Löwe-Rosenberg, a. a. O., § 147 Rdnr. 171 jew. m. w. N.). Nach der Gegenauffassung, die eine zusätzliche Beschwerdemöglichkeit für geboten erachtet, würde in der Beschwerinstanz ein unzulässiger Eingriff in die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts erfolgen (vgl. OLG Brandenburg NJW 1996, 67; OLG Stuttgart NJW 1996, 1908).

Auch die (Einzelfall-) Entscheidung des Senats v. 13. 9. 2001 (3 Ws 853/01 [StV 2001, 611]), auf die sich die Bfin. in der Beschwerdeschrift bezieht, steht dem nicht entgegen.

Soweit der Angekl. aus § 147 Abs. 1 2. Alt. StPO einen Anspruch der Verteidigung auf Selbstfertigung oder Überlassung von Fotokopien der durch amtliche Verwahrung sichergestellten Beweismittel - mit Ausnahme der Bekleidungsgegenstände - ableitet und dies verwehrt wird, ist der Angekl. darauf zu verweisen, die unterstellte Beschränkung der Verteidigung in die Beweismitteleinsicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung und ggf. der Revision zu machen.'

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an. Die in dem vorliegenden Verfahren sichergestellten Gegenstände unterliegen der Akteneinsicht, wenn sie - wie hier - von der StA verwertet wurden (KMR-Müller, StPO, § 147 Rdnr. 3). Soweit es sich hierbei um Urkunden und Schriftstücke handelt, ist dem Verteidiger - soweit dies technisch möglich ist - Gelegenheit zu geben, von diesen Ablichtungen herzustellen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 46. A., § 147 Rdnr. 30).

Wird dies - wie vorliegend - vom Vors. nach der Eröffnung des Hauptverfahrens versagt, steht diese Entscheidung in einem engen inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung (vgl. Senatsbeschl. v. 10. 7. 2001 - 3 Ws 656/01 = NStZ-RR 2001, 374). Soweit der Senat in der von dem Bf. in Bezug genommenen Entscheidung (StV 2001, 611) eine andere Auffassung vertreten hat, hält er an dieser nicht länger fest ..." (OLG Frankfurt am Main StV 2004, 362 ff).

***

Da das Recht auf Akteneinsicht nur den Tatsachenstoff erfasst, auf den sich die Hauptverhandlung oder Entscheidung erstreckt, haben zunächst die Verfolgungsbehörden darüber zu befinden, welche Akteninhalte für die anhängige Sache von Bedeutung sind und Inhalt der Ermittlungsakten werden. Ein Akteneinsichtsrecht in die Fallakten der Steuerfahndung besteht allenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für dort niedergelegte verfahrensrelevante Erkenntnisse bestehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.06.2003 - 2 Ws 1/03, NStZ 2003, 566).

Das Recht des Verteidigers, Akteneinsicht durch Übersendung in seine Kanzlei zu erhalten, erstreckt sich gem. § 58 a II 2 StPO auch auf die Kopie einer Video-Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung (OLG Stuttgart StV 2003, 17).

*** (LG)

Auch bei einem in anderer Sache in Strafhaft befindlichen Beschuldigten ist ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig, wenn die Staatsanwaltschaft die Gewährung von Akteneinsicht verweigert. Die von dem nach § 147 V S. 3 StPO zuständigen Gericht vorzunehmende Interessenabwächung zwischen den Verteidigungsinteressen des Beschuldigten und der Ermittlungsbefugnis der Staatsanwaltschaft kann in der Weise vorgenommen werden, daß der Staatsanwaltschaft eine Frist zur Vornahme weiterer Ermittlungen gesetzt wird, nach deren Ablauf Akteneinsicht zu gewähren ist (LG München I, Beschluss vom 26.02.2004 - 5 Qs 13/04, StV 2006, 11).

Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung wegen Versagung der Akteineinsicht durch die Staatsanwaltschaft ist auch dann zulässig, wenn sich der Beschuldigte infolge von im Ausland vollstreckter Auslieferungshaft nicht auf freiem Fuß befindet. Für die Beschränkung der Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren reicht eine nur vage Möglichkeit der Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht aus. Die entsprechenden Voraussetzungen unterliegen einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (LG Regensburg StV 2004, 369 f).

Selbst wenn nach Auffassung der Staatsanwaltschaft eine durchgeführte Telefonüberwachung kein verfahrensrelevantes Ergebnis erzielt hat, sind die Bänder der Telefonüberwachung auf Anforderung des Gerichts zu den Akten zu reichen und stehen der Verteidigung zur Einsichtnahme zu, damit diese überprüfen kann, ob sich aus der Telefonüberwachung Entlastendes ergibt (LG Itzehoe, Beschluss vom 09.11.1989 - 315 Js 20198/86, StV 1991, 555).

*** (AG)

Unabhängig von der Dauer einer Beschlagnahme ist ein tiefgreifender Grundrechtseingriff als Voraussetzung des erforderlichen Rechtsschutzbedürfnisses für die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Beschlagnahme bereits dann gegeben, wenn dem Verteidiger über einen Zeitraum von mehr als fünf Wochen keine Akteneinsicht gewährt und dem Beschuldigten dadurch die Möglichkeit genommen wurde, noch während der Dauer der Beschlagnahme gerichtliche Entscheidung zu beantragen. Einer gerichtlichen Anordnung der Beschlagnahme bedarf es auch dann, wenn Gegenstände, die nach gerichtlicher Anordnung in einem Verfahren beschlagnahmt wurden, für die sie nicht mehr benötigt werden, nunmehr als Beweismittel für ein anderes Verfahren in amtlichem Gewahrsam verbleiben sollen (AG Bremen, Beschluss vom 23.05.2011 - 91a Gs 224/11 zu StPO §§ 98 II, 147; GG Art. 2 I).

Siehe auch unter „Akteneinsicht - Aussetzung der Hauptverhandlung".

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Akteneinsicht des Gefangenen

Siehe unter „Auskunft an den Betroffenen, Akteneinsicht".

Akteneinsichtsrecht für Beschuldigte ohne Rechtsanwalt

„Das Recht des unverteidigten Beschuldigten nach § 147 VII StPO steht seiner Zweckbestimmung nach dem Recht des verteidigten Beschuldigten auf Akteneinsicht über seinen Verteidiger nach § 147 I StPO gleich. Der unverteidigte Beschuldigte hat, wegen seines Rechtes auf Selbstverteidigung (Art. 6 III lit. b EMRK), einen Anspruch darauf, die Inhalte der Ermittlungsakten in gleichem Umfang nutzen zu können, wie der verteidigte Beschuldigte. Unter bestimmten Voraussetzungen hat somit auch der verteidigte Beschuldigte einen Anspruch auf unmittelbaren, d.h. nicht durch einen Verteidiger vermittelten, Zugang zu den Akten." (HRRS - Dezember 2004, 411 ff = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-12/index.php3?seite=7)

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Akteneinsicht für Privatpersonen § 475 StPO

(1) Für eine Privatperson und für sonstige Stellen kann, unbeschadet der Vorschrift des § 406e , ein Rechtsanwalt Auskünfte aus Akten erhalten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. Auskünfte sind zu versagen, wenn der hiervon Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an der Versagung hat.

(2) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 kann Akteneinsicht gewährt werden, wenn die Erteilung von Auskünften einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern oder nach Darlegung dessen, der Akteneinsicht begehrt, zur Wahrnehmung des berechtigten Interesses nicht ausreichen würde.

(3) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 können amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigt werden. Auf Antrag können dem Rechtsanwalt, soweit Akteneinsicht gewährt wird und nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke in seine Geschäftsräume oder seine Wohnung mitgegeben werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

(4) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 können auch Privatpersonen und sonstigen Stellen Auskünfte aus den Akten erteilt werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Person, die nicht am Ermittlungs- bzw. am Strafverfahren im engeren Sinne beteiligt ist, sondern zufällig als Gesprächspartner von einer heimlichen Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme betroffen ist, hat Anspruch auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zu diesem Zweck sind ihr diejenigen Aktenbestandteile zur Verfügung zu stellen, die für die Überprüfung der Anordnungsbeschl. und der Art und Weise der Durchführung erforderlich sind (BGH, Beschluss vom 22.09.2009 - StB 38/09 zu StPO §§ 101 Abs. 7 S. 2, 475 Abs. 1, 477 Abs. 2; GG Art. 103 Abs. 1).

*** (OLG)

Der Umstand, dass ein Zeuge sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, begründet für den anwaltlichen Zeugenbeistand keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der bevorstehenden Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen (KG, Beschluss vom 20.12.2007 - (1) 2 BJs 58/06 - 2 (22/07) zu StPO §§ 475, 477, 55, 147, 406e):

„... Der GBA führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung (‚militante Gruppe [mg]'). In diesem Verfahren soll Z. als Zeuge vernommen werden. Mit Beschl. v. 22. 10. 2007 hat der Vors. dem Zeugen für die Dauer seiner Vernehmung RA M. gem. § 68b StPO als Zeugenbeistand beigeordnet. Die ebenfalls beantragte Akteneinsicht ist ihm durch den GBA verweigert und lediglich eine Ablichtung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des BGH gegen B. v. 01. 08. 2007 übersandt worden. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Über den zulässigen Antrag hat gem. §§ 475, 478 Abs. 3 S. 1 i.V.m. §§ 161a Abs. 3 S. 2 bis 4 StPO, 73 Abs. 1, 120 Abs. 3 GVG der Senat zu entscheiden. Soweit § 478 Abs. 3 S. 2 StPO anordnet, daß die Entscheidung ‚des Vors.' unanfechtbar ist, wird damit für den Fall, daß die Entscheidung der StA im Ermittlungsverfahren angefochten wird, keine funktionale Zuständigkeit des Vors. begründet oder vorausgesetzt (vgl. KG, Beschl. v. 19. 04. 2001 - 4 VAs 1/01 -; LG Hildesheim, Beschl. v. 26. 03. 2007 - 25 Qs 17/06 - zitiert nach juris). Denn § 478 Abs. 3 StPO entspricht strukturell § 406e Abs. 4 StPO (vgl. BR-Drucks. 65/99, S. 61 ff., 63; Pfeiffer, StPO 5. Aufl., § 478 Rn. 4). Diese Vorschrift weist dem Vors. ‚des mit der Sache befaßten Gerichts' die Zuständigkeit allein für den Fall zu, daß die Akteneinsicht während gerichtlicher Anhängigkeit des Verfahrens begehrt wird (vgl. Pfeiffer a.a.O. § 406 Rn. 4 f.). Eine Erweiterung der Zuständigkeit des Vors. zur Entscheidung über Anträge auf gerichtliche Entscheidungen gegen Verfügungen der StA ist mit § 478 Abs. 3 StPO nicht bezweckt.

2. Dem Antrag des RA auf Gewährung von Akteneinsicht kann nicht stattgegeben werden, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO).

a) Dem anwaltlichen Zeugenbeistand steht im Gegensatz zu dem Verteidiger (§ 147 Abs. 1 StPO) ein eigenes Recht auf Akteneinsicht nicht zu. Die Rechtsstellung des anwaltlichen Zeugenbeistands leitet sich aus der des Zeugen ab. Er hat keine eigenen Rechte als Verfahrensbeteiligter und keine weitergehenden Befugnisse als der Zeuge selbst (vgl. BVerfGE 38, 116; LR-Dahs, StPO 25. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11, § 68b Rn. 5; KK-Wache, StPO 5. Aufl., § 161a Rn. 3). Einem Zeugen kommt daher, soweit er nicht Verletzter ist, ein Akteneinsichtsrecht lediglich als ‚Privatperson' i.S.d. § 475 StPO zu, so daß auch der anwaltliche Zeugenbeistand ein Akteneinsichtsrecht allein nach dieser Vorschrift wahrnehmen kann (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 2806; OLG Hamburg, NJW 2002, 1590 [= StV 2002, 297]).

Aufgabe des Zeugenbeistands, ist es, den Zeugen während der Vernehmung bei der sachgerechten Wahrnehmung seiner prozessualen Rechte, insbes. von Auskunftsverweigerungsrechten gem. § 55 StPO oder Zeugnisverweigerungsrechten nach §§ 52 ff. StPO sowie bei der Verteidigung gegen Ordnungsmittel zu unterstützen. Darüber hinaus soll er bei Zeugen, die in ihrer Aussagefähigkeit beschränkt oder in ihrer Aussagebereitschaft gehemmt sind, dazu beitragen, Aussagefehler und Mißverständnisse zu verhindern. Soweit er im vorliegenden Fall dem Zeugen bei der anstehenden Entscheidung behilflich ist, ob er im Hinblick auf § 55 StPO einzelne Fragen nicht beantwortet, muß die Entscheidung jew. für die tatsächlich gestellte Frage getroffen werden und kann sich nicht danach richten, welche Fragen - aufgrund von Akteneinsicht - vorab als möglich angesehen werden. Zu der anstehenden Entscheidung muß der Beistand nicht den Inhalt der Sachakte kennen. Grundlage der Entscheidung ist vielmehr das Wissen oder die Einschätzung des Zeugen selbst, sich bei der wahrheitsgemäßen Beantwortung einer Verfolgung i.S.v. § 55 StPO auszusetzen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2002, 2806, 2807).

Die in der Lit. vertretene Ansicht, die ein Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes für den Fall fordert, daß anders wirksamer Beistand nicht möglich sei (vgl. KK-Senge, StPO 5. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 18a m.w.N. und § 68b Rn. 9), begegnet Bedenken.

Hiergegen spricht im vorliegenden Fall schon, daß diese Ansicht nicht auf das Verfahrensstadium abhebt, in dem selbst dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht versagt werden könnte. Sie übersieht, daß der Gesetzgeber im Falle des Akteneinsichtsbegehrens eines Zeugen, der nicht Verletzter ist, den Strafverfolgungszwecken Vorrang eingeräumt hat (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO). Der Beistand darf den Zeugen nicht in der Aussage vertreten oder auf den Inhalt der Aussage Einfluß nehmen. Gerade dies ist aber nicht auszuschließen, wenn der Zeugenbeistand mit dem Zeugen anhand der durch die Akteneinsicht gewonnenen Kenntnisse inhaltliche Fragen erörtert. Erlaubte man dem Zeugen die Akteneinsicht, wäre nicht mehr nachvollziehbar, ob er Sachverhalte unbefangen aus seiner Erinnerung oder auf Grund der - ihm von seinem Beistand vermittelten Aktenlage darstellt. Vorhalte als Gedächtnisstütze würden ihren Sinn verlieren (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die daraus resultierende Gefahr der Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung kann regelmäßig nicht hingenommen werden. Die Regelungen der §§ 58 Abs. 1 S. 1 und 243 Abs. 2 S. 1 StPO, welche die Unbefangenheit des Zeugen bei seiner Aussage sicherstellen sollen, zeigen, daß dem Gesetzgeber bewußt war, daß Qualität und Beweiswert einer Zeugenaussage ganz erheblich herabgesetzt sind, wenn dem Zeugen die Angaben des Angekl. oder der anderen Zeugen bekannt sind (vgl. von Schlieffen in Krekeler/Löffelmann, AnwK-StPO, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 8). Folgerichtig hat die Rspr. wiederholt entschieden, daß der Zeuge seine Aussage ohne Kenntnis dessen machen soll, was Angekl. und andere Beweispersonen bekunden. Dadurch soll seine Unbefangenheit und seine Selbständigkeit der Darstellung erhalten bleiben (vgl. BGHSt 3, 386, 388; BGHR StPO § 338 Nr. 6 Zuhörer 6, 7). Eine Einsicht in die vollständigen Akten, insbes. in die Teile, die die Angaben anderer Zeugen und des Angekl. betreffen, verbietet sich daher grundsätzlich. Den Interessen des Zeugen kann regelmäßig durch Mitteilung des Beweisthemas und ggf. - wie vorliegend geschehen - durch Erteilung von Auskünften aus der Akte ausreichend Rechnung getragen werden.

Soweit der Ast. meint, die Beratung des Zeugen Z. über seine Rechte aus § 55 StPO nur in Kenntnis des Akteninhalts wahrnehmen zu können, ist zu bedenken, daß die Entscheidung über die Verfolgungsgefahr eine Rechtsfrage ist, über die das Gericht, nicht aber der Zeuge oder der Angekl. zu entscheiden hat (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 55 Rn. 10). Der Zeuge, der sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, ist auch im Ermittlungsverfahren ausreichend dadurch geschützt, daß ihm gem. § 161a Abs. 3 StPO der Weg zu einer gerichtlichen Entscheidung freisteht, - falls er mit Zwangsmitteln zu seiner Aussage bewegt werden soll. Im Falle einer unterlassenen Belehrung oder fehlerhaften Anwendung des § 55 StPO ist er zudem durch ein Verwertungsverbot in einem späteren Verfahren gegen sich geschützt (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Einleitung Rn. 55a und § 55 Rn. 17 m.w.N.).

b) Hinzu kommt, daß die Akteneinsicht durch den Zeugenbeistand in das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgende Recht des Besch. auf informationelle Selbstbestimmung eingreift. Die Vorschrift des § 406e StPO zeigt, daß der Gesetzgeber ‚im schwierigen Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz, Verteidigungsinteressen, Wahrheitsfindung, Funktionsinteressen der Strafrechtspflege und dem legitimen, verfassungsrechtlich abzuleitenden Informationsanspruch des Verletzten einen vertretbaren Ausgleich' (LR-Hilger, StPO 25. Aufl., § 406e Rn. 3; vgl. auch BGHSt 39, 112, 116) gesucht hat und nur dem verletzten Zeugen regelmäßig ein Akteneinsichtsrecht zubilligen wollte. Selbst diesem insoweit begünstigten Zeugen kann nach § 406e Abs. 2 StPO im Interesse der Wahrheitsfindung und der Verfahrensökonomie die Akteneinsicht versagt werden. Erst recht ist daher dem nicht durch die Straftat verletzten Zeugen und seinem Beistand die Akteneinsicht zu verweigern, wenn dies die Verfahrenszwecke gefährdet.

c) Im Interesse der Wahrheitsfindung und einer unbeeinflußten Zeugenaussage ist die gem. § 475 Abs. 2 StPO grundsätzlich mögliche Akteneinsicht hier zu versagen, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 StPO). Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen. Das dem Zeugen durch die Übersendung des Haftbefehls sowie durch das Schreiben des GBA v. 19. 10. 2007 mitgeteilte Beweisthema - sein enger Kontakt zu dem Besch. - bildet den Rahmen der anstehenden Zeugenbefragung. Der Zeuge hat sich aufgrund des Beweisthemas vorzubereiten und nicht aufgrund der Bewertung der verfahrensgegenständlichen Akten. Den schutzwürdigen Interessen des Zeugen ist durch die ihm gegebenen Informationen hinreichend Genüge getan. ..."

*** (LG)

Ein Beschuldigter kann die Gewährung von Akteneinsicht an Dritte gem. § 475 StPO entsprechend § 406 e StPO nach § 161 a Abs. III StPO anfechten. Da bei einer nach § 475 StPO gewährten Akteneinsicht eine vorherige Anhörung des Beschuldigten nicht erforderlich ist, kann er die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit beantragen. Bei der Bewertung des schutzwürdigen Interesses des Beschuldigten an der Versagung der Akteneinsicht ist der Umstand zu berücksichtigen, daß die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind und damit noch nicht genügenden Anlaß für die Erhebung einer Anklage bieten. Die Unschuldsvermutung gebietet grundsätzlich die vertrauliche Behandlung des Tatvorwurfs (LG Dresden, Beschluss vom 06.10.2005 - 3 AR 8/05, StV 2006, 11).

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Akteneinsicht für Schöffen

Die Schöffen dürfen die Akten nicht einsehen. In Ausnahmefällen kann in Erwägung gezogen werden, Schöffen einzelne Aktenbestandteile zur Verfügung zu stellen, wenn dies notwendig ist, den Gang der Beweisaufnahme besser nachvollzeihen zu können (vgl. BGH MDR 1973, 19; BGH NJW 1987, 1209).

Akteneinsicht während der Hauptverhandlung

Das Einsichtrecht des Verteidigers besteht während des gesamten Verfahrens. Der Grundsatz soll aber nicht für den Verfahrensabschnitt der Hauptverhandlung gelten, da das Gericht die Akten für die Hauptverhandlung benötigt (OLG Stuttgart NJW 1979, 559 f). Ausnahmen gelten für folgende Fälle:
- Der Verteidiger wird erst während der Hauptverhandlung bestellt oder gewählt.
- Der Verteidiger hat zuvor keine ausreichende Akteneinsicht gehabt.

Siehe dazu auch unter „Akteneinsicht des Verteidigers".

Alibibehauptung

„... Im Fall II. 5. der Urteilsgründe - sexueller Missbrauch eines Kindes gemäß § 174 Abs. 4 Nr. 1 StGB - hat sich das Landgericht durch die Aussage der elf Jahre alten Zeugin K. von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt. Der Schuldspruch hat in diesem Fall keinen Bestand, weil das Landgericht eine im Ansatz akzeptierte Alibibehauptung nicht erschöpfend ausgewertet hat (vgl. BGH NJW 2003, 150, 152; 2006, 925, 928; Brause NStZ 2007, 505, 506).

Das Landgericht hat Bekundungen der damaligen Freundin des Angeklagten ‚als richtig unterstellt' (UA S. 53), dass der Angeklagte sie gegen 12:05 Uhr mit dem PKW an ihrer Arbeitsstelle abgeholt hatte und nach einer 15 Minuten dauernden Fahrt zu dem etwas außerhalb Northeims gelegenen Marktkauf gefahren sei, wo sie einen 30 bis 35 Minuten dauernden Einkauf getätigt hätten. Dessen Bezahlung erfolgte laut elektronisch erstelltem Beleg um 13:17 Uhr per ec-Karte, die Belastung des Kontos des Angeklagten um 13:29 Uhr (UA S. 53). Das Landgericht sieht in der Differenz von 20 Minuten zwischen dem Ende des Einkaufs, wie ihn die Zeugin geschildert hat (12:50 bis 12:55 Uhr), und dem durch den Zahlungsbeleg ausgewiesenen Zeitpunkt(13:17 Uhr) einen Zeitraum, den der Angeklagte zur Tatausführung genutzt hat (UA S. 53 f.).

Diese Beweisführung lässt - abgesehen von näheren Überlegungen zum Aufenthalt des Angeklagten beim Bezahlvorgang - schon außer Acht, dass es angesichts des Einkaufsendes um 12:50 Uhr ausgeschlossen erscheint, dass der Angeklagte zur Tatzeit ‚kurz vor 13:00 Uhr' (UA S. 21) an dem nicht offensichtlich in unmittelbarer Nähe des Marktkaufs befindlichen Tatort erscheinen konnte. Darüber hinaus hat das Landgericht den Beweiswert der elektronisch erstellten Zahlungsbelege nicht ausgeschöpft (vgl. auch BGH wistra 2007, 108, 109). Eventuell hätten freilich auch die Zeitangaben der Zeugin, der mehr als zwei Jahre zurückliegende Einkauf habe 30 bis 35 Minuten gedauert, kritischer bewertet werden müssen. Von alldem war das Landgericht nicht etwa durch die besondere Qualität der Aussage der Belastungszeugin enthoben. ..." (BGH, Beschluss vom 05.08.2008 - 5 StR 319/08)

Allgemeiner Revisionsgrund § 337 StPO

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.

(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... So fehlt es schon an einer ausreichenden Darstellung der Aussagen der beiden Belastungszeugen. In einem Fall, in dem ein Angeklagter zwar nicht allein, aber doch überwiegend durch die Angaben selbst tatbeteiligter Zeugen überführt werden soll, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGH NStZ-RR 1996, 300). Dazu ist es jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden zur Würdigung der widersprüchlichen Aussagen der in ein Geflecht illegalen Rauschgifthandels verwickelten Auskunftspersonen, deren Motivation möglicherweise auf eigene Vorteile oder auf die Abwehr weiterer Beschuldigungen ausgerichtet war, erforderlich, die Umstände der Entstehung und den näheren Inhalt der die Angeklagten belastenden Aussagen sowie deren Entwicklung darzustellen und zu bewerten (vgl. BGH, Beschl. v. 4. August 2004, 5 StR 267/04). Dies gilt um so mehr, wenn sich nicht von selbst versteht, auf welchen eigenen Wahrnehmungen der Auskunftspersonen Feststellungen zu zentralen Einzelheiten des Hergangs der Taten, wie hier zum Umfang der in den verschiedenen Fällen beschafften Rauschgiftmengen, beruhen könnten.

Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe, die schon den Inhalt der Aussagen beider Zeugen in der Hauptverhandlung nicht im Zusammenhang, sondern nur bruchstückhaft und in detailarmer Weise wiedergeben, nicht gerecht. In Bezug auf den Zeugen H. wird zwar mitgeteilt, dieser Zeuge sei am 18. Dezember 2006 festgenommen und sogleich befragt worden, in Folge einer starken Entzugssymptomatik aber erst in einer späteren Vernehmung vom 26. Februar 2007 zu einer wirklich geordneten Zusammenfassung des Gesamtkomplexes in der Lage gewesen (UA S. 17). Nähere Angaben zum Inhalt und Verlauf der verschiedenen Vernehmungen des Zeugen im Zuge der Ermittlungen finden sich nicht; das Urteil beschränkt sich vielmehr auf die Angabe, es sei in deren Verlauf zu vereinzelten Abweichungen bezüglich der Weiterveräußerungshandlungen gekommen, ohne mitzuteilen, worin diese liegen.

Auch in Bezug auf den Zeugen Ku. ist den Urteilsgründen lediglich zu entnehmen, es habe im Verlauf seiner Aussagen Abweichungen zum Beginn der Geschäftsbeziehung gegeben, und erst später habe der Zeuge dann ‚reinen Tisch gemacht' (UA S. 20). Diese Angaben lassen weder erkennen, um welche Abweichungen es sich dabei im Einzelnen gehandelt hat, noch unter welchen Umständen und mit welchem konkreten Ergebnis der Zeuge im Zuge der Ermittlungen vernommen worden war, noch welche Feststellungen zum Nachteil der Angeklagten auf seine Aussage gestützt werden konnten.

Darüber hinaus ist die pauschale Angabe, auch zwischen den Aussagen beider Zeugen habe es ‚zwar nicht im Kern, aber doch in Randdetails' geringfügige Abweichungen gegeben, ‚die zwar ihre Glaubwürdigkeit nicht in Zweifel ziehen, aber die Möglichkeit einer Abstimmung fern liegend erscheinen lassen' (UA S. 20), in Ermangelung näherer Ausführungen zum Inhalt dieser Abweichungen einer Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich. ..." (BGH, Beschluss vom 14.05.2008 - 2 StR 147/08)

***

„... Auf einem Verstoß gegen das Gebot, das nicht bereits vollständig mit Gründen in das Protokoll aufgenommene Urteil unverzüglich zur Akte zu bringen, kann der bereits vor der Urteilsabsetzungsfrist verkündete Urteilsspruch nicht beruhen im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO (Rieß NStZ 1982, 441, 442; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 275 Rdn. 75; Schlüchter/Frister in SK-StPO § 275 Rdn. 11; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 275 Rdn. 28). Dementsprechend ist die Nichteinhaltung der in § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 StPO bestimmten Höchstfrist für die Absetzung des Urteils in § 338 Nr. 7 StPO als absoluter Revisionsgrund ausgestaltet; denn ansonsten könnte auch die Überschreitung dieser Frist der Revision in keinem Fall zum Erfolg verhelfen. Ob in Fällen, in denen eine nach § 275 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 StPO erheblich verlängerte Urteilsabsetzungsfrist zwar gewahrt, jedoch das Unverzüglichkeitsgebot des § 275 Abs. 1 Satz 1 StPO verletzt wird, unter besonderen Umständen eine mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbare Verzögerung des Verfahrensabschlusses anzunehmen ist, die - wie bei sonstigen unvertretbaren Verzögerungen des Revisionsverfahrens - vom Revisionsgericht zu kompensieren ist, und ob dies, da der Verfahrensverstoß vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist läge, nur auf entsprechende Verfahrensrüge geschehen könnte, braucht der Senat nicht zu entscheiden; denn ein derartiger Sachverhalt liegt hier nicht vor. ... (BGH, Beschluss vom 16.03.2006 - 3 StR 27/06)

Unterläßt der Vorsitzende eine Entscheidung über die Vereidigung, kann das Urteil auf dem Verfahrensfehler nur beruhen, wenn es bei einer ordnungsgemäßen Entscheidung zu einer Vereidigung des Zeugen gekommen wäre, und wenn sodann nicht auszuschließen wäre, daß der Zeuge in diesem Falle andere, wesentliche Angaben gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 17.08.2005 - 2 StR 284/05).

*** (OLG)

Einem Angeklagten, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, ist die Anklageschrift mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache bekanntzugeben. Auf die Revision des Angeklagten ist ein Urteil aufzuheben, wenn nicht auszuschließen ist, dass der in der Hauptverhandlung unverteidigte und sich nicht zur Sache einlassende Angeklagte eine andere und erfolgreichere Verteidigungsstrategie gewählt hätte, wenn ihm die Anklageschrift schon vorher mit einer Übersetzung in seine Muttersprache bekanntgegeben worden wäre (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.2010 - 2 Ss 45/10 zu StPO §§ 201, 337; MRK Art. 6 Abs. 3 lit. a und b).

***

Bestellt das Gericht aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung einen vom Angeklagten nicht gewünschten Pflichtverteidiger, kann - nach den Gegebenheiten des Einzelfalls - der Angeklagte Grund zur Annahme einer Befangenheit des Richters haben. Werden einem neu bestellten Pflichtverteidiger die Akten ohne weiteres in seine Kanzleiräume überstellt, kann sich bei der Verweigerung der Mitgabe der Akten in die Geschäftsräume des Wahlverteidigers der Eindruck einer Ungleichbehandlung aufdrängen, was die Besorgnis der Befangenheit zur Folge haben kann (OLG Dresden, Beschluss vom 17.07.2009 - 1 Ss 347/09 zu StPO §§ 24, 338 Nr. 3, 213, 147 Abs. 4).

***
Wird die Revision des Angeklagten gem. § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen, ohne daß das Revisionsgericht berücksichtigt hat, daß während des Revisionsverfahrens eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten ist, ist dies auf die Gegenvorstellung des Angeklagten durch Abänderung der Entscheidung (Festlegung eines Vollstreckungsabschlags) zu korrigieren (OLG Nürnberg, Beschluss vom 27.04.2009 - 1 St OLG Ss 78/08 zu StPO §§ 349 Abs. 2, 337; MRK Art. 6 Abs. 1 S. 1; StGB § 51).

***

Ist das Blutalkoholgutachten nicht prozeßordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden, ist aber dessen Inhalt in der Hauptverhandlung erörtert und nicht bestritten worden, so beruht das Urteil nicht darauf, daß das Gutachten nicht verlesen worden ist (OLG Düsseldorf StV 1995, 120 ff).

*** (LG)

Bei einer Beschwerde gegen einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss kann das Beschwerdegericht seine Entscheidung nur auf diejenigen Tatsachen und Beweismittel stützen, die dem Beschuldigten durch Akteneinsicht der Verteidigung bekannt sind. Wird dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht vollständig verweigert, fehlt jegliche Grundlage, um die angegriffene Entscheidung zu bestätigen (LG Berlin, Beschluss vom 18.02.2010 - 536 Qs 1/10).

***

Alkohol

Siehe unter „Blutalkoholkonzentration" und „Trunkenheit im Verkehr".

Alkohol und berauschede Mittel - 0,5 Promille-Grenze § 24 a StVG

(1) Ordnungswidrig handelt, wer im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt, obwohl er 0,25 mg/l oder mehr Alkohol in der Atemluft oder 0,5 Promille oder mehr Alkohol im Blut oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Atem- oder Blutalkoholkonzentration führt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer unter der Wirkung eines in der Anlage zu dieser Vorschrift genannten berauschenden Mittels im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt. Eine solche Wirkung liegt vor, wenn eine in dieser Anlage genannte Substanz im Blut nachgewiesen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn die Substanz aus der bestimmungsgemäßen Einnahme eines für einen konkreten Krankheitsfall verschriebenen Arzneimittels herrührt.

(3) Ordnungswidrig handelt auch, wer die Tat fahrlässig begeht.

(4) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu eintausendfünfhundert Euro geahndet werden.

(5) Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und dem Bundesministerium der Justiz mit Zustimmung des Bundesrates die Liste der berauschenden Mittel und Substanzen in der Anlage zu dieser Vorschrift zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies nach wissenschaftlicher Erkenntnis im Hinblick auf die Sicherheit des Straßenverkehrs erforderlich ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zur Verfassungsmäßigkeit von § 24 a Abs. 2 StVG. Nicht jeder Nachweis von THC im Blut eines Verkehrsteilnehmers reicht für eine Verurteilung nach § 24 a Abs. 2 StVG aus. Festgestellt werden muß vielmehr eine Konzentration, die es entsprechend dem Charakter der Vorschrift als eines abstrakten Gefährdungsdeliktes als möglich erscheinen läßt, daß der untersuchte Kraftfahrzeugführer am Straßenverkehr teilgenommen hat, obwohl seine Fahrtüchtigkeit eingeschränkt war (hier: THC-Konzentration von unter 0,5 ng/ml; BVerfG, Beschluß vom 21.12.2004 - 2 BvR 2652/03).

*** (OLG)

Für die Annahme von Fahrlässigkeit reicht die Annahme einer über dem Grenzwert der jeweiligen Substanz im Blut liegenden Wirkstoffkonzentration allein nicht aus. Vielmehr ist die Vorstellung des Betroffenen unter Würdigung sämtlicher zur Verfügung stehender Beweismittel vom Tatgericht festzustellen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.08.2010 - 2 Ss-OWi 166/10 - AG Frankfurt):

„... Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeugs unter der Wirkung berauschender Mittel eine Geldbuße von 500,-- € festgesetzt sowie ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Dagegen wendet er sich mit der auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Rechtsbeschwerde. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; eines Eingehens auf die Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.

Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung nicht. Zwar begegnen die Feststellungen zur objektiven Tatseite keinen Bedenken, jedoch fehlt es an den erforderlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite, welche ein zumindest fahrlässiges Verhalten des Betroffenen begründen könnten. Der Vertreter der Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in seiner Zuschrift vom 03. August 2010 ausgeführt:

‚Das angefochtene Urteil geht zwar von Fahrlässigkeit aus, macht aber insoweit keine weiteren Ausführungen, obwohl dies erforderlich gewesen wäre, da sich der Fahrlässigkeitsvorwurf aufgrund der Feststellungen zur objektiven Tatseite nicht von selbst ergab (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Rn. 7 zu § 267).

Fahrlässiges Handeln i.S.d. § 10 OWiG liegt vor, wenn der Täter die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Fähigkeiten verpflichtet und imstande ist, außer Acht lässt und deshalb entweder die Tatbestandsverwirklichung nicht erkennt bzw. nicht voraussieht - unbewusste Fahrlässigkeit - oder die Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung zwar erkennt, aber mit ihr nicht einverstanden ist und ernsthaft darauf vertraut, diese werde nicht eintreten - bewusste Fahrlässigkeit (vgl. Göhler, OWiG, 15. Aufl., Rn. 6 zu § 10).

Bezogen auf den Tatbestand des § 24 a Abs. 2 StVG bedeutet dies, dass dem Betroffenen nachzuweisen ist, dass er die Möglichkeit fortdauernder Wirkung des berauschenden Mittels entweder erkannt hat oder zumindest hätte erkennen können und müssen. Denn der Vorwurf der schuldhaften Tatbegehung bezieht sich nicht allein auf den Konsumvorgang, sondern auf die Wirkung des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt. Fahrlässig handelt danach, wer in zeitlicher Nähe zum Fahrtantritt Cannabis konsumiert hat und sich dennoch an das Steuer seines Fahrzeuges setzt, ohne sich bewusst zu machen, dass der Rauschmittelstoff noch nicht vollständig unter den analytischen Grenzwert von 1,0 ng/ml abgebaut ist (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 13.08.2009 - 2 Ss OWi 228/09; Beschluss vom 16.02.2010 - 2 Ss-OWi 658/09; KG Berlin NZV 2009, 572 f.).

Für die Annahme von Fahrlässigkeit reicht die Annahme einer über dem Grenzwert der jeweiligen Substanz im Blut liegenden Wirkstoffkonzentration - die hier gemessen wurde - allein nicht aus. Vielmehr ist die Vorstellung des Betroffenen unter Würdigung sämtlicher zur Verfügung stehender Beweismittel vom Tatgericht festzustellen (OLG Hamm, Beschluss vom 20.05.2008 - 5 Ss OWi 282/08, zitiert nach juris).

Zwar steht dabei der Annahme der fahrlässigen Tatbestandsverwirklichung nicht entgegen, wenn das Bewusstsein des Betroffenen keine spürbare Wirkung oder gar eine Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit umfasst, vielmehr muss ein Betroffener die Unberechenbarkeit von Rauschdrogen in Rechnung stellen. Ausreichend ist, dass der Kraftfahrer das Fahren unter der Wirkung des Rauschgiftes für möglich hält. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Rauschmittelkonsum in zeitlicher Nähe zum Fahrtantritt stattfand. An der Erkennbarkeit der fortwährenden Wirkung des Rauschgiftes kann es aber fehlen, wenn zwischen Drogenkonsum und Fahrt eine größere Zeitspanne liegt. Das ist in der Rechsprechung bei mehreren Tagen, aber auch schon bei einem Zeitraum von mehr als 28 Stunden oder 23 Stunden angenommen worden. In solchen Fällen muss der Tatrichter nähere Ausführungen dazu machen, aufgrund welcher Umstände der Betroffene hätte erkennen können, dass der Rauschmittelkonsum noch Auswirkungen haben konnte (Senat a.a.O., jeweils mit w.N.).

Das angefochtene Urteil lässt demgegenüber allerdings sowohl Feststellungen zur spürbaren Wirkung des Rauschmittels wie auch dazu vermissen, dass es für den Betroffenen bei Einhaltung zumutbarer Sorgfalt erkennbar gewesen wäre, dass die THC-Konzentration in seinem Blut bei Antritt der Fahrt den maßgeblichen Grenzwert noch nicht unterschritten hatte.

Auch hat das Amtsgericht keine ausreichenden Feststellungen zum Zeitpunkt des Konsums getroffen. Zwar wird in den Urteilsgründen ausgeführt, dass der Betroffene unter der Wirkung von Cannabis stand und er im Rahmen einer informatorischen Anhörung gegenüber den ihn kontrollierenden Polizeibeamten angegeben habe, ein oder zwei Tage zuvor Marihuana konsumiert zu haben (UA S. 3). Letzteres lässt eher auf eine größere Zeitspanne, zumindest mehr als 24 Stunden, zwischen Drogenkonsum und Fahrtantritt schließen. Auch die Tatsache, dass der Betroffene nach den Bekundungen des Zeugen POK … einen „zittrigen Eindruck" gemacht habe und seine „Pupillen auffällig" gewesen seien, vermag einen zeitnahen Drogenkonsum nicht tragfähig zu belegen, da diese Erscheinungen nicht näher konkretisiert werden.

Da der Zeitraum somit insgesamt vage bleibt, kann nicht auf einen Rauschmittelkonsum in zeitlicher Nähe zum Fahrtantritt geschlossen werden.

Im Übrigen kann zwar die Voraussehbarkeit der Tatbestandsverwirklichung auf einen besonders hohen Messwert gestützt werden (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 17.02.2006 - „2 (B) 51/05, zit. nach juris, für eine 44-fache Überschreitung des Grenzwertes bei THC). Bei der hier verhältnismäßig geringen Überschreitung (4,6 ng/mg THC) ist dies jedoch nicht möglich (vgl. OLG Celle NZV 2009, 89-90 (für 2,7 ng/ml THC); OLG Hamm - 4 Ss OWi 604/03, zit. nach juris (für 3,0 ng/ml THC)). Das Urteil kann daher keinen Bestand haben. In der neuen Verhandlung wird unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu klären sein, ob angesichts der Messwerte sowie der sonstigen Umstände der Zeitpunkt des Konsums näher eingegrenzt werden kann. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass insoweit noch ergänzende tatsächliche Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung des Betroffenen tragen.'

Dem stimmt das Rechtsbeschwerdegericht in vollem Umfang zu.

2. Für eine Zurückverweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts besteht kein Anlass. ..."

***

Der Umstand, dass ein Betroffener ein Kfz unter der Wirkung berauschender Mittel (hier: Haschisch) geführt hat, stellt keine objektive Bedingung der Strafbarkeit dar; die fortbestehende Rauschwirkung zur Tatzeit ist Tatbestandsmerkmal, auf das sich die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen erstrecken müssen. Für eine Verurteilung wegen fahrlässigen Verstoßes bedarf es daher der tatrichterlichen Überzeugung, dass der Betroffene die Möglichkeit fortdauernder Wirkung eines Haschischkonsums hätte erkennen können und müssen. Dazu bedarf es besonderer Feststellungen, wenn zwischen Rauschmittelkonsum und Tat längere Zeit vergangen ist (OLG Braunschweig, Beschluss vom 27.01.2010 - Ss (Owi) 219/09).

***

Hatte ein Betroffener Betäubungsmittel mit unterschiedlichen Wirkungsqualitäten konsumiert und liegen die Blutkonzentrationen für alle Substanzen jeweils unter den Grenzwerten, die einer verfassungskonformen Anwendung des § 24a II StVG zu Grunde zu legen sind, verbietet es sich, die festgestellten Werte zu addieren. In solchen Fällen ist im Ansatz zu Gunsten des Betroffenen davon auszugehen, dass alle Substanzen in Bezug auf die Fahrtüchtigkeit wirkungslos waren und somit auch keine relevante Kombinationswirkung auftreten konnte. Die Feststellung einer bestimmten Substanzkonzentration im Blutserum ist keine „objektive Bedingung der Ahndbarkeit" für die Anwendung des § 24a II StVG. Hatte der Betroffene eine der in der Anlage zu § 24a II StVG aufgeführten Substanzen im Blut, kann eine Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit auch auf andere Weise festgestellt werden (OLG Koblenz, Beschluss vom 25.08.2008 - 1 Ss Bs 19/08, NJW 2009, 1222).

Zum objektiven Tatbestand des § 24a Abs. 2 StVG gehört lediglich das Führen eines Kraftfahrzeuges unter Wirkung eines der in der Anlage zu § 24a StVG genannten berauschenden Mittels. Wird im Blut des Betroffenen eine Wirkstoffkonzentration von 1 ng/ml THC gemessen, ist der sichere Nachweis erbracht, dass der Betroffene noch unter der Wirkung zuvor genossenen Cannabis steht. Vorsatz und Fahrlässigkeit müssen sich dabei nicht lediglich auf den Konsumsvorgang, sondern auch auf die Wirkungen des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt beziehen. An der Erkennbarkeit der Wirkung zum Tatzeitpunkt kann es fehlen, wenn zwischen der Einnahme des Rauschmittels und der Fahrt längere Zeit vergeht. Bei einem mehr als 28 Stunden zurückliegenden Einnahmezeitpunkt bedarf es deshalb näherer Ausführungen dazu, aufgrund welcher Umstände sich der Betroffene hätte bewusst machen können, dass der Haschischkonsum nach mehr als einem Tag noch hätte Auswirkungen haben können (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 16.03.2007 - Ss (B) 5/2007 (18/07), NJW 2007, 1373 f).

Zum objektiven Tatbestand des § 24 a II StVG gehört lediglich das Führen eines Kraftfahrzeuges unter der Wirkung eines in der Anlage zu § 24 a StVG genannten berauschenden Mittels. Wird im Blut des Betroffenen eine Wirkstoffkonzentration von 1 ng/ml THC gemessen, ist der sichere Nachweis erbracht, dass der Betroffene noch unter der Wirkung zuvor genossenen Cannabis steht. Vorsatz oder Fahrlässigkeit müssen sich dabei nicht lediglich auf den Konsumvorgang, sondern auch auf die Wirkungen des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt beziehen. Aus einem THC-Coarbonsäurewert von 6 ng/ml lässt sich nicht auf einen aktuell regelmäßigen Konsum schließen (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.11.2006 - Ss (B) 44/2006 (57/06) - NJW 2007, 309 ff).

Die Rechtsprechung des BVerfG, wonach eine Verurteilung nach § 24 a Abs. 2 StVG nur dann in Betracht kommt, wenn eine Konzentration des Rauschmittels festgestellt wird, die es möglich erscheinen läßt, daß der untersuchte Kraftfahrzeugführer am Straßenverkehr teilgenommen hat, obwohl seine Fahrtüchtigkeit eingeschränkt war, ist auch auf Amphetamin anzuwenden. Eine Ahndung nach § 24 a Abs. 2 StVG setzt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG nicht voraus, daß bestimmte Grenzwerte erreicht werden. Der analytische Grenzwert, ab dem sicher mit dem Auftreten von Ausfallerscheinungen, also mit einer Einschränkung der Fahrtüchtigkeit im Sinn der Rechtsprechung des BVerfG zu rechnen ist, beträgt für Amphetamin 25 ng/ml. Wird dieser Grenzwert nicht erreicht, kommt eine Verurteilung nach § 24 a Abs. 2 StVG nur in Betracht, wenn Umstände festgestellt werden, aus denen sich ergibt, daß die Fahrtüchtigkeit des Angeklagten trotz der verhältnismäßig niedrigen Betäubungsmittelkonzentration zwar nicht aufgehoben, aber doch eingeschränkt war (OLG München, Beschluss vom 13.03.2006 - 4 St RR 199/05).

Nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft lässt sich allein durch die Messtechnik des Atemalkoholmessgeräts Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III im Grenzwertbereich von 0,25 mg/l eine i.S. von § 24 a I StVG entscheidungserhebliche Beeinflussung durch Hypoventilation (Luftanhalten vor Atmung) nicht sicher ausschließen (insoweit abweichend BayObLG, BayObLGSt 2000, 51 [59] = NZV 2000, 295 [298]). Ob die behauptete Hypoventilation als zutreffend oder als Schutzbehauptung angesehen wird, obliegt der tatrichterlichen Würdigung unter Berücksichtigung etwaiger Besonderheiten des Messvorgangs (Atemtemperatur, Atemvolumen, Expirationsdauer, Atemfluss) und der einzelnen Messergebnisse (OLG Bamberg, Beschl. v. 12.12.2005 - 2 Ss OWi 319/05 zu StVG § 24 a I; StPO §§ 261, 267 V 1).

Die verfassungskonforme Anwendung des § 24 a Abs. 2 StVG gebietet keine Feststellungen zur Wirkung einer Substanz im Sinne einer konkreten Beeinträchtigung, sondern den qualifizierten Nachweis der erfaßten Substanzen als einschränkende objektive Voraussetzung der Ahndbarkeit gemäß § 24 a Abs. 2 S. 2 StVG, der erfordert, daß zumindest der jeweilige analytische Grenzwert erreicht ist (anknüpfend an BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 2004 - 1 BvR 2652/03, abgedruckt in NJW 2005, 349 = StV 2005, 383; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.04.2005 - 1 Ss 50/05, StV 2005, 443 f).

Das Führen eines Kfz unter der Wirkung des berauschenden Mittels Methamphetamin erfüllt nicht den Tatbestand des § 24 a Abs. 2, 3 StVG, weil es sich bei Methamphetamin nicht um eine der in der Anlage zu § 24 a StVG enumerativ aufgeführten Substanzen handelt. Eine Ahndung nach § 24 a Abs. 2, 3 StVG ist jedoch dann möglich, wenn sich das Methamphetamin bereits teilweise zu Amphetamin abgebaut hatte und das Vorhandensein des Abbauprodukts Amphetamin für einen Zeitpunkt während der Fahrt im Blut nachgewiesen werden kann (OLG Thüringen, Beschluss vom 26.01.2005 - 1 Ss 318/04, StV 2005, 276).

Die Nichteinhaltung der "Wartezeit" von (mindestens) 20 Minuten zwischen (gesichertem) Trinkende und der Durchführung der Atemalkoholmessung hat grundsätzlich die Nichtverwertbarkeit des Ergebnisses zur Folge (BayObLG, Beschluss vom 02.11.2004 - 2 ObOWi 471/04, ZfS 2005, 44).

Alkoholgenuss und Fahrtüchtigkeit

Alkohol gehört zu den alltäglichen Konsumgütern, die wie selbstverständlich konsumiert werden. Wenn anschließend noch mit einem Fahrzeug/Kraftfahrzeug gefahren werden soll, stellt sich die Frage, ob der Betreffende noch fahrtüchtig ist.

Fahruntüchtig ist, wer den Anforderungen schwieriger Verkehrslagen, wie sie jederzeit auftreten können, nicht mehr gewachsen ist bzw. wenn Funktionsstörungen eintreten, die durch Willensanspannung nicht mehr ausgeglichen werden können (BGHSt 19, 243,244).

Unterschieden wird zwischen absoluter und relativer Fahruntüchtigkeit.

- Absolut fahruntüchtig ist derjenige, der eine Blutalkoholkonzentration von mehr als 1,1 Promille aufweist.
- Relativ fahruntüchtig ist derjenige, der eine Blutalkoholkonzentration zwischen 0,3 - 1,09 Promille und weitere Beweisanzeichen ( Ausfallerscheinungen) aufweist.

Das heißt, auch wenn nur sehr geringe Alkoholkonzentrationen ab 0,3 Promille vorliegen, kann es sein, dass trotzdem eine relative Fahruntüchtigkeit und somit eine Straftat vorliegt.

Beweisanzeichen sind erkennbare Fahrfehler, wie sie beispielsweise oft bei einer Unfallverursachung auftreten können. Hier kann auch ein geringer Alkoholgenuß bereits fatale (strafrechtliche) Folgen haben, wenn der Unfall alkoholbedingt verursacht wurde.

Darüber hinaus ist es verboten, ohne dass irgendwelche Anforderungen an Ausfallerscheinungen gestellt werden, mit einer Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille und mehr ein Kraftfahrzeug zu führen. Auch dies führt dann zu einer Ordnungswidrigkeit.

Allgemeine Kriminalität - Entziehung der Fahrerlaubnis

Siehe unter „Entziehung der Fahrerlaubnis".

Allgemein rechtfertigender Notstand § 34 StGB

Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

Hinweise/Leitsätze/Entscheidungen:

Der allgemein rechtfertigende Notstand ist in § 34 StGB geregelt. Bezogen auf Sachen ist der zivilrechtliche Notstand (§§ 228, 904 BGB) vorrangig.

Der Notstand setzt eine Notstandslage voraus. Erforderlich ist eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes schutzwürdiges und schutzbedürftiges Rechtsgut.

Die Notstandslage darf nicht anders abwendbar sein. Sie muss erforderlich sein. Erforderlich ist eine Notstandshandlung, wenn sie das geeignete, sicherste und mildeste Mittel im Hinblick auf die Abwendung der Gefahr ist.

Das bedrohte Interesse muss gegenüber dem von der Verteidigungshandlung betroffene Interesse wesentlich überwiegen.

Das Mittel muss sozialethisch angemessen sein.


Leitsätze/Entscheidungen:

„... 2. Demgegenüber ergibt sich - entgegen der Ansicht der Revision des Angeklagten - weder aus dem Prinzip der Menschenwürde ( Art. 1 Abs. 1 GG ) noch aus dem Gesichtspunkt der Straflosigkeit der Hilfe zur Selbsttötung oder aus der jüngsten Rechtsentwicklung des Problemkreises "Sterbehilfe und Sterbebegleitung" eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des Betäubungsmittelgesetzes ; auch eine Rechtfertigung oder Entschuldigung allgemeiner Art kann so hier nicht begründet werden.

a) Allerdings ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der einhelligen Lehre die - theoretisch gegebene - Teilnahme an der Selbsttötung eines vollverantwortlich Handelnden mangels einer Haupttat straflos (Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 211 Rdn. 10 m. N. der Rspr. und des Schrifttums). Ein solcher Fall liegt hier vor. Frau Dr. T nahm sich, wie die vom Landgericht umfassend festgestellten Einzelheiten ergeben, in voller Selbstverantwortlichkeit das Leben. Der Angeklagte half ihr hierbei. Die Straflosigkeit seines Verhaltens unter dem vorstehend genannten Aspekt beschränkt sich jedoch auf eben diesen und erstreckt sich nicht etwa auf das vom Angeklagten begangene Betäubungsmitteldelikt, mit dem andere Rechtsgüter gefährdet wurden. Der Verordnungsgeber hat mit der Entscheidung, Pentobarbital in die Liste der Betäubungsmittel gemäß § 1 Abs. 1 BtMG aufzunehmen, dem Gesichtspunkt Rechnung getragen, daß ein Umgang mit diesem Betäubungsmittel für die Volksgesundheit grundsätzlich gefährlich ist.

b) Zudem ist in der rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskussion des Problemkreises ‚Sterbehilfe und Sterbebegleitung' in jüngster Zeit eine Entwicklung in zweierlei Richtungen zu verzeichnen. Zum einen wird dem Gesichtspunkt der Patientenautonomie ständig zunehmende Bedeutung beigemessen (vgl. Taupitz, Gutachten für den 63. Deutschen Juristentag 2000; Otto, Gutachten für den 56. Deutschen Juristentag 1986; jeweils m. N., und die Sitzungsberichte der jeweiligen Tagungen des Deutschen Juristentages). Zum anderen ist die sog. "indirekte Sterbehilfe" nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 42, 301, 305; vgl. auch BGHSt 37, 376 [BGH 08.05.1991 - 3 StR 467/90] ; 40, 257) [BGH 13.09.1994 - 1 StR 357/94] und einem nahezu einhelligen Grundkonsens im Schrifttum zulässig (Kutzer NStZ 1994, 110, 114 f. [BGH 19.10.1993 - 1 StR 662/93] m. N. ). Dabei wird unter indirekter Sterbehilfe verstanden, daß die ärztlich gebotene schmerzlindernde Medikation beim tödlich Kranken nicht dadurch unzulässig wird, daß sie als unbeabsichtigte, aber unvermeidbare Nebenfolge den Todeseintritt beschleunigen kann. Soweit eine solche Medikation den Tatbestand eines Tötungsdeliktes durch bedingt vorsätzliche Verursachung eines früheren Todes verwirklicht, ist das Handeln des Arztes nach § 34 StGB gerechtfertigt, sofern es nicht - ausnahmsweise - dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Patienten widerspricht (Kutzer aaO; vgl. auch die demnächst veröffentlichte Podiumsdiskussion ‚Sterbehilfe - Sterbebegleitung' anläßlich der 50. Wiederkehr der Errichtung des Bundesgerichtshofs am 4. Mai 2000).

c) Weder aus diesen Rechtsgesichtspunkten noch aus sonstigen allgemeinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen kann die Straflosigkeit des Umgangs des Angeklagten mit dem Betäubungsmittel hergeleitet werden. Der Angeklagte handelte weder als Arzt noch als Angehöriger der Verstorbenen oder als sonst persönlich Betroffener, auf dessen Gewissensentscheidung es ankommen könnte. Er agierte vielmehr als persönlich Unbeteiligter im Rahmen einer moralpolitisch getragenen Bewegung, deren Ziele anerkennenswert sein mögen. Sein Handeln war nicht primär vom Zweck der Schmerzlinderung (unter Inkaufnahme eines früheren Todeseintritts) getragen. Vielmehr zielte seine Aktivität direkt auf den Tod.

Zur Beantwortung der Frage, ob solches Verhalten unter den Gesichtspunkten des § 34 StGB gerechtfertigt oder unter den Aspekten des § 35 StGB entschuldigt sein kann, ist von den Grundentscheidungen der Rechtsordnung auszugehen. Das Leben eines Menschen steht in der Werteordnung des Grundgesetzes - ohne eine zulässige Relativierung - an oberster Stelle der zu schützenden Rechtsgüter. Die Rechtsordnung wertet eine Selbsttötung deshalb - von äußersten Ausnahmefällen abgesehen - als rechtswidrig (BGHSt 6, 147, 153), stellt die Selbsttötung und die Teilnahme hieran lediglich straflos.

Dieser grundsätzliche Vorrang des Lebensschutzes ist zu beachten, wenn wie hier in eine Abwägung ein auch in Art. 1 Abs. 1 GG angelegtes Recht des Einzelnen auf ein Sterben unter ‚menschenwürdigen' Bedingungen einzustellen ist. Dabei muß auch die Grundentscheidung berücksichtigt werden, die aus der Vorschrift des § 216 StGB spricht, wonach die Tötung auf Verlangen des Getöteten lediglich eine Strafmilderung gegenüber dem Totschlag auslöst. Dies zeigt an, daß die Rechtsordnung die Mitwirkung eines anderen am Freitod eines Menschen grundsätzlich mißbilligt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob Besonderheiten namentlich etwa für das Handeln naher Angehöriger eines Sterbewilligen gelten können. Für Außenstehende wie hier den Angeklagten, der im Rahmen einer Organisation ohne persönliches Näheverhältnis handelte, kann eine Abwägung der genannten Art grundsätzlich nicht zur Straflosigkeit des Umgangs mit Betäubungsmitteln führen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem moralpolitischen Engagement des Angeklagten. ..." (BGH, Urteil vom 07.02.2001 - 5 StR 474/00).

***

„... Der Senat hat zwar in der Entscheidung BGHSt 27, 260 aus § 34 StGB , §§ 228 , 904 BGB den allgemeinen Rechtsgedanken entnommen, daß die Verletzung eines Rechts in Kauf genommen werden muß, wenn es nur so möglich erscheint, ein höheres Rechtsgut zu retten. Hier geht es jedoch nicht um solche präventiven Zwecke. Die vom Oberlandesgericht erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens getroffene Anordnung diente - anders als die zulässige Aufnahme der Erpresserstimme während der Entführungsaktion und deren Abspielen unter einer von potentiellen Zeugen wählbaren Telefonnummer (vgl. Lenckner a.a.O. § 201 Rdn, 31) - nicht der Abwehr einer gegenwärtigen, von dem abgehörten, aber noch nicht identifizierten Sprecher ausgehenden Gefahr, sondern ausschließlich dem Zweck, gegenüber einem hinreichend tatverdächtigen Angeklagten ein zusätzliches Beweismittel für die Hauptverhandlung zu schaffen. Es kann offen bleiben, ob aus dem Umstand, daß eine Klärung eines schwerwiegenden Tatvorwurfs mit den in der Strafprozeßordnung zugelassenen Beweismitteln möglicherweise nicht herbeigeführt werden kann, eine gegenwärtige, anders nicht abwendbare Gefahr für ein höherwertiges Rechtsgut hergeleitet werden kann. Das wäre allenfalls für eine ganz außergewöhnliche Situation, die hier nicht vorliegt, in Betracht zu ziehen (vgl. BGHSt 31, 304, 307; Stern, Zur Frage des ungeschriebenen Notrechts in: Verfassungsschutz und Rechtsstaat, Hrsgb. Bundesministerium des Innern, 1981 S. 171, 183 f.). Sonst würde die wohlabgewogene gesetzliche Regelung der strafprozessualen Eingriffsbefugnisse verschoben (Roxin JuS 1976, 505, 510). Aus BVerfGE 34, 238 ergibt sich nichts anderes.

Ob in Fällen schwerer Kriminalität die heimliche Tonbandaufzeichnung einer Vernehmung des Beschuldigten zum Zwecke der Stimmidentifizierung zulässig ist (so Boujong in KK § 136 a Rdn. 25 m.w.Nachw.; a.A. Laufhütte in KK vor § 94 Rdn. 4; Dürig in Maunz/Dürig/Herzog, Kommentar zum Grundgesetz - Stand Januar 1985 - Art. 2 Abs. 1 Rdn. 39 f.), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn dieser Eingriff wäre - anders als die vom Oberlandesgericht angeordnete, gezielte Verleitung zum unbewußten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten - nicht von vornherein ein Verstoß gegen wesentliche Strukturprinzipien des Strafverfahrensrechts, weil der Beschuldigte vor der Vernehmung nach § 136 Abs. 1 StPO über sein Weigerungsrecht belehrt werden muß und § 168 a Abs. 2 StPO die Tonbandaufnahme einer Vernehmung auch gegen den Willen des Beschuldigten, wenn auch nicht heimlich, ausdrücklich zuläßt (z.B. Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO Ergänzungsbd. 1980 § 168 a Rdn. 7). ..." (BGH, Urteil vom 09.04.1986 - 3 StR 551/85)

1. Notstandslage

„... Demgemäß könnte im vorliegenden Fall eine Nötigung des Baggerführers in Betracht kommen, wenn dieser die Abbrucharbeiten eingestellt hat, um die Angekl. auf dem Dach des Hauses nicht zu verletzen oder gar zu töten.

Sollte das LG in der neuen Hauptverhandlung zur Annahme einer Nötigung i. S. v. § 240 Abs. 1 StGB gelangen, wird es auch die Rechtswidrigkeit näher zu erörtern haben. Hierzu wird es auch näherer Feststellungen zur Rechtmäßigkeit des Gebäudeabbruchs bedürfen. Den bisherigen Feststellungen kann nicht entnommen werden, daß die nach § 80 Abs. 1 BauO in der damaligen Fassung notwendige Genehmigung der Bauaufsichtsbehörde, die auch bei kommunalen Bauvorhaben notwendig ist (vgl. Gädtke/Temme, BauO, 6. A., § 97 Anm. zu Abs. 1 S. 638), trotz Vorbehalts des Regierungspräsidenten erteilt worden ist. Auf der Grundlage der rechtlichen Beurteilung des Gebäudeabbruchs und der konkreten Umstände des Abbruchs sowie der Räumung des Nachbarhauses werden zunächst die Rechtfertigungsgründe der §§ 32 und 34 StGB zu erörtern sein. Insbes. wird es näherer Erörterung bedürfen, warum die Zerstörung eines Eßservice beim Auszug der Bewohner aus dem Nachbarhaus und die Verschlechterung des psychischen Zustands eines Kindes zufallsbedingt gewesen sein soll. Gegebenenfalls wird auch die Frage der Rechtswidrigkeit nach § 240 Abs. 2 StGB zu prüfen sein. ..." (OLG Köln, Urteil vom 23.04.1985 - Ss 67-68/85 - StV 85, 371 f).

1.1 Gegenwärtige Gefahr

Bei den Notstandsvorschriften der §§ 34, 35 StGB erkennt die Rechtsprechung eine so genannte Dauergefahr als gegenwärtig an, wenn sich die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts so verdichtet hat, dass die zum Schutz des bedrohten Rechtsgutes notwendigen Maßnahmen sofort eingeleitet werden müssen, um den Schaden sicher zu verhindern:

„... a) Es ist bereits fraglich, ob auch in einem Fall wie hier eine gegenwärtige Gefahr, wie sie die Notstandsvorschriften nach §§ 34, 35 StGB voraussetzen, bejaht werden kann. Zwar erkennt die Rechtsprechung eine so genannte Dauergefahr als gegenwärtig an, wenn sich die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts so verdichtet hat, dass die zum Schutz des bedrohten Rechtsgutes notwendigen Maßnahmen sofort eingeleitet werden müssen, um den Schaden sicher zu verhindern (BGHSt 48, 255, 259). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem damit zu rechnen war, dass der Aggressionstäter aus dem Schlaf heraus erwachen und sogleich zu körperlichen Misshandlungen schreiten könnte. Demgegenüber ist das Tatgeschehen hier dadurch gekennzeichnet, dass zwischen dem Entschluss zur Tötung des Ehemannes und seiner endgültigen Umsetzung ein Zeitraum von etwa 3 Monaten liegt und selbst der letztlich durchgeführten Erschießung ein Vorbereitungszeitraum von über eine Woche vorausging.

b) Die pauschalen Ausführungen zum Irrtum, wonach die Angekl. „subjektiv keine andere Möglichkeit sah" und „nicht erkannt habe, dass sie die Gefahr auf die vorbezeichnete Weise Erfolg versprechend abwenden kann", erscheinen nicht ausreichend. Bei der festgestellten Sachlage, bei der die Annahme eines Putativnotstandes ohnehin fernlag, hätten die behaupteten irrigen Vorstellungen der Angekl. näher und konkret dargelegt werden müssen, damit nachgeprüft werden kann, ob die vorgestellten Umstände, wenn sie zutreffen würden, die Annahme einer Notstandslage i.S. d. § 35 I StGB rechtfertigen könnten.

c) Im Übrigen lässt die Beweiswürdigung der StrK zu diesem Punkt eine Auseinandersetzung mit der nahe liegenden Frage vermissen, ob nicht der wahre Grund für die Entscheidung der Angekl., sich nicht dem Zugriff ihres Ehemannes durch eine Flucht ins Frauenhaus oder entsprechende Maßnahmen, etwa nach dem Gewaltschutzgesetz, zu entziehen, sondern diesen lieber aus dem Wege zu räumen, darin bestand, dass sie eine weitere Tätigkeit in der bislang mit ihrem Ehemann betriebenen Eisdiele und ein Verbleiben in der Ehewohnung sicherstellen wollte. ..." (BGH, Beschluss vom 01.12.2005 - 3 StR 243/05).

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„... Auch nach Notstandsgrundsätzen (§ 34 StGB) lassen sich die Aufzeichnungsmaßnahmen nicht rechtfertigen. Im Regelungsbereich der §§ 100a ff StPO kann für eine Strafverfolgungsbehörde Notwehr oder rechtfertigender Notstand allenfalls in ganz außergewöhnlichen Fällen in Betracht kommen (vgl. Dreher/Tröndle, 41. A., § 201 StGB Rdnr. 8; Lenckner in Schönke/Schröder, 21. A., § 201 StGB Rdnr. 31 ff mwN). Im vorliegenden Fall, der weder hinsichtlich der Tat noch im Hinblick auf die Person des Angekl. außergewöhnliche Umstände aufweist, dienten die behördlichen Maßnahmen jedenfalls nicht der Abwehr einer gegenwärtigen, einem bestimmten Rechtsgut drohenden Gefahr, sondern einzig dem Zweck, ein Beweismittel für die spätere Überführung des Angekl. zu schaffen. Bei dieser Fallgestaltung besteht schon deshalb keine Möglichkeit, § 34 StGB als Rechtfertigungsnorm heranzuziehen (vgl. auch Samson in SK, § 201 StGB Rdnr. 26). ..." (BGH, Urteil vom 17.03.1983 - 4 StR 640/82)

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Wer Betäubungsmittel im Rahmen einer schmerzlindernden Eigentherapie konsumiert und selbst anbaut, kann sich nur ausnahmsweise auf den Rechtfertigungsgrund des Notstands berufen. An eine solche Notstandslage sind hohe Anforderungen zu stellen (KG, Urteil vom 25.05.2007 - 1 Ss 36/07).

Das unerlaubte Mitführen von Butterflymessern in Flugzeugen ist auch dann nicht nach § 34 StGB, § 193 StGB oder Art. 5 GG gerechtfertigt, wenn der Angeklagte als freier Journalist in Absprache und unter Absegnung mit der Redaktionskonferenz des Fernsehsenders die Straftat zur Aufdeckung und Dokumentierung von Sicherheitsmängel verübte. Die aufgedeckten Sicherheitsmängel mögen zwar eine Dauergefahr für die Sicherheit des Lufttransports darstellen, die Kontrollen finden aber nur bei Zutritt zu den Bereichen auf Flughäfen statt, nicht dagegen im Flugzeug (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.10.2005, Az. III-5 Ss 63/05 - 33/05 I zu LuftVG § 11 Abs. 1 Nr. 1, LuftVG § 27, WaffG § 1 Abs. 7, WaffG § 2, WaffG § 37 Abs. 1, StGB § 34, StGB § 193):

„... 7 a) Die Sicherheit des Lufttransports, die durch § 27 IV 1 Nr. 1 LuftVG, § 11 I Nr. 1 LuftsicherheitsG geschützt wird (BT-Dr 13/9513 v. 18. 12. 1997, S. 30), ist ein anderes Rechtsgut i.S. von § 34 S. 1 StGB. Die aufgedeckten Sicherheitsmängel mögen auch eine gegenwärtige Dauergefahr (vgl. BGHSt 48, 255, 258f. = NJW 2005, 2464 = NStZ 2005, 482 = BGHR StGB § 35 I Gefahr, gegenwärtige 3, zu den inhaltsgleichen Merkmalen des § 35 I 1 StGB) für die Sicherheit des Lufttransports gewesen sein. Ob diese Gefahr nicht anders als durch Taten abwendbar (vgl. BGHSt 48, 255, 260f. = NJW 2005, 2464 = NStZ 2005, 482 = BGHR StGB § 35 I Gefahr, abwendbare 2) war, die einen Straftatbestand erfüllten, ist unklar, kann aber offen bleiben. Die konkret ausgeführten Taten waren jedenfalls nicht gerechtfertigt, weil der Angekl. den angestrebten Erfolg - verbesserte Sicherheitskontrollen - durch geringere Rechtsverletzungen hätte erreichen können. ..."

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„... Die für die Anwendung des § 34 StGB vorauszusetzende Notstandslage hat das LG offenbar in einer Gefahr für die Psyche, möglicherweise auch für das Leben der Zeugin C. (Suizidgefahr) gesehen. Daß eine gegenwärtige Gefahr in dieser Hinsicht tatsächlich bestand, hat es jedoch nicht festgestellt.

Gefahr ist ein Zustand, in dem nach den konkreten Umständen der Eintritt eines Schadens nahe liegt (Lackner § 34 Rdnr. 2; LK/ Hirsch StGB 11.A. - 13. Lfg. - § 34 Rdnr. 26). Eine Gefahr ist gegenwärtig, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung der Dinge der Eintritt eines Schadens sicher oder doch höchstwahrscheinlich ist, falls nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden, oder wenn der ungewöhnliche Zustand nach menschlicher Erfahrung und natürlicher Weiterentwicklung der gegebenen Sachlage jederzeit in einen Schaden umschlagen kann (BGH NJW 1989, 176). Eine gegenwärtige Gefahr in diesem Sinne hat das LG nicht festgestellt. Soweit es ausführt ‚Das Ereignis, daß der Heimleiter sexuelle Kontakte zu der Zeugin C. aufgenommen hatte, konnte die vom Angekl. befürchteten psychischen Folgen haben', spricht es damit nur die Möglichkeit, nicht aber die Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewißheit eines Gesundheitsschadens an. Zudem bleibt offen, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Annahme des LG beruht, das fragliche Ereignis könne die vom Angekl. befürchteten ‚psychischen Folgen' haben. Das LG teilt allein die Einschätzung des Angekl. selbst mit, nach der die Ursache der psychischen Störungen der Zeugin (möglicherweise) in ‚sexuellen Mißbrauchserfahrungen' liege und die sexuelle Beziehung der Zeugin zum Heimleiter ‚im Sinne der Psychologie' einen sexuellen Mißbrauch darstellen könne. Eine Auseindersetzung damit, ob diese Einschätzung zutrifft, fehlt. Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob im Zeitpunkt des Handelns des Angekl. eine gegenwärtige Gefahr im Sinne von § 34 StGB vorlag, ist die objektive nachträgliche Prognose eines sachkundigen Beobachters (LK/ Hirsch § 34 Rdnr. 29; Lackner § 34 Rdnr. 2). Daß das LG über die erforderliche Sachkunde verfügte, läßt sich dem Urteil nicht entnehmen. ..." (BayObLG, Beschluss vom 8.11.1994 - 2 St RR 157/94, StV 1996, 484 f)

1.2. Gefahr für schutzwürdige oder schutzbedürftiger Rechtsgüter - Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum

„... Auch der Rechtfertigungsgrund des Notstandes ( § 34 StGB ) kann den Besitz von Betäubungsmitteln durch den Angeklagten unter den gegebenen Umständen nicht rechtfertigen. Grundsätzlich sind allerdings auch Rechtsgüter der Allgemeinheit notstandsfähig; das ergibt sich aus dem Wesen des Notstandes und gilt auch für die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels (OLG München NJW 1972, 2275 [OLG München 10.03.1972 - 2 Ws 40/72] ; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 34 Rdn. 10; a.A. Franzheim NJW 1979, 2014, 2017 [VG Karlsruhe 13.03.1978 - V - 135/77] ; Seelmann ZStW 95 (1983), 797, 808). Doch fehlt es jedenfalls daran, daß die Gefahr nicht anders abwendbar war. Schon nach den zeitlichen Abläufen wäre es hier dem Angeklagten ohne Schwierigkeiten möglich gewesen, sich selbst oder durch B. mit der Polizei in Verbindung zu setzen, um die Frage der Zulässigkeit einer Inbesitznahme von Betäubungsmitteln zu klären; hätte daraufhin die Polizei ihr Einverständnis erklärt, wäre der Besitz der Betäubungsmittel durch den Angeklagten jedenfalls aus subjektiven Gründen straffrei geblieben (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 16 Rdn. 27). Ein Notstand lag nach alledem hier nicht vor.

Auch dafür, daß der Angeklagte irrtümlich angenommen habe, die Polizei sei damit einverstanden, daß er Betäubungsmittel in Besitz nehme, oder daß er allgemein den Besitz der Stoffe wegen der verfolgten Zielsetzung für erlaubt gehalten habe, ergeben sich aus den Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zudem könnte ein allgemeiner Irrtum, sein Vorgehen sei erlaubt, nur als Verbotsirrtum eingestuft werden. ... (BGH, Urteil vom 05.07.1988 - 1 StR 212/88).

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„... Die Ausführungen des Bekl. in der Berufungsinstanz ändern nichts daran, dass er vorwerfbar fehlerhaft davon ausgegangen ist, die Klägerin nicht von der auch ihr Leben bedrohenden Erkrankung ihres Lebenspartners in Kenntnis setzen zu dürfen. Selbst wenn man ergänzend zum Schutz der Intimsphäre des Patienten den Gesichtspunkt des präventiven Gesundheitsschutzes hinzunimmt, kann nicht zweifelhaft sein, dass dem Schutz des Lebens und der Gesundheit eines konkret von einer Ansteckung bedrohten Patienten Vorrang gebührt und [dies] zu einer Entscheidung zu seinen Gunsten führen muss.

Auch der Senat hat keinen Zweifel daran, dass Aids-Patienten in ihrem Vertrauen auf die Zuverlässigkeit der ärztlichen Verschwiegenheit geschützt werden müssen. Zweifellos liegt hier auch eine Aufgabe des staatlichen Gesundheitsschutzes, die strikte Einhaltung dieses Grundsatzes zu gewährleisten. Dies geschieht im übrigen dadurch, dass § 203 StGB dem Arzt hei jeder Verletzung Strafe androht. Es besteht sicherlich die Gefahr, dass Aids-Infizierte einen Arzt meiden könnten, wenn sie von einer Offenbarung ihrer Krankheit durch diesen ausgehen müssten. Dass daraus mangels genutzter Beratungs- und Heilungschancen ein erhebliches Infektionsrisiko für Dritte entstehen könnte, erscheint nachvollziehbar.

Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch § 34 StGB, wonach das ärztliche Schweigegebot zum Schutz eines höherwertigen Rechtsgutes durchbrochen werden darf und sogar muss. Auch der Bekl. bezweifelt nicht, dass der Schutz eines Patienten vor einer Aids-Ansteckung, die auch nach erheblichen Fortschritten bei den Behandlungsmöglichkeiten eine tödliche Gefahr darstellt. Vorrang vor allen anderen hier in Betracht kommenden Rechtsgütern beanspruchen kann. ...

Die Auffassung des Bekl., er sei an erster Stelle dazu berufen, das von [dem Patienten] ausgehende Infektionsrisiko für die Klägerin zu beurteilen, ist zwar richtig. Zu korrigieren ist aber die in seinen Darlegungen zum Ausdruck kommende Einstellung dann, wenn ein Arzt einseitig die Interessen des Aids-Kranken in den Vordergrund stellt und vor der Gefahr einer Ansteckung eines Menschen, dessen Schutz ihm ebenfalls anvertraut ist, die Augen verschließt.

Der Senat bleibt dabei, dass der Bekl. keinen begründeten Anlass hatte, dem Verantwortungsbewusstsein des an Aids Erkrankten gegenüber seiner Lebensgefährtin zu trauen. Wenn er meint. ein sich seiner Krankheit - aus naheliegenden Gründen - schämender Patient werde durch das Ergreifen aller gebotenen Präventivmaßnahmen ein Ansteckungsrisiko für Dritte vermeiden, gibt dies keinen Anlass, das insoweit beantragte Gutachten eines mit den psychologischen Problemen HIV-Infizierter vertrauten Sachverständigen einzuholen. ...

Die Rechtsfrage hinsichtlich der Sorgfaltspflichten des Bekl. und des Umfanges der Aufklärungsbedürftigkeit der Klägerin abweichend vom LG zu beurteilen, sieht sich der Senat nicht durch den Inhalt der Zeugenaussage Dr. X gehindert. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme ist nicht erforderlich, weil nicht angezweifelt wird, dass die Zeugin die niedergelegten Erklärungen abgegeben hat. Es handelt sich auch vorliegend nicht um schwierige ärztliche Fachprobleme, die zwingend die Einholung eines Gutachtens erforderten. Vielmehr geht es darum, welcher Grad an Sicherheit zu verlangen ist, damit der Arzt davon entbunden sein kann, einer von der Aids-Ansteckung bedrohten Patientin die Erkrankung ihres Lebensgefährten zu verschweigen. Der Hauptgrund für das Versagen des Bekl. liegt nicht darin, dass er gegen ärztliche Standards bei der Behandlung eines Patienten verstoßen hat. Ihm gereicht zum Vorwurf, dass er eine falsch gewichtete Güterabwägung i.S. des § 34 StGB vorgenommen hat. Dies zu beurteilen ist Aufgabe der Gerichte. Es ist dabei kein besonderes richterliches Erfahrungswissen erforderlich, dessen Herkunft und Quellen den Parteien mitzuteilen wären.

Indem der Bekl. von einer Unterrichtung der Klägerin abgesehen hat, ist ihm eine schuldhafte Verletzung von ärztlichen Pflichten anzulasten. Sein Unterlassen ist vorwerfbar, weil er nach richtiger Güterabwägung hätte einsehen müssen, dass er die Klägerin nicht der Todesgefahr, sich an Aids zu infizieren, aussetzen durfte. ..." (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 05.10.1999 - 8 U 67/99, NStZ 2001, 149 f)

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Entgegen OLG Frankfurt, NJW 1994, 946, ist das Hausrecht notwehrfähig, so daß ein Mieter einen Nachbarn mit Gewalt daran hindern darf, in seine - des Mieters - Wohnung einzudringen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.08.1997 - 22 U 17/97, NJW 1997, 3383).

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„... Indes leidet das Urteil an dem sachlichen Mangel, daß die Frage, ob zu Gunsten des Angekl. von dem Vorliegen eines rechtfertigenden Notstands (§ 34 StGB) ausgegangen werden könne, nicht geprüft wurde, obwohl sich dies nach den Urteilsfeststellungen aufdrängte. Immerhin geht das AG davon aus, daß der Angekl. in Klein-Asien politischer Verfolgung ausgesetzt war und unmittelbar aus einem Gebiet in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist, in dem Leben oder Freiheit bedroht sind. Wenn dies so ist, drängt sich die Prüfung auf, ob der Angekl. in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für eines der in § 34 StGB genannten Rechtsgüter gehandelt hat, um diese Gefahr von sich abzuwenden und ob daraus eine Rechtfertigung i. S. d. § 34 StGB folgt. Im Rahmen dieser Prüfung wären zum einen die Feststellungen, die das Gericht im Hinblick auf Art. 31 der Genfer Flüchtlingskonvention getroffen hat, zu berücksichtigen. Denn in den Rahmen der Prüfung des § 34 StGB können die Überlegungen, die der Sachlage des Art. 31 der Genfer Flüchtlingskonvention zugrundeliegen, ohne weiteres eingestellt werden. Dabei hätte es mithin der Prüfung bedurft, welche Art von Repressalien der Angekl. zu befürchten hatte sowie der Bewertung des Gewichts dieser Situation anhand der Voraussetzungen den § 34 StGB.

Hierzu erscheinen weitergehende Feststellungen auch heute noch möglich. Zum einen ist nicht ausgeschlossen, daß der Angekl. in einer neuen Hauptverhandlung persönlich oder durch seinen Verteidiger dazu Erklärungen abgeben kann. Da den Feststellungen des Urteils zu entnehmen ist, daß der Angekl. einen Asylantrag gestellt hat, ist ferner anzunehmen, daß er im Asylverfahren nähere Angaben zu den Gründen gemacht hat, die ihn bewogen haben, sich in der festgestellten Weise zu verhalten.

Da das Urteil eine Auseinandersetzung mit der Frage des rechtfertigenden Notstandes insgesamt vermissen läßt und dies Auswirkungen auf den Schuldspruch haben kann, ist es mit den zugrundeliegenden Feststellungen insgesamt aufzuheben. Ein Freispruch - wie der von der StA bei dem OLG Frankfurt/M. beantragt - im Durchgriff (§ 354 Abs. 1 StPO) kann angesichts des Umstands, daß die Voraussetzungen des § 34 StGB nicht ausreichend geklärt sind, nicht stattfinden. Weder lassen die Feststellungen des angefochtenen Urteils als einzig mögliches Ergebnis einer neuen Verhandlung die Annahme eines rechtfertigenden Notstands erwarten noch erscheint ausgeschlossen, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen auch und insbes. zu Gunsten des Angekl., getroffen werden können. ..." (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.10.1996 - 32/96, StV 1997, 78 f).

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„... Damit stand für den Fall der Wiedererlangung des Schlüssels infolge der selbst eingeräumten Alkoholisierung der Angekl. ein Angriff auf das Rechtsgut der Sicherheit des Straßenverkehrs unmittelbar bevor. ..." (OLG Frankfurt, Urteil vom 28.08.1995 - 3 Ss 116/95, NStZ-RR 1996, 136)

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Das Hausrecht ist kein notwehrfähiges Rechtsgut (hier: Widerrechtliche Durchsetzung eines Hausverbots im Selbstbedienungsladen; OLG Frankfurt, Entscheidung vom 01.10.1993 - 10 U 181/92, NJW 1994, 946).

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Auch gegen den Willen des Sorgeberechtigten kann die Tetanusimpfung eines Kindes nach § 34 StGB gerechtfertigt sein (AG Nordenham, Urteil vom 08.06.2007 - 5 Cs 135 Js 59229/04 (241/05)).

2. Notstandshandlung

3. Eignung und Erforderlichkeit der Notstandshandlung

Für das Erfordernis der Geeignetheit der Notstandshandlung reicht es aus, dass die erfolgreiche Abwendung des drohenden Schadens nicht ganz unwahrscheinlich ist. Die Frage, wie hoch die Erfolgswahrscheinlichkeit sein muss, um die Beeinträchtigung des Eingriffsguts zu rechtfertigen, ist im Rahmen der Interessenabwägung zu beantworten (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.06.2004 - 3 Ss 187/03, StV 2005, 273).

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„... 2. Die Tat des Angekl. ist nicht gerechtfertigt. Rechtfertigungsgründe greifen zu seinen Gunsten nämlich nicht ein.

a) Der Angekl. selbst hält sein Handeln durch einen rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB für gerechtfertigt. Das ist indessen nicht der Fall.

aa) Es ist bereits sehr zweifelhaft, ob der Angekl. die Tat zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben anderer begangen hat. (Wird ausgeführt.)

bb) Die Frage, ob von einem Castor-Transport eine Gefahr für Leib und Gesundheit der Bevölkerung ausgeht, kann letztlich als entscheidungsunerheblich dahinstehen. Bei dem Mittel, das der Angekl. zur Abwendung der Gefahr ergriffen hat, nämlich öffentlich zur Demontage der Schienen vor dem betroffenen Atomkraftwerk aufzurufen, handelt es sich nämlich nicht um ein solches, durch das die Gefahr nicht anders abwendbar ist. In dem Tatbestandsmerkmal des rechtfertigenden Notstandes, daß die Gefahr nicht anders als durch das gewählte Mittel abwendbar sein darf, sind zwei Grundsätze enthalten, nämlich daß das Mittel zur Abwendung der Gefahr geeignet sein und es sich dabei um das relativ mildeste Mittel handeln muß (vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 34 Rdnr. 18).

Es unterliegt bereits erheblichen Zweifeln, ob das vom Angekl. gewählte Mittel zur Abwendung der Gefahr geeignet ist. Denn durch die Demontage von Schienen, zu der er aufgerufen hat, ließe sich der Castor-Transport allenfalls vorübergehend verhindern. Selbst wenn bei den Aktionen, woran sich zu beteiligen der Angekl. aufgerufen hat, die Demontage von Schienen gelungen wäre, hätte der Schienenstrang jederzeit wieder hergestellt werden können mit der Folge, daß auf ihnen der Castor-Transport letztlich doch hätte durchgeführt werden können.

Darauf, daß die Schienen vor dem Atomkraftwerk Gundremmingen bei den Aktionen vom 3. 3. und 28. 4. 1996 demontiert wurden, kam es dem Angekl. letztlich auch gar nicht an, sondern vielmehr darauf, eine möglichst breite Öffentlichkeit auf den bevorstehenden Castor-Transport und die damit - wie mit der Atomkraft überhaupt - für die Bevölkerung verbundenen Gefahren aufmerksam zu machen und Mitstreiter im Kampf gegen die Atomkraft zu gewinnen. Durch die Aktionen sollte ein deutliches Zeichen der Präsenz der Atomkraftgegner gesetzt und auf ein Umdenken der Verantwortlichen hingewirkt werden. Um sich deren Aufmerksamkeit zu versichern, hat der Angekl. bewußt ein nach der Rechtsordnung verbotenes Mittel - den Aufruf zum Eingriff in fremdes Eigentum - eingesetzt wohlwissend, daß sich dadurch der konkrete Castor-Transport letztlich nicht würde verhindern lassen, jedoch erneut ein Zeichen dafür gesetzt werden könnte, daß die Atomkraftgegner in ihrem Kampf gegen dieselbe nicht müde werden würden. Das vom Angekl. gewählte Mittel stellt sich danach nicht als geeignet, den konkreten Castor-Transport zu verhindern, sondern vielmehr nur als Setzen eines Zeichens im Kampf gegen die Atomkraft dar.

Jedenfalls kann das vom Angekl. gewählte nicht als das relativ mildeste Mittel zur Abwendung der von einem Castor-Transport im besonderen und der Atomkraft im allgemeinen ausgehenden Gefahren angesehen werden. Innerhalb der freiheitlich-demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland stehen dem Angekl. viele Möglichkeiten zur Erreichung seines Zieles zur Verfügung. Er kann seine Meinung zur Atomkraft jedermann gegenüber in vielfältiger Weise kundtun und von der Richtigkeit seiner Meinung zu überzeugen versuchen. Er kann seine Meinung über Medien verbreiten und öffentlich die Auseinandersetzung mit politisch Andersdenkenden suchen. Er kann eine Partei gründen oder sich einer anschließen, in der er seine politischen Ziele am besten vertreten sieht und dafür kämpfen, daß diese gegebenenfalls in Koalition mit anderen - die politische Mehrheit erreicht und die aus seiner Sicht notwendige Entscheidung zu einem Ausstieg aus der Kernenergie trifft. Er kann sich auch außerhalb der politischen Parteien anderweitigen Institutionen anschließen, in denen er seine Ziele vertreten sieht oder auf besondere Aktionen mit demonstrativem Charakter, die nicht in die Rechtsgüter anderer eingreifen, setzen. Der Angekl. hat es mit anderen Worten - zusammen mit politisch Gleichgesinnten - in der Hand, auf politischem Wege inner- und außerhalb des Parlaments für die von ihm für notwendig gehaltene Stillegung der Atomkraftwerke zu kämpfen. Diese Möglichkeiten muß der Angekl. - wie umgekehrt diejenigen, die für eine weitere Nutzung der Kernenergie eintreten - vorrangig ausschöpfen. Sie sind gegenüber dem von ihm gewählten die relativ milderen Mittel, auf die er zur Erreichung seines Ziels von Rechts wegen beschränkt ist (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Stationierung von Pershing II-Raketen in der Bundesrepublik Deutschld. Lenckner, JuS 1988, 349 (354)). Darauf, daß Aktionen der vom Angekl. gewählten Art, die einen Eingriff in fremde Rechtsgüter beinhalten, möglicherweise eher in der Lage sind, das Gewissen der Entscheidungsträger anzusprechen als legale Demonstrationen, kommt es nicht an. Selbst wenn dies so wäre, was der Angekl. durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens eines Friedens- und Konfliktforschers unter Beweis gestellt hat, wären Verstöße gegen Tatbestände materieller Strafrechtsnormen nicht gerechtfertigt (vgl. BVerfG, NJW 1993, 2432). Daß jedes andere Ergebnis indiskutabel ist, zeigt sich, wenn man die sich daran knüpfenden Folgen betrachtet. Wäre dem Angekl. die Schienendemontage bzw. der Aufruf zu derselben durch Notstandsrechtfertigung erlaubt, zöge dies auf Seiten des betroffenen Atomkraftwerks bzw. der Deutschen Bahn AG eine Duldungspflicht mit der Folge nach sich, daß diese sich gegen die Schienendemontage nicht wehren dürfte. Die von ihnen zum Schutz ihrer Anlagen hinzugerufenen Polizeibeamten würden zu rechtswidrigen Angreifern, wenn sie die Demonstranten an dem Demontieren der Schienen hinderten. Daß hierdurch die Rechtsordnung auf den Kopf gestellt würde, liegt auf der Hand (vgl. Lenckner, JuS 1988, 349 (354)).

Dem Angekl. ist zuzugeben, daß er - außerhalb der legalen, auf die er verwiesen bleiben muß - zu einem an der untersten Schwelle einer Rechtsverletzung liegenden Gewaltmittel gegriffen hat. Er hat zum Demontieren von Schienen vor den Augen der Öffentlichkeit quasi in einem Festakt aufgerufen, wodurch Schaden an den Gleiskörper nur dann einzutreten drohte, wenn - was allerdings nicht abschließend vorauszusehen war - die Polizei die Demonstranten nicht daran hinderte. Das bleibt, wie aufgezeigt, aber Unrecht. Schäden am Gleiskörper werden bei dieser Fallgestaltung nur dadurch verhindert, daß die Demonstranten durch ein großes Polizeiaufgebot in Schach gehalten werden, dessen Bereitstellung die Allgemeinheit viel Geld kostet. Wenn dem Angekl., was ihm die Kammer ohne weiteres abgenommen hat, auch fern liegt, daß durch die Aktionen, zu denen er aufgerufen hat, Personen zu Schaden kommen oder größerer Sachschaden als durch die Aktion notwendig entsteht, so muß er sich doch fragen lassen, ob sich durch seinen Aufruf nicht auch Personen zum - heimlichen, weil mehr Erfolg versprechenden - Demontieren von Schienen ermutigt fühlen können oder er gewaltbereite Personen, die sich nicht an die von ihm bzw. der Mahnwache Gundremmingen ausgegebenen Regeln zu halten bereit sind, mit anzieht und es so durch seine Aufrufe letztlich doch zu Personen- und größeren Sachschäden, möglicherweise gar einem Castor-Unfall, kommen kann. ..." (LG Dortmund, Urteil vom 14.10.1997 - Ns 70 Js 90/96, NStZ-RR 1998, 139 ff)

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„... 2. Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an der Rechtswidrigkeit seines Tuns, denn die Tat des Angekl. ist durch einen rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) gerechtfertigt.

Nach § 34 StGB handelt nicht rechtwidrig, wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für eines der dort genannten Rechtsgüter eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

a) Die oben unter II. beschriebenen erheblichen gesundheitlichen Beschwerden stellen eine „gegenwärtige Gefahr für Leib" des Angekl. dar.

b) Diese Gefahr ist auch „nicht anders abwendbar". Zwar könnten die Schmerzen des Angekl. mit Schmerzmitteln behandelt werden. Jedoch verbietet sich hier - wie auch der Sachverständige betont hat - eine Anwendung dieser Mittel. Der Wirkstoff ASS würde die Magenbeschwerden des Angekl. eher verstärken. Opiate sind auf Grund der latent weiter vorhandenen Suchtproblematik des Angekl. ebenfalls kontraidiziert.

Das THC-haltige Medikament Dronabinol kommt aus mehreren Gründen nicht in Frage. Zum einen ist es derart teuer, dass es vom Angekl. nicht finanziert werden kann (ca. 585 EUR pro Monat !). Wie bereits von Sozialgerichten entschieden worden ist, kommt eine Übernahme durch die Krankenkassen nicht in Betracht (vgl. LSG Baden Württemberg, Urt. v. 25. 4. 2003 - L 4 KR 3828/01). Zum anderen führt die Anwendung von Dronabinol bei dem Angekl. zu erheblichen Hautreizungen, die vermutlich - wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat - durch die chronische Leberzirrhose und die damit einhergehende vermehrte Ausschüttung von Gallensäuren, die sich in der Haut anreichern, verursacht werden. Auf Grund dieser nicht hinzunehmenden Nebenwirkungen kommt eine Medikation mit Dronabinol nicht in Betracht. Weitere legale Behandlungsmöglichkeiten sind nicht bekannt.

c) Bei Abwägung der hier widerstreitenden Interessen ist festzustellen, dass das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Das beeinträchtigte Interesse ist hier die Volksgesundheit, denn (nur) sie soll durch die Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes geschützt werden (vgl. BGHSt 37, 179 = NJW 1991, 307 = NStZ 1991, 392; OLG Karlsruhe, NJW 2003, 598 mwN). Hierbei handelt es sich um ein abstraktes Rechtsgut. Es besteht kein durchgreifender Anhaltspunkt dafür, dass durch die Tat des Angekl. eine konkrete Gefährdung oder Schädigung der Volksgesundheit eintritt. Weder konnte festgestellt werden, dass der Angekl. die von ihm aufgezogenen Betäubungsmittel an andere weitergibt bzw. mit ihnen zusammen nutzt. Noch besteht sonst ein Anhaltspunkt, dass die Betäubungsmittel anders als nur durch den Angekl. selbst verbraucht werden. Auch ist nicht feststellbar, dass der Angekl. selbst - und damit die Volksgesundheit - durch die Nutzung der Betäubungsmittel konkret geschädigt wird. Zwar kann der Konsum von Cannabis nach neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen durchaus zu körperlichen Schäden führen. Jedoch ist hier zu bedenken, dass der Angekl. durch die Nutzung der von ihm angebauten Betäubungsmittel eine Linderung seiner Beschwerden erfährt. Konkret betrachtet wird die Volksgesundheit in diesem Ausnahmefall also eher positiv als negativ beeinflusst. Spätestens die Abwägung der widerstreitenden Interessen führt dazu, dass das Interesse des Angekl. als erheblich höherrangig angesehen werden muss. Gegenüber der - wie vorstehend ausgeführt - lediglich abstrakten Gefahr für die Volksgesundheit überwiegt das Interesse des Angekl. an der Linderung seiner konkreten und erheblichen gesundheitlichen Beschwerden bei weitem. Vor diesem Hintergrund stellt der Anbau der Cannabispflanzen zum Zwecke der Selbstmedikation ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr dar (§ 34 S. 2 StGB). Angesichts des unvermeidbar hohen Verbrauchs der Betäubungsmittel bei der Herstellung u.a. von Sitzbädern ist dem Angekl. hier auch nicht vorzuwerfen, Umgang mit einer über das unbedingt Notwendige hinausgehenden Menge Betäubungsmittel gehabt zu haben (anders als z.B. in dem Urt. des erkennenden SchöffenGer. vom 7. 1. 2004 - [284] 6 Op Js 980/02 Ls [100/02] - sowie dem Urt. der Abt. 283 vom 27. 11. 2003 - [283] 4 Op Js 143/00 Ls [168/00]). ..." (AG Berlin-Tiergarten, Urteil vom 28. 4. 2004 - (284) 6 Op Js 2234/02 Ls (26/03), NStZ 2004, 281 f).

4. Interessenabwägung - wesentliches Überwiegen

„... 7 a) Die Sicherheit des Lufttransports, die durch § 27 IV 1 Nr. 1 LuftVG, § 11 I Nr. 1 LuftsicherheitsG geschützt wird (BT-Dr 13/9513 v. 18. 12. 1997, S. 30), ist ein anderes Rechtsgut i.S. von § 34 S. 1 StGB. Die aufgedeckten Sicherheitsmängel mögen auch eine gegenwärtige Dauergefahr (vgl. BGHSt 48, 255, 258f. = NJW 2005, 2464 = NStZ 2005, 482 = BGHR StGB § 35 I Gefahr, gegenwärtige 3, zu den inhaltsgleichen Merkmalen des § 35 I 1 StGB) für die Sicherheit des Lufttransports gewesen sein. Ob diese Gefahr nicht anders als durch Taten abwendbar (vgl. BGHSt 48, 255, 260f. = NJW 2005, 2464 = NStZ 2005, 482 = BGHR StGB § 35 I Gefahr, abwendbare 2) war, die einen Straftatbestand erfüllten, ist unklar, kann aber offen bleiben. Die konkret ausgeführten Taten waren jedenfalls nicht gerechtfertigt, weil der Angekl. den angestrebten Erfolg - verbesserte Sicherheitskontrollen - durch geringere Rechtsverletzungen hätte erreichen können.

8 b) Sicherheitskontrollen finden nur beim Zutritt zu den nicht allgemein zugänglichen Bereichen auf Flugplätzen statt; vor oder im Flugzeug wird nicht mehr kontrolliert. Dieser jedem Flugreisenden bekannte Umstand war ein Grund, die „waffenfreie Zone" des § 27 IV 1 LuftVG durch das 11. Änderungsgesetz zum Luftverkehrsgesetz (BGBI I 1998, 2432, 2436) ab März 1999 auf die nicht allgemein zugänglichen Bereiche auf Flugplätzen zu erweitern (BT-Dr 13/9513, S. 31). Der Sicherheitsmangel, um den es dem Angekl. ging, war demnach aufgedeckt, sobald er die Sicherheitskontrolle am Eingang des nicht allgemein zugänglichen Bereichs mit dem Messer passiert hatte. An dieser Stelle (zu diesem Zeitpunkt) hätte der Angekl. die Aktion abbrechen können und müssen. Dass - worauf das LG schon zutreffend hingewiesen hat - die „journalistische Brisanz" des späteren Sendeberichts dadurch verstärkt wurde, dass der Angekl. mit dem Messer die Flüge tatsächlich angetreten und beendet hat, steht außer Frage. Dieser Teil war aber nicht mehr notwendig, um die (unterstellte) Dauergefahr abzuwenden, die der Sicherheit des Lufttransports durch - aus der Sicht des Angekl. - zu laxe Sicherheitskontrollen drohte. Er hat die Gefahr, die es nach Ansicht des Angekl. abzuwenden galt, sogar vergrößert, denn es liegt auf der Hand, dass eine Waffe in der Luft eine größere Bedrohung darstellt als am Boden.

9 c) Dem steht nicht entgegen, dass der Straftatbestand vollständig verwirklicht war, sobald der Angekl. die Sicherheitskontrolle am Eingang des nicht allgemein zugänglichen Bereichs mit dem Messer passiert hatte. Das verbotene Mitführen oder Ansichtragen einer Waffe ist ein Dauerdelikt, das mit dem Zutritt zu der „waffenfreien Zone" vollendet, aber erst mit dem Verlassen des nicht allgemein zugänglichen Bereichs (hier: auf den 4 Zielflughäfen) beendet ist. Der strafrechtliche Vorwurf bezieht sich bei einer solchen Tat sowohl auf die Herbeiführung als auch auf die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes (BGHSt 36, 255, 257 = NJW 1990, 194; LK-Rissing-van Saan 11. Aufl., Vorb. §§ 52ff. Rn 35; S/S-Stree 26. Aufl., Vorb. §§ 52ff. Rn 81). Ein zunächst gerechtfertigtes Dauerdelikt wird demnach rechtswidrig, wenn und sobald der rechtfertigende Grund wegfällt. Wer etwa einen Angreifer einsperren muss, um ihm zu entfliehen, begeht eine durch Notwehr gerechtfertigte Freiheitsberaubung. Die Rechtfertigung endet aber, sobald die Flucht gelungen ist. Deshalb kann offen bleiben, ob der Angekl. die Gefahr nicht anders als durch das Einschleusen des Messers in den nicht allgemein zugänglichen Bereich abwenden konnte. Die anschließenden Flüge mit dem Messer waren jedenfalls rechtswidrig. ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. 10. 2005 - III-5 Ss 63/05 - 33/05 I, NStZ 2006, 243 f)

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Angesichts der für den Lebenspartner bestehenden Lebensgefahr ist der Arzt im Rahmen der von ihm vorzunehmenden Güterabwägung (vgl. § 34 StGB) zur Durchbrechung seiner ärztlichen Schweigepflicht verpflichtet (OLG Frankfurt, Urteil vom 05.10.1999 - 8 U 67/99, NStZ 2001, 149).

Im Einzelfall kann die Abwägung der Beeinträchtigungen, die einerseits der durch geschützten Ehre, andererseits der Meinungsfreiheit des Art. 5 GG drohen, die nicht verifizierbaren und nicht bewußt unwahren tatsächlichen Bestandteile einer zur Rechtsverteidigung gemachten Äußerung in einem Anwaltsschriftsatz gem. § 193 StGB gerechtfertigt erscheinen lassen (OLG Bremen, Beschluss vom 26.08.1999 - Ss 16/99, StV 1999, 534).

Der behandelnde Arzt kann sich dann nicht auf seine Schweigepflicht berufen, wenn er feststellt, daß sein Patient an Aids erkrankt ist und ihm verbietet, dies seiner Lebensgefährtin, die ebenfalls Patientin dieses Arztes ist, zu offenbaren. Die von ihm vorzunehmende Güterabwägung verpflichtet ihn angesichts der für seine Patientin bestehenden Lebensgefahr, dem Rechtsgut Leben gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse des Erkrankten den Vorzug zu geben (vgl. § 34 StGB; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.07.1999 - 8 U 67/99, NJW 2000, 875).

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„... Damit stand für den Fall der Wiedererlangung des Schlüssels infolge der selbst eingeräumten Alkoholisierung der Angekl. ein Angriff auf das Rechtsgut der Sicherheit des Straßenverkehrs unmittelbar bevor. Diesen Angriff durfte der Nebenkl. bis zum Eintreffen der Polizei verhindern. Im vorliegenden Fall überwog nämlich das Rechtsgut der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs angesichts der hohen Alkoholisierung der Angekl. ihr Rechtsgut auf freie Willensbetätigung und körperliche Unversehrtheit, zumal der Eingriff des Nebenkl. bei der Angekl. nur eine leichte Körperverletzung verursachte. Darüberhinaus hatte sich ein Zeuge zur Verständigung der Polizei bereit erklärt (vgl. hierzu OLG Koblenz, NJW 1963, 1991). Das Festhalten der Angekl. zur Verhinderung der Wiedererlangung des Schlüssels war auch ein notwendiges und geeignetes Mittel zur Verhinderung einer weiteren Trunkenheitsfahrt der Angekl. Es war dem Nebenkl. nach den Feststellungen nämlich nicht zuzumuten, sich mit dem Schlüssel in sein Fahrzeug zu setzen und zu verbarrikadieren, weil dies die Gefahr von Angriffen der Angekl. auf das Fahrzeug des Nebenkl. nach sich gezogen hätte. Auch das Wegwerfen des Schlüssels war nicht das notwendige geeignete Mittel, weil angesichts der herrschenden Dunkelheit (Tatzeit: 0.30 Uhr) und des Umstandes, daß sich an dem Schlüsselbund noch weitere Schlüssel außer dem Fahrzeugschlüssel befunden hatten, ein Wiederauffinden der Schlüssel beim Eintreffen der Polizei nahezu unmöglich gewesen wäre. Insbesondere hätte der Abtransport des Fahrzeugs der Angekl. von der Unfallstelle zusätzliche Bemühungen und Kosten erfordert,wenn der Fahrzeugschlüssel nicht vorhanden gewesen wäre. Die Angekl. kann sich nach den bisher getroffenen Feststellungen auch nicht auf Putativnotwehr berufen. Feststellungen dazu, daß die Angekl. irrtümlich von einem rechtswidrigen Angriff des Nebenkl. oder seiner Frau auf ihre körperliche Unversehrtheit ausgegangen wäre, enthält das Urteil nicht. ..." (OLG Frankfurt, Urteil vom 28.08.1995 - 3 Ss 116/95, NStZ-RR 1996, 136)

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„... Der Senat sieht nämlich den Eingriff in das Fernmeldegeheimnis des Angekl. jedenfalls durch rechtfertigenden Notstand (in Form der „Nothilfe") nach § 34 StGB als gerechtfertigt an. Nach herrschender Meinung ist § 34 StGB auf hoheitliche Eingriffe in Individualrechtsgüter anwendbar (vgl. dazu LK-Hirsch 10. Aufl., § 34 Rn 6 mwN). Den hiergegen von Hirsch (aaO, Rn 7 f.) erhobenen Einwendungen vermag der Senat jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht zu folgen.

Die von Hirsch vertretene Interessenabwägungstheorie (zu Einzelheiten vgl. Hirsch aaO, Rn 53 ff.) spricht vorliegend für die Anwendung des § 34 StGB: Das Interesse an der Identifizierung des die Nebenklägerin belästigenden Anrufes lag allein bei dieser. Weder Strafverfolgungsbehörden noch Bundespost hatten mangels eines eigenen Interesses irgendeinen Anlaß, von sich aus hoheitlich tätig zu werden. Vielmehr war ausschließlich die Nebenklägerin mangels jeder anderen Möglichkeit, die Anonymität des Anrufers zu durchbrechen und eine Fortsetzung der telefonischen Beleidigungen zu unterbinden, darauf angewiesen, sich der Bundespost als der Inhaberin der technischen Möglichkeiten zur Feststellung der Herkunft der Anrufe und damit der Identifizierung des Anrufers zu bedienen. Deswegen schlagen die Bedenken Hirschs, die er z. B. bezüglich des unter Hinweis auf § 34 StGB als zulässig angesehenen Lauschangriffs (aaO, Rn 14) erhebt, hier nicht durch. Zum einen hat die Bundespost im Gegensatz zum Lauschangriff keine Kenntnis vom Inhalt der Gespräche nehmen können; zum anderen besteht bei einer Konstellation wie der hier zu beurteilenden keineswegs die von ihm beschworene Gefahr, § 34 StGB könne zu einer öffentlichrechtlichen Supernorm (so aaO, Rn 9) werden. Vielmehr läßt sich vorliegend die Eingriffsbefugnis klar begrenzen: Nur im Interesse der durch einen bestimmten Sachverhalt, nämlich die Erfüllung des Tatbestandes der Beleidigung und die Gefahr der Fortsetzung dieser die Nebenklägerin beeinträchtigenden Rechtsverletzung verstößt die Bundespost sozusagen als deren Werkzeug, ohne selbst an einer Aufklärung der Sache oder an einem Eindringen in das Fernsprechgeheimnis des Revisionsführers interessiert zu sein, objektiv gegen § 354 I StGB und teilt die ihr daraus bekannt gewordene Herkunft der Anrufe der Nebenklägerin mit. Sowohl die tatsächlichen Voraussetzungen des Eingriffs im alleinigen Interesse einer ansonsten schutzlos gestellten Privatperson als auch der Umfang der daraus gewonnenen Erkenntnis und deren alleinige Verwendung zum Zwecke des auf andere Weise nicht zu bewerkstelligenden Rechtsschutzes dieser Privatperson sind somit eindeutig begrenzt.

Wägt man das Interesse des Revisionsführers an der Wahrung des Fernsprechgeheimnisses, soweit es sich auch darauf bezieht, ob von seinem Anschluß zu bestimmten Zeiten ein bestimmter anderer Anschluß angewählt worden ist, ab gegen das Interesse der Nebenklägerin an der nur über die Auflösung der Anonymität des Anrufers zu unterbindenden Fortsetzung der Ehrverletzung, so überwiegt dieses Interesse das des Revisionsführers wesentlich. ..." (OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 27.12.1990 - Ss 40/90, NStZ 1991, 386)

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Ein Ehegatte, der glaubt, sein Partner unterhalte ein ehebrecherisches Verhältnis, handelt unbefugt, wenn er, um Beweismittel für ein beabsichtigtes Scheidungsverfahren zu erlangen, das Telefon des verdächtigten Dritten mit einem Abhörgerät abhört und Gespräche auf einen Tonträger aufnimmt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.04.1977 - 3 Ss (5) 202/77, NJW 1977, 1546).

5. Sozialethische Angemessenheit des Mittels

6. Gefahrabwendungswille

Außerdem muss der Verteidiger mit Gefahrabwendungswille handeln. Er muss die rechtfertigende Sachlage kennen und aufgrund der ihm dadurch verliehenen Befugnis handeln.Tötet ein Angehöriger heimtückisch handelnd einen äußerst gewalttätigen ‚Familientyrannen', von dem eine Dauergefahr (i. S. d. § 35 Abs. 1 StGB) für die Familienmitglieder ausgeht, so hat der Tatrichter grundsätzlich die weiteren Voraussetzungen des entschuldigenden Notstandes zu prüfen. Bei der Prüfung der anderweitigen Abwendbarkeit der Gefahr (§ 35 Abs. 1 StGB) ist regelmäßig vom Täter zu verlangen, dass er zunächst die Hilfe Dritter, namentlich staatlicher Stellen, in Anspruch nimmt. Für die Straffindung ist eine etwaige obligatorische Milderung nach § 35 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB der Milderung wegen Vorliegens außergewöhnlicher Umstände beim Heimtücke (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB analog, gemäß BGHSt 30, 105) vorgreiflich (BGH StV 2003, 665 ff).

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Alternative Rüge der Verletzung der §§ 261, 244 II StPO

„... Es kann dahinstehen, ob eine Verfahrensrüge - jedenfalls in Ausnahmefällen, in denen der Akteninhalt ohne weiteres die Unrichtigkeit der Urteilsfeststellungen beweist (vgl. BGHSt 43, 212, 215 f.; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 36; BGH NJW 2000, 1962, 1963) - alternativ darauf gestützt werden kann, entweder habe das Tatgericht einen Widerspruch zwischen dem Inhalt des Urteils und demjenigen der Akten unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht nicht in die Hauptverhandlung eingeführt, oder es habe unterlassen, ihn in den Urteilsgründen zu erörtern (ablehnend etwa BGH NStZ 2007, 115; 1997, 294); denn einen derartigen Widerspruch zwischen Akteninhalt und Urteilsgründen legt die Revision nicht dar. Die zur Begründung der Rüge mitgeteilten Angaben des Angeklagten B. im Ermittlungsverfahren stehen den beanstandeten Ausführungen der Strafkammer nicht entgegen, die Glaubhaftigkeit der Einlassung des B. werde durch ihre Konstanz gestützt, weil sie im Wesentlichen mit dem übereinstimme, was dieser im Rahmen seiner polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmung bekundet habe. Diese Bewertung hat das Landgericht in dem Abschnitt der Beweiswürdigung vorgenommen, in dem es seine Überzeugung allein davon begründet hat, dass P. als Haupttäter das Opfer R. erschlug. Sie bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut (‚Die Glaubhaftigkeit der Einlassung des Angeklagten B. bezüglich der Haupttäterschaft des Angeklagten P. …') ausschließlich hierauf und nicht darüber hinaus auch auf den weiteren Inhalt der Einlassung des B. . Einen anderen Haupttäter als P. hat B. indes auch in den im Ermittlungsverfahren durchgeführten polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmungen nicht benannt.

Soweit die Revision mit Blick auf den dargelegten Umstand meint, in Anbetracht der Entwicklung der übrigen Einlassung des B. - dieser hat das schließlich vom Landgericht festgestellte konkrete Tatgeschehen erst nach und nach eingeräumt und insbesondere seinen eigenen Tatbeitrag und denjenigen des Angeklagten A. nicht von Anfang an konstant geschildert - wäre die abstrahierende Berücksichtigung allein eines Aussageelements aussageanalytisch verfehlt, denn das Landgericht habe die Zuverlässigkeit der Angaben B. s nicht in der von ihm gewählten'schlanken' Form bejahen dürfen (vgl. die Revisionsbegründung von Rechtsanwalt V. , S. 35), beanstandet sie nicht die Aktenwidrigkeit der Urteilsgründe; ihre diesbezüglichen Ausführungen liegen deshalb außerhalb der Angriffsrichtung der erhobenen Alternativrüge. Eine sonstige Verfahrensrüge, mit deren Stoßrichtung der geltend gemachte Gesichtspunkt in Einklang steht, erhebt die Revision nicht. Sachlichrechtlich ist gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts nichts zu erinnern; dies gilt insbesondere auch hinsichtlich seiner auf zahlreiche Umstände gestützte Überzeugung von der Haupttäterschaft des Angeklagten P ..." (BGH, Beschluss vom 05.05.2009 - 3 StR 57/09)

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„... Der Senat hält sie nach eingehender Prüfung für unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Einer Erörterung bedarf allein die auch von der Generalbundesanwältin in ihrem Terminsantrag zur Diskussion gestellte und in der Hauptverhandlung erörterte Rüge der alternativen Verletzung der §§ 261, 244 Abs. 2 StPO.

Die Revision beanstandet, dass sich die Urteilsausführungen nicht damit befassen, dass nach dem schriftlichen Gutachten an einem - beweiserheblichen - neben dem Bett des Tatopfers aufgefundenen Latexstück nicht nur DNA-Spuren des Opfers und des Angeklagten gesichert wurden, sondern in einigen STR-Systemen zusätzlich eine Minimalstbeimengung vorhanden war, welche für Abgleiche jedoch zu geringfügig war.

Diese Rüge hat keinen Erfolg. Widersprüche zwischen dem Inhalt des Urteils und den Akten sind, wenn sie sich nicht aus den Urteilsgründen selbst ergeben, für sich allein revisionsrechtlich unerheblich. Die Rüge kann nicht alternativ darauf gestützt werden, entweder habe der Tatrichter den Widerspruch unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht nicht in die Hauptverhandlung eingeführt, oder aber er habe es unterlassen, ihn in den Urteilsgründen zu erörtern (seit BGH NStZ 1992, 506 st. Rspr.; vgl. auch u.a. BGH, Beschluss vom 9. März 1995 - 4 StR 60/95 und BGH, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 4 StR 499/96). Die Entscheidung des Senats vom 29. Mai 1991 (NStZ 1991, 448) betraf zum einen eine etwas andere Fallkonstellation, zum anderen ist sie durch die Änderung der Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Alternativrüge überholt. Gerade im vorliegenden Fall würde die Rüge auf eine unzulässige Rekonstruktion der Hauptverhandlung hinauslaufen. Denn das Revisionsgericht erfährt hier ohne Rekonstruktion der Hauptverhandlung nicht, wie die Sachverständige sich mündlich geäußert hat. Möglicherweise hat sie - wie die Revision im Übrigen selbst in den Raum stellt (Revisionsrechtfertigungsschrift vom 19. April 2006 S. 41) erklärt, dass doch ‚Spuren von ausschließlich zwei Personen an dem Beweisstück detektiert werden konnten' und damit die vermeintlichen Unklarheiten beseitigt.

Der Senat kann im vorliegenden Fall zudem ausschließen, dass der Tatrichter, wenn er diesen Punkt ausdrücklich in den Urteilsgründen erörtert hätte, zu einem anderen Beweisergebnis gekommen wäre. Denn für seine Überzeugungsbildung, dass der Angeklagte zur Tatzeit am Tatort war, war entscheidend, dass sich DNA-Spuren gerade des Angeklagten an dem Latexstück fanden, und nicht, ob zusätzlich eine Minimalstbeimengung anderen Spurenmaterials vorhanden war. ..." (BGH, Urteil vom 13.09.2006 - 2 StR 268/06)

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„... 1. Die Rüge, das LG habe, indem es „das Gutachten des LKA Rheinland-Pfalz vom 11. 6. 1996 in der Hauptverhandlung verlesen hat, dessen begutachtete Betäubungsmittelmengen jedoch nicht identisch sind mit den sichergestellten Betäubungsmittelmengen, gegen die ihr obliegende Aufklärungspflicht gemäß § 244 II StPO sowie gegen §§ 250 , 256 , 261 StPO verstoßen" (Revisionsbegründung Rechtsanwältin H v. 7. 8. 1996), dringt nicht durch.

a) Das LG hat die Feststellungen zu den Mengen der gehandelten Betäubungsmittel und den jeweiligen Wirkstoffgehalt auf das Gutachten des LKA Rheinland-Pfalz vom 11. 6. 1996 gestützt. Hiergegen wendet die Revision ein, tatsächlich seien lediglich 456 g Kokain und 461 g Heroin sichergestellt worden. Dies ergebe sich aus einem Lichtbild, das beide bei dem Scheinkauf sichergestellten Rauschgiftmengen zeige und entsprechende Gewichtsangaben enthalte. Dieses Lichtbild sei in der Hauptverhandlung „zum Gegenstand der Augenscheinseinnahme gemacht und mit dem ermittelnden Kriminalbeamten, dem Zeugen Br -, erörtert worden". Ferner bezieht sich der Bf. auf ein Sicherstellungsprotokoll vom 15. 1. 1996. Ein Verfahrensfehler wird hiermit nicht aufgezeigt ...

c) Aber auch ein Verstoß gegen § 261 StPO ist nicht dargetan. Zwar kann hiernach beanstandet werden, daß eine verlesene Urkunde oder Erklärung unvollständig oder unrichtig im Urteil gewürdigt worden sei (BGHSt 29, 18, 21; BGH StV 1993, 459; BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 17). Darum geht es hier aber nicht; die Revision trägt selbst nicht vor, daß das in der Hauptverhandlung verlesene Gutachten unvollständig oder falsch verwertet worden sei.

Der Hinweis der Revision auf die von den Feststellungen abweichenden Mengenangaben in dem Sicherstellungsprotokoll sowie auf dem in Augenschein genommenen Lichtbild führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieses Vorbringen belegt für sich selbst allenfalls einen Widerspruch zwischen dem Inhalt des Urteils und den Akten. Wie der BGH wiederholt entschieden hat, ist ein solcher Widerspruch, wenn er sich nicht aus den Urteilsgründen selbst ergibt, für sich allein regelmäßig revisionsrechtlich unerheblich; ist der Widerspruch nämlich nicht aus dem Urteil selbst zu entnehmen, läuft die Rüge, der Tatrichter habe es unterlassen, den Widerspruch aufzuklären (§ 244 II StPO) oder in den Urteilsgründen zu erörtern (§ 261 StPO), im Ergebnis auf die unzulässige Rüge der Aktenwidrigkeit der Urteilsgründe hinaus (BGH NStZ 1992, 506; StV 1995, 175; Urt. v. 3. 11. 1994 - 1 StR 470/94).

Das gilt auch hier; denn der vom Bf. behauptete Widerspruch kann in der Hauptverhandlung schon durch die Vernehmung der Angeklagten, die beide den festgestellten äußeren Sachverhalt eingeräumt haben, insbesondere aber durch den als Zeugen vernommenen ermittelnden Kriminalbeamten - zumal im Zusammenhang mit der Inaugenscheinnahme des Lichtbildes von den sichergestellten Rauschgiftmengen - erörtert und ausgeräumt worden sein. Einer Auseinandersetzung damit in den Urteilsgründen bedurfte es dann nicht (BGH StV 1995, 175). ..." (BGH, Urteil vom 12.12.1996 - 4 StR 499/96, NstZ 1997, 294 f)

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„... Das LG hat den Angekl. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 2 Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Die Revision des Angekl. blieb ohne Erfolg. ...

I. 1. Die Rüge, das LG habe es unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht unterlassen, den Vernehmungsbeamten B als Zeugen zu hören (§ 244 II StPO), greift nicht durch.

a) Der Angekl. hat eine Tatbeteiligung bei der zweiten Einkaufsfahrt nach Holland zum Ankauf und zur Einfuhr von 1 kg Heroin bestritten. Die Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. stützt das LG auf die Aussage des Zeugen W und zusätzlich auf die des Zeugen G, der in der Hauptverhandlung Einzelheiten (auch die Tatbeteiligung des Angekl.) bekundete, die er von dem ebenfalls an der Einkaufsfahrt beteiligten Rauschgifthändler Kö erfahren habe.

Die Revision ist der Auffassung, diese Aussage stehe im Widerspruch zur Aussage des Zeugen G im Ermittlungsverfahren, wo er die Einkaufsfahrt beschrieben, aber den Angekl. als Mittäter nicht erwähnt habe. Das LG hätte deshalb zur Klärung des Widerspruchs den Vernehmungsbeamten B als Zeugen hören müssen.

b) Etwaige Widersprüche zwischen der Aussage in der Hauptverhandlung und früheren Aussagen waren zunächst mit dem in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen G selbst zu klären. Die Rüge, das sei nicht in ausreichendem Maße geschehen, läuft darauf hinaus, der Tatrichter habe ein von ihm benutztes Beweismittel nicht ausgeschöpft. Eine solche Beanstandung mag ausnahmsweise dann statthaft sein, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, daß der Richter bestimmte sich aufdrängende Vorhalte unterlassen hat (vgl. BGHSt 17, 351, 352 f.). Das ist hier nicht der Fall.

Die Revision trägt selbst vor, dem Zeugen G seien die Vorhalte gemacht worden, die der Aufklärungsrüge entsprechen, und das Protokoll der Hauptverhandlung ergibt, daß die Prozeßbeteiligten auf die Einvernahme des Vernehmungsbeamten verzichtet haben. Warum sich gleichwohl dessen Vernehmung aufgedrängt habe, wird nicht mitgeteilt.

2. Die Revision vermißt die Erörterung der polizeilichen Aussage des Zeugen G in den Urteilsgründen. Der Senat sieht keinen Verstoß gegen § 261 StPO.

Die Revision kann grundsätzlich nicht mit der Behauptung gehört werden, das Tatgericht habe sich mit einer bestimmten Aussage einer Beweisperson nicht auseinandergesetzt, wenn diese Aussage sich nicht aus dem Urteil selbst ergibt. Denn es ist allein Sache des Tatrichters, die Ergebnisse der Beweisaufnahme festzustellen und zu würdigen; der dafür bestimmte Ort ist das Urteil. Was in ihm über das Ergebnis der Verhandlung zur Schuld- und Straffrage festgehalten ist, bindet das RevGer. (BGHSt 21, 149, 151; 29, 18, 20; BGH StV 1991, 548; s. ferner jeweils mwN LR-Hanack 24. Aufl., § 337 Rn 77; KK-Herdegen 2. Aufl., § 244 Rn 40; KK-Pikart § 337 Rn 3). Hier ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, daß sich der Zeuge G in einem Ermittlungsverfahren in einer Weise geäußert hat, die zu seiner Aussage in der Hauptverhandlung in (nicht lösbarem) Widerspruch steht.

3. Die Revision kann auch nicht mit dem Vortrag Erfolg haben, das LG habe es entweder unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht unterlassen, die frühere Aussage in die Hauptverhandlung einzuführen (s. oben 1.), oder aber es habe sich fehlerhaft mit einer in die Hauptverhandlung eingeführten wesentlichen Tatsache in den Urteilsgründen nicht auseinandergesetzt (s. oben 2.). Diese Argumentation läuft auf die unzulässige Rüge der „Aktenwidrigkeit" der Urteilsgründe hinaus.

Demgegenüber ist festzuhalten, daß die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung erfolgt und danach die Feststellungen zu treffen und die Glaubwürdigkeit eines Zeugen zu beurteilen sind. Das geschieht unter Berücksichtigung entgegenstehender oder übereinstimmender Umstände, die sich aus den Akten ergeben und die durch Verlesung, Vorhalt oder Aussagen von Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt werden können. Maßgebend ist dann aber der Eindruck in der Hauptverhandlung - Widersprüche zwischen dem Inhalt des Urteils und den Akten sind, wenn sie sich nicht aus den Urteilsgründen ergeben, für sich allein revisionsrechtlich unerheblich. Sie können eine solche Erklärung gefunden haben, daß für den Tatrichter, dem die Entscheidung hierüber zusteht, kein Anlaß bestand, sie als wesentliche Punkte in der Beweiswürdigung zu erörtern. Ein Erörterungsmangel i. S. des § 261 StPO liegt daher nur dann vor, wenn sich ein Widerspruch aus dem Urteil selbst ergibt und in den Urteilsgründen nicht ausgeräumt wird.

Das Herausgreifen und Beurteilen eines Aktendetails, das im Urteil keine Stütze findet, kann ohne Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts und ohne Kenntnis dessen, was in der Hauptverhandlung im einzelnen geschehen ist, zu falschen Ergebnissen führen. Die Überprüfung der Alternative „entweder Aufklärungsmangel oder Verstoß gegen § 261 StPO" müßte deswegen regelmäßig den gesamten Akteninhalt und den Inhalt der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung berücksichtigen und rekonstruieren. Solches widerspricht der Ordnung des Revisionsverfahrens (vgl. BGHSt 17, 351, 352).

Daß die von der Revision vorgetragene Alternative eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme erfordert (sowie leicht zu Eingriffen in die tatrichterliche Beweiswürdigung und zur Aufhebung des Urteils auf Verdacht führen kann), zeigt der vorliegende Fall beispielhaft: Betraf die von der Revision mitgeteilte umfangreiche Aussage auch die hier interessierende Einkaufsfahrt, dann hat der Zeuge den Angekl. tatsächlich nicht als Beteiligten erwähnt. Aus einer Nebenbemerkung ergibt sich aber, daß es sich nur um eine ergänzende Vernehmung des Zeugen handelte, und es findet sich der Hinweis des Zeugen, „die in meiner ersten Vernehmung geschilderten Fahrten ... stimmen so, wie ich sie angegeben habe". Also kann der Zeuge die zweite dem Angekl. angelastete Fahrt dort im einzelnen dargelegt haben; es kann auch sein, daß der Name des Angekl. bei der vorgelegten ergänzenden Vernehmung nicht erwähnt wurde, weil seine Beteiligung klar war oder weil bei dieser Vernehmung die Person eines anderen Beteiligten (hier des Kö) im Vordergrund stand. Hier wie allgemein kann nur eine umfassende Überprüfung aller Aussagen, die dem RevGer. nicht möglich ist, ein zutreffendes Bild ergeben.

Die Entscheidungen des 2. Strafsenats des BGH, auf die sich der GBA beruft, stehen der hier getroffenen Entscheidung nicht entgegen. Dort handelte es sich um eine Aussage, die in der Hauptverhandlung wörtlich protokolliert worden war (StV 1991, 548), und um den besonderen Fall, daß das Tatgericht selbst die frühere Aussage herangezogen und sich auf Aussagekonstanz gestützt hatte, obwohl sich die Aussagen widersprochen haben sollen (StV 1992, 2) ... " (BGH, Urteil vom 02.06.1992 - 1 StR 182/92, NStZ 1992, 506 ff)

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Weichen die Bekundungen eines Zeugen in der Hauptverhandlung stark von denjenigen im Ermittlungsverfahren ab, so kann das Gericht seine Aufklärungspflicht dadurch verletzen, daß es unterläßt, dem Zeugen die abweichenden früheren Bekundungen zur Klärung der Widersprüche vorzuhalten. Darauf kann auch die Revision gestützt werden, wenn sich der Mangel des Vorhalts aus dem angefochtenen Urteil selbst ergibt (BGH, Urteil vom 03.07.1962 - 1 StR 157/62, NJW 1962, 1832).

Amphetaminabhängigkeit

Siehe unter „Verminderte Schuldfähigkeit".

Amtsanmaßung § 132 StGB

Wer unbefugt sich mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt oder eine Handlung vornimmt, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Notar macht sich weder der Falschbeurkundung im Amt noch der Amtsanmaßung schuldig, wenn er außerhalb seines Amtsbezirks eine Beurkundung vornimmt und dabei wahrheitswidrig angibt, dies sei am Ort seines Amtssitzes geschehen (BGH, Urteil vom 27.08.1998 - 4 StR 198/98, NJW 1998, 3790).

Wegen Amtsanmaßung macht sich nach § 132 Alt. 2 StGB nur strafbar, wer eine Handlung vornimmt, die den Anschein einer Amtshandung hervorruft (BGH, Entscheidung vom 09.12.1993 - 4 StR 416/93, NJW 1994, 1228).

Wer dem Verkäufer von Waren vorspiegelt, er sei Beamter und bestelle im Namen seiner Behörde, begeht keine Amtsanmaßung (BGH, Urteil vom 19.08.1958 - 5 StR 338/58, NJW 1958, 1692).

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Eine Strafbarkeit wegen Amtsanmaßung gem. § 132 StGB setzt in beiden gesetzlich genannten Tatvarianten ein Handeln voraus, das sich als amtliche Tätigkeit darstellt. Der Tatbestand ist daher nicht erfüllt, wenn der Täter es dabei belässt, sich als Amtsinhaber auszugeben, ohne eine Diensthandlung vorzunehmen (KG, Beschluss vom 19.01.2007 - (2/5) 1 Ss 111/06 (51/06), NJW 2007, 1989).

Die „Ämter" eines „Reichspräsidenten", eines „Präsidenten der Nationalversammlung" oder „Präsidenten des Deutschen Reiches" stellen keine öffentlichen Ämter i. S. d. § 132 1. Altern. StGB dar. Nach § 132 2. Altern. StGB macht sich nicht schuldig, wer im Namen des „Deutschen Reiches" Personalausweise oder Führerscheine herstellt, die in keiner Weise den Anschein amtlicher Dokumente erwecken (OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.04.2006 - 4 Ws 98/06, Die Justiz 2006, 307).

Handelt ein Polizeibeamter im Rahmen seiner Allgemeinzuständigkeit im Sinne des Art. 3 I POG, so scheidet der Straftatbestand der Amtsanmaßung selbst dann aus, wenn er die konkrete Handlung im Hinblick auf innerdienstliche Weisungen oder sonstige nur im Einzelfall wirkende rechtliche Hindernisse nicht hätte vornehmen dürfen. Dies gilt sogar dann, wenn die konkrete Handlung in treuwidriger Ausnutzung der Dienststellung geschehen ist (BayObLG, Urteil vom 19.11.2002 - 2 St RR 103/02, JR 2004, 73).

Für die Anmaßung des Amtes ist auch eine allgemein gehaltene Kennzeichnung als Funktionsträger der Staatsgewalt - vorliegend: „Hier ist die Kriminalpolizei" - ausreichend. Auf eine förmliche Bezeichnung oder überhaupt auf eine ausdrückliche Hervorhebung von Namen und Art des öffentlichen Amtes kommt es nicht an. Für die Frage, ob nach dem äußeren Anschein vom Täter hoheitliche Tätigkeit ausgeübt wird, ist auf den Empfängerhorizont abzustellen. Dabei ist unerheblich, ob der Betroffene den Sachverhalt hätte durchschauen können oder der Täter die „Amtshandlung" auch als Privatmann hätte vornehmen können (hier: Befragung einer „Zeugin" nach Adresse und Telefonnummer einer anderen „Zeugin"; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03.04.2002 - 1 Ss 13/01, NStZ-RR 2002, 301).

Das Abhören von Telefongesprächen im Beitrittsgebiet vor der Wende zu politischen und geheimdienstlichen Zwecken durch das Ministerium für Staatssicherheit verwirklichte den Tatbestand der Anmaßung staatlicher Befugnisse nach § 224 DDR-StGB. Die Strafbarkeit blieb nach dem Wirksamwerden des Beitritts der DDR nach Art. 315 EGStGB, § 132 StGB bestehen (OLG Dresden, Entscheidung vom 22.03.1993 - Ws 100/92, DtZ 1993, 287).

Eine Amtsanmaßung i. S. von § 132 StGB liegt nicht vor, wenn der Täter sich gegenüber seinem verfeindeten Nachbarn telefonisch über Lärmbelästigungen beschwert und zu Beginn des Telefongespräches erklärt: "Hier ist die Kriminalpolizei." (OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.03.1989 - 1 Ss 81/89, Krüger, NStZ 1989, 477).

Amtsanmaßung in der Tatbestandsform der unbefugten Amtsausübung wird nicht dadurch begangen, daß der Täter beim Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages den Anschein erweckt, namens und im Auftrag einer Behörde und damit als Träger eines Amtes zu handeln, selbst wenn die Gegenstände später zu wirklichen oder unbefugten hoheitlichen Tätigkeiten verwendet werden sollen (OLG Oldenburg, Entscheidung vom 05.02.1987 - Ss 29/87, MDR 1987, 604).

Wenn ein Privatmann als Gläubiger seinen Schuldnern auf amtlichen Vordrucken Schriftstücke übersendet, die alle wesentlichen Erfordernisse von Zahlungsbefehlen enthalten, so erweckt er nicht den Anschein von Amtshandlungen, sondern übt unbefugt Handlungen aus, die Gegenstand eines öffentlichen Amtes sind. Ob der wahre Sachverhalt von den Schuldnern durchschaut werden konnte, spielt keine Rolle (OLG Frankfurt, Urteil vom 06.03.1963 - 2 Ss 1192/62, NJW 1964, 61 ff).

Auch ein Kriminalbeamter, der im Bereich einer anderen Polizeibehörde eine Durchsuchung und Beschlagnahme vornimmt, um das Beschlagnahmte für sich zu behalten, kann Amtsanmaßung (neben Diebstahl oder Betrug) begehen. Der § 132 schützt nicht nur die staatliche Organisationsgewalt, sondern auch die Privatperson vor Übergriffen (OLG Hamm, Urteil vom 14.12.1950 - 2 Ss 400/50, NJW 1951, 245 f).

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Mit der Herstellung und Verbreitung eines Aufrufs zur Rückgabe der Volkszählungsbögen, welcher in seiner Aufmachung den Eindruck erweckt, daß er von einer städtischen Behörde verfaßt worden ist, wird sowohl der Tatbestand der Amtsanmaßung als auch der Urkundenfälschung erfüllt (LG Paderborn, Entscheidung vom 15.10.1987 - 15 Ns 21 JS 454/87, NJW 1989, 178).

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Amtsanmaßung ist dann tatbestandsmäßig erfüllt, wenn eine Handlung vorgenommen wird, die den Anschein des Handelns einer Dienststelle des Bundes, des Landes oder eines sonstigen Organs staatlicher Verwaltung hervorruft (AG Göttingen, Entscheidung vom 18.01.1983 - 31 Ls 6 Js 130/82 - 193/82, NJW 1983, 1209).

Amtspflichtwidrigkeit eines Haftbefehlsantrags

„ ... Nach der Rspr. des Senats sind bestimmte Maßnahmen der StA, zu denen auch der Antrag auf Erlaß eines Haftbefehls gehört, im Amtshaftungsprozeß nicht auf ihre ‚Richtigkeit', sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie - bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege - vertretbar sind (vgl. nur Senatsurt. v. 21. 4. 1988 - III ZR 255/86 - NJW 1989, 96, 29. 4. 1993 - III ZR 3/92 - NJW 1993, 2927, 2928 und 18. 5. 2000 - III ZR 180/99 - NJW 2000, 2672, 2673). Bei der haftungsrechtlichen Beurteilung eines Haftbefehlsantrags kann aus dem Umstand, daß der Erlaß eines Haftbefehls mangels hinreichenden Tatverdachts abgelehnt oder - wie im Streitfall geschehen - ein erlassener Haftbefehl aufgehoben worden ist, nicht ohne weiteres auf ein pflichtwidriges Verhalten der antragstellenden StA geschlossen werden; pflichtwidriges Handeln ist ihr nur anzulasten, wenn sie bei einer sachgerechten Würdigung des zur Beurteilung stehenden Sachverhalts nicht der Annahme sein durfte, die beantragte Maßnahme - der Erlaß des Haftbefehls - könne gerechtfertigt sein (BGHZ 27, 338, 350 f.; Beschl. v. 22. 2. 1989 - III ZR 51/89 - in juris dokumentiert). ...

a) Die StA durfte den Haftbefehl gegen den Kl. nur beantragen (§ 125 Abs. 1 StPO), wenn er der ihm vorgeworfenen Tat dringend verdächtig und ein Haftgrund gegeben war (§ 112 Abs. 1 S. 1 StPO). Dringender Tatverdacht besteht, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, daß der Besch. Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (BVerfG NJW 1996 1049 f.; BGH, NJW 1992, 1975 f; KK-Boujong, StPO, § 112 Rdnr. 3; Hilger in LR, StPO 25. A., § 112 Rdnr. 16 ff.; Meyer-Goßner StPO 46. A., § 112 Rdnr. 5). Die Prüfung erfolgt auf der Grundlage des gegenwärtigen Standes der Ermittlungen. Maßgebend ist das aus den Akten ersichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme.

b) Vorliegend kommt es für die Beurteilung, ob der Haftbefehlsantrag gegen den Kläger ‚vertretbar' war, nicht entscheidend darauf an, ob die Kriminalpolizei bzw. die StA nach dem damaligen Stand der Ermittlungen aufgrund einer umfassenden Prüfung des gesamten Beweismaterials in vertretbarer Weise zu einer Bejahung des dringenden Tatverdachts gelangen durften.

Der entscheidende Vorwurf an den das Ermittlungsverfahren lenkenden StA bzw. die Kriminalpolizei als das Ermittlungsorgan der StA (§ 161 StPO, § 152 GVG) geht hier dahin, daß im Zusammenhang mit dem Haftbefehlsantrag gegen den Kl. dem Haftrichter die Ermittlungsergebnisse nicht vollständig vorgelegt wurden.

aa) Allerdings ist die Ermittlungsbehörde - worauf die Revision im Ansatz zutreffend hinweist - befugt, vor der Vorlage an den Haftrichter Zeugenaussagen und die sonstigen erarbeiteten Ermittlungsergebnisse zu sichten und zu gewichten, auch Nebensächliches auszusondern. Es kann insoweit auch die Vorlage eines Aktenauszuges genügen. Was die Auswahl des Materials angeht, so mag - wie die Revision geltend macht - der Ermittlungsbehörde auch ein gewisser, gerichtlich nicht nachprüfbarer, Beurteilungsspielraum zustehen.

Für eine Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfung der Art und Weise der Zusammenstellung des Aktenmaterials für den Haftrichter im Amtshaftungsprozeß auf bloße ‚Vertretbarkeit' gibt es jedoch - anders als bei der Beurteilung der vom StA auf der Grundlage des gesamten Prüfungsstoffs jew. zu treffenden Entscheidung - keinen Grund.

Das vorgelegte Aktenmaterial muß jedenfalls so beschaffen sein, daß der Haftrichter sich ein vollständiges Bild über das Ermittlungsergebnis zu der Straftat, zum Tatverdacht gegen den Besch. und über das Vorliegen eines Haftgrundes (§ 112 Abs. 1, 2 StPO) machen kann. Die im Zeitpunkt der Haftentscheidung vorliegenden und in den Akten ausgewiesenen gerichtsverwertbaren Ermittlungsergebnisse sind Beurteilungsgrundlage für den Haftrichter. Dieser hat wegen der einschneidenden Folgen eines Haftbefehls die Akten trotz aller etwa gebotenen Eile sorgfältig und genau durchzuarbeiten, ehe er sich entschließen darf, einen Haftbefehl zu erlassen (BGHZ 27, 338, 348 f.). Bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts tritt er in eine freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) des von der Ermittlungsbehörde zusammengetragenen Tatsachenmaterials ein und entscheidet hiernach, ob der Besch. mit großer Wahrscheinlichkeit die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat (KK-Boujong a. a. O., § 112 Rdnr. 5, 7; Hilger a. a. O., § 112 Rdnr. 21). Es liegt auf der Hand, daß auch der StA und die ihn unterstützende Kriminalpolizei bei der Auswahl des Verfahrensstoffs im Zusammenhang mit einem Haftbefehlsantrag Belastung und Entlastung des Besch. gleichermaßen zu berücksichtigen haben (vgl. Meyer-Goßner a. a. O., vor § 141 GVG Rdnr. 8), damit der Haftrichter seine eigene verantwortliche Entscheidung treffen kann.

bb) Die mit dem Haftbefehlsantrag im Oktober 1997 nicht vorgelegte Aussage des Zeugen H. v. 19. 1. 1994 wäre nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts geeignet gewesen, die Annahme der Brandstifter sei allein in der Familie der Kläger zu suchen, zu erschüttern. Mithin konnte der Haftrichter ohne Kenntnis dieser Aussage bei der Beurteilung des Haftantrags v. 21. 10. 1997 den Sachverhalt - einschließlich des Zwischenberichts der Polizei v. 21. 4. 1994 - nicht umfassend würdigen und kein vollständiges Bild vom Tatverdacht gegen den Kl. gewinnen. Eine derartige (einseitige) Beschränkung des für den Erlaß eines Haftbefehls maßgeblichen Prüfungsstoffs durch die Ermittlungsbehörden - mochten diese auch, wie die Revision anführt, bei der Zusammenstellung des Ermittlungsergebnisses die Aussage des Zeugen H. als ‚unbeachtlich' angesehen haben - hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als pflichtwidrig eingestuft. ..." (BGH, Urteil v. 23. 10. 2003 - III ZR 9/03)

Amtspflichtwidrige Anklageerhebung

Zur Frage der Amtspflichtwidrigkeit (Unvertretbarkeit) einer Anklage der Staatsanwaltschaft wegen Brandstiftung. Vom Schutzzweck der Amtspflicht der Staatsanwaltschaft, keine unzulässige Anklage zu erheben, ist, wenn es um den Vorwurf der Brandstiftung geht, auch die Vermeidung von Vermögensschäden des Angeschuldigten umfaßt, die dadurch entstehen, daß der Feuerversicherer ihm die Brandschadenentschädigung infolge der Anklageerhebung nicht auszahlt. Hat eine amtspflichtwidrige Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft gegen die Geschäftsführer und einzigen Gesellschafter einer GmbH wegen Brandstiftung zur Folge, daß der Feuerversicherer die Zahlung der Entschädigung für den Brandschaden der versicherten GmbH (weiter) zurückhält, so ist bezüglich der dadurch eingetretenen Vermögenseinbußen die GmbH geschützter „Dritter" der Amtspflicht der Staatsanwaltschaft, keine unzulässige Anklage zu erheben (BGH StV 2001, 579 ff).

Ein Beamter, der der Staatsanwaltschaft dienstlich erlangte Verdachtsmomente für eine Straftat mitteilt, ohne zu überprüfen, ob die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen einer Straftat vorliegen, begeht keine Amtspflichtverletzung. Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft gemäß StPO § 152 Abs. 2, der Umfang und die Dauer der Ermittlungen sowie die Entschließung zur Anklageerhebung nach StPO § 170 Abs. 1 können im Staatshaftungsprozess nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur darauf überprüft werden, ob sie vertretbar sind. Bei der Bejahung des hinreichenden Tatverdachtes darf die Aufklärung von tatsächlichen Widersprüchen der Hauptverhandlung überlassen bleiben. Ebenso kann es der Staatsanwaltschaft nicht verwehrt werden, ihre vertretbare strafrechtliche Auffassung der Klärung durch richterliche Entscheidung zuzuführen. Die Einlegung der Berufung gegen ein strafgerichtliches Urteil durch die Staatsanwaltschaft ist ebenfalls nur auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen. Eine schuldhaft amtspflichtwidrige Anklageerhebung ist in der Regel zu verneinen, wenn ein Kollegialgericht gemäß StPO § 203 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen und damit die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. In diesem Fall ist auch eine pflicht- und rechtswidrige Handlung im Sinne des StGH § 1 Abs. 1 ausgeschlossen. Die Entschließung über die Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß StPO §§ 203, 209 Abs. 1 stellt ein ‚Urteil in einer Rechtssache' im Sinne des BGB § 839 Abs. 2 dar (OLG Dresden StV 2001, 582 ff).

Amtsträger

Der Geschäftsführer einer GmbH, deren einziger Gesellschafter das bayerische Rote Kreuz als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, ist kein Amtsträger i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB (BGH StV 2003, 389).

Anfangsverdacht

Es gilt das Legalitätsprinzip. Haben die Ermittlungsbehörden den Verdacht einer verfolgbaren Straftat, so sind sie verpflichtet ein Strafverfahren einzuleiten (§ 152 II StPO).

Ein Anfangsverdacht besteht, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen. Voraussetzung ist das Vorliegen konkreter Tatsachen, die es als Möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt. Bloße Vermutungen reichen nicht aus.

Anfechtbarkeit von Entscheidungen und Maßnahmen der Vollzugsanstalt § 119 a StPO

(1) Gegen eine behördliche Entscheidung oder Maßnahme im Untersuchungshaftvollzug kann gerichtliche Entscheidung beantragt werden. Eine gerichtliche Entscheidung kann zudem beantragt werden, wenn eine im Untersuchungshaftvollzug beantragte behördliche Entscheidung nicht innerhalb von 3 Wochen ergangen ist.

(2) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch vorläufige Anordnungen treffen.

(3) Gegen die Entscheidung des Gerichts kann auch die für die vollzugliche Entscheidung oder Maßnahme zuständige Stelle Beschwerde erheben.

Leitsätze/Entscheidungen:
Welche Kriterien und Methoden die Vollzugsbehörde im Einzelnen anlegt bzw. anwendet, um den der Übersichtlichkeit des Haftraums des Untersuchungsgefangenen dienenden ‚angemessenen Umfang' (§ 16 ThürUVollzG) seiner Ausstattung konkret zu bestimmen, obliegt grundsätzlich ihrem Ermessen und kann von den Gerichten lediglich auf Ermessensfehler überprüft werden. Dabei ist es grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft, wenn die JVA ein standardisiertes System wie das REFA-System zur Bemessung der Angemessenheit der Haftraumausstattung im Untersuchungshaftvollzug anwendet. Dies entbindet jedoch nicht von der Überprüfung des Ergebnisses mit Rücksicht auf eine etwaige besondere Interessenlage des Gefangenen (z.B. umfangreiches Aktenmaterial zur Vorbereitung auf die Hauptverhandlung; OLG Thüringen, Beschluss vom 23.08.2010 - 1 Ws 296/10):

„... I. Der Angekl. befindet sich seit dem 17.09.2008 in U-Haft. Er ist am 02.06.2010 durch - noch nicht rechtskräftiges - Urteil der 2. StrK des LG Gera wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, wegen Sachbeschädigung und wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 J. verurteilt worden.

Am 25.05.2010 wurde im Rahmen einer Haftraumkontrolle festgestellt, dass die Gesamtpunktzahl für die im Haftraum des Angekl. befindlichen Gegenstände von 3.200 die erlaubte Gesamtpunktzahl von 2.400 nach dem REFA-System überschritt, worauf es in der Folgezeit zu einer erzwungenen Reduzierung der Gegenstände im Haftraum des Angekl. kam.

Mit Datum v. 31.05.2010 hat der Angekl. beim LG Gera beantragt, ihn v. REFA-System zu befreien, hilfsweise die ihm danach erlaubte Gesamtpunktzahl zu erhöhen. Zu diesem Antrag hat der Leiter der JVA T mit Datum v. 15.06.2010 Stellung genommen und u.a. mitgeteilt, dass er dem Angekl. - was unstreitig ist - auf seinen Antrag hin bereits eine Erhöhung der Gesamtpunktzahl auf 2.650 bewilligt und ihm eine weitere bei Darlegung von Gründen in Aussicht gestellt habe. Hierauf hat der Angekl. mit an das LG Gera gerichtetem Schreiben v. 27.06.2010 sinngemäß vorgetragen, das für den Strafvollzug entwickelte REFA-System dürfe überhaupt nicht auf Untersuchungsgefangene angewendet werden. Insbesondere sei es unzulässig, die von Untersuchungsgefangenen zur Vorbereitung ihrer Verteidigung benötigten Akten und sonstigen Unterlagen nach dem REFA-System zu bepunkten. Dessen Anwendung in der JVA T benachteilige im Übrigen die dortigen Gefangenen, da es in anderen Thüringer JVA nicht angewendet werde.

Mit Beschl. v. 29.06.2010 hat der Vors. der 2. StrK des LG Gera den Antrag des Angekl. auf Befreiung v. REFA-System abgelehnt. Zur Begründung wird ausgeführt, der Zweck des REFA-Systems, aus Sicherheitsgründen die Übersichtlichkeit des Haftraums zu gewährleisten, gelte auch für Untersuchungsgefangene. Soweit der Angekl. zur Vorbereitung auf ein gegen ihn anhängiges weiteres Strafverfahren Akten und Schriftstücke in seiner Zelle benötige, sei dem durch die vorgenommene Erhöhung der erlaubten Gesamtpunktzahl Rechnung getragen worden.

Hiergegen hat der Angekl. mit am 12.07.2010 beim LG Gera eingegangenem Schreiben Beschwerde eingelegt. Er hat vorgetragen, die bewilligte Erhöhung um 250 Punkte sei unzureichend, da die von ihm benötigten Akten und Unterlagen schon mit 870 REFA-Punkten zu bewerten seien. Im Übrigen sei er gegenüber anderen Gefangenen benachteiligt, die ‚2.400 Punkte für Annehmlichkeiten ihrer Wahl' zur Verfügung hätten.

Mit Verfügung v. 12.07.2010 hat der Vors. der 2. StrK des LG Gera der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Mit Stellungnahme v. 22.07.2010 hat die Thüringer GStA die Verwerfung der Beschwerde beantragt.

II.1. Die Beschwerde des Angekl. ist zulässig.

a) Nach § 119a Abs. 1 Satz 1 StPO kann gegen eine behördliche Entscheidung oder Maßnahme im Untersuchungshaftvollzug gerichtliche Entscheidung beantragt werden. Mit dieser Regelung ist nach Übertragung der Gesetzgebungszuständigkeit für den Untersuchungshaftvollzug auf die Länder, von der der Freistaat Thüringen durch Erlass des am 01.01.2010 in Kraft getretenen Thüringer Untersuchungshaftvollzugsgesetzes - ThürUVollzG - v. 08.07.2009 (GVBl. S. 553) Gebrauch gemacht hat, ein Rechtsweg gegen Entscheidungen und Maßnahmen geschaffen worden, die zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung in der JVA - in der Regel von dieser selbst - getroffen werden. Dabei ist der bisherige Rechtsweg zu den OLG nach §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 25 Abs. 1 EGGVG dadurch ersetzt worden, dass nunmehr nach § 126 Abs. 1 Satz 1 StPO der zuständige Haftrichter - im vorliegenden Fall nach § 126 Abs. 2 StPO das LG - die gerichtliche Entscheidung nach § 119a Abs. 1 Satz 1 StPO zu treffen hat (vgl. Meyer-Goßner, 53. Aufl., § 119a Rn. 1). Gegen dessen Entscheidung ist, wie sich auch § 119a Abs. 3 StPO entnehmen lässt, nach § 304 Abs. 1 StPO die Beschwerde - hier zum OLG - gegeben.

b) Eine behördliche (Ausgangs-)Entscheidung der nach § 65 Abs. 1 ThürUVollzG hierfür zuständigen JVA T über den Antrag des Angekl. v. 31.05.2010, mit dem dieser eine vollständige Befreiung vom REFA-System und hilfsweise eine Erhöhung der danach zulässigen Gesamtpunktzahl erstrebt, liegt vor. Zwar hat der Angekl. seinen Antrag unmittelbar an den Vors. der 2. StrK des LG Gera als zuständiges Gericht i.S.d. § 119 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO gerichtet, worauf dieser mit dem angefochtenen Beschl. eine Befreiung des Angekl. vom REFA-System abgelehnt hat. Jedoch liegt insoweit eine vorhergehende, den Rechtsweg nach § 119a Abs. 1 Satz 1 StPO eröffnende Entscheidung des Leiters der JVA T nach § 65 Abs. 1 ThürUVollzG vor, als dieser auf den Antrag des Angekl. die erlaubte Gesamtpunktzahl nach dem REFA-System um 250 erhöht, in seiner Stellungnahme v. 15.06.2010 eine weitere Erhöhung in Aussicht gestellt und im Übrigen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass eine vollständige Befreiung vom REFA-System nicht in Betracht kommt. Damit ist eine Ablehnung des vom Angekl. in erster Linie verfolgten Begehrens und ein Eingehen auf das von ihm hilfsweise Verlangte verbunden.

2. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

a) Der Angekl. ist nicht deshalb gänzlich v. REFA-System zu befreien, weil grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung dieses Systems im Untersuchungshaftvollzug bestünden.

Nach § 16 ThürUVollzG darf der Untersuchungsgefangene seinen Haftraum in angemessenem Umfang mit eigenen Sachen ausstatten, wobei solche Sachen ausgeschlossen sind, deren Überlassung eine verfahrenssichernde Anordnung entgegensteht oder die geeignet sind, die Sicherheit oder Ordnung der Anstalt zu gefährden. Der ‚angemessene Umfang' ist ein unbestimmter, von der Vollzugsbehörde im Einzelfall unter Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben auszufüllender und gerichtlich voll überprüfbarer Rechtsbegriff. Dabei ist vor allem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, der für den Untersuchungshaftvollzug u.a. in den §§ 4 und 42 ThürUVollzG seine einfachgesetzliche Ausprägung gefunden hat. Danach dürfen den als unschuldig geltenden Untersuchungsgefangenen nur zur Aufrechterhaltung der Sicherheit oder der Ordnung der Anstalt Beschränkungen auferlegt werden, die zudem in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem Zweck stehen müssen und die Untersuchungsgefangenen nicht mehr und nicht länger als notwendig beeinträchtigen dürfen. Dementsprechend dient auch die Beschränkung der Haftraumausstattung mit eigenen Sachen des Untersuchungsgefangenen auf einen ‚angemessenen Umfang' bei verfassungskonformer Auslegung nur dem Zweck, die Sicherheit und Ordnung in der Anstalt (auch) dadurch aufrecht zu erhalten, dass die Übersichtlichkeit der Hafträume gewahrt wird. Dieser Zweck ist im Zusammenhang mit § 44 Abs. 1 Satz 1 ThürUVollzG zu sehen, nach dem die Untersuchungsgefangenen, ihre Sachen und die Hafträume mit technischen Mitteln abgesucht und durchsucht werden dürfen. Die Durchsuchbarkeit des Haftraumes insbes. nach versteckten Waffen, Ausbruchswerkzeugen und Drogen und damit seine Übersichtlichkeit ist ein wichtiger Bestandteil der Anstaltssicherheit und -ordnung. Auch darf der Zustand eines Haftraumes nicht so zeitraubende Kontrollen erzwingen, dass die Vollzugsbediensteten in unangemessener Weise von der Erfüllung ihrer anderen Aufgaben abgehalten werden, wodurch letztlich die Sicherheit und Ordnung der Anstalt an anderer Stelle gefährdet wird (vgl. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 19.12.2000, 1 Ws 605/00, bei juris m.w.N.).

Welche Kriterien und Methoden die Vollzugsbehörde im Einzelnen anlegt bzw. anwendet, um den der Übersichtlichkeit des Haftraums dienenden ‚angemessenen Umfang' seiner Ausstattung konkret zu bestimmen, obliegt grundsätzlich ihrem Ermessen und kann von den Gerichten lediglich auf Ermessensfehler überprüft werden. Dabei ist es grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft, wenn die JVA - wie hier - ein standardisiertes System wie das REFA-System zur Bemessung der Angemessenheit der Haftraumausstattung auch im Untersuchungshaftvollzug anwendet, wobei die Entscheidung, ob ein solches System zur Anwendung kommt oder nicht, jeder einzelnen JVA überlassen bleibt. Nach dem REFA-System werden sämtliche - erlaubten - Gegenstände im Haftraum mit einer vorgegebenen Punktzahl versehen, die der Zeitdauer entspricht, welche die Kontrolle des jeweiligen Gegenstandes regelmäßig in Anspruch nimmt (1 Minute = 10 Punkte). Die Gesamtpunktzahl für die im Haftraum befindlichen Gegenstände darf in der Regel 2.400 nicht überschreiten, was einem Zeitaufwand von insgesamt 4 Stunden für die Haftraumkontrolle entspricht. Innerhalb dieses Rahmens kann der Gefangene wählen, mit welchen Gegenständen er seinen Haftraum ausstattet. Das ursprünglich im rheinland-pfälzischen Strafvollzug entwickelte und angewendete REFA-System ist prinzipiell eine taugliche Methode zur Feststellung, ob konkrete Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung des Sicherheitsinteresses oder des Ordnungsgefüges der Anstalt vorliegen (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.), die zudem im Vergleich zu einer bloßen optischen Einschätzung der Übersichtlichkeit von Hafträumen durch die jeweiligen Vollzugsbediensteten zu objektivierbareren Ergebnissen führt. Insbesondere ist die dem REFA-System zugrunde liegende Annahme vertretbar, dass ab einem Gesamtaufwand von 4 Stunden für die Kontrolle einzelner Zellen regelmäßig von einer Beeinträchtigung der Sicherheit und Ordnung der Anstalt auszugehen ist, weil deren Bediensteten dann nicht mehr genügend Zeit für die ordnungsgemäße Wahrnehmung ihrer sonstigen Aufgaben verbleibt (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.). Auch ist weder erkennbar noch v. Angekl. vorgetragen, dass die vorgegebene, am jeweiligen Kontrollaufwand orientierte Bepunktung verschiedener Gegenstände nach dem REFA-System ermessensfehlerhaft wäre. Gründe, die der Anwendung des REFA-Systems im Untersuchungshaftvollzug prinzipiell entgegenstünden, vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der besonderen Stellung der Untersuchungsgefangenen nicht zu erkennen. Durch die Anwendung des REFA-Systems werden die Untersuchungsgefangenen nicht in einer Weise belastet, die den durch das ThürUVollzG als verhältnismäßig vorgegebenen Rahmen überschreitet. Auch ist das Interesse an der Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung im Untersuchungshaftvollzug nicht geringer zu veranschlagen als im Strafvollzug. Überdies sind Untersuchungsgefangene in Thüringen zwar räumlich getrennt von Strafgefangenen, mit diesen aber regelmäßig in einer Anstalt untergebracht, so dass Sicherheitsdefizite im Untersuchungshaftvollzug auch auf den Strafvollzug ‚durchschlagen' können.

b) Allerdings entbindet die Überschreitung der höchstzulässigen Gesamtpunktzahl nach dem REFA-System die JVA nicht davon, die Richtigkeit ihrer Entscheidung, auf eine Reduzierung der Anzahl der im Haftraum befindlichen Gegenstände durch den Gefangenen hinzuwirken bzw. diese zwangsweise zu reduzieren, in jedem konkreten Einzelfall zu überprüfen und kritisch zu reflektieren (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.). Liegen besondere Umstände vor, die diese Entscheidung ausnahmsweise unangemessen erscheinen lassen, muss die Behörde prüfen, auf welche Weise sie diesen Rechnung tragen kann. Solche Umstände sind etwa - wie hier - gegeben, wenn ein Untersuchungsgefangener umfangreiche Akten und sonstige Unterlagen, wie beispielsweise Verteidigerkorrespondenz, zum Zwecke der Vorbereitung auf eine anstehende Hauptverhandlung in seinem Haftraum verwahrt. Bei dieser Sachlage hat die Vollzugsbehörde das Interesse des Untersuchungsgefangenen an der Vorbereitung seiner Verteidigung zu berücksichtigen, wobei es grundsätzlich ihrem Ermessen überlassen ist, wie sie diesem Anliegen im Rahmen der jeweiligen personellen und örtlichen Gegebenheiten der JVA bestmöglich Rechnung trägt. So ist es denkbar, dass die Anstalt dem Gefangenen trotz Überschreitung der höchstzulässigen Gesamtpunktzahl nach dem REFA-System seine Habe ausnahmsweise ungeschmälert belässt und den erhöhten Kontrollaufwand im Einzelfall hinnimmt, indem sie ihn entweder völlig v. REFA-System befreit oder die von ihm zu seiner Verteidigung benötigten Akten und Unterlagen nicht danach bepunktet. Dies dürfte dann in Betracht kommen, wenn die allein auf Verfahrensakten und sonstige -unterlagen entfallende Punktzahl einen so erheblichen Teil der erreichten Gesamtpunktzahl ausmacht, dass der Gefangene praktisch keine Möglichkeit mehr hätte, neben diesen Gegenständen und der Einrichtung seines Haftraums dort noch persönliche Gegenstände aufzubewahren. Vorstellbar ist auch, unter diesen Umständen die Ausstattung des Haftraums des Gefangenen weiterhin ohne Einschränkung nach dem REFA-System zu bewerten und ggf. auf das zulässige Maß zu reduzieren, dem Gefangenen aber einen nicht belegten Haftraum zur Verfügung zu stellen, in dem er (nur) benötigte Verfahrensakten und -unterlagen aufbewahren und in zeitlich angemessenen Umfang studieren kann. Soweit der damit verbundene Verwaltungsaufwand zu hoch erscheint, kann die JVA auch die nach dem REFA-System höchstzulässige Gesamtpunktzahl für den Gefangenen unter Berücksichtigung der konkret vorhandenen Ausstattung seines Haftraums und seiner Verteidigungsbedürfnisse angemessen erhöhen, mit der Folge, dass der Gefangene nach einer verhältnismäßig geringfügigen und zumutbaren Reduzierung der Gegenstände in seinem Haftraum dort ungehindert die zu seiner Verteidigung notwendigen Unterlagen aufbewahren kann.

Diese Prüfung im Einzelfall hat der Leiter der JVA T vorgenommen, indem er die nach dem REFA-System höchstzulässige Gesamtpunktzahl für den Angekl. um 250 erhöht und deren weitere Erhöhung bei konkreter Darlegung eines entsprechenden Bedarfs durch den Angekl. in seiner Stellungnahme v. 15.06.2010 angeboten hat. Eine solche Darlegung ist nach Auffassung des Senats bisher nicht erfolgt. Allein aus dem Vorbringen des Angekl., dass ‚alleine Aktenordner und Schriftstücke v. Gericht mit 870 Punkten zu Buche schlagen' und ‚andere Gefangene 2.400 Punkte für Annehmlichkeiten ihrer Wahl zur Verfügung haben', ergibt sich noch nicht, dass die JVA angesichts der sonstigen, dem Senat nicht bekannten Haftraumausstattung des Angekl. bislang eine weitere Erhöhung der Gesamtpunktzahl ermessensfehlerhaft unterlassen hat, zumal der Angekl. nach eigenem Vorbringen nach der vorgenommenen Erhöhung der Gesamtpunktzahl wieder sämtliche von ihm benötigten Unterlagen in seinem Haftraum übernommen hat. Im Übrigen gebietet es auch der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, dass dem Angekl. ohne Berücksichtigung der von ihm benötigten Verfahrensakten ‚2.400 Punkte für Annehmlichkeiten' zur Verfügung stehen. ..."


Angaben gegenüber einem Mithäftling

Siehe unter „Verbotene Vernehmungsmethoden".

Angaben gegenüber einem Sachverständigen

Siehe unter „Verlangen des Sachverständigen auf Zeugen- oder Beschuldigtenvernehmung".

Angebotsschreiben

Siehe unter „Betrug".

Anhörung in der Hauptverhandlung § 33 StPO

(1) Eine Entscheidung des Gerichts, die im Laufe einer Hauptverhandlung ergeht, wird nach Anhörung der Beteiligten erlassen.

(2) Eine Entscheidung des Gerichts, die außerhalb einer Hauptverhandlung ergeht, wird nach schriftlicher oder mündlicher Erklärung der Staatsanwaltschaft erlassen.

(3) Bei einer in Absatz 2 bezeichneten Entscheidung ist ein anderer Beteiligter zu hören, bevor zu seinem Nachteil Tatsachen oder Beweisergebnisse, zu denen er noch nicht gehört worden ist, verwertet werden.

(4) Bei Anordnung der Untersuchungshaft, der Beschlagnahme oder anderer Maßnahmen ist Absatz 3 nicht anzuwenden, wenn die vorherige Anhörung den Zweck der Anordnung gefährden würde. Vorschriften, welche die Anhörung der Beteiligten besonders regeln, werden durch Absatz 3 nicht berührt.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. Die inhaltsgleich erhobenen Verfahrensrügen zu §§ 33, 261 StPO greifen nicht.

a) Ihnen liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung wurden telefonische Gespräche zwischen dem Vorsitzenden, dem Verteidiger des Angeklagten T. und einem der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft über die Möglichkeit einer verfahrensbeendenden Absprache geführt. In diesen stellte der Verteidiger ein Geständnis des Angeklagten T. bei Zusage einer Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren und elf Monaten in Aussicht. Über das Ergebnis dieser Vorgespräche liegen unterschiedliche dienstliche Äußerungen vor. Unmittelbar nach Beginn der Hauptverhandlung am 18. August 2005 fand im Beratungszimmer eine Besprechung statt, an der die Mitglieder der Strafkammer, sämtliche Verteidiger sowie die beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teilnahmen. Zu Beginn des Gespräches gab der Vorsitzende bekannt, dass in Anbetracht der schwierigen Beweislage seitens der Strafkammer für die Angeklagten A. , T. und M. im Falle eines umfassenden Geständnisses Strafobergrenzen von jeweils zwei Jahren und elf Monaten angedacht seien. Die Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft waren hiermit nicht einverstanden. Sie hielten gestaffelte Strafobergrenzen zwischen fünf Jahren und fünf Jahren und sechs Monaten für sachgerecht; eine Einigung kam nicht zustande. In der Fortsetzungsverhandlung vom 25. August 2005, vor Eintritt in die Beweisaufnahme, baten die Verteidiger der Angeklagten um Mitteilung der ‚Strafmaßvorstellungen' der Strafkammer für den Fall eines Geständnisses. Nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung gab der Vorsitzende bekannt, dass angesichts der . Eine Erklärung der Staatsanwaltschaft hierzu erfolgte nicht. Im Anschluss gaben die Angeklagten sodann über ihre Verteidiger geständige Einlassungen ab. In der fortgesetzten Hauptverhandlung vom 29. August 2005 erklärte die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, dass die vom Gericht genannten Strafen nicht den Vorstellungen der Staatsanwaltschaft entsprächen, sie seien daher ‚nicht Gegenstand einer Absprache'. nach Aktenlage ‚für die Angeklagten nicht in allen Anklagepunkten ungünstige Beweislage' ein Geständnis zu einer nicht unerheblichen Strafmilderung führen würde, wobei die Strafkammer folgende Strafobergrenze nicht überschreiten würde: zwei Jahre zehn Monate hinsichtlich des Angeklagten A. , drei Jahre zwei Monate hinsichtlich des Angeklagten T. und drei Jahre hinsichtlich des Angeklagten M.

b) Die Rüge der Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe gegen § 33 StPO verstoßen, da ihr vor Bekanntgabe der Strafobergrenzen in der Hauptverhandlung vom 25. August 2005 keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei, geht bei diesem Geschehensablauf schon im Ansatz fehl. Die Beschwerdeführerin hatte bereits anlässlich der Besprechung vom 18. August 2005 Gelegenheit, ihre Vorstellungen zu den bei Geständnissen der Angeklagten in Betracht kommenden Strafrahmen zu äußern und hat hiervon auch ganz konkret Gebrauch gemacht. Darüber hinaus stand es den Sitzungsvertretern der Staatsanwaltschaft frei, nachdem die Verteidigung in der Hauptverhandlung ihre Bitte um Bekanntgabe der Strafobergrenzen vorgetragen hatte und bevor das Gericht dem entsprach, ihren Standpunkt hierzu nochmals darzulegen. Schließlich hätte es sich schon aus Gründen der Verfahrensfairness angeboten, jedenfalls nach der Bekanntgabe der Strafmaßvorstellungen des Gerichts und vor Abgabe der geständigen Einlassungen der Angeklagten, klarzustellen, dass seitens der Staatsanwaltschaft mit einer verfahrensbeendenden Absprache auf der Basis der mitgeteilten Strafobergrenzen kein Einverständnis besteht. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt hier grundlegend von dem, der der Entscheidung BGHSt 38, 102 zugrunde lag, auf die sich die Beschwerdeführerin maßgeblich stützt. Dort war außerhalb der Hauptverhandlung eine Verständigung zwischen Gericht und Verteidigung erfolgt, an der die Staatsanwaltschaft nicht beteiligt war und von der sie auch in der Folgezeit nicht unterrichtet wurde.

c) Zudem ist nicht erkennbar, dass hier bereits die Bekanntgabe der Strafobergrenzen in der Hauptverhandlung geeignet war, einen Vertrauenstatbestand zu schaffen, der in Anwendung des Grundsatzes des § 33 StPO die vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin hätte erforderlich machen können (vgl. BGHSt 38, 102, 105; 42, 46, 49/50). Ungeachtet der Frage, ob überhaupt eine (wirksame) Verständigung ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft oder gar gegen ihren Widerspruch getroffen werden kann (vgl. hierzu BGH StV 2003, 481; Meyer/Goßner StPO 49. Aufl. vor § 213 Rdn. 12; vgl. auch § 257 c Abs. 3 Satz 2 des Referentenentwurfes des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren [Stand 18. Mai 2006]: keine Wirksamkeit bei Widerspruch der Staatsanwaltschaft), hat vorliegend der Vorsitzende lediglich auf Bitten der Verteidiger als Ergebnis einer Zwischenberatung mitgeteilt, dass die erkennende Strafkammer im Fall von Geständnissen bestimmte Strafobergrenzen nicht überschreiten werde. Darin wird regelmäßig nur ein Vorschlag des Gerichts an die Verfahrensbeteiligten zur inhaltlichen Ausgestaltung einer (möglichen) Verständigung zu sehen sein, zu dem diese sich äußern können, den sie annehmen, ablehnen oder aber auch inhaltlich modifizieren können und der nicht zur vorherigen Anhörung der Beteiligten zwingt (vgl. auch BGH NStZ 2005, 395, 396). ... (BGH, Urteil vom 13.07.2006 - 4 StR 87/06)

***

Der Anspruch des von einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Betroffenen auf rechtliches Gehör beinhaltet die Information über entscheidungserhebliche Beweismittel. Ist zum Zweck der so genannten Rückgewinnungshilfe ein dinglicher Arrest angeordnet, muss dem Betroffenen jedenfalls vor einer ihm nachteiligen Letztentscheidung über eine hiergegen gerichtete Beschwerde Akteneinsicht gewährt werden. Die Übermittlung polizeilicher Ermittlungsberichte, die keine hinreichende Unterrichtung über die von den Gerichten für die Entscheidung herangezogenen Tatsachen und Beweismittel ermöglichen, reicht insoweit ebenso wenig aus wie eine genaue Bezeichnung oder Beschreibung der in oder bei den Ermittlungsakten verwahrten Beweisstücke in den Gründen einer im Ermittlungsverfahren ergehenden Gerichtsentscheidung (BVerfG 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 19.01.2006 - 2 BvR 1075/05).

Anhörungsbogen

Siehe unter „Personalien - Falsche Namensangabe".

Anklageerhebung oder Einstellung

(1) Bieten die Ermittlungen genügenden Anlaß zur Erhebung der öffentlichen Klage, so erhebt die Staatsanwaltschaft sie durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht.

(2) Andernfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein. Hiervon setzt sie den Beschuldigten in Kenntnis, wenn er als solcher vernommen worden ist oder ein Haftbefehl gegen ihn erlassen war; dasselbe gilt, wenn er um einen Bescheid gebeten hat oder wenn ein besonderes Interesse an der Bekanntgabe ersichtlich ist.

Hinweise:

Sind die Ermittlungen abgeschlossen, so erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage. Dazu wird bei dem zuständigen Gericht eine Anklageschrift eingereicht. Die Anklage wird erhoben, wenn die Staatsanwaltschaft der Meinung ist, dass die Ermittlungen genügenden Anlass zur Erhebung der Klage bietet. Das ist der Fall, wenn ein hinreichender Tatverdacht besteht.

Ein hinreichender Tatverdacht wird in der Regel bejaht, wenn nach dem gesamten Akteninhalt bei vorläufiger Tatbewertung die Verurteilung des Beschuldigten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.

Verneint die Staatsanwaltschaft das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachtes, so stellt sie das Verfahren gem. § 170 II StPO ein.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Verfahrensrecht in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte grundsätzlich keinen Rechtsschutz gegen die Einleitung und Fortführung eines Ermittlungsverfahrens durch die StA gewährt (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2003 - 2 BvR 660/03).

Siehe auch unter „Amtspflichtwidrige Anklageerhebung".

Anklageschrift - Tatbegriff - Umgrenzungsfunktion § 200 StPO

(1) Die Anklageschrift hat den Angeschuldigten, die Tat, die ihm zur Last gelegt wird, Zeit und Ort ihrer Begehung, die gesetzlichen Merkmale der Straftat und die anzuwendenden Strafvorschriften zu bezeichnen (Anklagesatz). In ihr sind ferner die Beweismittel, das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, und der Verteidiger anzugeben. Bei der Benennung von Zeugen genügt in den Fällen des § 68 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 die Angabe der ladungsfähigen Anschrift. Wird ein Zeuge benannt, dessen Identität ganz oder teilweise nicht offenbart werden soll, so ist dies anzugeben; für die Geheimhaltung des Wohn- oder Aufenthaltsortes des Zeugen gilt dies entsprechend.

(2) In der Anklageschrift wird auch das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen dargestellt. Davon kann abgesehen werden, wenn Anklage beim Strafrichter erhoben wird.

Hinweise:

Die Anklageschrift hat eine wichtige Funktion. Sie soll den Angeschuldigten über den gegen ihn erhobenen Vorwurf informieren. Darüber hinaus soll der Gegenstand, über den das Gericht im Eröffnungsverfahren zu entscheiden hat, in persönlicher und sachlicher Hinsicht eingegrenzt werden.

Der Inhalt der Anklageschrift ist vorgeschrieben. Die Einzelheiten ergeben sich aus § 200 StPO. Zunächst enthält die Anklageschrift die Angaben des Angeklagten zu seiner Person. Es folgen Ort und Zeit der Tatbegehung. Anschließend folgt der konkrete Anklagesatz. Dieser besteht zunächst aus einer Wiederholung des Wortlautes der verletzten Strafvorschrift. Im Anschluss daran wird der Sachverhalt mitgeteilt, der nach Ansicht der Staatsanwaltschaft das Strafgesetz verletzt hat. Anschließend werden die Beweismittel aufgeführt. Anschließend teilt die Staatsanwaltschaft das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen mit. Dort wird im Einzelnen begründet, warum die Staatsanwaltschaft das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachtes bejaht. Außerdem enthält das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen eine Beweiswürdigung. Der Umfang der Beweiswürdigung hängt jedoch von den konkreten Umständen, insbesondere von dem Umfang des Verfahrens ab.

Wird eine Anklage beim Strafrichter erhoben, muss die Anklageschrift kein wesentliches Ergebnis der Ermittlungen enthalten (§ 200 II 2 StPO).

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 2. Denn das Urteil verfällt schon deshalb der Aufhebung, da das Landgericht das Tatgeschehen, die angeklagte Tat im Sinne von § 264 StPO, nicht unter allen tatsächlichen und strafrechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt hat; es hat seiner Kognitionspflicht nicht genügt.

Dies ist auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts hin zu berücksichtigen. Ob es einer Verfahrensrüge bedurft hätte, wenn der nicht beachtete Teil gemäß § 154a StPO ausgeschieden gewesen wäre, kann dahinstehen (Sachrüge genügt: BGH, Urteil vom 18. Juli 1995 - 1 StR 320/95; Verfahrensrüge erforderlich: BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - 4 StR 370/95 -, BGHR StPO § 154a III Wiedereinbeziehung 3). Denn eine Teileinstellung ist hier nicht erfolgt, auch nicht - in Verkennung der Rechtslage - gemäß § 154 StPO (die dann als Beschränkung gemäß § 154a StPO anzusehen wäre).

Die bisherigen Feststellungen begründen den hinreichenden Verdacht, dass sich der Angeklagte eines versuchten (§ 22 StGB) Vergehens des Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG oder gar eines versuchten Verbrechens gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG (Sich-Verschaffen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Menschen geeignet und bestimmt ist) schuldig gemacht hat. Die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Versuch des Erwerbs von Betäubungsmitteln und der Messerstich zur Abwehr des Angriffs mit dem Schlagring bilden einen einheitlichen Lebenssachverhalt.

Die Tat als Gegenstand der Urteilsfindung (§ 264 Abs. 1 StPO) ist der geschichtliche Vorgang, auf den Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Hierbei handelt es sich um einen eigenständigen Begriff; er ist weiter als derjenige der Handlung im Sinne des sachlichen Rechts. Zur Tat im prozessualen Sinn gehört - unabhängig davon, ob Tateinheit (§ 52 StGB) oder Tatmehrheit (§ 53 StGB) vorliegt - das gesamte Verhalten des Täters, soweit es nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang darstellt. Somit umfasst der Lebensvorgang, aus dem die zugelassene Anklage einen strafrechtlichen Vorwurf herleitet, alle damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse, selbst wenn diese Umstände in der Anklageschrift nicht ausdrücklich erwähnt sind. Bei der Beurteilung des Tatumfangs kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Entscheidend ist, ob zwischen den in Betracht kommenden Verhaltensweisen - unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung - ein enger sachlicher Zusammenhang besteht; selbst zeitliches Zusammentreffen der einzelnen Handlungen ist weder erforderlich noch ausreichend (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 17. März 1992 - 1 StR 5/92 -, BGHR StPO § 264 I Tatidentität 21; BGH, Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 700/98 -, BGHSt 45, 211, 212 f. = BGHR StPO § 264 I Tatidentität 30; BGH, Urteil vom 14. März 2001 - 3 StR 446/00 -, BGHR StPO § 264 I Tatidentität 32; BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 - Rn. 16 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - 1 StR 412/11 -, Rn. 13; BVerfG, Beschluss vom 28. August 2003 - 2 BvR 1012/01).

Gemessen hieran, besteht zwischen der Herbeiführung der Stichverletzung und dem versuchten Erwerb der Betäubungsmittel eine ausreichende Verknüpfung.

Die körperliche Auseinandersetzung stellt sich als Eskalation des Geschehens um den versuchten Erwerb von 200 Gramm Marihuana dar. Sie ist noch dessen Teil. W. wollte mit dem Faustschlag die Rückgabe des als Pfand für den Kaufpreis übergebenen Mobiltelefons gewaltsam durchsetzen. Auch wenn der Versuch, sich Betäubungsmittel zu verschaffen, mit der Rückkehr des W. ohne das bestellte Marihuana auch für den Angeklagten erkennbar endgültig gescheitert war, ist der Kampf um das Handy mit dem Erwerbsversuch situativ, d.h. sachlich, räumlich, persönlich und zeitlich so eng verbunden, dass von Tatidentität und sogar von natürlicher Handlungseinheit im Sinne von § 52 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2007 - 4 StR 576/07 - Rn. 3, Wegnahme eines Handys nach vollendeter schwerer räuberischer Erpressung) auszugehen ist. Die Mitteilung über das Scheitern der - angeblichen - Bemühungen, an Marihuana zu kommen und den behaupteten Verlust des Geldes ging unmittelbar in die gewaltsame Auseinandersetzung um das Mobiltelefon über. Die Aburteilung in verschiedenen erstinstanzlichen Verfahren würde den hier zu beurteilenden Lebenssachverhalt unnatürlich aufspalten.

Das Landgericht hätte deshalb - wie von der Revision vorgetragen - nach einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts (§ 265 StPO) gemäß § 264 StPO von Amts wegen, also auch ohne einen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft und ohne Bindung an die Einschätzung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, den Unrechtsgehalt der prozessualen Tat auch im Hinblick auf das Betäubungsmittelgeschäft ausschöpfen müssen. Innerhalb derselben prozessualen Tat ist der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft grundsätzlich unteilbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2001 - 3 StR 446/00 -, BGHR StPO § 264 I Tatidentität 32).

3. Da mit dem möglichen Betäubungsmitteldelikt - sogar materiell rechtliche - Tatidentität besteht, führt die aufgezeigte Verletzung der Kognitionspflicht zwingend zur Aufhebung des Freispruchs vom Vorwurf des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung. Denn wenn der Freispruch in Rechtskraft erwachsen würde, stünde dies der weiteren Verfolgung der Tat unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Drogendelikts wegen des Verbots aus Art. 103 Abs. 3 GG entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96 -, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1; BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 4 StR 239/09 - Rn. 12; BGH, Urteil vom 17. Januar 2001 - 2 StR 437/00).

Auch Feststellungen können im vorliegenden Fall nicht aufrecht erhalten bleiben.

Dies gilt zunächst für diejenigen zum versuchten Erwerb von Marihuana. Ohne Hinweis darauf, dass auch die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Betracht kommt unter Aufzeigung der Tatsachen, auf denen diese Möglichkeit beruht, konnte und musste der Angeklagte seine Verteidigung nicht hierauf ausrichten. Auch konnte er sich revisionsrechtlich gegen diese Feststellungen nicht zur Wehr setzen.

Feststellungen zu den Grundlagen des Freispruchs können in der hier gegebenen Konstellation (Freispruch unter Außerachtlassung eines tateinheitlichen strafrechtlich relevanten Geschehens) zwar grundsätzlich bestehen bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1983 - 4 StR 535/83 -, BGHSt 32, 84, 86 ff. [Der 4. Strafsenat hat dort entschieden, dass die rechtsfehlerfreien Feststellungen, auf deren Grundlage der Tatrichter den dortigen Angeklagten vom Vorwurf des versuchten Totschlages freigesprochen hatte, von der Urteilsaufhebung nicht mit umfasst werden, wenn die Staatsanwaltschaft mit ihrer erfolgreichen Revision allein geltend macht, dass es der Tatrichter unter Verstoß gegen § 264 StPO unterlassen hatte, den zuvor gemäß § 154a Abs. 2 StPO aus den Verfahren ausgeschiedenen Vorwurf eines Verstoßes gegen das Waffengesetz wieder einzubeziehen, nachdem er zu dem Ergebnis gelangt war, dass eine Verurteilung wegen versuchten Totschlages nicht in Betracht kommt.]; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. November 2000 - 3 StR 472/00 -, BGHR StPO § 353 II Teilaufhebung 2). Es muss dann aber sicher sein, dass die aufrechterhaltenen Feststellungen im neuen tatgerichtlichen Verfahren nicht - auch nur teilweise - Grundlage einer Verurteilung werden könnten. Denn diese den Angeklagten dann belastenden Feststellungen konnte er bei einem Freispruch revisionsrechtlich nicht beanstanden. Außerdem dürfen die in Frage stehenden strafrechtlich relevanten Vorgänge nicht so eng mit einander verbunden sein, dass bei teilweiser Aufrechterhaltung die Gefahr widersprüchlicher Erkenntnisse im neuen Verfahren besteht. Die Aufrechterhaltung von Feststellungen bei Freispruch unter Verletzung der Kognitionspflicht hinsichtlich derselben Tat gemäß § 264 StPO wird daher nur in seltenen Fällen in Betracht kommen. Eine Überdehnung des § 353 Abs. 2 StPO seitens des Revisionsgerichts berührt auch das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Februar 2006 - 2 BvR 1765/05). Im vorliegenden Fall kann wegen des engen Zusammenhangs des den Freispruch betreffenden Teils der Tat mit dem möglichen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz nur mit einer umfassenden Aufhebung der Weg zu insgesamt widerspruchsfreien Feststellungen eröffnet werden. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Jugendkammer wird deshalb den dem Angeklagten zur Last gelegten Sachverhalt in eigener tatrichterlicher Verantwortung in vollem Umfang erneut zu prüfen und darüber zu entscheiden haben. ..." (BGH, Urteil vom 07.02.2012 - 1 StR 542/11)

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Die Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift gebietet auch bei Bandentaten oder "uneigentlichen Organisationsdelikten" nicht, dass für die Bestimmtheit des Anklagevorwurfs i.S.d. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO mehr an Substanz verlangt wird als materiell-rechtlich für einen Schuldspruch erforderlich ist ( BGH, Beschluss vom 24.01.2012 - 1 StR 412/11 zu §§ 200 I 1 StPO, 264 StPO).

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Zu den Anforderungen an die Fassung des Anklagesatzes bei einer Vielzahl gleichartiger Einzelakte, die zu gleichartiger Tateinheit und damit auch prozessual zu einer Tat verbunden sind (BGH, Urteil vom 02.03.2011 - 2 StR 524/10):

„... Das LG hat das Verfahren gegen den Angekl. gem. § 260 Abs. 3 StPO mit der Begründung eingestellt, die Anklageschrift genüge nicht den an sie gem. § 200 Abs. 1 S. 1 StPO zu stellenden Anforderungen. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge formellen Rechts gestützte Revision hat hinsichtlich der Fälle 1) - 8) der Anklage Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Anklage der StA Frankfurt/M. v. 21.07.2008 legt dem Angekl. Betrug in zehn Fällen in der Zeit v. 01.07.2000 bis 30.04.2003 zur Last. Der wegen Betruges vorbestrafte Angekl. habe als faktischer Geschäftsführer verschiedener Firmen von ihm selbst verfasste ‚Informationsbriefe' mit einem Umfang zwischen 12 und 26 Seiten über einen Fax-Abruf vertrieben, bei dem der Besteller durch Anwahl einer bestimmten Nummer den Versand des Briefes auf sein eigenes Faxgerät bewirkte. Zuvor habe der Angekl. seine Informationsbriefe über massenhaft verschickte Werbefaxe und über das Internet beworben. Die Abwicklung sei über bei einem Telefondienstleister angemietete Rufnummern erfolgt. Da der Angekl. jeweils den teuersten Tarif gewählt habe, sei den Bestellern des Fax-Briefes eine Gebühr von 3,63 DM bzw. 1,86 Euro pro Minute berechnet worden, von der dem Angekl. nach den Vereinbarungen mit dem Telefondienstleister ca. 60 bis 67 % zugestanden habe. Im Interesse eines maximalen Gewinns habe der Angekl. auf verschiedene Weise - etwa durch die typografische bzw. grafische Gestaltung der Faxbriefe und die Wahl der langsamsten Übertragungsrate - dafür gesorgt, dass die Übertragungsdauer auf ein Vielfaches der üblichen Zeit verlängert worden sei. Der Angekl. habe zwar in seinen Werbefaxen auf den Minutenpreis von 3,63 DM und später 1,86 Euro hingewiesen. Die durch die verlängerte Übertragungsdauer entstandenen unerwartet hohen Kosten seien für die Besteller jedoch nicht zu erkennen gewesen. So dauerte etwa der Abruf eines 24seitigen Faxbriefes ca. 72 Minuten und kostete den Besteller ca. 276 DM bzw. 138 €.

Der Angekl. habe die Abnehmer in seinen zu Werbezwecken verschickten Faxen aber vor allem über den Inhalt und den praktischen Nutzen der angebotenen Fax-Abrufe getäuscht. Die Informationsbriefe zu Themen wie z.B. ‚Banken ohne Schufa', ‚Traumjob Fotomodell', ‚Verlieben online', ‚Heimverdienst', ‚Gesunde Ernährung', ‚Sexlinks ohne Ende' und ‚Fabrikverkauf - Umgehen Sie den Einzelhandel' hätten Banalitäten enthalten, die für die meisten bzw. nahezu alle Abnehmer ohne Wert gewesen seien. Die Einnahmen des Angekl. hätten sich im Tatzeitraum auf insgesamt 2.555.833 Euro belaufen.

2. Das LG hat die Einstellung des Verfahrens gem. § 260 Abs. 3 StPO damit begründet, dass die Anklageschrift die einzelnen Taten nicht hinreichend konkretisiere. Es sei schon nicht erkennbar, an welchen Orten, zu welchen Zeiten und mit welchem Inhalt die Werbefaxe, in denen der Angekl. über den Inhalt und den Nutzen der Informationsbriefe getäuscht und bei denen er gebotene Angaben unterlassen haben soll, versandt worden seien. Außerdem bezeichne die Anklageschrift bis auf wenige beispielhaft genannte Personen die geschädigten Kunden nicht namentlich, und es sei nicht erkennbar, welche konkreten Werbemaßnahmen bzw. Manipulationen an der Übertragungszeit jeweils mit welchen Auswirkungen auf Vorstellungsbild und Motivlage einzelner Geschädigter in strafrechtlichem Zusammenhang stünden. Der Umgrenzung der Einzelakte im Verhältnis zu anderen Einzelakten komme vorliegend auch keine nur untergeordnete Bedeutung zu, da bezogen auf einen betrügerischen Geschäftsbetrieb ein einheitliches ‚uneigentliches' Organisationsdelikt nicht angenommen werden könne.

3. Die Revision der StA ist hinsichtlich der Fälle 1) bis 8) der Anklageschrift begründet. In diesen - nicht verjährten (vgl. den auf die Revision des Angekl. ergangenen Senatsbeschl. vom heutigen Tage - 2 StR 524/10) - Fällen hat die Anklage Bestand, weil sie die notwendigen Angaben zur Bestimmung des Prozessgegenstandes enthält und damit ihrer Umgrenzungsfunktion genügt.

a) Eine Anklage ist nur dann unwirksam mit der Folge, dass das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einzustellen ist, wenn etwaige Mängel ihre Umgrenzungsfunktion betreffen. Mängel der Informationsfunktion berühren ihre Wirksamkeit dagegen nicht (BGHSt 44, 153, 156 [= StV 1998, 580]; LR-Stuckenberg 26. Aufl. § 200 StPO Rn. 80). Die Umgrenzungsfunktion der Anklage dient dazu, den Prozessgegenstand festzulegen, mit dem sich das Gericht aufgrund seiner Kognitionspflicht zu befassen hat. Sie erfordert neben der Bezeichnung des Angeschuldigten Angaben, welche die Tat als geschichtlichen Vorgang unverwechselbar kennzeichnen. Es darf nicht unklar bleiben, über welchen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der StA urteilen soll (BGHSt 40, 44 f. [= StV 1994, 226]; LR-Stuckenberg 26. Aufl. § 200 StPO Rn. 18 m.w.N.). Jede einzelne Tat muss sich als historisches Ereignis von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Angeschuldigten unterscheiden lassen, damit sich die Reichweite des Strafklageverbrauchs und Fragen der Verfolgungsverjährung eindeutig beurteilen lassen. Die Umstände, welche die gesetzlichen Merkmale der Straftat ausfüllen, gehören dagegen - wie sich auch aus dem Wortlaut von § 200 Abs. 1 S. 1 StPO ergibt - nicht zur Bezeichnung der Tat. Wann die Tat in dem beschriebenen Sinne hinreichend umgrenzt ist, kann nicht abstrakt, sondern nur nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles festgelegt werden.

Bei einer Vielzahl gleichartig begangener Betrugsdelikte müssen zu deren Konkretisierung grundsätzlich auch die Geschädigten der einzelnen Fälle benannt und diese so dargestellt werden, dass sie von etwaigen weiteren Fällen durch nähere Einzelheiten oder Begleitumstände unterscheidbar sind (vgl. BGH StV 2007, 171 f.; KK-Schneider 6. Aufl. § 200 StPO Rn. 11 m.w.N.). Dies gilt jedoch nur, wenn die Serienstraftaten je für sich prozessual als selbständige Taten zu werten sind, etwa weil sie auch materiell-rechtlich in Realkonkurrenz stehen (vgl. BGH NJW 2008, 2131, 2132; NStZ 2008, 352). Wird dagegen eine Vielzahl gleichartiger Einzelakte durch dieselbe Handlung des Besch. zu gleichartiger Tateinheit und damit auch prozessual zu einer Tat verbunden, genügt die Anklage ihrer Umgrenzungsfunktion, wenn die Identität dieser Tat klar gestellt ist. Einer individualisierenden Beschreibung ihrer Einzelakte bedarf es bei einer solchen Fallgestaltung nicht, um den Prozessgegenstand unverwechselbar zu bestimmen. Darüber hinausgehende Angaben, die den Tatvorwurf näher beschreiben, können zwar erforderlich sein, um der Informationsfunktion der Anklageschrift zu genügen (dazu unten 5.); ihr Fehlen lässt jedoch deren Bestand unberührt.

b) Nach diesen Maßstäben erfüllt die Anklage in den Fällen 1) bis 8) ihre Funktion, den Verfahrensgegenstand zu umgrenzen. Die allg. Schilderung des ‚Geschäftsmodells' des Angekl., die Bündelung einer Vielzahl von Einzelakten und Geschädigten zu einzelnen prozessualen Taten sowie die Festlegung des Zeitraums, in dem die Faxbriefe jeweils versandt wurden, reichen aus, um die dem Angekl. vorgeworfenen Straftaten so zu bestimmen, dass die Identität des jeweils gemeinten geschichtlichen Vorgangs hinreichend klargestellt wird und die einzelne Tat sich von anderen strafbaren Handlungen des Angekl. unterscheiden lässt. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass die Anklage das umfangreiche Gesamtgeschehen mit Tausenden von Geschädigten zu wenigen prozessualen Taten zusammengefasst hat, die sich an den jeweils unterschiedlichen Inhalten der vom Angekl. verfassten Faxbriefe orientieren. Insofern geht die Anklage vertretbar davon aus, dass die jeweils auf einem Tatentschluss des Angekl. beruhende Einrichtung der Faxseiten zu einem bestimmten Thema materiell-rechtlich als eine (Täuschungs-)Handlung zu werten ist, die sukzessive eine Vielzahl gleichartiger Erfolge ausgelöst hat. Durch diese Form der Handlungseinheit werden die Einzelakte, die im Gebrauch der Abrufe durch die Geschädigten bestehen, auch prozessual zu jeweils einer Tat verbunden.

Deshalb ist es entgegen der Auffassung des GBA unschädlich, dass die Anklage nur wenige Geschädigte ausdrücklich benennt. Der Umgrenzungsfunktion der Anklage ist in den Fällen 1) bis 8) bereits dadurch genügt, dass der zur Aburteilung gestellte Lebenssachverhalt durch die Einrichtung des jeweiligen Faxabrufs und die Angabe der Dauer seines Betriebes inhaltlich und zeitlich unverwechselbar gekennzeichnet ist. Zweifel über Fragen der Verjährung oder den Umfang des Strafklageverbrauchs können insoweit nicht aufkommen. Demgegenüber sind die Bezeichnung der Geschädigten sowie Ausführungen zu den Vorstellungen, die diese sich beim Abruf der vom Angekl. angebotenen Inhalte gemacht haben, für die Individualisierung des zur Aburteilung gestellten Sachverhaltes nicht erforderlich, sondern konkretisieren lediglich die gesetzlichen Merkmale des Betrugs hinsichtlich der gleichartigen Teilakte der jeweiligen prozessualen Taten. Insofern ist die Unterrichtung des Angekl. über die Einzelheiten des Schuldvorwurfs und damit die Informationsfunktion der Anklage betroffen (dazu unten 5.). Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich damit von Seriendelikten mit einer Vielzahl von auf jeweils neuen Tatentschlüssen beruhenden Handlungen, die prozessual als selbständige und in der Anklageschrift - ggf. auch im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen - deshalb unverwechselbar zu kennzeichnende Taten zu werten sind (vgl. BGH NJW 2008, 2131, 2132; NStZ 2008, 352; Beschl. v. 12.01.2011 - GSSt 1/10).

4. In den Fällen 9) und 10) erfüllt die Anklage v. 21.07.2008 dagegen ihre Umgrenzungsfunktion nicht. Im Fall 9) bleibt mit Rücksicht auf den bloßen Hinweis ‚ab Anfang 04.2002' bereits unklar, wie lange der betreffende Faxabruf eingerichtet war und genutzt wurde. Diese Lücke kann auch nicht durch Rückgriff auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen geschlossen werden. Die genaue Festlegung des Tatzeitraumes ist jedoch unabdingbar, um das dem Gericht zur Aburteilung gestellte Geschehen, Fragen der Verfolgungsverjährung sowie die Reichweite der Rechtskraft unverwechselbar zu bestimmen.

Im Fall 10) ist für den Faxabruf ‚Gratisurlaub! Für alle Altersgruppen' keinerlei Tatzeit angegeben. Insoweit gilt das zu Fall 9) Ausgeführte. Im Übrigen besteht der Anklagesatz im Fall 10) aus Angaben zu erzielten Erlösen aus der Versendung von Informationsbriefen zu unterschiedlichsten Themen, die zum überwiegenden Teil bereits Gegenstand der angeklagten Taten 1) - 8) sind. Insoweit wird nicht deutlich, welcher hiervon unterschiedene geschichtliche Vorgang zur Aburteilung gestellt werden soll. Es mag unter Berücksichtigung der sonstigen Struktur der Anklage naheliegend erscheinen, jeweils eigenständige prozessuale Taten anzunehmen, wenn nach einer zeitlichen Zäsur von dem Angekl. Faxabrufe zu bestimmten Themen neu aufgelegt wurden. In der Fassung der Anklageschrift kommt dies aber nicht zum Ausdruck.

5. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf folgendes hin: Die Anklage genügt in den Fällen 1) bis 8) den nach § 200 Abs. 1 S. 1 StPO zu stellenden Anforderungen an ihre Informationsfunktion nicht. Wenngleich dies - wie dargelegt - keine Auswirkungen auf ihren Bestand hat, muss der Angekl. jedoch so über die Einzelheiten des Tatvorwurfs unterrichtet werden, dass er in die Lage versetzt wird, sein Prozessverhalten hierauf einzustellen (BGHSt 40, 44, 47 f. [= StV 1994, 226]; BGH, Beschl. v. 12.01.2011 - GSSt 1/10). Die Anklageschrift muss deshalb auch bei massenhaft begangenen Seriendelikten die mehrgliedrigen Voraussetzungen des Tatbestandes des § 263 StGB, erforderlichenfalls hinsichtlich jedes - möglicherweise zu gleichartiger Tateinheit zusammenzufassenden - schädigenden Einzelaktes konkret bezeichnen (Senat NStZ 2010, 103, 104 [= StV 2010, 363]). Aus einem - nicht notwendigerweise in der Hauptverhandlung zu verlesenden (BGH, Beschl. v. 12.01.2011 - GSSt 1/10) - Teil der Anklageschrift müssen sich die individuellen Merkmale der Einzeltaten ergeben; es muss daher ausgeführt werden, durch welche Tatsachen oder Vorstellungen der gesetzliche Straftatbestand jeweils erfüllt ist (§ 200 Abs. 1 S. 1 StPO). Mit Rücksicht auf die Informationsfunktion der Anklageschrift darf dabei insbes. nicht aus dem Blick verloren werden, dass der Betrug ein gegen das Vermögen einzelner privater oder juristischer Personen gerichteter Straftatbestand ist (Senat NStZ 2010, 103, 104 [= StV 2010, 363]).

Dem wird die Anklage in den Fällen 1) bis 8) nicht gerecht. Die mehreren tausend Personen, die sich des Faxabrufes des Angekl. bedient haben, werden nicht als nach § 263 StGB geschädigte Einzelne, sondern als - weitestgehend anonym bleibende - Gruppe behandelt. Die Anklageschrift nennt nur einige wenige Geschädigte namentlich (je eine Person zu den Fällen 1, 5 und 6, zwei Personen zu Fall 2, je fünf Personen zu den Fällen 3 und 4 und sechs Personen zu Fall 8). Zum Fall 7 wird kein einziger Geschädigter mitgeteilt. Eine Individualisierung der Tatopfer und ihre Zuordnung zu einzelnen Teilakten kann danach nicht vorgenommen werden. Diese Angaben wären aber erforderlich, um dem Angekl. die Möglichkeit zu geben, sein Prozessverhalten auf den Anklagevorwurf in seiner Gesamtheit einzustellen.

Außerdem wird bei keinem der angegebenen Geschädigten klar, wann er auf das Angebot des Angekl. eingegangen ist, welche Vorstellungen er sich dabei gemacht hat und welcher konkrete Schaden ihm entstanden ist. Trotz des Seriencharakters der angeklagten Betrugsstraftaten darf der Vorstellungshorizont der durch die Einzelakte Geschädigten nicht offen bleiben. Der Anklage ist zu entnehmen, dass die jeweiligen Abnehmer umfangreiche Informationsbriefe erhielten, deren Inhalte sich jedenfalls auf den zuvor beworbenen Themenkreis bezogen. Vor diesem Hintergrund versteht sich die Annahme der Anklage, der Angekl. habe ‚vor allem ... über den Inhalt und den praktischen Nutzen der angebotenen Faxseiten' getäuscht, zumindest nicht für jeden Abnehmer von selbst. Dies zeigt sich auch an einschränkenden Formulierungen in der Anklage wie zu Fall 3, wonach die Informationen ‚für nahezu alle', und zu Fall 8, wonach sie ‚für die meisten' Abnehmer wertlos gewesen seien. Für welche Abnehmer dies gelten soll, lässt sich an Hand der Anklageschrift nicht nachvollziehen. Dies gilt gleichermaßen für den Vorwurf, der Angekl. habe die Übertragungszeiten bewusst verzögert. Da die Anklageschrift ausführt, dass es auch Faxabrufe mit normaler Übertragungszeit gab, ist auch insoweit eine konkrete Zuordnung möglicherweise tatbestandlich relevanter Verhaltensweisen des Angekl. zu bestimmten Einzelakten und durch diese geschädigten Personen nicht möglich.

Schließlich lässt sich der Anklage auch der Schadensumfang, von dem die StA ausgeht, nicht hinreichend deutlich entnehmen. Der angenommene Gesamtschaden in Millionenhöhe, der sich aus einer Gleichsetzung mit den gesamten Einnahmen des Angekl. im Tatzeitraum ergeben soll, kann nicht mit dem Hinweis auf einzelne namentlich genannte Geschädigte belegt werden, die ‚um die Übertragungskosten geschädigt' sind, zumal diese bei keinem Geschädigten konkret beziffert werden und die Übertragungszeit nicht bei allen Abnehmern verlängert war.

Der neue Tatrichter wird den dargelegten Unzulänglichkeiten der Informationsfunktion der Anklageschrift durch Hinweise nach § 265 Abs. 1 StPO, ggf. nach entsprechenden Nachermittlungen der StA, Rechnung zu tragen haben. ..."

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Dem Großen Senat für Strafsachen wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Genügt, wenn einem Angeklagten eine große Zahl von Vermögensdelikten zur Last gelegt wird, die einem einheitlichen modus operandi folgen, der Anklagesatz den Anforderungen des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, wenn in diesem, der allein in der Hauptverhandlung nach § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu verlesen ist, neben der Schilderung der gleichartigen Tatausführung, die die Merkmale des jeweiligen Straftatbestandes erfüllt, die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie der Gesamtschaden bezeichnet werden und die Einzelheiten der Taten, d.h. die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatorte, die Tatopfer und die jeweiligen Einzelschäden, ergänzend in einem anderen nicht zu verlesenden Teil der Anklageschrift detailliert beschrieben sind? (BGH, Beschluss vom 24.02.2010 - 1 StR 260/09)

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Die Anklageschrift hat die einem Angeklagten zur Last gelegte Tat sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, daß die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und erkennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muß sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des selben Täters unterscheiden lassen (Umgrenzungsfunktion). Zwar dürfen bei der Prüfung, ob die Anklage die gebotene Umgrenzung leistet, die Ausführungen im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zur Ergänzung und Auslegung des Anklagesatzes herangezogen werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch stets, daß sich aus dem Anklagesatz zumindest Grundlagen einer Tatbeteiligung ergeben. Fehlende Angaben können dann aus dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen entnommen werden, wenn sie dort eindeutig benannt sind und daraus deutlich wird, daß sich der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft hierauf erstreckt. Zur Frage, inwieweit zur Beurteilung der Umgrenzungsfunktion der Anklage auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Prüfung der Frage zurückgegriffen werden kann, gegen welchen von mehreren Angeklagten sich ein bestimmter Vorwurf richtet. Voraussetzung hierfür ist, dass sich aus dem Anklagesatz zumindest Grundlagen einer Tatbeteiligung ergeben. Daran fehlt es, wenn die Person des in Frage stehenden Angeklagten im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden Tatkomplex überhaupt nicht erwähnt wird (BGH, Urteil vom 28.10.2009 - 1 StR 205/09 zu StPO §§ 200 I 1, 264 I, 266, NJW 2010, 308 ff).

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Bei einer Vielzahl gleichartiger Wirtschaftsstraftaten genügt der Anklagesatz regelmäßig dann sowohl der Umgrenzungs- als auch der Informationsfunktion, wenn über die Angabe der Zahl der Taten, des Gesamtschadens und des gesamten Tatzeitraums hinaus die gleichartigen Taten gruppiert bezeichnet werden und wenn die Einzelheiten im wesentlichen Ermittlungsergebnis detailliert (etwa tabellarisch) aufgelistet werden (BGH, Beschluss vom 19.02.2008 - 1 StR 596/07).

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„... Die Verurteilung im Fall 5. hat keinen Bestand, weil es hinsichtlich der abgeurteilten Tat an einer wirksamen Anklage fehlt. Nach der zugelassenen Anklage soll der Angeklagte (auch) diese Tat, einen Geschlechtsverkehr, bei dem er das Tatopfer vorsätzlich mit dem HI-Virus infiziert haben soll, in dem Zeitraum zwischen August 2001 und September 2003 begangen haben; nach den Urteilsgründen hat er die Tat dagegen möglicherweise schon im Februar 1998 begangen. Die Tatschilderung in der Anklage und im Urteil beschränkt sich auf die Darstellung der den Tatbestand erfüllenden Umstände. Weitere Besonderheiten, die das Geschehen derart prägten, dass schon daraus die Identität von angeklagter und abgeurteilter Tat belegt würde, werden nicht mitgeteilt. Unter diesen Umständen muss angesichts der unterschiedlichen Angaben zum Tatzeitpunkt davon ausgegangen werden, dass es sich um verschiedene Taten handelt. Dementsprechend war das Verfahren einzustellen. Dies steht der Erhebung einer neuen, den verfahrensrechtlichen Anforderungen entsprechenden Anklage nicht entgegen (vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 13 m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 18.10.2007 - 3 StR 248/07)

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Wird durch den Eröffnungsbeschluß die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen, so führen schwere Mängel des Anklagesatzes zur Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses. Zur Unwirksamkeit der Anklage mangels Konkretisierung der Einzeltaten bei einer Vielzahl von Verstößen gegen das BtMG. Die an eine Anklageschrift zu stellenden Anforderungen können auch nicht unter dem Gesichtspunkt abgeschwächt werden, daß der Angeklagte aufgrund von geständigen Angaben verurteilt wird:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Serie von Betäubungsmittelstraftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat einen vorläufigen Erfolg.

1. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung hat ergeben, dass es mangels ausreichender Konkretisierung und Individualisierung der Tatvorwürfe an der Verfahrensvoraussetzung wirksamer Anklageerhebung und demzufolge auch an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt. Der Senat stellt daher das Verfahren ein.

Wird durch den Eröffnungsbeschluss die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen, so führen schwere Mängel des Anklagesatzes zur Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses. Solche Mängel liegen vor, wenn unklar bleibt, auf welchen konkreten Sachverhalt sich die Anklage bezieht und welchen Umfang die Rechtskraft eines daraufhin ergehenden Urteils haben würde (st. Rspr.; vgl. z. B. BGHSt 10, 137; BGH NStZ 1984, 133; 1985, 464, 465 m. w. N.).

So ist es hier: Die Anklage legt dem Angeklagten 18 Fälle der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (in Tateinheit mit Handeltreiben in nicht geringer Menge und mit Abgabe an Minderjährige) sowie 3 Fälle des Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben zur Last (unzutreffend ist deshalb bereits die Angabe, der Angeklagte habe 22 Taten begangen). Im konkreten Anklagesatz wird hinsichtlich der Einfuhrtaten lediglich eine Tat geschildert (Einfuhr von 500 g Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von ‚weit über 7,5 g THC', Weiterverkauf dieser Menge, soweit nicht Abgabe an einen Minderjährigen in Form täglicher Konsumeinheiten). An der Konkretisierung der verbleibenden 17 Taten fehlt es. Dass der Angeklagte dabei jeweils eine der ersten Tat vergleichbare Tat begangen haben soll, bei der lediglich der genaue Zeitpunkt im Unklaren geblieben ist, kann ausgeschlossen werden: Unter den Taten sollen auch Drogenankäufe in Deutschland sein, demnach kann die angeklagte Einfuhr in einer unklaren Zahl von Fällen gar nicht stattgefunden haben. Wegen der ‚Größenordnung von jeweils 100 Gramm' der ‚Weichdroge' und der fehlenden Angabe eines Wirkstoffgehalts ist nicht klar, ob der Angeklagte eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln eingeführt oder mit ihr Handel getrieben hat. Soweit die Anklage einzelne (mehr als 80) Betäubungsmittelverkäufe des Angeklagten auflistet, handelt es sich dabei um Veräußerungsgeschäfte, die Teilmengen des zuvor erworbenen Rauschgifts betreffen. Diese tragen zur Konkretisierung der Ankaufstaten nicht bei. Als Einzelverkäufe sind sie nicht angeklagt. Auch bezüglich der drei Taten des Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben fehlt es an der Konkretisierung.

Diese an eine Anklageschrift zu stellenden Anforderungen können auch nicht unter dem Gesichtspunkt abgeschwächt werden, dass der Angeklagte aufgrund von geständigen Angaben nun wegen 21 Betäubungsmittelstraftaten zu einer für den dort festgestellten Schuldumfang angemessen erscheinenden Strafe verurteilt worden ist.

Der Senat stellt wegen der gravierenden Mängel der Anklage das Verfahren auch insoweit ein, als der Anklage eine Einfuhrtat als hinreichend konkretisiert entnommen werden kann. Damit kann dem Verfahren insgesamt eine neue, tragfähige Grundlage geschaffen werden. Das Aussageverhalten des Angeklagten wird die beschleunigte Erhebung einer neuen Anklage und Durchführung einer erneuten Hauptverhandlung ermöglichen. ..." (BGH, Beschluss vom 14.02.2007 - 3 StR 459/06).

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Auch wenn trotz nicht genügender Konkretisierung der angeklagten Taten in der Anklageschrift diese nicht so schwere Mängel aufweist, daß dies ein Verfahrenshindernis begründet, kann § 243 Abs. 3 S. 1 StPO mit der Folge verletzt sein, daß das Urteil aufgehoben werden muß. Dies gilt dann, wenn wegen nicht hinreichender Konkretisierung der Tat im Anklagesatz die Anklage ihrer Informationsfunktion nicht gerecht wird:

„... Der Rüge der Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO, weil der in der Hauptverhandlung verlesene Anklagesatz keine ausreichende Konkretisierung der einzelnen Tatvorwürfe und Tatumstände enthalte, ist hingegen begründet.

a) Die Anklageschrift vom 16. November 2001 warf dem Angeklagten vor, in der Zeit vom 4. Juli 1999 bis zum 24. August 2000 in A. , B. und an anderen Orten gemeinschaftlich handelnd in 104 Fällen als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach § 263 StGB verbunden hat, gewerbsmäßig in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen anderer dadurch beschädigt zu haben, dass er durch Vorspiegelung falscher Tatsachen einen Irrtum erregte und in 38 Fällen tateinheitlich hierzu entgegen § 17 Nr. 5 LMBG Lebensmittel unter irreführender Angabe in den Verkehr gebracht zu haben. Der Anklagesatz beschrieb allgemein den Tatplan und die Tatausführung und teilte mit, dass mit Kunden der Firma E. des mitangeklagten Schwagers des Angeklagten 38 Verträge über Speisegetreide und 74 Verträge über Futterware aus kontrolliert biologischem Anbau geschlossen worden waren, tatsächlich aber in 1058 Einzelpartien 28.670.034 kg Ware aus konventionellem Anbau zu einem Gesamtpreis von 11.192.953,35 DM geliefert worden war. Die notwendigen Einzelheiten zu den Verträgen, den Vertragspartnern oder zu den Lieferungen, wie zum Beispiel wann mit wem welcher Vertrag über welches Erzeugnis zu welchem Preis geschlossen worden ist und durch welche Einzellieferungen (Produkt, Menge, Zeitpunkt) die Verträge erfüllt wurden, enthielt erst das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen. Dieses ist aber gerade nicht nach § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu verlesen.

b) Dieser Anklagesatz genügt nicht den Anforderungen des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO. Danach ist die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und erkennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muss sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Täters unterscheiden lassen. Dabei muss die Schilderung umso konkreter sein, je größer die allgemeine Möglichkeit ist, dass der Angeklagte verwechselbare weitere Straftaten gleicher Art verübt hat (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 3, 7, 20; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 200 Rdn. 7; Tolksdorf in KK-StPO 5. Aufl. § 200 Rdn. 3; Rieß in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 200 Rdn. 13). Danach ist, um der Informationsfunktion der Anklage gerecht zu werden, bei einer Serie von Straftaten erforderlich, dass die dem Angeklagten im einzelnen vorgeworfenen Tathandlungen nach Tatzeit, Tatort, Tatausführung und anderen individualisierenden Merkmalen ausreichend beschrieben und dargelegt werden (Rieß aaO § 200 Rdn. 14 b). So genügt es grundsätzlich nicht, den Tatzeitraum nach Beginn und Ende einzugrenzen, die in allen Fällen gleichartige Begehungsweise allgemein zu schildern und dabei den betrügerisch herbeigeführten Gesamtschaden zu beziffern (vgl. BGH NStZ 1986, 275, 276; vgl. aber auch OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1996, 275, 276). Eine Ausnahme wird, beispielsweise bei Serienfällen sexuellen Kindesmissbrauchs nach der Rechtsprechung nur dann zugelassen, wenn eine Individualisierbarkeit nach genauer Tatzeit und genauem Geschehensablauf bei der Begehung einer Vielzahl gleichartiger Taten nicht möglich ist und dies zu gewichtigen Lücken in der Strafverfolgung führen würde und wenn es im Rahmen der Anklageerhebung wenigstens gelingt, das Tatopfer, die Grundzüge der Art und Weise der Tatbegehung, einen bestimmten Tatzeitraum und die (Höchst-)Zahl der vorgeworfenen Straftaten, die Gegenstand der Anklage sein sollen, mitzuteilen (vgl. BGHSt 40, 44, 46; Rieß aaO § 200 Rdn. 14 b, 14 c m.w.N.).

c) Die danach erforderliche hinreichende Konkretisierung der Tat muss sich grundsätzlich schon aus dem Anklagesatz ergeben, um der Informationsfunktion der Anklage gerecht zu werden. Der Zweck der Verlesung des Anklagesatzes (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) geht dahin, diejenigen Richter - insbesondere die Schöffen -, denen der Inhalt der Anklage noch nicht bekannt ist, sowie die Öffentlichkeit darüber zu unterrichten, auf welchen geschichtlichen Vorgang sich das Verfahren bezieht, und ihnen zu ermöglichen, während der ganzen Verhandlung ihr Augenmerk auf die Umstände zu richten, auf die es in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ankommt. Den Prozessbeteiligten soll Gewissheit darüber vermittelt werden, auf welche Tat sie ihr Angriffs- und Verteidigungsvorbringen einzurichten haben (vgl. BGHR StPO § 243 Abs. 3 Anklagesatz 2; BGH NJW 1982, 1057; Tolksdorf aaO § 243 Rdn. 23; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 243 Rdn. 50 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügte der Anklagesatz hier nicht.

d) Ein Beruhen des Urteils auf dem Gesetzesverstoß vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt nicht auszuschließen. Zwar kann in Ausnahmefällen der Verhandlungsverlauf es trotz mangelhaftem oder überhaupt nicht verlesenem Anklagesatz allen Verfahrensbeteiligten gestatten, den Tatvorwurf im erforderlichen Umfang zu erfassen und ihre Prozessführung entsprechend einzurichten, nämlich dann, wenn die Sach- und Rechtslage einfach und überschaubar ist oder wenn die Prozessbeteiligten auf andere Weise über den Gegenstand des Verfahrens unterrichtet worden sind (vgl. BGH NStZ 2000, 214; bei Miebach NStZ 1991, 28; BGHR StPO § 243 Abs. 3 Anklagesatz 2; Gollwitzer aaO § 243 Rdn. 107; Meyer-Goßner aaO § 243 Rdn. 38). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier angesichts des Umfangs des Prozessstoffs (1058 Einzellieferungen, 139 Hauptverhandlungstage) jedoch ersichtlich nicht vor. ..." (BGH, Beschluss vom 28.04.2006 - 2 StR 174/05 zu StPO §§ 200, 243 Abs. 3 S. 1, 260 Abs. 3, 337).

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Wenn - wie im Falle des sexuellen Mißbrauchs von Kindern und Schutzbefohlenen - bei einem langen Tatzeitraum verschiedene Tatmodalitäten mit rechtlich unterschiedlicher Wertung in Betracht kommen, muß die Anklage erkennen lassen, wie viele Taten welcher Tatmodalität welchen Altersstufen des Opfers zuzuordnen sind und welcher strafrechtlichen Einordnung sie unterliegen. Hierbei muß die Zahl der den Gegenstand des jeweiligen Vorwurfs bildenden Straftaten mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 16.12.2004 - 3 StR 387/04).

*** (OLG)

Entspricht eine Anklageschrift den Vorgaben des § 200 Abs. 1 StPO kommt ihre Rückgabe an die Staatsanwaltschaft nur noch dann in Betracht, wenn die zugrunde liegenden Ermittlungen so unzureichend sind, dass über eine Eröffnung des Hauptverfahrens nicht sachgerecht entschieden werden kann und die vorhandenen Defizite auch durch die Anordnung einzelner Beweiserhebungen nach § 202 StPO nicht mehr ausgeglichen werden können (OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.02.2011 - 1 Ws 47-48/11 H zu StPO §§ 200 Abs. 1, 202, 203, 204, 207 Abs. 2 Nr. 1).

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Eine nachträgliche Heilung der den Tatvorwurf nicht hinreichend umgrenzenden und durch den Eröffnungsbeschluß unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage ist ausgeschlossen. Der Angeschuldigte muß schon vor der Eröffnungsentscheidung Gelegenheit erhalten, umfassend informiert zu werden, um eventuell seine Gründe darlegen zu können, warum das Hauptverfahren nicht eröffnet werden darf. Eine Verschiebung der Mängelbeseitigung vom Zwischenverfahren in das Hauptverfahren würde zu einer den zwingenden Erfordernissen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs zuwiderlaufenden Aushöhlung des § 200 StPO führen (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.11.2009 - 1 Ss 192/09 zu StPO §§ 200, 265).

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Mit der Zurücknahme der Anklage wird das Verfahren in den Stand des Ermittlungsverfahrens zurückversetzt. Sofern die Staatsanwaltschaft das Verfahren nicht einstellt, muß sie erneut Anklage erheben. Die bloße Bezugnahme auf die durch die vorherige Klagerücknahme gegenstandslos gewordene Anklageschrift genügt den Formerfordernissen an eine ordnungsgemäße Anklage nicht, so daß das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses nach § 206a einzustellen ist. Die Einstellung wegen des Verfahrenshindernisses ist nach § 357 Satz 1 StPO auf den Nichtrevidenten zu erstrecken (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2009 - III - 2 Ss 215/09 - 148/09 I zu StPO §§ 200, 357).

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Ein Strafverfahren ist wegen Nichteinhaltung der Umgrenzungsfunktion einer Anklage von Amts wegen einzustellen, wenn bei Serienstraftaten die Teilakte nicht zureichend nach Tatzeit, Tatort, Ausführungsart und anderen individualisierbaren Merkmalen gekennzeichnet sind, obwohl bei Anklageerhebung hierzu die Möglichkeit bestand (OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.4.2004 - 1 Ss 189/04, StV 2005, 598 f).

Der Grundsatz des fairen Verfahrens ist verletzt, wenn dem der deutschen Sprache nicht kundigen Angeklagten entgegen Art. 6 Abs. 3 MRK keine in seine Heimatsprache übersetzte Anklageschrift übermittelt worden ist; dies muß regelmäßig vor der Hauptverhandlung geschehen sein und zwar auch bei einem leicht verständlichen Sachverhalt und rechtlich und tatsächlich einfachem Verfahrensgegenstand. Die Übersetzung der Anklageschrift in der Hauptverhandlung ist nicht geeignet, diesen Verfahrensmangel zu heilen (OLG Hamm StV 2004, 364 ff).

Nur die Mitteilung der Anklageschrift vor der Hauptverhandlung gemäß § 201 Abs. 1 StPO wahrt das Recht des Angeschuldigten aus Art. 6 Abs. 3 lit. b MRK, über ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verfügen. Die Anklageschrift ist deshalb einem Ausländer, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, zugleich mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache - in aller Regel seine Muttersprache - bekannt zu geben. Dies ist zwingend erforderlich und folgt sowohl aus dem Recht des Angeschuldigten aus Art. 6 Abs. 3 lit. a MRK, unverzüglich in einer für ihn verständlichen Sprache über die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden, als auch aus seinem Anspruch aus Art. 6 Abs. 3 lit. b MRK, seine Verteidigung gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Dolmetschers ausreichend vorbereiten zu können. Die unterbliebene Übersetzung im Zwischenverfahren kann auch nicht durch deren Übersetzung in der Hauptverhandlung geheilt werden. Hat der Angeklagte einen Verteidiger, so kann von diesem erwartet werden, dass er den Verfahrensmangel der fehlenden Übersetzung in der Hauptverhandlung rügt und Vertagung beantragt. Unterläßt er das, so kann der Angeklagte sich auf diesen Mangel im Revisionsverfahren nicht berufen. Hatte der Angeklagte keinen Verteidiger, ist er mit der Rüge des Verstoßes gegen das Gebot des fairen Verfahrens nicht ausgeschlossen (OLG Stuttgart StV 2003, 490).

Für einen Strafbefehlsantrag gelten die gleichen Voraussetzungen wie für eine Anklageschrift. Erfüllt der Strafbefehlsantrag nicht die gebotene Umgrenzungsfunktion, um dem Angeklagten eine sachgerechte Verteidigung zu ermöglichen, macht dies die öffentliche Klage unwirksam. Daraus folgt ein Prozeßhindernis, das zur Einstellung des Verfahrens führt, wenn der Strafbefehl erlassen und auf den Einspruch des Angeklagten eine Hauptverhandlung durchgeführt und der Angeklagte verurteilt wurde (BayObLG StV 2002, 356 f).

Ist der des fortgesetzten sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit fortgesetztem sexuellen Mißbrauch einer Schutzbefohlenen Angeklagte allein wegen einer außerhalb des angeklagten Tatzeitraumes liegenden Einzeltat verurteilt worden und fehlt es im übrigen an einer genügenden Konkretisierung der ihm zur Last gelegten Tat in Anklage und Eröffnungsbeschluß, so ist das Verfahren in der Revisionsinstanz insgesamt einzustellen (OLG Hamm NStZ-RR 1997, 139).

Siehe auch unter „Gegenstand des Strafurteils" und „Tatbegriff.".

Anklageschrift - Mitteilung § 201 StPO

(1) Der Vorsitzende des Gerichts teilt die Anklageschrift dem Angeschuldigten mit und fordert ihn zugleich auf, innerhalb einer zu bestimmenden Frist zu erklären, ob er die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens beantragen oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens vorbringen wolle.

(2) Über Anträge und Einwendungen beschließt das Gericht. Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Einem Angeklagten, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, ist die Anklageschrift mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache bekanntzugeben. Auf die Revision des Angeklagten ist ein Urteil aufzuheben, wenn nicht auszuschließen ist, dass der in der Hauptverhandlung unverteidigte und sich nicht zur Sache einlassende Angeklagte eine andere und erfolgreichere Verteidigungsstrategie gewählt hätte, wenn ihm die Anklageschrift schon vorher mit einer Übersetzung in seine Muttersprache bekanntgegeben worden wäre (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.2010 - 2 Ss 45/10 zu StPO §§ 201, 337; MRK Art. 6 Abs. 3 lit. a und b).

***

Einem ausländischen Beschuldigten, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, ist die Anklageschrift mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache vor der Hauptverhandlung bekanntzumachen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2000 - 2b Ss 268/00-75/00 I).

Zu den Anforderungen an die Rüge einer Beschränkung der Verteidigung, wenn der Tatrichter einem Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung keine Folge gegeben hat, obwohl dem Angeklagten die Anklageschrift entgegen § 201 Abs. 1 StPO nicht mitgeteilt worden war. Veranlaßt der Tatrichter anstelle der gebotenen Zustellung nur eine formlose Übersendung der Anklageschrift an den Angeklagten, gehen bei der Entscheidung über die zu Ziff. 1 genannte Verfahrensrüge verbleibende Zweifel an der Mitteilung der Anklageschrift nicht zu Lasten des Angeklagten (OLG Celle StV 1998, 531 f).

Anknüpfungstatsachen

Anknüpfungstatsachen (Basistatsachen) sind Umstände (Tatsachen), die ein Sachverständiger seiner sachverständigen Bewertung zugrunde legt. Dabei kann es sich um Fakten handeln, die ihm vom Auftraggeber (z. B. dem Gericht) vorgegeben worden sind. Der Sachverständige kann aber auch ermächtigt werden, Anknüpfungstatsachen selbst zu erheben. Der in der Hauptverhandlung tätige Sachverständige darf seiner gutachterlichen Würdigung nur solche Umstände zugrunde legen, die Gegenstand er Hauptverhandlung waren (Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 5. A., Rz. 1603).

***

Der Tatrichter darf sich auch mangels genügender eigener Kenntnisse auf dem für die Urteilsfindung maßgeblichen Wissensgebiet darauf beschränken, sich der Beurteilung des Sachverständigen hinsichtlich der einschlägigen Fachfragen anzuschließen, wenn er die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen im Urteil so wieder gibt, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit und sonstiger Rechtsfehlerfreiheit erforderlich ist (BGH, Urteil vom 15.01.2003 - 5 StR 223/02 zu § 267 StPO).

Ist dem Richter bei einer schwierigen medizinischen Frage - hier fortbestehende Gefährlichkeit des Täters aufgrund einer psychotischen Erkrankung - eine eigene Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Gutachtens eines Sachverständigen, von dessen Sachkunde er überzeugt ist, nicht möglich, so genügt es für die Beweiswürdigung, daß er sich dem Gutachten anschließt. Es müssen aber die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen so wiedergegeben werden, daß dies zum Verständnis des Gutachtens erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 07.05.1996 - 1 StR 170/96, NStZ-RR 1996, 258).

Hält der Tatrichter die Zuziehung eines Sachverständigen für erforderlich, so hat er dessen Ausführungen in einer zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrundeliegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlußfolgerungen widerzugeben, um dem Revisionsgericht die gebotene Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschluss vom 24.04.1996 - 3 StR 131/96, StV 1997, 63).

Stellt das Gericht auf Umstände ab, die dem gehörten Sachverständigen unbekannt waren und zu denen sich dieser deshalb nicht äußern konnte, so ist es grundsätzlich im Interesse einer umfassenden Sachaufklärung verpflichtet, dem Sachverständigen Gelegenheit zu geben, sich mit den abweichenden Anknüpfungstatsachen auseinanderzusetzen und sie in seine Begutachtung einzubeziehen (BGH, Entscheidung vom 27.10.1994 - 1 StR 597/94, StV 1995, 114 zu § 244 II StPO).

Bestreitet der Angeklagte den Vorwurf sexuellen Mißbrauchs von Kindern in einer Vielzahl von Fällen, darf sich das Gericht bei einer Verurteilung nicht mit der Angabe des Sachverständigen begnügen, Aussagen zur Schuldfähigkeit seien angesichts des Bestreitens reine Spekulation; vielmehr hätte das Gericht in Wahrnehmung seiner Pflicht zur Wahrheitsforschung die Tätigkeit des Sachverständigen durch Mitteilung der festgestellten Anknüpfungstatsachen leiten und ihn veranlassen müssen, sich mit diesen im Rahmen seines Auftrages auseinanderzusetzen und sie in seine Beurteilung einzubeziehen (BGH, Entscheidung vom 29.09.1994 - 4 StR 494/94, StV 1995, 113 zu § 244 II StPO).

Wenn der Tatrichter bei einer Zeugin, die infolge der Nachwirkungen der Tat geraume Zeit in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden konnte und die in der Tatnacht in wesentlichen Punkten zur Vorgeschichte und der Tat und zum Kerngeschehen andere Angaben gemacht hat als in den später durchgeführten Vernehmungen, es für erforderlich hält, ein Glaubwürdigkeitsgutachten einzuholen, muß er in jedem Fall - gleichgültig ob er ihm folgt oder nicht - die Ausführungen des Sachverständigen in einer, wenn auch nur gedrängten zusammenfassenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlußfolgerungen wiedergeben. Vor allem dann, wenn der Tatrichter eine Frage, für die er glaubt, des Rates eines Sachverständigen zu bedürfen, im Widerspruch zu dessen Gutachten bewantworten will, muß er die Darlegungen des Gutachtens wiedergeben und seine Gegenansicht begründen (BGH, Entscheidung vom 26.01.1994 - 3 StR 629/93, StV 1994, 359 zu § 267 StPO).

Auch wenn die Feststellung der Anknüpfungstatsachen für eine Blutalkoholberechnung schwierig ist, entheben lückenhafte Angaben zu Trinkmengen und -zeiten den Tatrichter nicht in jedem Fall von der Verpflichtung, eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit anzustellen. Vielmehr ist dieser aufgrund von Schätzungen unter Berücksichtigung des Zweifelsatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen zwar keine sichere Berechnungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungefähre zeitliche und mengenmäßige Eingrenzung des Alkoholgenusses ermöglichen (BGH, Entscheidung vom 13.05.1993 - 4 StR 183/93, StV 1993, 519).

Es ist nicht ausreichend, wenn das Gericht lediglich das Ergebnis des über das Opfer eingeholten Glaubwürdigkeitsgutachtens pauschal mitteilt, ohne die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Sachverständigen wiederzugeben (BGH, Entscheidung vom 16.10.1992 - 3 StR 455/92, StV 1993, 235)

Stützt sich ein Urteil auf ein Sachverständigengutachten, muß es die Ausführungen des Sachverständigen in einer zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrundeliegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlußfolgerungen wiedergeben. Bei einem morphologischen Identitätsgutachten darf sich das Urteil nicht darauf beschränken, die von dem Sachverständigen gefundenen morphologischen Übereinstimmungen zu beschreiben; vielmehr muß auch das der Begutachtung zugrundeliegende Bildmaterial beschrieben werden (BGH, Entscheidung vom 20.03.1991 - 2 StR 610/90, StV 1991, 339).

***

Der Tatrichter muss, wenn er sich einem Sachverständigengutachten anschließt, dem er Beweisbedeutung beimisst, in der Regel dessen Ausführungen in einer zusammenfassenden Darstellung, die zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen im Urteil widergegeben (OLG Köln, Beschluss vom 18.08.2005 - 81 Ss-OWi 31/05 - DAR 2005, 699).

Das Gericht darf sich dem Gutachten eines Sachverständigen nicht einfach nur pauschal anschließen. Will es seinem Ergebnis ohne Angabe eigener Erwägungen folgen, müssen die Urteilsgründe die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen wiedergeben. Der allgemeine Hinweis auf die Ausführungen des Sachverständigen in der Hauptverhandlung reicht dazu nicht aus (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.08.2005 - 1 Ss 141/05, DAR 2006, 101).

Stützt sich der Tatrichter auf das Gutachten eines Sachverständigen, so genügt es nicht, lediglich das Ergebnis des Gutachtens mitzuteilen und sodann einfach kommentarlos übernehmen. Vielmehr muss der Tatrichter auch dann, wenn er sich dem Gutachten eines Sachverständigen, von dessen Sachkunde er überzeugt ist, anschließt, in der Regel die Ausführungen des Sachverständigen in einer (wenn auch nur gedrängten) zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen im Urteil wiedergeben, um dem RevGer. die gebotene Nachprüfung zu ermöglichen (BGHSt 12, 311, 314 f.; BGH NStZ 1991, 596; BGH NStZ 1998, 83). Der Umfang der Darlegungspflicht richtet sich danach, ob es sich um eine standardisierte Untersuchungsmethode handelt, sowie nach der jeweiligen Beweislage und der Bedeutung, die der Beweisfrage für die Entscheidung zukommt (vgl. BGHSt 39, 291, 296 f.; BGHR StPO § 261 Sachverständiger 6; OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2005 - 1 Ss 349/04, NJOZ 2005, 3441).

Stützt der Tatrichter den Schuldspruch auf ein Sachverständigengutachten, so ist in den Urteilsgründen eine verständliche und in sich geschlossene Darstellung der dem Gutachten zu Grunde liegenden Anknüpfungstatsachen, der wesentlichen Befundtatsachen und der das Gutachten tragenden fachlichen Begründung erforderlich (OLG Hamm, Beschluss vom 02.09.2004 - 2 Ss OWi 470/04 - DAR 2005, 42).

Ermöglicht die in einem Sachverständigenbeweisantrag zur Schuldfrage genannte Anknüpfungstatsache allein noch keine abschließende Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten, rechtfertigt dies nicht in jedem Fall die Beurteilung des Beweismittels als völlig ungeeignet. Ist nämlich ein qualifizierter Sachverständiger auf Grund der Beweisbehauptung in Verbindung mit den weiteren tatrichterlichen Feststellungen in der Lage, weitere indizielle Anknüpfungstatsachen zu ermitteln und damit Entscheidungsrelevantes zur Beweisbehauptung der Verteidigung auszusagen, dann ist dieses Beweismittel lediglich relativ ungeeignet und dessen Ablehnung nach § 244 III 2 StPO folglich unzulässig (BayObLG, Beschluss vom 10.07.2003 - 5 St RR 176/03 , StV 2004, 6 zu § 244 III StPO).

Der Beweisantrag, dass die von dem Geschädigten einer Körperverletzung bekundete Verletzungshandlung nicht mit einer ärztlich attestierten Verletzung zu vereinbaren sei, kann nicht wegen völliger Ungeeignetheit des als Beweismittel benannten Sachverständigen zurückgewiesen werden, wenn als Anknüpfungstatsache für die Beweistatsache das ärztliche Attest über die fragliche Verletzung zur Verfügung steht (OLG Celle, Beschluss vom 17.02.2003 - 21 Ss 6/03, StV 2003, 431 zu § 244 III StPO).

Bei der Bewertung voeinander abweichender Gutachten muss der Tatrichter die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen beider Sachverständiger wiedergeben und näher begründen, weshalb er nicht dem einen, sondern dem anderen Sachverständigen folgt (BayObLG, Beschluss vom 19.08.2002 - 1 St RR 83/02, ZfS 2003, 41).

Stützt der Tatrichter den Schuldspruch auf ein Sachverständigengutachten, so ist in den Urteilsgründen eine verständliche, in sich geschlossene Darstellung der dem Gutachten zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen, der wesentlichen Befundtatsachen und der das Gutachten tragenden fachlichen Begründung erforderlich (OLG Hamm, Beschluss vom 13.08.2001 - 2 Ss 710/01, StV 2002, 404).

Stützt das Gericht seine Auffassung, die für den Betroffenen maßgebliche Geschwindigkeitsanzeige im Messzeitpunkt lasse sich nicht zuverlässig feststellen auf das Gutachten eines Sachverständigen, dann muss der Tatrichter, der dem Gutachten Beweisbedeutung beimisst, auch wenn er sich dem Gutachten anschließt, regelmäßig die Ausführungen des Sachverständigen in einer (wenn auch nur gedrängten) zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zu Grunde liegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen im Urteil wiedergeben. Anders könnte es sich nur verhalten, wenn das Gutachten auf einem allgemein anerkannten und weithin standardisierten Verfahren beruht hätte, was einem systemanalytischen Gutachten über ein Verkehrsleitsystem zur Regelung der Höchstgeschwindigkeit nicht der Fall ist (BayObLG, Beschluss vom 05.12.2000 - 1 ObOWi 573/00, DAR 2001, 174 zu § 267 I StPO).

Die richterliche Aufklärungspflicht gebietet es, dem Sachverständigen Gelegenheit zu geben, sich mit neuen Anknüpfungstatsachen zu befassen, bevor das Gericht selbst wegen veränderter Tatsachengrundlagen von dem erstatteten Gutachten abweicht (OLG Zweibrücken, Urteil vom 17.09.1999 - 1 Ss 201/99, StV 2000, 126).

Anleitung zu Straftaten § 130 a StGB (Internet)

(1) Wer eine Schrift (§ 11 Abs. 3), die geeignet ist, als Anleitung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat zu dienen, und nach ihrem Inhalt bestimmt ist, die Bereitschaft anderer zu fördern oder zu wecken, eine solche Tat zu begehen, verbreitet, öffentlich ausstellt, anschlägt, vorführt oder sonst zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1. eine Schrift (§ 11 Abs. 3), die geeignet ist, als Anleitung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat zu dienen, verbreitet, öffentlich ausstellt, anschlägt, vorführt oder sonst zugänglich macht oder
2. öffentlich oder in einer Versammlung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechts widrigen Tat eine Anleitung gibt, um die Bereitschaft anderer zu fördern oder zu wecken, eine solche Tat zu begehen.

(3) § 86 Abs. 3 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Leider gibt es zu dieser Bestimmung aus dem politischen Strafrecht nur eine gerichtliche Entscheidung. Die praktische Relevanz ist mithin sehr gering.

(1) Schriften und andere Darstellungen

(1.1) Anleitung zur Begehung einer Katalogtat nach § 126 StGB

(1.2) Eignung zur Anleitung

(1.3) Bestimmung zur Tatförderung (Abs. I)

(2) Tathandlungen

(2.1) Verbreitung, öffentliche Ausstellung, Vorführung oder sonstiges Zugänglichmachen (Abs. I)

(2.2.1) Verbreitung, öffentliche Ausstellung, Vorführung oder sonstiges Zugänglichmachen - neutraler Schriften (Abs. II Nr. 1)

(2.2.2) Anleitung öffentlich oder in einer Versammlung (Abs. II Nr. 2)

(2.2.3) Absicht, zur Förderung oder Weckung der Bereitschaft (Abs. II)

(3) Vorsatz

Das bloße Weiterbestehen eines Links, der auf eine Homepage verweist, die nach der Installation desselben verändert wird und dann rechtswidrige Informationen beinhaltet, kann eine Strafbarkeit jedenfalls dann nicht begründen, wenn nicht positiv festgestellt werden kann, daß die Angeklagte den Link bewußt und gewollt in Kenntnis des Inhaltes der Homepage weiter aufrecht erhielt. Eine Strafbarkeit wegen Unterlassens ist nur mit der Feststellung einer Garantenstellung, möglicherweise aus Ingerenz, zu begründen; fraglich ist allerdings, in welchen Zeitabständen die Überprüfung des Links vorzunehmen wäre (AG Berlin-Tiergarten CR 98, 111).

(4) Soziale Adäquanz (§ 86 III StGB)

Siehe dazu unter „Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen".

Anonyme Quellen

Beruht der Vorwurf einer strafbaren Handlung allein auf der Aussage eines anonymen Polizeibeamten, können die Verteidigungsrechte des Angeklagten dadurch verletzt sein, daß die richterliche Vernehmung des Zeugen in Abwesenheit der Verteidigung und des Angeklagten erfolgte (EGMR, Urteil vom 23.4.1997 - 55/1996/674/861 - 864 - Rechtssache van Mechelen u. a. ./. Niederlande).

Siehe unter „Zeuge vom Hörensagen - anonyme Quellen".

Anonyme Zeugen

Der Begriff Zeuge in Art. 6 III lit. d EMRK ist autonom auszulegen. Die Vorschrift erfasst jede Aussage, die wesentliche Grundlage für eine Verurteilung sein kann, unabhängig davon, ob sie von einem Zeugen vor Gericht oder außerhalb des Gerichts oder von einem Mitbeschuldigten gemacht wurde. Grundsätzlich müssen Beweise in Anwesenheit des Angeklagten in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. Ausnahmen sind möglich, dürfen aber die Rechte der Verteidigung nicht beeinträchtigen. Das bedeutet in der Regel, dass der Angeklagte die Möglichkeit haben muss, Belastungszeugen in angemessener und ausreichender Weise zu befragen, entweder während der Vernehmung oder später. Die Justizbehörden müssen darauf hinwirken, dass dies geschehen kann. Wenn das trotz sorgfältiger Bemühungen nicht möglich ist, zwingt das nicht zu einer Einstellung des Verfahrens. Zeugenaussagen müssen dann aber besonders sorgfältig gewürdigt werden. Jedenfalls darf die Verurteilung nicht ausschließlich auf die Aussagen eines solchen Zeugen gestützt werden. Bei Verwertung von Aussagen anonymer Zeugen verlangt der Grundsatz eines fairen Verfahrens weiter, dass die Interessen der Verteidigung und der Zeugen oder Opfer insbesondere wegen ihres in der Konvention garantierten Rechts auf Leben und Freiheit, gegeneinander abgewogen werden. Die Behörden müssen stichhaltige und ausreichende Gründe für die Geheimhaltung der Identität von Zeugen vorbringen. Bleiben Belastungszeugen anonym, müssen die dadurch entstehenden Nachteile der Verteidigung im Verfahren hinreichend ausgeglichen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Maße die anonyme Aussage für die Verurteilung entscheidend ist. Im Verfahren gegen die Bf. hat es viele Beweise vom Hörensagen gegeben. Die deutschen Gerichte haben aber angemessene Anstrengungen unternommen, mündliche Zeugenaussagen zu erhalten, und die Angaben anonymer Zeugen sorgfältig gewürdigt. Die Verurteilung ist auf mehrere andere Beweismittel gestützt worden. Deswegen sind die Rechte der Verteidigung nicht in einem Maße eingeschränkt worden, dass Art. 6 I, III lit. d EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) verletzt werden (EGMR, Urteil vom 17.11.2005 - 73047/01).

Die Zulässigkeit von Beweisen ist in erster Linie eine Angelegenheit, die vom innerstaatlichen Recht zu regeln ist. Grundsätzlich kommt es den innerstaatlichen Gerichten zu, die ihnen vorliegenden Beweise zu würdigen. Grundsätzlich müssen alle Beweise in Gegenwart des Angeklagten in öffentlicher Verhandlung mit Blickrichtung auf eine contradiktorische Argumentation erhoben werden. Dies bedeutet jedoch nicht, daß Zeugenaussagen stets in öffentlicher Gerichtsverhandlung gemacht werden müssen, um als Beweis verwertet werden zu können: Im Vorverfahren erlangte Aussagen als Beweise zu verwenden, ist für sich allein betrachtet nicht unvereinbar mit Art. 6 Abs. 1 MRK u. 3 d MRK, vorausgesetzt, daß die Verteidigungsrechte gewahrt wurden. In der Regel verlangen diese Rechte, daß der Angeklagte eine angemessene und geeignete Gelegenheit erhält, die Glaubwürdigkeit eines gegen ihn aussagenden Zeugen grundsätzlich in Frage zu stellen sowie an ihn Fragen zu stellen, sei es in dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine Aussage ablegt, sei es zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens (EGMR, Urteil vom 270.9.1990 - 25/1989/185/245 - Windisch ./. Österreich).

Grundsätzlich müssen alle Beweise in Gegenwart des Angeklagten in öffentlicher Verhandlung mit Blickrichtung auf eine kontradiktorische Argumentation erhoben werden. Dies bedeutet jedoch nicht, daß Zeugenaussagen stets in öffentlicher Gerichtsverhandlung gemacht werden müssen, um als Beweis verwertet werden zu können: Im Vorverfahren erlangte Aussagen als Beweis zu verwenden, ist für sich allein betrachtet nicht unvereinbar mit den Abs. 3 lit d und 1 des Art. 6, vorausgesetzt, daß die Verteidigungsrechte gewahrt wurden. In der Regel verlangen diese Rechte, daß der Angeklagte eine angemessene und geeignete Gelegenheit erhält, einen gegen ihn aussagenden Zeugen in Frage zu stellen und zu befragen, sei es in dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine Aussage ablegt, sei es zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens (EGMR, Urteil vom 20.11.1989 - EGMR Nr. 10/1988/154/208).

Anordnung des Berufsverbots § 70 StGB

(1) Wird jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder Gewerbes oder unter grober Verletzung der mit ihnen verbundenen Pflichten begangen hat, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so kann ihm das Gericht die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren verbieten, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges erhebliche rechtswidrige Taten der bezeichneten Art begehen wird. Das Berufsverbot kann für immer angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, daß die gesetzliche Höchstfrist zur Abwehr der von dem Täter drohenden Gefahr nicht ausreicht.

(2) War dem Täter die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges vorläufig verboten (§ 132 a der Strafprozeßordnung), so verkürzt sich das Mindestmaß der Verbotsfrist um die Zeit, in der das vorläufige Berufsverbot wirksam war. Es darf jedoch drei Monate nicht unterschreiten.

(3) Solange das Verbot wirksam ist, darf der Täter den Beruf, den Berufszweig, das Gewerbe oder den Gewerbezweig auch nicht für einen anderen ausüben oder durch eine von seinen Weisungen abhängige Person für sich ausüben lassen.

(4) Das Berufsverbot wird mit der Rechtskraft des Urteils wirksam. In die Verbotsfrist wird die Zeit eines wegen der Tat angeordneten vorläufigen Berufsverbots eingerechnet, soweit sie nach Verkündung des Urteils verstrichen ist, in dem die der Maßregel zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten. Die Zeit, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist, wird nicht eingerechnet.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... III. Schließlich weist auch die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, keinen Rechtsfehler auf. Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Maßregel der Besserung und Sicherung ‚Berufsverbot' soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen. Sie kann unter anderem gegen denjenigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Missbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen lässt, dass er bei weiterer Ausübung dieses Berufs erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird (vgl. BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03).

Eine solche Gefahr hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots verneint, weil sie bei der von ihr vorgenommenen Gesamtwürdigung des Angeklagten und der Taten zu dem Ergebnis gelangt, es lasse sich keine Gefahr erkennen, dass der Angeklagte bei weiterer Ausübung seines Berufes erhebliche rechtswidrige Taten begehen werde. Sie sei davon überzeugt, dass es zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreiche, im Rahmen ‚einer Auflage bzw. Weisung im Bewährungsbeschluss anzuordnen, dass der Angeklagte sich während der Dauer von drei Jahren jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten hat" (UA S. 38). Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Senat vermag keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Gesamtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewusst einen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03; Urt. vom 24. April 2007 - 1 StR 439/06). Die Kammer ist unter Würdigung der Person des Angeklagten und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, dass dieser in Verbindung mit seinem bisher ausgeübten Beruf im Bereich des (Wild-)Fleischhandels künftig keine erheblichen Rechtsverletzungen begehen werde. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, dass die im Bewährungsbeschluss angeordnete Weisung zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreicht. Diese Erwägungen der Kammer sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen.

Es kann dahinstehen, ob die Weisung, zeitweise im Bereich der Herstellung, Ver- und Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren nicht tätig zu sein, zulässig ist (so BGHSt 9, 258, 260; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 56c Rdn. 24; Groß in MK-StGB § 56c Rdn. 12, 23) oder ob dies nur unter den in § 70 StGB angegebenen Voraussetzungen angeordnet werden darf (so Ostendorf in NK 2. Aufl. § 56c Rdn. 4; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 56c Rdn. 1; Horn in SK-StGB 41. Lfg. § 56c Rdn. 7; OLG Hamm NJW 1955, 34), weil es einem zeitigen Berufsverbot gleichkomme. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB verneint. Die Frage, ob die im Bewährungsbeschluss nach § 268a Abs. 1 StPO angeordnete Weisung zulässig ist, unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 268a Rdn. 10). ..." (BGH, Urteil vom 07.11.2007 - 1 StR 164/07)

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und ihm auf Lebenszeit die Ausübung eines Heilberufes und der damit verbundenen Hilfstätigkeiten verboten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich des Berufsverbots Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Anordnung des Berufsverbots hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat den Maßregelausspruch darauf gestützt, dass der Angeklagte, ein gelernter Krankenpfleger und Rettungsassistent, im Krankenhaus Medikamente entwendet habe. Seine im Rahmen seines Berufes erworbenen Kenntnisse habe er dazu genutzt, seine Freundinnen zu bewegen, wegen bei ihnen angeblich bestehenden Krankheiten Überdosierungen dieser Medikamente einzunehmen, so dass sie sich in dem dadurch hervorgerufenen Zustand gegen seine sexuellen Übergriffe nicht zur Wehr setzen konnten.

Diese Begründung ist nicht geeignet, das verhängte Berufsverbot zu tragen. Ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe im Sinne des § 70 StGB liegt nur dann vor, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Dazu genügt ein bloß äußerer Zusammenhang in dem Sinne, dass der Beruf des Täters lediglich die Möglichkeit gibt, Straftaten zu begehen, nicht. Die strafbare Handlung muss vielmehr Ausfluss der jeweiligen Berufs- oder Gewerbetätigkeit sein und einen berufstypischen Zusammenhang erkennen lassen (std. Rspr., z. B. BGHSt 22, 144; Beschluss vom 6. Juni 2003 - 3 StR 188/03 m. w. N.). Daran fehlt es hier. Aus den der Verurteilung zugrunde liegenden Taten kann nicht auf den erforderlichen ‚berufstypischen' Zusammenhang geschlossen werden. Wenn auch der Angeklagte die Medikamente im Krankenhaus entwendet hat, haben die Diebstähle, deretwegen er am 21. Oktober 2004 aus seiner Anstellung dort entlassen wurde, nur einen äußeren Bezug zu seiner Tätigkeit gerade als Krankenpfleger. Der Angeklagte hat weder seinen Beruf als solchen missbraucht noch spezielle Berufspflichten verletzt, sondern Gelegenheiten, die ihm seine Tätigkeit bot, zur Begehung von Diebstählen ausgenutzt. Die Unzuverlässigkeit des Angeklagten gerade in seinem Beruf oder ein Anlass, die Allgemeinheit vor den mit der weiteren Berufsausübung des Angeklagten drohenden Gefahren zu schützen, werden durch die Taten nicht erkennbar. Durch ein Berufsverbot lässt sich die Ausnutzung der medizinischen Kenntnisse des Angeklagten, die er zu Straftaten gegenüber einer Frau aus seinem privaten Umfeld eingesetzt hat, auch nicht verhindern. Die Maßregel ist demgemäß aufzuheben, sie entfällt. Der Senat entscheidet insoweit selbst in der Sache, da unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen ist, dass in neuer Verhandlung weitere Feststellungen, die das Berufsverbot rechtfertigen würden, getroffen werden könnten. ..." (BGH. Beschluss vom 01.06.2007 - 2 StR 182/07)

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„... Schließlich hält auch die Entscheidung, von der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, rechtlicher Überprüfung stand. Die ins Ermessen des Gerichts gestellte Sicherungsmaßregel ‚Berufsverbot' soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen (vgl. Hanack in LK 11. Aufl. § 70 Rdn. 1, 18). Sie kann u.a. gegen denjenigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung dieses Berufs vergleichbare Straftaten begehen werde. Entsprechend dem Gefahrenabwehrzweck des § 70 Abs. 1 StGB muß der Mißbrauch oder die Pflichtverletzung in einem inneren Zusammenhang mit der Berufsausübung oder deren regelmäßiger Gestaltung stehen und so symptomatisch die Unzuverlässigkeit des Täters in seinem Beruf erkennen lassen (vgl. zum Schutzzweck des § 70 StGB BVerfG, Dritte Kammer des Zweiten Senats , Beschl. v. 30. Oktober 2002 - 2 BvR 1837/00 ; Hanack a.a.O. § 70 Rdn. 18; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl., § 70 Rdn. 6 f.; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 70 Rdn. 3).

Eine solche generelle Unzuverlässigkeit im Arztberuf hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots verneint, weil weder die einzelnen noch die Gesamtheit der festgestellten Behandlungs- und Aufklärungsfehler Hinweise darauf geben, daß der Angeklagte seinen Beruf bewußt und planmäßig zur Begehung von Körperverletzungsdelikten mißbraucht hat (Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 70 Rdn. 3 m.w. Nachw.). Der Senat vermag auch im übrigen keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Gesamtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewußt einen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. V/4095, S. 38; Sander in Sonderheft für Gerhard Schäfer, S. 57, 59). Die Kammer ist unter Würdigung des der Person und der Stellung des Angeklagten als Chefarzt einer Universitätsklinik und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, daß dieser in Verbindung mit seinem Arztberuf künftig keine vergleichbaren Rechtsverletzungen mehr begehen werde. Ob die berufliche Karriere des Angeklagten dabei tatsächlich, wie von der Strafkammer angenommen (UA S. 64), beendet ist oder etwa als niedergelassener Arzt fortgesetzt werden kann, kann letztlich dahinstehen. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, daß das durchgeführte Strafverfahren mit der Verurteilung und allen seinen Begleiterscheinungen den Angeklagten deutlich beeindruckt und ihm die Folgen der eigenen Überschätzung seiner Fähigkeiten und Möglichkeiten drastisch vor Augen geführt haben. Die Kammer hat dabei auch die Schwere der von der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit den beiden Eingriffen beim Patienten E. festgestellten Pflichtverletzungen innerhalb des Operationsteams gesehen. Sie hat deshalb die verfahrensgegenständlichen Behandlungs- und Aufklärungsfehler als situativ bedingte Fehlleistungen des ansonsten qualifizierten Angeklagten angesehen. Die dafür maßgeblichen Erwägungen, daß die festgestellte Selbstüberschätzung in diagnostischer Hinsicht und der Mangel an Selbstzweifeln auf eine zu schnelle und steile Karriere zurückzuführen sind und der Angeklagte in seiner damaligen Situation als jüngster C-4-Professor und Ärztlicher Direktor unter erheblichem Profilierungsdruck stand, dem er im Ergebnis nicht gewachsen war, sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen (UA S. 60, 64). ..." (BGH, Urteil vom 20.01.2004, 1 StR 319/03).

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„... Die Anordnung des Berufsverbots hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen gelang es dem als Fahrlehrer angestellten Angeklagten durch Vorspiegelung seiner Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit, von fünf Fahrschülern sowie einem ehemaligen Fahrschüler Bargeldbeträge zwischen 2.500,00 DM und 4.000,00 DM zu erhalten, die er entgegen seiner jeweils schriftlichen Zusage bis heute nicht zurückbezahlte.

Das Landgericht hat den Maßregelausspruch darauf gestützt, dass der Angeklagte die Betrugstaten unter "Missbrauch seines Berufes als Fahrschullehrer begangen" sowie dabei "seine Vertrauensstellung als Fahrschullehrer ausgenutzt und noch jungen Menschen erheblichen finanziellen Schaden ... zugefügt" habe.

Diese Begründung ist nicht geeignet, das verhängte Berufsverbot zu tragen. Ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe im Sinne von § 70 StGB liegt nur dann vor, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Dazu genügt ein bloß äußerer Zusammenhang in dem Sinne, dass der Beruf des Täters lediglich die Möglichkeit gibt, Straftaten zu begehen, nicht. Die strafbare Handlung muss vielmehr Ausfluss der jeweiligen Berufs- oder Gewerbetätigkeit sein und einen berufstypischen Zusammenhang erkennen lassen (st. Rspr., z.B. BGHSt 22, 144; BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 1, 2, 6, 7). Daran fehlt es hier. Aus den der Verurteilung zu Grunde liegenden Taten kann nicht auf den erforderlichen "berufstypischen" Zusammenhang geschlossen werden. Wenn auch der Angeklagte als Fahrschullehrer seiner Opfer tätig war, haben die Betrugstaten doch nur einen äußeren Bezug zu dieser Tätigkeit. Der Angeklagte hat weder seinen Beruf als solchen missbraucht noch spezielle Berufspflichten verletzt, sondern Gelegenheiten, die ihm seine Tätigkeit bot, zur Begehung von Betrugsstraftaten ausgenutzt. Die Unzuverlässigkeit des Angeklagten gerade in seinem Beruf oder ein Anlass, die Allgemeinheit vor den mit der weiteren Berufsausübung des Angeklagten drohenden Gefahren zu schützen, werden durch die Taten nicht erkennbar. Die Maßregel ist demgemäß aufzuheben. Sie fällt weg; der Senat entscheidet insoweit selbst in der Sache, da unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen erscheint, dass in neuer Verhandlung weitere Feststellungen, die das Berufsverbot rechtfertigen würden, getroffen werden könnten. ..." (BGH, Beschluss vom 06.06.2003, 3 StR 188/03)

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Für den Fall, daß ein Angeklagter ausschließlich wegen Straftaten zum Nachteil weiblicher Patienten verurteilt wird, fehlt für die Befürchtung, daß von ihm auch Gefahren für Personen männlichen Geschlechts ausgehen könnten, jeglicher Anhalt, so daß der Maßregelausspruch über ein Berufsverbot auf die medizinische Behandlung von Personen weiblichen Geschlechts zu beschränken ist (BGH, Beschluss vom 16.01.2003 - 3 StR 454/02 - StV 2004, 653 f).

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„... Die Rüge, das Landgericht habe es fehlerhaft unterlassen, die Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots gegen den Angeklagten gemäß § 70 Abs. 1 StGB zu prüfen, hat Erfolg.

Der Angeklagte hat die ihm durch seinen Lehrerberuf gegebenen Möglichkeiten bei seiner Berufstätigkeit bewußt und planmäßig dazu benutzt, fortlaufend sexuelle Mißbrauchshandlungen an unter 14 Jahre alten Schülerinnen zu begehen. Trotz der erstmaligen Verurteilung des Angeklagten liegt eine Wiederholungsgefahr nahe. Der Angeklagte hat eine Vielzahl solcher Mißbrauchstaten über nahezu den gesamten Zeitraum seiner Festanstellung als Lehrer begangen. Zuletzt hat er das sexuelle Verhältnis mit der Geschädigten Petra J. fortgesetzt, auch nachdem seine Ehefrau hiervon Kenntnis erlangt hatte, und noch nach Außervollzugsetzung des Haftbefehls am 30. Mai 2000 hat er entgegen dem angeordneten Kontaktverbot erneut mit Petra J. Kontakt aufgenommen.

Die Verhängung eines Berufsverbots wird nicht dadurch gehindert, daß der Angeklagte Beamter ist. Zwar tritt § 70 StGB grundsätzlich hinter der Bestimmung des § 45 StGB über den Verlust der Amtsfähigkeit und den einschlägigen Bestimmungen der Beamtengesetze über den Verlust der Beamtenrechte - hier Art. 46 BayBG - zurück (BGH NJW 1987, 2686, 2687 [BGH 29.04.1987 - 2 StR 500/86] ; Hanack in LK 11. Aufl. § 70 StGB Rdn. 32). Dies gilt jedoch nur hinsichtlich der Beamtenstellung als solcher und muß sich nicht auf berufsfachliche Fähigkeiten erstrecken, aufgrund derer der Beamte tätig geworden ist. Hat ein Beamter bei der Begehung einer rechtswidrigen Tat die Möglichkeiten einer speziellen fachlichen Qualifikation genutzt, von der er auch in nichtamtlicher Eigenschaft in gefährlicher Weise Gebrauch machen könnte, so sind darauf gerichtete Berufsverbote zulässig (Hanack aaO Rdn. 33; Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 70 Rdn. 3; vgl. auch BGH wistra 2000, 459 und BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 7). Insoweit steht die Beamteneigenschaft dem Verbot einer seinem Fach entsprechenden Berufsausübung nicht entgegen. Es kann daher zum Beispiel einem beamteten Lehrer oder einem Amtsarzt gemäß § 70 StGB untersagt werden, privat als Lehrer oder Arzt tätig zu werden. Da das Beamtenverhältnis des Angeklagten mit der Rechtskraft seiner Verurteilung gemäß Art. 46 Satz 1 Nr. 1 BayBG endet und der Angeklagte, der keine andere Ausbildung als die für das Lehramt besitzt, den Beruf als Lehrer selbst als "Traumberuf" bezeichnet hat, liegt hier sogar die Annahme nahe, daß der Angeklagte versuchen wird, als Privatlehrer tätig zu werden.

Der neue Tatrichter wird daher die Frage der Verhängung eines Berufsverbots nach § 70 StGB noch zu prüfen haben. Dabei wird zu beachten sein, daß das Berufsverbot im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip und den auf die Gefahrenabwehr zugeschnittenen Charakter der Maßregel nur in dem gegenständlichen Umfang ausgesprochen werden darf, in dem dies erforderlich ist, um die Begehung weiterer Straftaten zu verhindern (vgl. BGHR StGB § 70 Abs. 1 Umfang, zulässiger 2). ..." (BGH, Urteil vom 04.12.2001 - 1 StR 428/01)

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„... Dagegen kann der Ausspruch über das Berufsverbot nicht bestehen bleiben. Die Verhängung der Maßregel nach § 70 StGB setzt voraus, daß der Täter den Beruf oder das Gewerbe, bei dem ihm Mißbrauch oder grobe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, bei Begehung der Straftat tatsächlich ausübt (BGHSt 22, 144, 145 f. ). Nach der Rechtsprechung reicht es demgemäß nicht aus, daß die vom Angeklagten begangenen Betrugstaten nur im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder vorgetäuschten Berufs- oder Gewerbetätigkeit standen (BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 4; Senats beschluß vom 16. März 1999 - 4 StR 26/99 ; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 70 Rdn. 3 m. w. N. ). So liegt es hier: Die Feststellungen ergeben nicht, daß sich der Angeklagte überhaupt ernsthaft im Bereich der ‚Schuldenregulierung' und Vermögensverwaltung betätigte. Vielmehr diente - wie das Landgericht ausdrücklich feststellt - die Gründung der NF - ebenso wie die Gründung der HVB durch die Mitangeklagte P. - der Begehung des abgeurteilten Betruges. Danach hat der Angeklagte die Vermittlungstätigkeit der NF aber nur vorgetäuscht, um die Geschädigten zu Zahlungen an ihn zu veranlassen. Das genügt für die Anordnung des Berufsverbots nicht. Der Senat läßt deshalb den Maßregelausspruch entfallen. ..." (BGH, Urteil vom 19.07.2001 - 4 StR 457/00)

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„... Keinen Bestand kann auch die Anordnung eines Berufsverbotes für die Angeklagten G. und Kr. haben. Die Verhängung einer Maßregel nach § 70 StGB setzt voraus, daß der Täter den Beruf, bei dem ihm Mißbrauch oder grobe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, bei Begehung der Straftat tatsächlich ausübt; es genügt nicht, daß Betrügereien nur im Zusammenhang mit einer vorgetäuschten Berufstätigkeit stehen (BGHSt 22, 144, 145; BGHR StGB § 70 I Pflichtverletzung 4; BGH wistra 1999, 222). So liegt es aber hier. Die Angeklagten haben sich tatsächlich nicht als Anlagevermittler betätigt, sondern als schlichte Betrüger, die von vornherein das ertrogene Geld nicht anlegen, sondern für sich verwenden wollten. ..." (BGH, Beschluss vom 23.11.2000 - 3 StR 225/00).

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„... Der Maßregelausspruch läßt keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen. Er kann bestehen bleiben, weil die ihn tragenden Überlegungen durch die Änderung des Schuldspruchs und den geringeren Schadensumfang nicht entfallen. Der Angeklagte hat die Taten unter Mißbrauch seines Berufs und unter grober Verletzung der mit ihm verbundenen Pflichten begangen. Der Angeklagte war als Rechtsanwalt nach der vorläufigen Amtsenthebung des Anwaltsnotars M. zu dessen Vertreter bestellt worden ( § 39 Abs. 2 Satz 1 , Abs. 3 Satz 2 BNotO ). Die Vertretertätigkeit beruhte gerade auf der beruflichen Stellung des Angeklagten als Rechtsanwalt, ohne die er nicht zum Vertreter hätte bestellt werden können. Der Angeklagte übte damit im Sinne von § 70 StGB bei seinen strafbaren Handlungen auch das Amt eines Rechtsanwalts aus (vgl. BGH StV 1987, 20). Hinzu kommt, daß die Tathandlungen des Angeklagten in einem inneren Zusammenhang sowohl mit der Ausübung des Anwalts- als auch des Notarberufes stehen, daß sie sich in beiden Fällen ‚als ein Ausfluß aus der Berufstätigkeit selbst oder doch wenigstens als ein mit der regelmäßigen Gestaltung der Berufsausübung in Beziehung gesetztes Verhalten darstellen' (Hanack in LK 11. Aufl. § 70 Rdn. 18 m. w. Nachw. ). Sowohl der Rechtsanwalt (vgl. insoweit § 43 a Abs. 5 BRAO ) als auch der Notar (vgl. insoweit § 23 BNotO ) sind zur sorgfältigen Verwahrung von Geld zuständig und verpflichtet. Beiden Berufen bringt die zur Abwicklung von Vermögensgeschäften Rat und Unterstützung suchende Bevölkerung Vertrauen entgegen.

Soweit die Kammer darauf abhebt, die ‚Schuldeinsicht' des die Taten bestreitenden Angeklagten sei ‚gering', stehen dieser Erwägung zwar Bedenken entgegen (vgl. BGHR StGB § 70 I Dauer 1; StGB § 46 II Nachtatverhalten 4); diese gefährden das Berufsverbot hier aber nicht. Angesichts der Anzahl der Taten und des Schadensumfangs hat das Landgericht, das bei tatnäherer Aburteilung die Verhängung eines lebenslangen Berufsverbotes erwogen hätte, auf ein Berufsverbot von drei Jahren erkannt. Für eine weitere Verkürzung sah es neben der bisherigen Unbestraftheit des Angeklagten und der aufschiebenden Wirkung der Strafvollstreckung keine weiteren Gründe, insbesondere hatte es nicht die Möglichkeit, ein etwa einsichtiges Verhalten des Angeklagten zu dessen Gunsten zu berücksichtigen. Daß das Landgericht das die Tatvorwürfe bestreitende Prozeßverhalten des Angeklagten nicht zu dessen Nachteil werten durfte, hat es erkannt (vgl. UA S. 248 - ‚strafprozessual nicht zu beanstandende . . . Uneinsichtigkeit'). ..." (BGH, Urteil vom 14.07.2000 - 3 StR 53/00)

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Ist ein Beschuldigter seit mehr als 2 Jahren in strafrechtlich relevanter Weise nicht mehr auffällig geworden, steht dies der Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots auch dann entgegen, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, daß im Falle einer Verurteilung ein Berufsverbot angeordnet werden wird (OLG Brandenburg StV 2001, 106 zu StPO 132 a; StGB § 70).

Berufverbot - Vorläufiges Berufsverbot durch den Richter § 132 a StPO

(1) Sind dringende Gründe für die Annahme vorhanden, daß ein Berufsverbot angeordnet werden wird (§ 70 des Strafgesetzbuches), so kann der Richter dem Beschuldigten durch Beschluß die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges vorläufig verbieten. § 70 Abs. 3 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend.

(2) Das vorläufige Berufsverbot ist aufzuheben, wenn sein Grund weggefallen ist oder wenn das Gericht im Urteil das Berufsverbot nicht anordnet.

Leitsätze/Entscheidungen:

Allein das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von § 132a StPO rechtfertigt auf Grund der überragenden Bedeutung des Art. 12 I GG die Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots nicht. Hinzukommen muss, dass die Anordnung erforderlich ist, um bereits vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptverfahrens Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter abzuwehren, die aus einer Berufsausübung durch den Beschuldigten resultieren können (BVerfG, Beschluss vom 15.12.2005 - 2 BvR 673/05).

*** (OLG)

Allein das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach § 70 StGB i.V.m. § 132a StPO rechtfertigt ein vorläufiges Berufsverbot noch nicht. Wegen der überragenden Bedeutung von Art. 12 Abs. 1 GG muss hinzukommen, dass die als Präventivmaßnahme mit Sofortwirkung ausgestaltete Anordnung wegen ihrer erheblichen Intensität und irreparablen Wirkung erforderlich ist, um bereits vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptverfahrens konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter abzuwehren, die aus einer Berufsausübung durch den Angeklagten resultieren können (OLG Nürnberg, Beschluss vom 26.07.2011 - 1 Ws 310/11).

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Die Anordnung eines Berufsverbots setzt voraus, dass nach einer Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit die Gefahr besteht, dass der Beschuldigte in Ausübung des Berufs weitere erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird. Dabei müssen die rechtswidrigen Taten unter Missbrauch des Berufs des Täters begangen werden, d. h. er muss die durch den Beruf gegebenen Möglichkeiten bewusst und planmäßig zu Straftaten ausnutzen. Hingegen reicht die äußerliche Möglichkeit zur Begehung von Taten anlässlich der Berufsausübung nicht aus. Vielmehr muss die strafbare Handlung Ausfluss der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit selbst sein oder mindestens ein mit der regelmäßigen Gestaltung der Berufsausübung in Beziehung gesetztes Verhalten betreffen. Bei einem Täter, der erstmalig wegen einer Anlasstat straffällig geworden ist, sind an die Annahme seiner weiteren Gefährlichkeit ganz besonders strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist zu prüfen, ob nicht bereits die Verurteilung zu Strafe den Täter von weiteren Taten abhalten wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.10.2002 - 3 Ws 593/02, NStZ-RR 2003, 113).

Anordnung einer Auskunftspflicht über Telekommunikationsverbindungsdaten § 100 g StPO (n.F)

(1) Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer

1. eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Abs. 2 bezeichnete Straftat, begangen hat, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat oder durch eine Straftat vorbereitet hat oder
2. eine Straftat mittels Telekommunikation begangen hat,

so dürfen auch ohne Wissen des Betroffenen Verkehrsdaten (§ 96 Abs. 1, § 113a des Telekommunikationsgesetzes) erhoben werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 ist die Maßnahme nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. Die Erhebung von Standortdaten in Echtzeit ist nur im Falle des Satzes 1 Nr. 1 zulässig.

(2) § 100a Abs. 3 und § 100b Abs. 1 bis 4 Satz 1 gelten entsprechend. Abweichend von § 100b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 genügt im Falle einer Straftat von erheblicher Bedeutung eine räumlich und zeitlich hinreichend bestimmte Bezeichnung der Telekommunikation, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(3) Erfolgt die Erhebung von Verkehrsdaten nicht beim Telekommunikationsdiensteanbieter, bestimmt sie sich nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs nach den allgemeinen Vorschriften.

(4) Über Maßnahmen nach Absatz 1 ist entsprechend § 100b Abs. 5 jährlich eine Übersicht zu erstellen, in der anzugeben sind:

1. die Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach Absatz 1 durchgeführt worden sind;
2. die Anzahl der Anordnungen von Maßnahmen nach Absatz 1, unterschieden nach Erst- und Verlängerungsanordnungen;
3. die jeweils zugrunde liegende Anlassstraftat, unterschieden nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2;
4. die Anzahl der zurückliegenden Monate, für die Verkehrsdaten nach Absatz 1 abgefragt wurden, bemessen ab dem Zeitpunkt der Anordnung;
5. die Anzahl der Maßnahmen, die ergebnislos geblieben sind, weil die abgefragten Daten ganz oder teilweise nicht verfügbar waren.

Leitsätze/Entscheidungen:

In der Zuordnung von Telekommunikationsnummern zu ihren Anschlussinhabern liegt ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Demgegenüber liegt in der Zuordnung von dynamischen IP-Adressen ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber muss bei der Einrichtung eines Auskunftsverfahrens sowohl Rechtsgrundlagen für die Übermittlung, als auch für den Abruf von Daten schaffen. Das automatisierte Auskunftsverfahren der §§ 112, 111 TKG ist mit der Verfassung vereinbar. § 112 TKG setzt dabei für den Abruf eigene Ermächtigungsgrundlagen voraus. Das manuelle Auskunftsverfahren der §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 111, 95 Abs. 1 TKG ist in verfassungskonformer Auslegung mit dem Grundgesetz vereinbar. Zum einen bedarf es für den Abruf der Daten qualifizierter Rechtsgrundlagen, die selbst eine Auskunftspflicht der Telekommunikationsunternehmen normenklar begründen. Zum anderen darf die Vorschrift nicht zur Zuordnung dynamischer IP-Adressen angewendet werden. Die Sicherheitsbehörden dürfen Auskünfte über Zugangssicherungscodes (§ 113 Abs. 1 Satz 2 TKG) nur dann verlangen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Nutzung gegeben sind (BVerfG, Beschluss vom 24.01.2012 - 1 BvR 1299/05).

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„... I. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich gegen die Verpflichtung zur Auskunft über eine Internetprotokoll-Adresse ohne vorherige Einholung einer richterlichen Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO.

1. a) Die Beschwerdeführerin zu 2) ist ein Unternehmen, das eine Vielzahl von IT-Dienstleistungen für Banken erbringt, insbesondere die Bereitstellung und den technischen Betrieb des „Online-Bankings". Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Leiterin der Rechtsabteilung im Unternehmen der Beschwerdeführerin zu 2). In einem Ermittlungsverfahren wegen Computerbetruges zum Nachteil eines Online-Banking-Nutzers (sogenanntes Phishing) forderte die Staatsanwaltschaft Baden-Baden die Beschwerdeführerin zu 2) mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 auf, die Internetprotokoll-Adresse (im Folgenden: IP-Adresse) des Auftraggebers eines näher bezeichneten Überweisungsvorgangs mitzuteilen. Das Auskunftsersuchen stützte die Staatsanwaltschaft auf die allgemeine Ermittlungsgeneralklausel des § 161 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 15 Abs. 5 Satz 4, § 14 Abs. 2 des Telemediengesetzes (TMG). Zur Begründung führte sie aus, im Rahmen der von der Beschwerdeführerin zu 2) erbrachten Dienstleistungen stehe das Online-Banking als Telemediendienst im Vordergrund, weshalb diese keine Telekommunikationsdienste im Sinne des Telekommunikationsgesetzes (TKG) erbringe und daher dem Fernmeldegeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG nicht unterliege. Eine richterliche Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO sei nicht erforderlich.

b) Der Aufforderung zur Auskunft kam die Beschwerdeführerin zu 2) nicht nach. Die Staatsanwaltschaft Baden-Baden lud daraufhin am 19. Oktober 2009 die Beschwerdeführerin zu 1) als Zeugin, damit diese über die IP-Adresse Auskunft gebe. Die Beschwerdeführerin zu 1) erschien zum Termin, verweigerte jedoch die Aussage mit dem Hinweis, bei Erteilung der Auskunft ohne Erlass einer richterlichen Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO gegen das Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG zu verstoßen und sich gemäß § 206 StGB strafbar zu machen.

c) Mit Bescheid vom 27. Oktober 2009 setzte die Staatsanwaltschaft Baden-Baden daraufhin ein Ordnungsgeld in Höhe von 300,00 Euro gegen die Beschwerdeführerin zu 1) fest. Den hiergegen erhobenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 161a Abs. 3 Satz 1 StPO wies das Amtsgericht Baden-Baden mit Beschluss vom 16. April 2010 zurück. Auf eine Dienstaufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) gegen das Auskunftsverlangen, die Zeugenladung und den Ordnungsgeldbescheid teilte die Generalstaatsanwaltschaft in Karlsruhe unter dem 6. Mai 2010 mit, dass die angegriffenen Maßnahmen durch das Beschwerdevorbringen nicht in Frage gestellt würden. In den Begründungen wurde die Auffassung der Staatsanwaltschaft Baden-Baden aufgegriffen und im Wesentlichen darauf abgestellt, dass im Vordergrund der von der Beschwerdeführerin zu 2) erbrachten Dienstleistungen das Online-Banking als Telemediendienst stehe, das Fernmeldegeheimnis folglich nicht berührt sei.

2. Mit der fristgerecht eingegangenen Verfassungsbeschwerde wenden die Beschwerdeführerinnen sich gegen die vorgenannten Anordnungen und Entscheidungen.

Die Beschwerdeführerin zu 1) sieht sich insbesondere in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 GG verletzt. Bei dem Auskunftsgegenstand, der IP-Adresse eines unbekannten Nutzers, handle es sich um ein Verbindungsdatum, das dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG unterfalle; für Auskünfte darüber bestehe von Verfassungs wegen ein Richtervorbehalt. Die Beschwerdeführerin zu 2) werde bei der Durchführung des Online-Bankings auch als Erbringerin von Telekommunikationsdienstleistungen tätig; die IP-Adressen der Online-Banking-Nutzer erhebe sie ausschließlich in dieser Eigenschaft, nämlich bei der Bereitstellung des Internet-Zugangs und zum Aufbau der Telekommunikationsverbindung zum jeweiligen Nutzer, nicht dagegen für die Anwendung und Durchführung des Online-Bankings.

Ferner rügen die Beschwerdeführerinnen Verletzungen der Art. 103 Abs. 2, Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 und Art. 14 GG.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248 ff.>).

1. Soweit die Beschwerdeführerin zu 1) einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 GG rügt, ist die Verfassungsbeschwerde mangels einer den gesetzlichen Anforderungen nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG entsprechenden substantiierten Begründung unzulässig.

Mit der Verhängung des Ordnungsgelds gegen die Beschwerdeführerin zu 1) ist ein Eingriff in ihre allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verbunden, dessen Rechtsgrundlage sich aus § 161a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 Abs. 1 Satz 2 StPO ergibt. Die Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften im Einzelfall prüft das Bundesverfassungsgericht nicht umfassend nach; die verfassungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich vielmehr auf die Frage, ob spezifisches Verfassungsrecht verletzt wurde (stRspr, vgl. nur BVerfGE 18, 85 <92 f.>). Letzteres ist der Fall, wenn eine gerichtliche Entscheidung auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Grundrechte beruht, deren Verletzung geltend gemacht wird, oder wenn das Auslegungsergebnis selbst die geltend gemachten Grundrechte verletzt (vgl. BVerfGE 30, 173 <188>). Nach diesen Maßstäben hat die Beschwerdeführerin eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts nicht hinreichend dargelegt. Auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens ist insbesondere nicht zu entscheiden, ob die angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts Baden-Baden Bedeutung und Tragweite von Art. 10 GG verkennt.

a) Offen erscheint bereits, ob mit der staatlich angeordneten Auskunftserteilung ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG verbunden ist.

aa) Das Fernmeldegeheimnis gewährleistet die Vertraulichkeit der individuellen Kommunikation, wenn diese wegen der räumlichen Distanz zwischen den Beteiligten auf eine Übermittlung durch andere angewiesen ist und deshalb in besonderer Weise einen Zugriff Dritter - einschließlich staatlicher Stellen - ermöglicht. Die Beteiligten sollen weitgehend so gestellt werden, wie sie bei einer Kommunikation unter Anwesenden stünden. Das Grundrecht ist entwicklungsoffen und umfasst nicht nur die bei Entstehung des Gesetzes bekannten Arten der Nachrichtenübertragung, sondern auch neuartige Übertragungstechniken (BVerfGE 46, 120 <144>; 115, 166 <182>). Der Schutzbereich erfasst neben den Kommunikationsinhalten alle näheren Umstände des Fernmeldeverhältnisses und bezieht sich sowohl auf die Tatsache der Kommunikation als auch auf die Verbindungsdaten über Teilnehmer, Anschlüsse und Nummern, unter welchen die Teilnehmer miteinander in Kontakt treten (BVerfGE 107, 299 <312>; 113, 348 <364 f.>; 115, 166 <183>; 120, 274 <307>; 124, 43 <54>; BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 189). Hierzu zählen auch IP-Adressen.

Demgegenüber unterfallen solche Verbindungsdaten, die nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs beim Telekommunikationsteilnehmer aufgezeichnet und gespeichert werden, nicht dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG, sondern werden durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt (BVerfGE 115, 166 <183 ff.>; 120, 274 <307 f.>; 124, 43 <54>). Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet in dem Moment, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet ist. Die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation bestehen im Herrschaftsbereich des Empfängers, der eigene Schutzvorkehrungen treffen kann, nicht. Die Nachricht ist mit Zugang beim Empfänger nicht mehr den erleichterten Zugriffsmöglichkeiten Dritter ausgesetzt, die sich aus der fehlenden Beherrschbarkeit und Überwachungsmöglichkeit des Übertragungsvorgangs durch die Kommunikationsteilnehmer ergeben. Die gespeicherten Inhalte und Verbindungsdaten unterscheiden sich dann nicht mehr von Datenbeständen, die der Nutzer selbst angelegt hat (BVerfGE 115, 166 <185>).

Die Einordnung einer Leistung unter das Regelungsregime des Telekommunikationsgesetzes oder des Telemediengesetzes bestimmt nicht über die Reichweite des Schutzbereichs des Art. 10 Abs. 1 GG. Art. 10 Abs. 1 GG folgt nicht dem rein technischen Telekommunikationsbegriff des Telekommunikationsgesetzes, sondern knüpft personal an den Grundrechtsträger und dessen Schutzbedürftigkeit aufgrund der Einschaltung Dritter in den Kommunikationsvorgang an

(BVerfGE 124, 43 <55 f.>; BVerfGK 9, 62 <75>).

bb) Die Beschwerdeführerinnen haben nicht hinreichend dargelegt, dass die in Rede stehende IP-Adresse von der Beschwerdeführerin zu 2) als Erbringerin von Telekommunikationsleistungen während eines laufenden Telekommunikationsübertragungsvorgangs erhoben wurde und damit außerhalb des Herrschaftsbereichs der Kommunikationsteilnehmer anfiel. Die Beschwerdeführerinnen behaupten zwar, die Beschwerdeführerin zu 2) stelle selbst einen - verschlüsselten - Internetzugang für die Bank her. Dem Beschwerdevortrag ist aber nicht eindeutig zu entnehmen, dass mit den von der Beschwerdeführerin zu 2) erbrachten Leistungen die Tätigkeit eines gesonderten „Internet Service Providers" auf Seiten der Bank tatsächlich entbehrlich wird. Insbesondere verhält sich der Beschwerdevortrag auch nicht dazu, auf welchem Wege der Bank beziehungsweise der Stelle tätig werdenden Beschwerdeführerin zu 2) eine IP-Adresse zugeteilt wird; dieser Frage kommt für die Einordnung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin aber Bedeutung zu. Auch der Hinweis auf die Verschlüsselung der Verbindung durch die Beschwerdeführerin zu 2) führt nicht weiter, da nicht deutlich wird, inwieweit es sich bei der Verschlüsselung um eine Maßnahme handelt, die nicht auch ein gewöhnlicher Internetnutzer unter Verwendung entsprechender Technik durchführen könnte.

b) Ebenso wenig lässt sich auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens sagen, ob ein möglicher Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG gerechtfertigt wäre oder ob die den angefochtenen Entscheidungen zugrunde liegende Rechtsauffassung, wonach eine richterliche Anordnung für die Auskunftserteilung über die IP-Adresse nicht erforderlich ist, die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage verkennt.

aa) Die Schrankenbestimmung des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG sieht - anders als die durch Art. 13 GG gewährleistete Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung - das Erfordernis eines Richtervorbehalts für Eingriffe nicht ausdrücklich vor und stellt dem Wortlaut nach auch im Übrigen keine qualifizierten Anforderungen an die Ausgestaltung der Ermächtigungsgrundlagen.

Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann, wenn sich der Eingriff im Einzelfall als so schwerwiegend darstellt, dass den Anforderungen an die Wahrung der Verhältnismäßigkeit und die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nur im Wege einer vorherigen richterlichen Kontrolle Rechnung getragen werden kann (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 248). Für die Abfrage und Übermittlung von Telekommunikationsdaten kann dies der Fall sein, wenn diese über einen längeren Zeitraum in großem Umfang gespeichert werden und im Falle ihrer Auswertung detaillierte Rückschlüsse auf das Kommunikations- und Bewegungsverhalten einer Person zulassen würden (BVerfGE 107, 299 <319 f.>; BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 227).

Für die Frage, welches Gewicht dem in der Datenabfrage und Verwendung der Daten liegenden Eingriff in die Privatsphäre einer Person zukommt, ist daher neben dem Zweck der Verwendung und der Art und Weise der Abfrage - heimlich oder offen - auch der Anlass und Umfang der Speicherung von Bedeutung. Die Abfrage von Verbindungsdaten aus einem Datensatz, der aufgrund einer anlasslosen systematisch über einen längeren Zeitraum vorgenommenen Speicherung erstellt wurde, stellt einen intensiveren Eingriff dar als die Abfrage von Daten, die ein Telekommunikationsanbieter in Abhängigkeit von den jeweiligen betrieblichen und vertraglichen Umständen - etwa zu Abrechnungszwecken gemäß §§ 96, 97 TKG - kurzfristig aufzeichnet. Bei der längerfristigen Aufzeichnung einer Gesamtheit von Daten kann aufgrund der möglichen Rückschlüsse auf die Privatsphäre einer Person nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Rückgriff auf diese Daten grundsätzlich geringer wiegt als eine inhaltsbezogene Telekommunikationsüberwachung (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 227).

bb) Das Beschwerdevorbringen enthält keine näheren Aussagen darüber, auf welcher Rechtsgrundlage, zu welchem Zweck und wie lange die Beschwerdeführerin zu 2) die IP-Adressen speichert und inwiefern im Zusammenhang mit den IP-Adressen weitere Daten erhoben werden. Damit ist eine Beurteilung der Schwere des in der Abfrage liegenden Eingriffs ebenso wenig möglich wie eine nähere Konkretisierung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit für den Abruf und die Verwendung der abgefragten Daten.

Als Rechtsgrundlage für eine Speicherung der IP-Adressen kommen sowohl die Vorschriften des Telekommunikations- als auch des Telemediengesetzes in Betracht. Nach § 96 Abs. 2 TKG dürfen Verkehrsdaten über das Ende der Verbindung hinaus nur verwendet werden, wenn dies zum Aufbau weiterer Verbindungen oder für die in §§ 97, 99, 100 und 101 TKG genannten Zwecke - Abrechnungszwecke, Störungsbeseitigung und Missbrauchsbekämpfung - erforderlich ist; im Übrigen sind sie nach Beendigung der Verbindung unverzüglich zu löschen. Die §§ 113a, 113b TKG, nach denen Telekommunikationsdienste zur Speicherung von Verkehrsdaten über einen Zeitraum von sechs Monaten verpflichtet waren, hat das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 2. März 2010 (1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris) für nichtig erklärt. Zuvor waren die Anbieter von Telekommunikationsdiensten zur Speicherung der Daten verpflichtet; allerdings wurde die Pflicht zur Übermittlung an die ersuchenden Behörden vom Bundesverfassungsgericht ab dem 11. März 2008 einstweilen ausgesetzt (einstweilige Anordnung vom 11. März 2008 - 1 BvR 256/08, BGBl I S. 659; wiederholt und erweitert mit Beschluss vom 28. Oktober 2008, BGBl I S. 2239; zuletzt wiederholt mit Beschluss vom 15. Oktober 2009, BGBl I S. 3704). Da das Auskunftsverlangen der Staatsanwaltschaft Baden-Baden vom 12. Oktober 2009 datiert, erscheint eine Speicherung der vorliegend interessierenden Daten auf dieser Grundlage jedenfalls nicht ausgeschlossen. Soweit die Speicherung der IP-Adresse allein für die Herstellung einer verschlüsselten Verbindung unter Nutzung fremder Telekommunikationsdienste erforderlich wäre, kommen als Rechtsgrundlage §§ 14, 15 TMG in Betracht.

Auch unter Berücksichtigung der im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung aufgestellten Grundsätze (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 227, 247) lässt sich nicht sagen, dass die Herausgabe einer einzelnen IP-Adresse losgelöst von den angesprochenen Fragen in jedem Fall einen derart schwerwiegenden Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG darstellen würde, dass eine auf die allgemeine Ermittlungsgeneralklausel des § 161 Abs. 1 StPO gestützte Auskunftserteilung in jedem Fall unzulässig wäre (zur Reichweite des § 161 Abs. 1 StPO vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Februar 2009 - 2 BvR 1372/07, 2 BvR 1745/07 -, NJW 2009, S. 1405 <1407>).

2. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen. ..." (BVerfG, 2 BvR 1124/10 vom 13.11.2010, Absatz-Nr. (1 - 24), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20101113_2bvr112410.html)

***

Eine sechsmonatige, vorsorglich anlaßlose Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten durch private Diensteanbieter, wie sie die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 15. 03. 2006 (ABl L 105 v. 13. 04. 2006, S. 54; im folgenden: Richtlinie 2006/24/EG) vorsieht, ist mit Art. 10 GG nicht schlechthin unvereinbar; auf einen etwaigen Vorrang dieser Richtlinie kommt es daher nicht an. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, daß die gesetzliche Ausgestaltung einer solchen Datenspeicherung dem besonderen Gewicht des mit der Speicherung verbundenen Grundrechtseingriffs angemessen Rechnung trägt. Erforderlich sind hinreichend anspruchsvolle und normenklare Regelungen hinsichtlich der Datensicherheit, der Datenverwendung, der Transparenz und des Rechtsschutzes. Die Gewährleistung der Datensicherheit sowie die normenklare Begrenzung der Zwecke der möglichen Datenverwendung obliegen als untrennbare Bestandteile der Anordnung der Speicherungsverpflichtung dem Bundesgesetzgeber gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG. Demgegenüber richtet sich die Zuständigkeit für die Schaffung der Abrufregelungen selbst sowie für die Ausgestaltung der Transparenz- und Rechtsschutzbestimmungen nach den jeweiligen Sachkompetenzen. Hinsichtlich der Datensicherheit bedarf es Regelungen, die einen besonders hohen Sicherheitsstandard normenklar und verbindlich vorgeben. Es ist jedenfalls dem Grunde nach gesetzlich sicherzustellen, daß sich dieser an dem Entwicklungsstand der Fachdiskussion orientiert, neue Erkenntnisse und Einsichten fortlaufend aufnimmt und nicht unter dem Vorbehalt einer freien Abwägung mit allgemeinen wirtschaftlichen Gesichtspunkten steht. Der Abruf und die unmittelbare Nutzung der Daten sind nur verhältnismäßig, wenn sie überragend wichtigen Aufgaben des Rechtsgüterschutzes dienen. Im Bereich der Strafverfolgung setzt dies einen durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Straftat voraus. Für die Gefahrenabwehr und die Erfüllung der Aufgaben der Nachrichtendienste dürfen sie nur bei Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für eine gemeine Gefahr zugelassen werden. Eine nur mittelbare Nutzung der Daten zur Erteilung von Auskünften durch die Telekommunikationsdiensteanbieter über die Inhaber von Internetprotokolladressen ist auch unabhängig von begrenzenden Straftaten- oder Rechtsgüterkatalogen für die Strafverfolgung, Gefahrenabwehr und die Wahrnehmung nachrichtendienstlicher Aufgaben zulässig. Für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten können solche Auskünfte nur in gesetzlich ausdrücklich benannten Fällen von besonderem Gewicht erlaubt werden (BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 - 1 BvR 256/08, 263/08, 586/08 zu GG Art. 10 Abs. 1; StPO § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1; TKG §§ 113a, 113b).

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Die Übermittlung einer von den Ermittlungsbehörden geheimgehaltenen Maßnahme, insbesondere einer bevorstehenden Verhaftung, durch den Verteidiger an seinen Mandanten begründet den Verdacht der Strafvereitelung jedenfalls für den Fall der unzulässigen, beispielsweise täuschungsbedingten Kenntniserlangung vom Bestehen des von den Ermittlungsbehörden geheimgehaltenen Haftbefehls. Als taugliche Anlaßtat für eine Maßnahme gem. § 100 g Abs. 1 S. 1 StPO kommt jede beliebige Straftat in Betracht, wenn diese durch eine Endeinrichtung i. S. d. § 3 Nr. 3 TKG begangen wurde und dem Rechtseingriff Gründe der Verhältnismäßigkeit nicht entgegenstehen. Es bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen für ein Auskunftsverlangen gem. § 100 g I 1 StPO (Straftat "mittels einer Endeinrichtung" [§ 3 Nr. 3 TKG] abgesenkt hat. Das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) umfasst nicht nur den Kommunikationsinhalt, sondern schützt auch die Kommunikationsumstände. Dazu gehört insbesondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Fernmeldeanschlüssen Fernmeldeverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist. Auch insoweit kann der Staat grundsätzlich keine Kenntnis beanspruchen. Die Nutzung des Kommunikationsmediums soll in allem vertraulich sein. Beschränkungen des Fernmeldegeheimnisses sind zwar gem. Art. 10 II GG möglich. Sie bedürfen aber, wie jede Grundrechtseinschränkung, einer gesetzlichen Regelung, die einen legitimen Gemeinwohlzweck verfolgt und im Übrigen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Zwangsmaßnahmen, die einen erheblichen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre der Betroffenen enthalten, stehen von vornherein unter dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit (BVerfG, Beschluss vom 17.06.2006 - 2 BvR 1085/05 u. 2 BvR 1189/05).

Die nach Abschluß des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Verbindungsdaten werden nicht durch Art. 10 Abs. 1 GG, sondern durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt. §§ 94 ff. und §§ 102 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen auch hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten und entsprechen der vor allem für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geltenden Vorgabe, wonach der Gesetzgeber den Verwendungszweck der erhobenen Daten bereichsspezifisch, präzise und für den Betroffenen erkennbar bestimmen muß. Dem wird durch die strenge Begrenzung aller Maßnahmen auf den Ermittlungszweck Genüge getan (vgl. Beschl. des 2. Senats des BVerfG v. 12. 4. 2005 - 2 BvR 1027/02 [= StV 2005, 363]). Beim Zugriff auf die bei dem Betroffenen gespeicherten Verbindungsdaten ist auf deren erhöhte Schutzwürdigkeit Rücksicht zu nehmen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muß dem Umstand Rechnung tragen, daß es sich um Daten handelt, die außerhalb der Sphäre des Betroffenen unter dem besonderen Schutz des Fernmeldegeheimnisses stehen und denen im Herrschaftsbereich des Betroffenen ein ergänzender Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zuteil wird (BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04 zu GG Art. 10 Abs. 1, 2 Abs. 1; StPO §§ 94 ff., 102 ff., 100 a, 100 g, 100 h).

Besteht die begründete Vermutung, dass strafrechtlichen Ermittlungen dienliche Verbindungsdaten bei dem Beschuldigten aufgezeichnet oder gespeichert sind, etwa in Einzelverbindungsnachweisen der Rechnungen des Telekommunikationsdienstleisters oder in elektronischen Speichern der Kommunikationsgeräte, so darf eine Beschlagnahme dieser Datenträger, der Rechnungen und Geräte nur unter den Voraussetzungen der §§ 100g, 100h StPO erfolgen. Eine unterhalb der Schwelle dieser Vorschriften vorgenommene Beschlagnahme des Mobiltelefons zum Zwecke des Auslesens der auf der SIM-Karte gespeicherten Daten ist daher unzulässig (BVerfG, Beschluss vom 04.02.2005 - 2 BvR 308/04).

*** (BGH)

Telekommunikationsdaten, die vor dem 2. März 2010 auf der Grundlage der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 im Verfahren 1 BvR 256/08 (BGBI. I 2008, 659, wiederholt und erweitert mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 - BGBI. I 2008, 2239 -, zuletzt wiederholt mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 - BGBI. 2009, 3704) rechtmäßig erhoben und an die ersuchenden Behörden übermittelt wurden, bleiben auch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 zu §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO (1 BvR 256/08 u.a. - BGBI. I 2010, 272) in einem Strafverfahren zu Beweiszwecken verwertbar (BGH, Beschluss vom 18.01.2011 - 1 StR 663/10).

***

Das Urteil des BVerfG v. 02.03.2010 (1 BvR 256/08 u.a.) hat der Erhebung von Telekommunikationsdaten und deren Übermittlung zum Zweck der Strafverfolgung während der Geltungsdauer und nach Maßgabe der einstweiligen Anordnung v. 11.03.2008 nicht nachträglich die Rechtsgrundlage entzogen. Die Verwendung solcher Daten im Strafverfahren durch ihre Einführung in die Hauptverhandlung und Verwertung im Rahmen der Urteilsfindung bleibt auch nach dem 02.03.2010 rechtmäßig (BGH, Urteil vom 13.01.2011 - 3 StR 332/10 zu StPO § 100g; TKG §§ 113a, 113b).

***

Zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus einer während der Geltungsdauer einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts nach deren einschränkenden Vorgaben gerichtlich angeordneten und vollzogenen Ermittlungsmaßnahme (hier: Anforderung und Übermittlung von Telekommunikations-Verkehrsdaten), wenn das Bundesverfassungsgericht in seiner späteren Hauptsacheentscheidung die Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage für die Ermittlungsmaßnahme feststellt (BGH, Beschluss vom 04.11.2010 - 4 StR 404/10):

„... Das Landgericht war weder aus Gründen des einfachen Rechts noch von Verfassungs wegen gehindert, aus den erhobenen Daten Erkenntnisse zu gewinnen und für die Beweiswürdigung zu verwerten.

a) Das Amtsgericht Münster hat seinen Beschluss vom 16. Januar 2009 rechtsfehlerfrei auf § 100g Abs. 1 StPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3198) nach Maßgabe der bis zur Entscheidung in der Hauptsache und damit im Beschlusszeitpunkt geltenden einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 11. März 2008 - 1 BvR 256/08, BGBl. I S. 659; BVerfGE 121, 1) und der dort getroffenen (einschränkenden) Übergangsregelung gestützt.

aa) Gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dies umfasst nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch die Befugnis, im Wege einer solchen einstweiligen Anordnung das Inkrafttreten eines Gesetzes hinauszuzögern, ein bereits in Kraft getretenes Gesetz - ganz oder teilweise - wieder außer Kraft zu setzen oder dessen Anwendbarkeit einzuschränken (vgl. nur BVerfGE 104, 23, 27 f.; 112, 284, 292; 117, 126, 135; 122, 342, 361 f.; BVerfG, Beschluss vom 14. September 2010 - 1 BvR 872/10, Tz. 2). Wird eine gesetzliche Regelung, wie im vorliegenden Fall, durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG vorläufig modifiziert, bedeutet dies für die Zeit ihrer Geltung regelmäßig eine endgültige Regelung der Rechtslage. Eine nachträgliche Korrektur für den Geltungszeitraum der einstweiligen Anordnung scheidet aus (vgl. dazu Graßhof in Maunz, BVerfGG, § 32 Rn. 8 f. [Stand: Juli 2002] m.w.N.; Volkmer NStZ 2010, 318, 320). Zwar wird die Gesetzeskraft einer solchen Entscheidung, anders als bei der Hauptsacheentscheidung (vgl. § 31 Abs. 2 BVerfGG), nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet; eine der Gesetzeskraft zumindest entsprechende Wirkung der nach § 32 Abs. 1 BVerfGG angeordneten Anwendungseinschränkung ergibt sich aber - für die Geltungsdauer der Anordnung - aus ihrer Funktion als Modifikation eines Gesetzes im formellen Sinne und wird vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 28. August 2003 - 2 BvR 1012/01, NJW 2004, 279, Tz. 15 zur Zulässigkeit der Informationsweitergabe gem. § 3 Abs. 5 Satz 1 G 10 auf der Grundlage einer im Wege einstweiliger Anordnung ausgesprochenen Übergangsregelung trotz in der Hauptsacheentscheidung festgestellter Unvereinbarkeit mit Art. 10 GG). Dementsprechend ordnet das Bundesverfassungsgericht bei Erlass einer einstweiligen Anordnung, die in die Geltung eines Gesetzes eingreift, regelmäßig die Veröffentlichung der Entscheidungsformel im Bundesgesetzblatt an; dies ist auch im vorliegenden Fall geschehen (vgl. BGBl. I 2008 S. 659).

bb) Die Verkehrsdaten wurden im vorliegenden Fall in Übereinstimmung mit den einschränkenden Vorgaben der ergangenen einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1) übermittelt und konnten deshalb im angefochtenen Urteil verwertet werden.

Aus der Entscheidungsformel der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1) ergibt sich, dass eine Verpflichtung zur Datenübermittlung an die ersuchende Behörde auf Grund eines Beschlusses nach § 100g Abs. 1 StPO für die Dauer der Geltung der Anordnung nur bestand, wenn Gegenstand des Ermittlungsverfahrens eine Katalogtat im Sinne des § 100a Abs. 2 StPO war und die Voraussetzungen des § 100a Abs. 1 StPO vorlagen.

Wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, sind diese Maßgaben im vorliegenden Fall eingehalten worden. Zum Zeitpunkt des Beschlusses des Amtsgerichts Münster vom 16. Januar 2009 wurde gegen die Beschwerdeführerin wegen des Verdachts schwerer Bandendiebstähle gemäß § 244a StGB ermittelt; diese Straftat ist Katalogtat gemäß § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j StPO.

b) Eine andere rechtliche Beurteilung der gerichtlich angeordneten Übermittlung der entscheidungserheblichen Verkehrsdaten ergibt sich auch nicht daraus, dass das Bundesverfassungsgericht in der am 2. März 2010 ergangenen Hauptsacheentscheidung die §§ 113a, 113b TKG sowie § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO wegen Verstoßes gegen Art. 10 Abs. 1 GG teilweise für nichtig erklärt hat. Die ex-tunc-Wirkung dieser Entscheidung lässt die selbständige Legitimierungsfunktion der einstweiligen Anordnung im Rahmen der dort näher umschriebenen einschränkenden Maßgaben als sog. normvertretendes Übergangsrecht (vgl. dazu Graßhof aaO, § 32 Rn. 8, 190; Berkemann in Mitarbeiterkommentar zum BVerfGG, 2. Aufl., § 32 Rn. 369 f.) unberührt. Dies ergibt sich im Übrigen auch unmittelbar aus den Gründen des Urteils vom 2. März 2010: Das Bundesverfassungsgericht hat eine sechsmonatige anlasslose Speicherung von Telekommunikations-Verkehrsdaten - für eine qualifizierte Verwendung - im Rahmen der Strafverfolgung nicht für schlechthin unvereinbar mit Art. 10 Abs. 1 GG angesehen (BVerfG aaO, S. 615, Tz. 213). Es hat ferner ausgeführt, dass lediglich die aufgrund der einstweiligen Anordnung erhobenen, aber einstweilen nicht an die ersuchenden Behörden übermittelten, sondern gespeicherten Verkehrsdaten unverzüglich zu löschen sind und nicht an die Behörden übermittelt werden dürfen (BVerfG aaO, S. 623, Tz. 306). Auf diejenigen Verkehrsdaten, die unter den Vorgaben der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1) bereits übermittelt wurden, bezieht sich das Gebot der unverzüglichen Löschung gerade nicht. ..."

*** (OLG)

Ein Webhosting-Unternehmen, das für Unternehmen und Privatpersonen Speicherplatz auf Webservern zur Verfügung stellt, ist nicht dazu verpflichtet, eine Vorratsdatenspeicherung zu ermöglichen. Sofern dem Endkunden lediglich die eigenverantwortliche Einrichtung und Verwaltung eines E-Mail-Postfachs durch Nutzung des Webhosters erleichtert wird, ist dieser nicht selbst als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen zu qualifizieren und damit auch nicht zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 02.12.2009 - 11 S 32.09 zu TKG §§ 110 Abs. 1, 113a Abs. 1, Abs. 3; GG Art. 12; EGRichtl-24/2006).

Die Anordnung des Auskunfterteilung über Telekommunikationsverbindungen eines Presseangehörigen in einem nicht gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Verletzung von Dienstgeheimnissen ist mit Art. 5 I 2 GG unvereinbar und deshalb rechtswidrig (OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2007 - 2 Ws 164/07 zu Art. 5 I 2, 19 IV GG; §§ 100 g, 100 h StPO; § 353 b StGB, NJW 2007, 3511, 3512).

*** (LG)

Verkehrsdaten, die aufgrund der vom BVerfG für nichtig erklärten §§ 113a und 113b TKG vor der Entscheidung des BVerfG erhoben wurden, unterliegen einem Beweiserhebungs- bzw. Beweisverwertungsverbot (LG Verden, Beschluss vom 03.05.2010 - 7 KLs 2/10).

***

Läßt die gerichtliche Anordnung der Herausgabe von Telekommunikationsverbindungsdaten durch den Mobildienstanbieter keine Eignung dieser Maßnahme zur Ermittlung von Verdächtigen erkennen, ist im Hinblick auf das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis ein Verwertungsverbot von auf diese Weise gewonnenen Ermittlungsergebnissen gegeben (LG Stade, Beschluss vom 22.02.2005 - 10 Ks 131 Js 6944/04, StV 2005, 434 ff).

Die Anordnung einer sog. Funkzellenabfrage richtet sich nach §§ 100 g, 100 h StPO. Die Anwendung des § 100 a S. 2 StPO scheidet aus, weshalb keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen, daß ein Mobiltelefon im Zusammenhang mit einer erheblichen Straftat benutzt worden sei (LG Rottweil, Beschluss vom 05.08.2004 - 3 Qs 105/04, StV 2005, 438 f).

Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes in § 100g Abs. 1 S. 1 StPO können Auskünfte über Telekommunikationsverbindungsdaten von Telekommunikationsdiensten nur gerichtlich angeordnet werden, wenn es um Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere um solche der in § 100a S. 1 StPO aufgeführten Taten geht. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da es in einem Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen des Verdachts der Ausspähung von Daten gemäß § 202a StGB darum geht, dass ein unbekannter Täter von dem am Arbeitsplatz des Geschädigten befindlichen PC mit Internetzugang unter missbräuchlicher Verwendung seiner Personaldaten und unter Verwendung eines passwortgeschützten e-mail-Kontos eine Kontaktanzeige aufgegeben haben soll (LG Dortmund, Beschluss vom 18.03.2002 - 14 (III) Qs 6/02).

Anordnung längerfristiger Observationen § 163 f StPO (n.F.)

(1) Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen worden ist, so darf eine planmäßig angelegte Beobachtung des Beschuldigten angeordnet werden, die

1. durchgehend länger als 24 Stunden dauern oder
2. an mehr als zwei Tagen stattfinden

soll (längerfristige Observation).

Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre. Gegen andere Personen ist die Maßnahme zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.

(2) Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden.

(3) Die Maßnahme darf nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Die Anordnung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen von dem Gericht bestätigt wird. § 100b Abs. 1 Satz 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend.

(4) (weggefallen)

Leitsätze/Entscheidungen:

Werden für längerfristige Observationen technische Mittel i.S. des § 100c I Nr. 1 lit. b StPO verwendet, so sind zusätzlich die Anordnungsvoraussetzungen des § 163f StPO zu beachten. Bis zum In-Kraft-Treten dieser Vorschrift (1.11.2000) bestand keine richterliche Anordnungskompetenz (BGH, Urteil vom 24.01.2001 - 3 StR 324/00).

***

Eine längerfristige Observation gemäß § 163f Abs. 1 StPO liegt nicht nur dann vor, wenn diese von vornherein auf eine Überschreitung der in § 163f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 StPO genannten Fristen gerichtet ist, sondern auch, wenn sich während einer zunächst kurzfristig angelegten Beobachtung herausstellt, dass die Fristen des § 163f Abs. 1 StPO überschritten werden müssen. Die Anordnung der Staatsanwaltschaft gemäß § 163f Abs. 3 StPO ist einzuholen, sobald sich die Notwendigkeit der Fristüberschreitung ergibt. Entsteht dagegen im Laufe eines Ermittlungsverfahrens in nicht vorhersehbarer Weise mehrfach die Notwendigkeit einer nur vorübergehenden und kurzfristigen Observation, so handelt es sich nicht um eine solche im Sinne des § 163f StPO. Eine unter Verstoß gegen das staatsanwaltliche Anordnungserfordernis gemäß § 163f Abs. 3 StPO durchgeführte Observation hat nicht stets die Unverwertbarkeit der aus der Observation gewonnenen Erkenntnisse zur Folge. Ein Beweisverwertungsverbot stellt die Ausnahme dar und ist nur anzunehmen, wenn nach Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall der Verfahrensverstoß so schwer wiegt, dass das Interesse an der Wahrheitserforschung zurückzutreten hat (OLG Hamburg, Beschluss vom 29.06.2007 - 3 - 30/07 (Rev), 3 - 30/07 (Rev) - 6104 Js 513/05).

Die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit (der Anordnung und Durchführung) von Ermittlungsmaßnahmen mit tiefgreifendem Grundrechtsrechtseingriff, gegen deren Anordnung der Beschuldigte typischer Weise vor ihrer Vollziehung keinen Rechtsschutz erlangen kann - hier die Anordnung der längerfristigen Observation (§ 163f StPO) und der Telefonüberwachung (§ 100a StPO) - obliegt grundsätzlich dem anordnenden Gericht. Nach Erhebung der Anklage geht die Zuständigkeit auf das erkennende Gericht über. Es hat sowohl die gerichtliche Überprüfung der von den Ermittlungsbehörden angeordneten Maßnahmen gem. § 98 II StPO analog vorzunehmen, als auch die Rechtswidrigkeit der vom Ermittlungsrichter angeordneten Maßnahmen festzustellen. Art. 19 IV GG fordert nicht sofortigen Rechtsschutz, sondern nur Rechtsschutz in angemessener Zeit. Von daher sind verfassungsrechtliche Hindernisse, die Entscheidung der Kammer erst in zeitlicher Nähe zur Urteilsfällung zu erlassen, nicht zu erkennen. Gegen die Entscheidung des erkennenden Gerichts ist die Beschwerde nach § 304 I StPO eröffnet. Fehlt es an einer Sachentscheidung des erkennenden Gerichts, weil dieses seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint hat, so kann das ihm übergeordnete Beschwerdegericht die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverweisen. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts lässt die Frage der Verwertbarkeit der Ergebnisse aus den Ermittlungsmaßnahmen unberührt. Hierüber entscheiden allein das erkennende Gericht und gegebenenfalls die Berufungs- und/oder Revisionsinstanz (OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.12.2005 - 3 Ws 972/05, 1021/05, NStZ-RR 2006, 44 - http://web2.justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/A9434850EEBCECC7C12570E600515B13/$file/03ws972+102105.pdf).

Im Auslieferungsverfahren ist für die Anordnung einer längerfristigen Observierung nach § 163 StPO nicht das Oberlandesgericht sondern die Staatsanwaltschaft zuständig (OLG Hamm, Beschluss vom 15.12.2003 - (2) 4 Ausl. A 32/03 (157,158/03), NStZ-RR 2004, 145).

Anordnung und Ausführung einer Durchsuchung § 105 StPO

(1) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Durchsuchungen nach § 103 Abs. 1 Satz 2 ordnet der Richter an; die Staatsanwaltschaft ist hierzu befugt, wenn Gefahr im Verzug ist.

(2) Wenn eine Durchsuchung der Wohnung, der Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums ohne Beisein des Richters oder des Staatsanwalts stattfindet, so sind, wenn möglich, ein Gemeindebeamter oder zwei Mitglieder der Gemeinde, in deren Bezirk die Durchsuchung erfolgt, zuzuziehen. Die als Gemeindemitglieder zugezogenen Personen dürfen nicht Polizeibeamte oder Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft sein.

(3) Wird eine Durchsuchung in einem Dienstgebäude oder einer nicht allgemein zugänglichen Einrichtung oder Anlage der Bundeswehr erforderlich, so wird die vorgesetzte Dienststelle der Bundeswehr um ihre Durchführung ersucht. Die ersuchende Stelle ist zur Mitwirkung berechtigt. Des Ersuchens bedarf es nicht, wenn die Durchsuchung von Räumen vorzunehmen ist, die ausschließlich von anderen Personen als Soldaten bewohnt werden.

Siehe auch unter „Durchsuchung einer Wohnung oder einer Person" und „Durchsuchungsbeschluss".

Leitsätze/Entscheidungen:

Es kann nicht hingenommen werden, daß in einer Stadt der Größe Münchens am frühen Abend gegen 18.00 Uhr eine Wohnung allein aufgrund der Anordnung von Polizeibeamten ohne Gefahr im Verzug und ohne den Versuch, einen richterlichen Durchsuchungsbeschluß zu erwirken, durchsucht wird (BVerfG, Beschluss vom 28.09.2006 - 2 BvR 876/06).

***

Die Verfassungsbeschwerde (Vb) des Beschwerdeführers (Bf), der sich gegen die Durchsuchung seiner Wohnung durch die Polizei und die anschließende Beschlagnahme seines Mobiltelefons wandte, war erfolgreich. Die 3. Kammer des Zweiten Senats hob die angegriffenen Beschlüsse des Amtsgerichts (AG) und Landgerichts (LG) auf und verwies die Sache an das LG zurück.

Sachverhalt: Die Polizei ermittelte in einer Serie von Einbruch- und Autodiebstählen. Vor dem Haus, in dem der Bf eine von 15 Wohnungen bewohnte, wurde ein Fahrzeug aufgefunden, das mit einem gestohlenen Kennzeichen versehen war. Aufgrund des Hinweises eines Hausbewohners suchten Polizeibeamte gegen 17.00 Uhr den Bf in seiner Wohnung auf, der eine Verbindung zu dem Fahrzeug abstritt. Bei der Sicherstellung des Fahrzeugs stellte die Polizei fest, dass das Fahrzeug bei der Diebstahlsserie entwendet worden war. Gegen 19.00 Uhr suchten die Polizeibeamten den Bf erneut auf. Sie durchsuchten seine Wohnung und beschlagnahmten sein Mobiltelefon, um eventuell geführte Gespräche in der Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Aufsuchen zu ermitteln. Nach Auswertung der in dem Mobiltelefon und der SIM-Karte gespeicherten Daten gab die Polizei das Gerät dem Bf zurück. Der Tatverdacht bestätigte sich nicht.

Das AG erklärte die Durchsuchung und Beschlagnahme für rechtmäßig. Auf die Beschwerde des Bf hin bestätigte das LG die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung. Zur Beschlagnahme stellte es fest, dass hierüber nachträglich nicht mehr entschieden werden könne, da mit der Herausgabe des Mobiltelefons das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Die Vb des Bf hatte Erfolg.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde: Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Bf in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) und seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG (Gewährung effektiven Rechtsschutzes).

Wohnungsdurchsuchung: Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die für eine Wohnungsdurchsuchung grundsätzlich erforderliche Anordnung durch einen Richter wegen Gefahr im Verzug entbehrlich gewesen sein könnte. In der Dokumentation der Polizeibeamten, die nicht einmal den Versuch unternommen haben, einen richterlichen Beschluss zu erwirken, finden sich keine Erwägungen zur besonderen Dringlichkeit der Durchsuchung. Auch die nach dem ersten Aufsuchen neu gewonnenen Erkenntnisse ließen die Dringlichkeit der Durchsuchung nicht offenkundig erscheinen. Im Gegenteil: Gerade wenn die Polizeibeamten den Bf nun einem organisierten Täterkreis zurechneten, hätte sich ihnen die Überlegung aufdrängen müssen, dass er auf das erste Aufsuchen gegen 17.00 Uhr reagieren und Beweismittel beiseite schaffen würde, so dass eine Durchsuchung als zwecklos und unverhältnismäßig erscheinen musste.

Beschlagnahme des Mobiltelefons: Um dem Bf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) zu gewähren, hätte das LG über die Frage der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme seines Mobiltelefons entscheiden müssen. Wegen des Gewichts des Eingriffs muss die Möglichkeit einer nachträglichen Kontrolle offen stehen.

Die von den Polizeibeamten vorgenommene Aufzeichnung der in dem Gerät gespeicherten Verbindungsdaten berührt den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG). Eingriffe in dieses Grundrecht bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (Art. 10 Abs. 2 GG). Eine solche findet sich in den §§ 100g und 100h StPO, die die Kenntnisnahme von Telekommunikationsverbindungsdaten regeln. Danach können die geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienstleister zur Auskunft über die Verbindungsdaten verpflichtet werden. Voraussetzung hierfür ist, dass es um die Ermittlung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht. Außerdem bedarf es eines richterlichen Beschlusses, der bei Gefahr im Verzug durch eine Anordnung der Staatsanwaltschaft ersetzt werden kann.

Die in den §§ 100g und 100h StPO geregelten Schranken dürfen nicht dadurch umgangen werden, dass in anderer Weise als durch ein an den Telekommunikationsdienstleister gerichtetes Auskunftsverlangen auf Verbindungsdaten des Betroffenen zurückgegriffen wird. Auch dann gelten die Anforderungen der §§ 100g und 100h StPO. Sind also beim Beschuldigten Verbindungsdaten aufgezeichnet oder gespeichert, etwa in Einzelverbindungsnachweisen der Telefonrechnungen oder in elektronischen Speichern der Kommunikationsgeräte, so darf die Beschlagnahme und Auswertung dieser Datenträger nur unter den Voraussetzungen der §§ 100g und 100h StPO erfolgen. Die Beschlagnahme ist daher auf Ermittlungsverfahren beschränkt, die sich auf Straftaten von erheblicher Bedeutung richten. Sie bedarf eines richterlichen Beschlusses, der bei Gefahr im Verzug durch eine Anordnung der Staatsanwaltschaft, nicht aber der Polizei, ersetzt werden kann (BVerfG, Beschluss vom 04.02.2005 - 2 BvR 308/04 - Pressemitteilung Nr. 21/2005 vom 01.03.2005).

***

Das verfassungswidrige Begründungsdefizit eines mit der Beschwerde angefochtenen Durchsuchungsbeschlusses kann von dem Beschwerdegericht nicht mit dem Hinweis, dieser sei im Ergebnis zutreffend, als unbeachtlich bezeichnet werden, weil das Beschwerdegericht dadurch seine eigene Rechtsschutzaufgabe verletzt (BVerfG, Beschluss vom 08.04.2004 - 2 BvR 1821/03).

Ein gerichtlicher Durchsuchungsbeschluss muss den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen lässt, wird rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne Weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind (BVerfG, Beschluss vom 08.03.2004 - 2 BvR 27/04).

Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung einer nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung wegen Gefahr in Verzug setzt voraus, daß der handelnde Beamte vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsuchung seine für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den Ermittlungsakten dokumentiert. Dies ist Voraussetzung für die gerichtliche Nachprüfung der zutreffenden Annahme des Tatbestandsmerkmals ‚Gefahr im Verzug' durch den handelnden Beamten (BVerfG, Beschluss vom 12.02.2004 - 2 BvR 1687/02 - StV 2004, 633 f).

Fehlen nach freibeweislicher Erhebung der nahe liegenden Beweise Anhaltspunkte dafür, dass zur Zeit der behördlichen Durchsuchungsanordnung tragfähige Gründe für eine zutreffende Annahme von Gefahr im Verzug vorgelegen hatten, muss davon ausgegangen werden, dass Gefahr im Verzug zu Unrecht angenommen war (BVerfG, Beschluss vom 03.12.2002 - 2 BvR 1845/00).

Durch den Richtervorbehalt und die Einräumung einer Beschwerdemöglichkeit wird dem von der Durchsuchung Betroffenen grundsätzlich auch gem. Art. 19 Abs. 4 GG effektiver Rechtsschutz gewährt. In Fällen einer behördlichen Durchsuchungsanordnung ist nachträglich ein Rechtsbehelf entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gegeben (vgl. Asbrock, StV 2001, S. 322 [323] m. w. N.] und die hierauf ergehende richterliche Entscheidung kann mit der Beschwerde gem. § 304 Abs. 1 StPO angefochten werden. Die Gerichte dürfen diese Rechtsbehelfe und Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und für den von der Durchsuchung Betroffenen ‚leer laufen' lassen (vgl. BVerfGE 96, 27 [39]). Auch für die nachträgliche gerichtliche Überprüfung gilt das Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes (vgl. Amelung, NStZ 2001, S. 337 [340]). Diese Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist nur dann erfüllt, wenn der zur nachträglichen Überprüfung der behördlich angeordneten Maßnahme berufene Richter die Voraussetzungen der Anordnung einer Durchsuchung vollständig eigenverantwortlich nachprüft (vgl. BVerfGE 96, 44 [51]; 103, 142 [156]) Dies gilt auch für die Überprüfung der Kompetenz der StA und ihrer Hilfsbeamten zur Anordnung der Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug. Ein gerichtlich nicht überprüfbarer Auslegungs-, Ermessens- oder Beurteilungsspielraum für die Behörden besteht bei der Durchsuchungsanordnung wegen Gefahr im Verzug nicht (vgl. BVerfGE 103, 142 [156 ff.]). Nur eine uneingeschränkte gerichtliche Kontrolle des Merkmals der Gefahr im Verzug wird der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG für den Schutz der persönlichen Lebenssphäre des Einzelnen und der grundrechtssichernden Funktion von Art. 13 Abs. 2 GG gerecht (vgl. BVerfGE 103, 142, 158; BVerfG StV 2002 348 f).

Der Begriff „Gefahr im Verzug" in Art. 13 Abs. 2 GG ist eng auszulegen; die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme. „Gefahr im Verzug" muß mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus. Gerichte und Strafverfolgungsbehörden haben im Rahmen des Möglichen tatsächliche und rechtliche Vorkehrungen zu treffen, damit die in der Verfassung vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters auch in der Masse der Alltagsfälle gewahrt bleibt. Auslegung und Anwendung des Begriffs „Gefahr im Verzug" unterliegen einer unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die Gerichte sind allerdings gehalten, der besonderen Entscheidungssituation der nichtrichterlichen Organe mit ihren situationsbedingten Grenzen von Erkenntnismöglichkeiten Rechnung zu tragen. Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung der Annahme von „Gefahr im Verzug" setzt voraus, dass sowohl das Ergebnis als auch die Grundlagen der Entscheidung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsuchungsmaßnahme in den Ermittlungsakten dargelegt werden (BVerfG StV 2001, 322 ff).

*** (BGH)

Die Strafverfolgungsbehörden dürfen mit dem Antrag auf richterliche Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung nicht solange zuwarten, bis die Gefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich eingetreten ist und damit die von Verfassungs wegen vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters unterlaufen. Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung gewonnenen Beweismittel, wenn das Unterlassen eines Antrags auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses nicht nachzuvollziehen ist. Dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kann bei einer groben Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen, weil bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts gar ein Ansporn entstünde, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten (BGH, Beschluss vom 30.08.2011 - 3 StR 210/11 zu StPO §§ 102, 105; GG Art. 13 Abs. 2).

***

Auch wenn sich die zur Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen von Beweiserhebungs- oder Beweisverwertungsverboten erforderlichen Beweiserhebungen nach dem Grundsatz des Freibeweises richten, ändert dies nichts an der Aufklärungspflicht des Gerichts. Mit der Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht kann deshalb im Revisionsverfahren beanstandet werden, dass der Tatrichter einem als Beweisantrag bezeichneten Beweisbegehren zwecks Ermittlung zu einem Beweisverwertungsverbot nicht nachgegangen ist. Das Revisionsgericht ist auch im Rahmen der Beruhensprüfung nicht gehindert, selbst im Freibeweis Ermittlungen zu den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots anzustellen, wenn der Rechtsfehler zunächst lediglich darin besteht, dass der Tatrichter die gebotene Aufklärung unterlassen hat (BGH, Beschluss vom 03.05.2011 - 3 StR 277/10 - KG zu StPO §§ 244 Abs. 2, 102, 105, 337, 344 Abs. 2 S. 2, 349 Abs. 2).

***

„... Die Staatsanwaltschaft München I führt gegen die Beschuldigten V. , K. und G. ein Ermittlungsverfahren. V. wird vorgeworfen, in einem gegen den Polizeiobermeister K. anhängigen Disziplinarverfahren uneidlich falsch ausgesagt zu haben, wozu ihn dieser unter Mithilfe seines Rechtsanwalts G. angestiftet haben soll. Die Staatsanwaltschaft hat gegen Rechtsanwalt G. , der sich als Verteidiger des Polizeiobermeister K. gemeldet hat, die Ausschließung als Verteidiger beantragt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht München diesem Antrag entsprochen, da Rechtsanwalt G. verdächtig sei, Polizeiobermeister K. bei der Anstiftung des Beschuldigten V. zur uneidlichen Aussage beratend unterstützt zu haben (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO).

II. Die sofortigen Beschwerden des Beschuldigten K. und seines Verteidigers, des Mitbeschuldigten Rechtsanwalt G. , gegen diesen Beschluss sind zulässig (§ 138 d Abs. 6 Satz 1 StPO), jedoch nicht begründet.

1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht Rechtsanwalt G. von der Mitwirkung als Verteidiger im Verfahren gegen den Beschuldigten K. ausgeschlossen; der ausgeschlossene Rechtsanwalt ist der Beteiligung an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO). Dass und weshalb gegen ihn hinreichender Tatverdacht der Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage besteht, hat das Oberlandesgericht u. a. unter Würdigung des Beweisgehalts des im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung bei dem Beschuldigten K. beschlagnahmten E-Mail-Verkehrs umfassend gewürdigt. Dieser Darlegung, die in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht zutrifft und keiner Ergänzung bedarf, schließt sich der Senat an; sie wird durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet oder auch nur in Frage gestellt.

2. Der Erörterung bedarf nur, ob die den Tatverdacht gegen Rechtsanwalt G. begründenden, anlässlich der Wohnungsdurchsuchung gewonnenen Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen, sollten sie unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt der §§ 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 StPO bzw. der inhaltsgleichen Regelung der Art. 52 Satz 2 BayDO erlangt worden sein.

a) Dem liegt folgender Geschehensablauf zugrunde:

Im Jahre 2003 leitete das Polizeipräsidium München gegen den Polizeiobermeister K. ein förmliches Disziplinarverfahren ein wegen des Vorwurfs, ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt zu haben. Mit der Untersuchung wurde die Ständige Untersuchungsführerin für Disziplinarverfahren bei der Landesanwaltschaft Bayern, die Oberlandesanwältin S. , beauftragt.

Am Morgen des 20.4.2005 fand im Beisein des Beschuldigten K. und seines Verteidigers Rechtsanwalt G. die zeugenschaftliche Vernehmung des V. statt. Dieser gab nach Belehrung gemäß § 57 StPO eine schriftliche, den Beschuldigten K. wahrheitswidrig entlastende Stellungnahme ab und erklärte auf Nachfrage, mit K. vor seiner Vernehmung keinen Kontakt gehabt zu haben sowie sich nicht mehr erinnern zu können, wo und wann er das übergebene, von ihm nicht unterschriebene Schriftstück verfasst habe. Zur Beantwortung weiterer Fragen war er nicht bereit.

Die Oberlandesanwältin, die zu Recht eine Anstiftung des Zeugen V. zur Falschaussage durch den Beschuldigten K. vermutete, beantragte - um in dieser Sache überhaupt weiter tätig werden zu können - im Anschluss an die Vernehmung bei der Einleitungsbehörde, dem Polizeipräsidium München, die Ausdehnung der Untersuchung gemäß Art. 56 Abs. 2 BayDO auf den Vorwurf der Anstiftung zur Falschaussage. Diesem Antrag wurde seitens des Polizeipräsidiums München entsprochen, was ihr am Folgetag, dem 21.4.2005 gegen 8.40 Uhr per Fax mitgeteilt wurde. Daraufhin fertigte die Oberlandesanwältin gestützt auf Art. 52 BayDO wegen Gefahr in Verzug einen Durchsuchungsbeschluss, u. a. betreffend die Wohnräume des Polizeiobermeisters K. , der um 9.40 Uhr bei der Polizei einging und um 11.00 Uhr vollstreckt wurde. Bei Sichtung des privaten PC's wurde der die Beschuldigten K. und Rechtsanwalt G. belastenden E-Mail-Verkehr zwischen beiden sichergestellt.

Die Annahme von Gefahr in Verzug hatte die Oberlandesanwältin in dem Durchsuchungsbeschluss selbst wie folgt begründet:

‚Sowohl Durchsuchung als auch Sicherstellung sind verhältnismäßig. Aufgrund der Eilbedürftigkeit und der Gefahr, dass noch auf der Festplatte vorhandene Spuren endgültig gelöscht werden, ist kein milderes Mittel vorhanden. Es besteht die Gefahr, dass Herr K. das auf seinem PC erstellte Dokument löscht bzw. schon gelöscht hat. In diesem Fall würde das auf der Festplatte gespeicherte Dokument zum Überschreiben freigegeben werden. Die Gefahr, dass diese Stelle auf der Festplatte überschrieben wird und damit auch normalerweise rekonstruierbare Teile des Dokuments vernichtet werden, wächst mit der Anzahl der Dokumente, die neu erstellt werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung durch die Untersuchungsführerin gem. Art. 52 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO.'

b) Ohne Erfolg machen die Beschwerdeführer geltend, es bestünde für die aufgefundenen, sie belastenden Beweismittel ein Verwertungsverbot, weil die Durchsuchung am 21.4.2005 unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt aus Art. 52 BayDO erfolgt sei.

aa) Art. 52 Satz 2 BayDO bestimmte, dass Beschlagnahmen sowie Durchsuchungen nur auf Anordnung des örtlich zuständigen Verwaltungsgerichts, bei Gefahr im Verzug auch auf Anordnung des Untersuchungsführers durchgeführt werden durften. Sachlich zuständig für den Erlass des Durchsuchungsbeschlusses wäre nach Art. 43 Abs. 1 BayDO vorrangig die Kammer für Disziplinarsachen des Verwaltungsgerichts München gewesen und zwar in der Besetzung mit einem Berufsrichter als Vorsitzendem und zwei ehrenamtlichen Richtern. Eine Anfrage des Senats bei dem Präsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichts München hat ergeben, dass sich die spontane Ladung der aus verschiedenen Regierungsbezirken stammenden ehrenamtlichen Richter für eine Beschlussfassung außerhalb der mündlichen Hauptverhandlung regelmäßig äußerst schwierig gestaltete und innerhalb von 24 Stunden kaum realisierbar war. Ein Eildienst, wie bei den Amtsgerichten für Ermittlungsrichter eingerichtet, bestand wegen der zwingenden Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter, für die ein Bereitschaftsdienst ausgeschlossen war, nicht. Art. 29 BayDG, der Art. 43 Abs. 1 BayDO abgelöst hat, sieht deshalb nunmehr eine Alleinentscheidungsbefugnis des Vorsitzenden für Anträge auf Beschlagnahme und Durchsuchungen vor.

Vor diesem Hintergrund ist die Annahme von Gefahr im Verzug durch die Oberlandesanwältin, der als Ständiger Untersuchungsführerin der Landesanwaltschaft Bayern die durch die damalige Gesetzeslage bedingte faktische Nichterlangbarkeit einer gerichtlichen Eilentscheidung der Kammer für Disziplinarsachen bekannt war, nicht zu beanstanden. Erst ab dem 21.4.2005 um 8.40 Uhr, als ihr von der Einleitungsbehörde die entsprechende Erweiterung des förmlichen Disziplinarverfahrens mitgeteilt worden war, war sie befugt, nach Art. 52 Satz 2 BayDO einen Durchsuchungsbeschluss, dessen sachliche Voraussetzungen unzweifelhaft vorlagen, zu erwirken bzw. einen solchen selbst zu erlassen. Rechtsfehlerfrei hat sie - um einen drohenden Beweismittelverlust zu verhindern - in diesem Moment wegen Gefahr in Verzug unmittelbar ihre Eilkompetenz in Anspruch genommen und von einer zeitaufwändigen Anrufung des Verwaltungsgerichts abgesehen. Auf Grund der am Vortag im Beisein der Beschuldigten K. und G. erfolgten Zeugenvernehmung, bei der die zweifelhafte Urheberschaft des von V. übergebenen Schriftstücks erörtert worden war, lag es nämlich nahe, dass der Beschwerdeführer K. alsbald Verdacht schöpfen und durch Manipulationen an seinem PC Vertuschungsversuche unternehmen würde. Unter diesen Umständen war sofortiges Handeln geboten.

bb) Zuzustimmen ist den Beschwerdeführern darin, dass es der Oberlandesanwältin theoretisch möglich gewesen wäre, ohne die ihre Befugnis nach Art. 52 BayDO begründende Entscheidung der Einleitungsbehörde abzuwarten, den Vorgang noch am 20.4.2005 der Staatsanwaltschaft zuzuleiten in der Hoffnung, diese werde einen hinreichenden Tatverdacht annehmen, umgehend ein Ermittlungsverfahren einleiten und sofort einen Durchsuchungsbeschluss beim zuständigen Ermittlungsrichter erwirken.

In dem Umstand, dass die Oberlandesanwältin diese theoretische Möglichkeit einer von ihr nicht zu beeinflussenden Durchsuchung außerhalb des förmlichen Disziplinarverfahrens nicht erwogen hat, liegt aber jedenfalls keine Willkür. Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts, die ein Verwertungsverbot rechtfertigen könnten (vgl. BGH NStZ 2007, 601), ist darin nicht zu erkennen. ..." (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2008 - 2 ARs 452/07)

***

Zuständig für die Entscheidung über den Antrag auf Anordnung einer Durchsuchung wegen des Verdachts, eine Sendeanlage ohne Frequenzzuteilung genutzt zu haben, ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verfolgungsbehörde oder ihre den Antrag stellende Zweigstelle ihren Sitz hat (BGH, Beschluss vom 16.04.2008 - 2 ARs 74/08 zu StPO §§ 102, 105, 162 Abs. 1; TKG § 55 Abs. 1, § 127 Abs. 6, 7; §§ 127, 129, 149).

Ein Beweisverwertungsverbot ist grundsätzlich nur dann Folge einer fehlerhaften Durchsuchung, wenn die zur Fehlerhaftigkeit der Ermittlungsmaßnahmen führenden Verfahrensverstöße schwerwiegend waren oder bewusst bzw. willkürlich begangen wurde. Es ist zwar nicht akzeptabel, dass in einer größeren Stadt um die Mittagszeit eines Feiertags kein Bereitschaftsrichter, der als zuständiger Richter (§ 162 I 2 StPO) den Durchsuchungsbeschluss erlassen könnte, erreichbar ist. Ordnet statt seiner der ermittelnde Staatsanwalt die Durchsuchung an und sind eine gezielte Umgehung des Richtervorbehalts sowie eine willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug nicht erkennbar, sind die aufgefundenen Beweismittel verwertbar (BGH, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 StR 135/07 zu §§ 7 I, 12 I, 13 I, 102 ff., 162 I 2 StPO - Beweisverwertungsverbot bei fehlerhafter Durchsuchung).

Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung der Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts kann die Annahme eines Verbots der Verwertung bei der Durchsuchung gewonnener Beweismittel rechtfertigen (BGH, Urteil vom 18.04.2007 - 5 StR 546/06 - siehe unter „Verwertungsverbot - Wohnungsdurchsuchung").

Eine richterlich angeordnete oder gestattete Durchsuchung wird nicht dadurch rechtswidrig, daß sie unzureichend dokumentiert worden ist. Eine unzureichende Dokumentation der richterlichen Entscheidung führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot (BGH, Beschluss vom 13.01.2005 - 1 StR 531/04).

Für die Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs einer nach § 105 Abs. 1 S. 1 StPO richterlich angeordneten abgeschlossenen Durchsuchung kann der Betroffene die richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO jedenfalls dann beantragen, wenn die beanstandete Art und Weise des Vollzugs nicht ausdrücklicher und evidenter Bestandteil der richterlichen Anordnung war (BGH, Beschluss vom 25.08.1999 - 5 AR (VS) 1/99, StV 1999, 634).

*** (OLG)

Ist zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme erforderlich wurde und dem Zeitpunkt ihrer Durchführung soviel Zeit verstrichen, daß eine richterliche Entscheidung zwischenzeitlich unschwer hätte herbeigeführt werden können, zieht dieser schwerwiegende Verstoß gegen den Richtervorbehalt ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung sichergestellten Beweismittel nach sich (OLG Köln, Urteil vom 27.10.2009 - 81 Ss 65/09 zu StPO §§ 105 Abs. 1 S. 1, 98):

„... I. Mit der am 28. 05. 2008 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage v. 15. 04. 2008 wird dem Angekl. der unerlaubte Besitz von BtM in einer nicht geringen Menge zur Last gelegt: Er habe am 29. 09. 2007 in Köln vier Hanfpflanzen und vier Tüten Marihuana mit einem Gesamtnettogewicht von 640,58 g und einem Wirkstoffgehalt von 41,21 g THC besessen. Ferner habe er über ca. 130 Hanfsamen, 1,47 g Psylocibinpilze und 4 Ecstasytabletten verfügt.

Aufgrund dieses Sachverhalts hat das AG - SchöG - Köln den Angekl. mit Urt. v. 22. 10. 2008 wegen ‚Besitzes von Marihuana in nicht geringer Menge' zu einer Freiheitsstrafe von 1 J. 2 M. verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Angekl. hat das LG Köln ihn durch Urt. v. 29. 04. 2009 freigesprochen. In tatsächlicher Hinsicht hat es dazu festgestellt:

‚Während der Zeit des Frühdienstes zwischen 6.30 Uhr und 13.30 Uhr am 29. 09. 2007, einem Samstag, meldete Herr K. sich bei der Polizei und teilte mit, daß er den Verdacht habe, daß sein Nachbar auf dem Balkon Cannabis anpflanze. Darauf fuhren die uniformierten Polizeibeamten Herr G. und Frau R. mit dem Streifenwagen zu der Wohnung von Herrn K. und begaben sich dort auf den Balkon. Von dort aus konnten sie auf dem Balkon der Nachbarwohnung die Spitzen von Pflanzen erkennen und vermuteten, daß es sich um Hanfpflanzen handele. Die beiden Polizeibeamten begaben sich sodann zu dem Hauseingang des Nachbarhauses und klingelten vergeblich bei dem Angekl., verschafften sich aber Zutritt zu dem Treppenhaus des Mehrfamilienhauses durch einen Nachbarn des Angekl. Sodann klingelten und klopften sie mehrfach an der Wohnungstür des Angekl. und riefen, ‚aufmachen, Polizei'. Damit wollten die Polizeibeamten zunächst auf freiwilliger Basis versuchen, die Pflanzen auf dem Balkon näher in Augenschein zu nehmen. Nachdem keine Reaktion erfolgte und die Beamten davon ausgingen, daß der Wohnungsinhaber nicht anwesend sei, setzten sich die Polizeibeamten mit dem Dienstgruppenleiter in Verbindung, um die weitere Vorgehensweise zu beraten. Der Dienstgruppenleiter Herr A. hielt seinerseits Rücksprache mit dem Bereitschaftsstaatsanwalt Herrn T. und teilte diesem den Sachverhalt mit. StA T. ordnete die Durchsuchung der Wohnung des Angekl. wegen Gefahr im Verzug an, ohne Kontakt mit dem zuständigen Bereitschaftsrichter aufzunehmen, der zu dieser Zeit, ca. 12.00 Uhr mittags, noch den Eildienst im Polizeipräsidium in Köln wahrnahm, und vermerkte dazu unter dem 16. 01. 2008:

‚Ich habe die Durchsuchung am 29. 09. 2007 im Rahmen meines Bereitschaftsdienstes angeordnet, weil Gefahr im Verzug bestand. Bei Einholung eines Durchsuchungsbeschl. wäre der Ermittlungserfolg gefährdet gewesen. Die Einholung eines richterlichen Beschl. hätte mehrere Stunden in Anspruch genommen. Denn, die Bereitschafts- und Ermittlungsrichter und -richterinnen im Kölner AG-Bezirk entscheiden nur nach Vorlage eines schriftlichen Aktenstückes und erlassen die Beschl. nur in Schriftform. Ein schriftliches Aktenstück hätte noch erstellt werden müssen und dem Richter bzw. der Richterin vorgelegt werden müssen. Der Besch. wußte bereits, daß die Polizei vor Ort war und einen Verdacht gegen ihn hatte, denn die Polizei war durch einen Nachbarn benachrichtigt worden und hatte bereits bei dem Besch. geklingelt. Hätte die Polizei sich zur Einholung eines Durchsuchungsbeschl. zunächst wieder entfernt, hätte der Besch. genügend Zeit gehabt, Beweismittel beiseite zu schaffen. Ich hatte den Polizeibeamten gebeten, die vorgenannten Gründe in einem kurzen Vermerk niederzulegen. Offensichtlich ist dies versehentlich nicht oder nur verkürzt erfolgt.'

Die Polizeibeamten R. und G. riefen sodann per Diensthandy einen Schlüsseldienst hinzu. Nach dem dieser eintraf und sich an der Tür zu schaffen gemacht und dadurch Geräusche verursacht hatte, öffnete der Angekl. die Wohnungstür von Innen. Er ließ die Beamten in die Wohnung, nachdem diese ihm mitgeteilt hatten, daß eine Durchsuchung beabsichtigt sei, und zeigte den Beamten den Balkon mit den Pflanzen und händigte ihnen Beweismaterial aus. In der Strafanzeige v. 29. 09. 2007 vermerkte der Polizeibeamte G.: ‚Nach Rücksprache mit dem DGL der K-Wache sowie dem Bereitschaftsstaatsanwalt Hr. T. wurde Gefahr im Verzug bejaht und die Firma ‚Guett Dem' zum Öffnen der Tür bestellt'.

Auf der Grundlage dieses Sachverhalts ist das LG von einem Verwertungsverbot für die bei der Durchsuchung erlangten Beweismittel wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt aus § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ausgegangen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der StA.

II. Die zulässige Revision ist nicht begründet. ... 2. Rechtsfehlerfrei ist die StrK zunächst davon ausgegangen, daß es an der erforderlichen richterlichen Durchsuchungsanordnung fehlt. Die Anordnung durch den StA war nicht geeignet, die Maßnahme zu legitimieren, da die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme seiner Eilkompetenz gem. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO nicht vorlagen.

(a) Eine richterliche Durchsuchungsanordnung war nicht etwa unter dem Gesichtspunkt einer freiwilligen Unterwerfung (vgl. dazu Meyer-Goßner a.a.O. § 105 Rn. 1) deshalb entbehrlich, weil der Angekl. die Tür zu seiner Wohnung öffnete, nachdem er die Tätigkeit des Schlüsseldiensts wahrgenommen hatte, in der Folge den Polizeibeamten Zutritt gewährte und das Rauschgift aushändigte. Ein solches Verhalten ist - wie das LG zu Recht ausgeführt hat - im Hinblick auf eine mögliche Gestattung der Durchsuchung ohne Aussagekraft.

(b) Die danach erforderliche Anordnung der Durchsuchung konnte nicht von einem Beamten der StA getroffen werden.

Die entsprechende Kompetenz der StA und - subsidiär (BVerfG NJW 2005, 1637, 1638) - ihrer Hilfsbeamten besteht gem. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO nur bei Gefahr im Verzug. Sie liegt vor, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne den Zweck der Maßnahme zu gefährden (statt aller: Meyer-Goßner a.a.O. § 98 Rn. 6 m.w.N.). Dabei ist der Begriff ‚Gefahr im Verzug' eng auszulegen; denn die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme.

Die Annahme der ‚Gefahr im Verzug' muß mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382 = StV 2001, 207; BVerfG StV 2004, 633; BayObLG NZV 2003, 148 = VRS 104, 294; LR/Schaefer, StPO, 25. Aufl. 2007, § 105 Rn. 21 ff.). Die Inanspruchnahme der Eilkompetenz setzt regelmäßig den - hier nicht unternommenen - Versuch voraus, einen Richter zu erreichen. Nur wenn ausnahmsweise schon die mit dem Versuch, eine richterliche Anordnung zu erlangen, verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen die Strafverfolgungsbehörden selbst die Anordnung treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382 = StV 2001, 207).

Davon ausgehend lag hier Gefahr im Verzug nicht vor.

a) Das liegt auf der Hand für den Zeitpunkt, als die Polizeibeamten die (mutmaßlichen) Cannabispflanzen erstmals selbst wahrnahmen. In dieser Situation bestand ein akuter Handlungsbedarf bezüglich eines Zugriffs auf die Tatgegenstände zur Beweissicherung nicht. Denn Anhaltspunkte dafür, daß der Angekl. alsbald versuchen werde, die Beweismittel - durch Vernichten oder Verbringen an einen anderen Ort - der Sicherstellung zu entziehen, lagen ersichtlich nicht vor. Vielmehr glaubte er sich offensichtlich in der Zeit der Aufzucht der Pflanzen unbehelligt, obwohl sie immerhin eine Größe erreicht hatten, die ihre Wahrnehmbarkeit aus einiger Entfernung ermöglichte. Vor diesem Hintergrund konnte davon ausgegangen werden, daß es ohne Gefährdung der Ermittlungen möglich war, selbst noch am folgenden Montag einen richterlichen Durchsuchungsbeschl. zu erwirken und diesen - ggf. nach vorherigem Versuch der Herbeiführung freiwilliger Kooperation des Angekl. - zu vollstrecken.

b) Akuter Handlungsbedarf i.S.d. Inanspruchnahme einer Eilkompetenz bestand aber auch nach der objektiven Faktenlage nicht, nachdem die Polizeibeamten bei dem Angekl. an der Wohnungstür geklingelt und mit der Aufforderung ‚Aufmachen, Polizei!' geklopft hatten. Über die Tageszeit (Samstag Mittag) hinaus gab es nämlich keine objektiven Anhaltspunkte dafür, daß nunmehr die Einholung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der beabsichtigten Durchsuchung gefährdet hätte.

(aa) Zum einen bestand kein konkreter Anlaß zu der Besorgnis, daß innerhalb kurzer Zeit mit Maßnahmen des Angekl. zur Vereitelung eines Zugriffs der Strafverfolgungsbehörden auf die in seiner Wohnung befindlichen Beweismittel zu rechnen sei.

Es lagen schon keine Hinweise darauf vor, daß der Angekl. sich in der Wohnung aufhielt und nur aus Furcht vor der Polizei die Wohnungstür nicht öffnete. Entsprechend hat das LG auch lediglich festgestellt, daß der Angekl. später die Wohnungstür öffnete, als sich der herbeigerufene Schlüsseldienst an dieser zu schaffen machte. Das läßt die Möglichkeit offen, daß er zum Zeitpunkt des Läutens der Polizeibeamten nicht in der Wohnung war und sie erst zu einem späteren Zeitpunkt - vor Eintreffen des Schlüsseldienstes - wieder aufgesucht hat. Es fehlte darüber hinaus auch an konkreten Anhaltspunkten dafür, daß damit gerechnet werden mußte, der nicht in seiner Wohnung aufhältige Angekl. werde von Nachbarn über den Polizeieinsatz informiert werden. Beide Annahmen erweisen sich vielmehr als bloße Mutmaßungen, mit denen die Inanspruchnahme der Eilkompetenz gerade nicht gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382 = StV 2001, 207; BVerfG, StV 2004, 633; BayObLG NZV 2003, 148 = VRS 104, 294; LR-StPO/Schaefer, 25. Aufl. 2007, § 105 Rn. 21 ff.). Der Umstand, daß der Angekl. in der Zeit zwischen dem erstmaligen Erscheinen der Polizeibeamten an der Wohnungstür und der Rückkehr mit dem Schlüsseldienst tatsächlich die in der Wohnung aufbewahrten Drogen (Hanfsamen, Pilze, Ecstasy-Tabletten) nicht beseitigt hat und auch die Hanfpflanzen an ihrem ursprünglichen Ort belassen hat, spricht vielmehr dafür, daß er bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit einem polizeilichen Zugriff rechnete und nicht von der Notwendigkeit ausging, die BtM noch vor ihrer Entdeckung und Sicherstellung beseitigen zu müssen.

Darüber hinaus bestand die - bereits vom LG zutreffend er