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Die rechtlichen Hintergründe zum § 265a
Freispruch für öffentlich sichtbares "Schwarzfahren"!

Gesetz und Auslegung ++ Argumentationsstrang: Erschleichung ... Hausfriedensbruch ... Fazit zum Verhalten ++ Was bleibt? ++ Links

Wer ohne gültigen Fahrausweis im öffentlichen Nah- und Fernverkehr unterwegs ist und 'erwischt' wird kann dafür, neben der Forderung nach erhöhtem Entgelt (die Menschen ohne Geld egal sein kann) auch mit dem Strafrecht angegangen werden. Mögliche Straftatbestände sind: Erschleichung von Leistungen, Betrug oder Urkundenfälschung (z.B. wenn der Fahrschein gefälscht oder manipuliert wurde.
Statt plumper Angstmache soll es hier aber darum gehen, Rechts- und Verhaltenstipps zum Umgang mit solchen Repressions-Drohungen aufzuzeigen.

Das Gesetz und seine Auslegung (Kommentare und Urteile auf Extra-Seite!)

Erschleichung von Leistungen (§ 265a im Strafgesetzbuch)

Der Wortlaut des § 265a StGB Erschleichen von Leistungen
(1) Wer die Leistung eines Automaten oder eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel oder den Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

Hinweis zu (3): Dabei geht es darum, dass in der Regel ein Strafantrag vom Betroffenen gestellt werden muss

Erschleichung von Leistungen ist der Standard-Vorwurf für "Schwarzfahren". Er ist allerdings sehr unscharf definiert - und das bietet eine Chance. Wesentlicher Angriffspunkt ist die Frage, ob die Leistung überhaupt erschlichen wurde. Dazu folgen ein paar Texte (Urteile und Kommentare auf einer Extraseite).

Im ARD-Rechtsratgeber hieß es (Link leider erloschen):
Wer schwarz fährt, macht sich wegen Erschleichens von Leistungen strafbar.
Dies bestätigte nun das Bundesverfassungsgericht, das eine Verfassungsbeschwerde gegen ein solches Strafurteil nicht annahm. Der Beschwerdeführer war der Ansicht, dass Schwarzfahren nicht als Erschleichen von Leistungen im Sinne des § 265 a StGB gewertet werden könne. Der Richter habe diesen Paragraphen bei seiner Verurteilung entsprechend angewandt. Daher sei mit seiner Verurteilung gegen einen verfassungsrechtlichen Grundsatz verstoßen worden. Denn Artikel 103 des Grundgesetzes verbietet, jemanden zu bestrafen, wenn seine Tat nicht ausdrücklich im Gesetz mit Strafe bedroht wird. Es reicht nicht aus, dass seine Tat ein vergleichbar hohes Unrecht verwirklicht, wie eine andere, die direkt mit Strafe bedroht ist. Der Richter darf Straftatbestände also nicht entsprechend auf vergleichbare Fälle anwenden. Das Bundesverfassungsgericht sah jedoch keinen Verstoß gegen Artikel 103 Grundgesetz. Das Erschleichen von Leistungen im Sinne des Strafgesetzbuches sei ”jedes der Ordnung widersprechende Verhalten, durch das sich der Täter in den Genuss von Leistungen bringt und bei welchem er sich den Anschein der Ordnungsmäßigkeit gibt”. Es erfasse daher auch das Schwarzfahren direkt.

Aus einem Forum (wie ein "normal denkender Mensch" - also kein Richter - das wahrnimmt:
Ab dem dritten Mal gibt es eine Strafanzeige wegen Betrugs.
Wer das nicht will fährt entweder nicht schwarz oder trägt eine deutliche und gut erkennbare Kennzeichnung ("Ich fahre schwarz" etc.) am Körper.
Am besten ruft man noch beim Einstieg "Hallo, ich fahre schwarz".
Denn dann kann man niemals eine Strafanzeige bekommen, da es strafrechtlich kein Betrug mehr ist. Ist lustig, funktioniert aber. Iss nur ein bissel peinlich. :D

Schwarzfahren strafbar?

Rechts: Aus dem Göttinger Tageblatt, 12.1.2008

Aus Höcker, Ralf (2004), "Lexikon der Rechtsirrtümer", Ullstein Buchverlage in Berlin:

Irrtum: Fahren ohne Fahrkarte in öffentlichen Verkehrsmitteln ist immer straftar.
Richtig ist: »Schwarzfahrer« machen sich nur strafbar, wenn sie sich die Beförderung »erschlichen« haben.
Ein begrifflicher Irrtum sei vorab klargestellt: Das Delikt, das im Allgemeinen als »Schwarzfahren« bezeichnet wird, heißt juristisch korrekt »Erschleichen von Leistungen«. Diese Bezeichnung zeigt bereits, dass wegen »Schwarzfahrens« strafrechtlich nur belangt werden kann, wer sich die Beförderung »erschlichen« hat.
Das Merkmal des »Erschleichens« wirft ein Problem auf Denn in den meisten öffentlichen Verkehrsmitteln finden heutzutage gar keine Zugangskontrollen mehr statt. Jeder kann ungehindert U- und S-Bahnen besteigen, unabhängig davon, ob er sich vorher eine Fahrkarte gekauft hat oder nicht. Wie also soll man sich heute überhaupt noch eine Beförderung »erschleichen«? Es ist schließlich niemand da, den man über seine Zugangsberechtigung täuschen könnte.
Einige Juristen haben aus diesem Umstand gefolgert, dass eine strafbare Beförderungserschleichung nur dann vorliegt, wenn jemand zumindest täuschungsähnliche Manipulationen vornimmt oder zum Beispiel Kontrollen umgeht. Das Bundesverfassungsgericht hat anders entschieden. Es erachtet es als ausreichend, wenn »der Täter sich durch sein Verhalten mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt« .
Das bedeutet allerdings im Umkehrschluss, dass jemand, der sein Schwarzfahren demonstrativ zur Schau stellt, kaum wegen Beförderungserschleichung bestraft werden kann. Wer also einen Button oder ein T-Shirt mit der Aufschrift »Ich bin Schwarzfahrer!« trägt und diesen Umstand schon beim Einsteigen den umstehenden Fahrgästen offen kundtut (»Guten Tag allerseits, ich werde jetzt schwarzfahren!«), bei dem wird es sehr schwierig werden, zu begründen, dass er sich die Beförderungsleistung »erschlichen« und damit strafbar gemacht hat.
In diesem Zusammenhang soll mit einem weiteren Irrtum aufgeräumt werden: Die Strafe für Schwarzfahren ist keineswegs das erhöhte Beförderungsentgelt, dass der Kontrolleur vom Schwarzfahrer verlangt, wenn er erwischt wird. Bei dem erhöhten Beförderungsentgelt handelt es sich lediglich um einen zivilrechtlichen Anspruch des Verkehrsunternehmens gegen jeden, der ohne Fahrkarte in Bus oder Bahn angetroffen wird. Auch wer sich die Beförderung nicht erschlichen hat, muss dieses Entgelt bezahlen. Da er sich aber nicht strafbar gemacht hat, kann gegen ihn nicht obendrein noch eine Geld- oder gar Gefängnisstrafe verhängt werden. Er gilt also als nicht vorbestraft. Wer dagegen den Tatbestand der Leistungserschleichung verwirklicht hat, haftet nicht nur zivilrechtlich auf Zahlung eines erhöhten Beförderungsentgelts, sondern muss zusätzlich noch mit strafrechtlichen Konsequenzen rechnen, nämlich mit der Einleitung eines Strafverfahrens.

Allerdings ist es inzwischen etwas komplizierter geworden. Die Gerichte haben erkannt, dass sie gegen "unsere" Argumentation nicht richtig ankommen - und haben sich etwas Neues einfallen lassen (kreatives Strafen): Hausfriedensbruch. Doch auch der lässt sich aushebeln ... alles Nähere unten in den Argumentationssträngen und dem Fazit, wie mensch sich jetzt verhalten muss, um straffrei "schwarz" zu fahren.

Weitere Quellen zur Frage, was Erschleichung von Leistung bedeutet

Aus Dr. Sascha Böttner, "Ich fahre schwarz" an der Mütze. Zettel schützt vor Strafe – nicht?", auf: Legal Tribune, 11.8.2014
Die Rechtsprechung verlangt für die Erfüllung des Tatbestandes nämlich keine "Heimlichkeit". Es reicht aus, wenn die Person sich mit dem "Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt". Dies soll bereits dann gegeben sein, wenn ein unauffälliges und unbefangenes Auftreten vorliegt. Sicherungen oder Kontrollen umgehen muss man nicht.
Was genau das bedeutet, darüber ist sich die Rechtsprechung allerdings nicht einig. So verlangt zum Beispiel das OLG Naumburg, dass für einen objektiven Beobachter der Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrags erregt wird (Beschl. v. 06.04.2009, Az. 2 Ss 313/07). Eben diesen Anschein kann aber ein Zettel mit der Aufschrift "Ich fahre schwarz" zerrütten. Mit dieser Begründung wurde im Jahr 2013 bei einem ähnlichen Sachverhalt wie im Siegburger Mützen-Fall ein Beschuldigter vom AG Eschwege freigesprochen (Urt. v. 21.11.2013, Az. 71 Cs - 9621 Js 14035/13).
Anders hat dies im Jahr 2011 das Kammergericht Berlin gesehen (KG Berlin, Beschl. v. 02.03.2011, Az. (4) 1 Ss 32/11 (19/122)). Ein Zettel an der Kleidung reicht nach Ansicht der Berliner Richter nicht aus, um den Anschein der Ordnungsmäßigkeit zu erschüttern. Einerseits kann man ein solches Schild im Einzelfall übersehen, beispielsweise wenn man die Person nur von der Seite betrachtet, andererseits könnte man einen solchen Zettel aber auch als bloße Provokation gegen die Verkehrsbetriebe deuten.


Aus "Über das gekennzeichnete Fahren ohne Fahrkarte: Bestraft kann nur das Erschleichen werden", in: Augustin, 17.2.2015
Eigentlich ist das Anlegen völlig logisch: Im Gesetz steht eindeutig: Nur, «wer die Beförderung durch ein Verkehrsmittel ... erschleicht», begeht eine Straftat. Wer es offen macht, begeht sie nicht. Allerdings muss die Kennzeichnung eindeutig sein, d.h. der Inhalt, dass keine Fahrkarte vorhanden ist, muss klar und verständlich sein, die Botschaft muss lesbar und sichtbar sein, und sie darf nicht die Formen annehmen, die auch außerhalb von «Schwarzfahrten» üblich sind - ein hippes Schwarzfahrer-T-Shirt, das auch in Discos u. Ä. zum Angeben getragen wird, reicht also nicht.
Die Gerichte reagieren trotz dieser zwingenden Logik unterschiedlich. Ein positives Beispiel aus dem Freispruch des Amtsgerichts Eschwege vom 12. 11. 2013: Der Angeklagte hat zwar eingeräumt, jeweils den Zug der Verkehrsgesellschaft benutzt zu haben, ohne im Besitz des erforderlichen Fahrscheins gewesen zu sein. Seine Einlassung, dass er jedoch in allen 3 Fällen vor Fahrtantritt deutlich sichtbar einen Zettel an seine Kleidung geheftet hatte mit der Aufschrift «Ich fahre umsonst», war nicht zu widerlegen. Damit hat er allerdings gerade offenbart, kein zahlungswilliger Fahrgast zu sein, weshalb bereits der objektive Tatbestand des § 265 a Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist.
Entsprechende Erfahrungen fehlen in Wien. Tipp aus einem Wiener Schwarzfahrer-Blog: «Wenn du ehrlich sagst, dass du keine Fahrkarte hast, dann ist nur das erhöhte Beförderungsentgelt fällig. Wenn du versuchst, den Kontrolleur zu täuschen oder gar die Fahrkarte zu manipulieren oder zu fälschen, können noch andere Delikte (Erschleichung einer Leistung usw.) hinzukommen. Das kann richtig teuer werden.

Der Argumentationsstrang zur Straffreiheit beim gekennzeichneten "Schwarzfahrens" (§ 265a)

Vorab: Weder Straftat noch erhöhter Fahrpreis, wenn kein eigenes Verschulden

Kein erhöhter Fahrpreis, wenn kein eigenes Verschulden (Urteil AG Nürnberg)

Eine Bestrafung einer_s gekennzeichneten "Schwarzfahrers_in" ist aus mehreren Gründen nicht rechtmäßig, wobei jeder Grund für sich allein schon reicht. Das Folgende ist also eine Kaskade der Argumentation. Ein Gericht muss alle Punkte ausschließen können, wenn es verurteilen will. Dummerweise sieht die Praxis ganz anders aus. Richter_innen und Staatsanwält_innen sind oft geradezu erbost, wenn sie merken, dass das angeklagte Verhalten gar nicht strafbar ist. Dann wird deutlich, dass es ihnen um Autorität und Strafen als Weltanschauung geht - und nicht um Anwendung des geltenden Rechts.

Argument 1: "Schwarzfahren" ist nie strafbar, weil kein Vermögensschaden entsteht

Leistungserschleichung ist ein Spezialparagraph des Betrugsstrafrechts. Solche Vergehen sind aber nur strafbar, wenn ein Vermögensschaden entsteht. Das ist beim "Schwarzfahren" aber gar nicht der Fall. Vielmehr ist offen, ob die_der "Schwarzfahrer_in" im anderen Fall bezahlt hätte oder nicht gefahren wäre. Bei Letzterem wäre kein Schaden entstanden.

Aus einer Examensklausur WS 2009/2010 an der Juristischen Fakultät der HU Berlin
Die BVG kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie ohne das schädigende Ereignis. Nach einer Auffassung liegt das schädigende Ereignis im Sinne des § 249 BGB in dem Umstand, dass der S zugestiegen ist (Harder NJW 1990, 857 ff). Nach anderer Auffassung liegt das schädigende Ereignis in dem Umstand des Nichtentrichtens des Fahrtgeldes (Stacke NJW 1991, 875, 877)
Nach der ersten Auffassung stünde die BVG aber nicht anders da als jetzt, da das Verkehrsmittel auch ohne ihn gefahren wäre, so dass ein Schaden nach der Differenzmethode entfällt. Das Verkehrsunternehmen kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn der ... gezahlt hätte ... Nur wenn der Fahrer des betreffenden Fahrzeuges nachweisbar einen zahlungswilligen Fahrgast hätte zurückweisen müssen, weil ... einen Sitz- oder Stehplatz ohne Fahrkarte eingenommen hatte, wäre eine Schadensersatzhaftung aus unerlaubter Handlung überhaupt denkbar. Dies kommt aber im öffentlichen Nahverkehr nicht vor.

Die Aussage, dass Fahrgäste für "Schwarzfahrer_innen" mitzahlen, geht davon aus, dass diese sonst zahlen würden. Zumindest viele würden aber stattdessen nicht mehr fahren, d.h. in ihrer Mobilität eingeschränkt. Gleiche Preise für alle bedeutet schließlich immer, dass einige sich das nicht leisten können. Das einzige, was sicher ist, ist dass Fahrgäste für die_en Kontrolleur_in mitbezahlen müssen. Und für Fahrkartenautomaten, große Teile der Buchhaltung, Werbung und die horrenden Kosten von Strafverfolgung und Gefängnis. Bis zu einem Drittel der Gefängnisinsassen in deutschen Knästen sind wegen Schwarzfahren eingesperrt. Ein einziges sinnloses Gemetzel ... und völlig überflüssig, wenn ÖPNV einfach frei wäre. Das wäre mal ein brauchbares politisches Ziel. Stattdessen wird kleine Zettel bedruckt, beworben, verkauft, kontrolliert und die Nicht-Inhaber_innen bestraft - alles unproduktive Tätigkeiten, für die alle mitbezahlen.

Strafrechtlich relevant ist, dass bei Zahlungsunwillen oder -unfähigkeit das "Schwarzfahren" keinen finanziellen Schaden anrichtet, sondern nur Platz wegnimmt, der nicht benötigt wird (Ausnahmen sind Einzelfälle und müssten gesondert bewiesen werden). Ein Gericht muss, wenn mehrere Varianten denkbar sind, entweder die Sache zweifelsfrei klären oder die für den Angeklagten bessere Variante zur Grundlage wählen. Jedes andere Vorgehen wäre rechtswidrig. Das Gericht muss also entweder beweisen, dass die angeklagte Person im Falle des Nicht-"Schwarzfahrens" bezahlt hätte. Sonst ist ein Freispruch unumgänglich. Oder anders - und damit näher an der Gerichtspraxis - ausgedrückt: Eine Verurteilung wäre Rechtsbeugung.

Argument 2: Strafbar ist nur die Manipulation oder Umgehung z.B. von Kontrollen

Dieser Punkt ist umstritten. Es gibt Gerichte, die jedes "Schwarzfahren", welches keine aktive Täuschung beinhaltet, für nicht strafbar halten.

Erschleichung durch Manipulieren oder Umgehen von Sperren, Kontrollen usw.
Hier ist die Rechtsprechung einheitlich und auch deckungsgleich mit der allgemeinen Sprachauffassung: Wer einen Fahrkartenautomaten manipuliert, über ein Absperrgitter steigt oder sonst aktiv die Möglichkeit, ohne Fahrkarte irgendwo mitzufahren, aktiv herbeiführt, "erschleicht" im eigentlichen Wortsinn.

Aus Tamina Preuß, "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" , in: ZJS 3/2013 (S. 264)
Eine weitere Auffassung fordert, dass der Täter Kontrollen oder Sicherungsvorkehrungen ausschaltet oder umgeht. Gefordert wird eine „betrugsähnliche Handlung“. Dies wird damit begründet, dass der Begriff „Erschleichen“ nach seinem Wortsinn ein „Element der Täuschung oder der Manipulation“ enthalte und § 265a StGB als Auffangdelikt zu § 263 StGB nur betrugsähnliche Fälle erfassen solle. Erst durch ein derartiges Verhalten komme ausreichend kriminelle Energie zum Ausdruck. Der Gesetzgeber habe zwar Strafbarkeitslücken schließen wollen, die durch den Verzicht auf persönliche Kontrollen entstehen, nicht aber Fälle erfassen wollen, bei denen auf eine Kontrolleinrichtung komplett verzichtet wird. Als Beispiele für Erschleichen werden das Einsteigen durch einen nicht zugelassenen Eingang, Verbergen in dem Verkehrsmittel und Überklettern von Sperreinrichtungen genannt.

Erschleichung durch Vortäuschung, eine Fahrkarte zu besitzen
Unauffälliger, aber noch im Begriff "Erschleichen" unterzubringen, wäre ein aktives Verhalten, das so tut, als hätte mensch eine Fahrkarte. Wer z.B. etwas anderes abstempelt als einen gültigen Fahrschein, will gerade den Anschein erwecken, als wäre er_sie im Besitz einer solchen.

Aus Tamina Preuß, "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" , in: ZJS 3/2013 (S. 264)
Eine weitere Ansicht lässt es genügen, dass sich der Täter „mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ umgibt. Dies sei der Fall, wenn er den Eindruck erwecke, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. Hiervon wird beispielsweise bei erneutem Entwerten eines bereits verbrauchten Tickets durch den Fahrscheinentwerter ausgegangen.

Auch hiergegen gibt es rechtliche Bedenken (Argumentationsstrang Nr. 1 gilt ja weiterhin), aber zumindest vom Begriff her wäre das noch nachwollziehbar. Alles bleibt im Rahmen der naheliegenden, aus dem Gesetzeswortlaut ableitbaren Auffassung, dass "erschleicht", wer durch eigene Handlung (nicht nur durch Interpretation der Außenstehenden eines Nicht-Handelns) eine Leistung nutzen kan.
Bis kurz nach der Jahrtausendwende - also nicht allzu lange her - war genau das, die Gesetzeskommentare zeigen das, die vorherrschende Rechtsauffassung, dass eine "Erschleichung" nur in Frage kommt, wenn die erschleichende Person aktiv handelte. Das deckte sich mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Denn was ist eigentlich "Erschleichung"? Laut Duden bedeutet es: "zu Unrecht, durch heimliche, listige Machenschaften erwerben, durch Schmeichelei oder Täuschung erlangen, sich verschaffen". In der Formulierung steht eindeutig drin, dass Aktivität ("Machenschaft") nötig ist. "Erschleichen" bedeutet eine aktive Handlung. An der fehlt es aber, wenn mensch sich nur einfach irgendwo hinsetzt oder etwas betritt. Das Wiktionary erklärt "Erschleichen" so: "durch Betrug in seinen Besitz bringen". Als Synonym (also gleich- oder weitgehend gleichbedeutendes Wort) wird im dort "ergaunern" genannt. Auch das zeigt, dass eine aktive Handlung nötig ist. So ließen sich viele Bedeutungsformulierungen finden, die alle in die gleiche Richtung gehen - es kennzeichnet eine Tätigkeit. Unterlassen ist zu wenig.

Allerdings: Die Sache ist durch die angestrengten Versuche der Robenträger_innenschaft, ihre Lust am Strafen und ihre Befürwortung autoritärer Verhältnisse juristisch verdreht worden. Sie erfinden ständig neue Rechtsverdrehungen.

Argument 3: "Schwarzfahren" ist nie strafbar, weil es an einer aktiven Handlung fehlt

Dazu gehörte die - inzwischen vorherrschende - Rechtsauffassung, dass "Erschleichung" auch ohne aktive Handlung möglich ist. Zwar entfernte sich Juradeutsch damit vom üblichen Sprachgebrauch, näherte sich allerdings den Macht- und Kapitalinteresse an, die in Gerichtssälen wichtiger sind als der gesunde Menschenverstand.

Aus Tamina Preuß, "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" , in: ZJS 3/2013 (S. 264)
Das Festhalten am „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ führe zu der strafrechtlichen Sanktionierung schlichter Vertragsbrüche. Aufgrund des Subsidiaritätsprinzips sei es nicht Zweck von § 265a StGB hiervor zu schützen. Der Gesetzgeber habe trotz der Änderungen der Kontrollpraxis den Tatbestand nicht dahingehend reformiert, dass der „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ genüge. Da sich der zahlende Nutzer ebenfalls mit dem (hier zutreffenden) „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ umgebe, liege in der Tathandlung kein spezifischer Unrechtsgehalt. Von einem „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ könne keine Rede sein, denn das Verhalten des „Schwarzfahrers“ sei nicht nur den redlichen Nutzern angepasst, sondern auch anderen „Schwarzfahrern“. Angesichts der hohen „Schwarzfahrerquote“ und der dazu kommenden Dunkelziffer – die „Schwarzfahrerquote“ betrug 2012 bei dem Kölner Nahverkehrsunternehmen KVB beispielsweise 4,7 % – sei ein derartiger Anschein reine Fiktion.

Ein weiterer Hinweis darauf, dass eine Rechtsauslegung, ein "Erschleichen" sei auch ohne jegliche aktive Handlung der Täuschung u.ä. möglich, rechtswidrig ist, bietet der Gesetzestext selbst. Denn im Paragraphen sind mehrere weitere Handlungen genannt, die als "Erschleichen von Leistungen" gelten - und bei denen diese Sonderinterpretation weder vorgenommen wird noch möglich ist.

Aus Tamina Preuß, "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" , in: ZJS 3/2013 (S. 264)
Auch würde eine solche Auslegung zu Widersprüchen innerhalb von § 265a StGB führen, denn bei den anderen Tatgegenständen reiche das Erwecken eines „Anscheins der Ordnungsmäßigkeit“ nicht aus und die Tathandlung sei einheitlich auszulegen. So erschleiche sich der Täter nicht die Leistung eines Automaten, wenn er einen vorhandenen Gerätedefekt ausnutzt, da eine „täuschungsähnliche Manipulation“ gefordert wird, oder ohne Erlaubnis des Telefonanschlussinhaber sein Telefon benutzt, da Abrechnungseinrichtungen oder andere Sicherheitsvorkehrungen umgangen werden müssen.

Mögliche Umgangsform vor Gericht:
Beweisantrag stellen zur Bedeutung des Wortes "Erschleichen" mit Beweismittel: Sachverständige_r als Zeug_in oder Gutachten

Die kreative Rechtsauslegung der Robenträger_innen hat zwar zu den gewünschten Verurteilungen geführt - aber nur im Einzelfall und, erkennbar, als klare Verdrehung des geltenden Rechts. Alles, was Staatsanwaltschaften und Gerichte zur Beugung des Rechts bisher angeklagt, beschlossen oder geurteilt haben, diente der Verfolgbarkeit von Menschen, die sich einfach ohne Fahrkarte in ein öffentliches Verkehrsmittel begeben haben, um dort mitzufahren. Die Abwegigkeiten solcher Gerichtsentscheidungen sind offensichtlich, sie aber aber fast immer auch eines festgestellt: Wer offen sichtbar "schwarz fährt", handelt nicht strafbar.
Daraufhin taten das Menschen so, d.h. sie hielten sich - z.T. unter Beibehaltung ihrer Zweifel schon an dieser Rechtsauslegung - genau an die zweifelhaften Urteile. Was folgte: Sie wurden oftmals trotzdem bestraft. Das klingt absurd, ist aber normal im Justizalltag. Widersprüche, Unlogiken und Willkür sind dort alltäglich. Es geht nicht darum, Recht zu sprechen und Gesetze auszulegen, sondern zu disziplinieren. Wenn dafür kein Gesetz nutzbar ist, werden Rechtsgrundlagen einfach erfunden. Es gibt sogar eine besondere Neigung von Robenträger_innen, sich gerade an denen auszutoben, die sich besonders genau mit dem Gesetz auseinandersetzen, um eigene Freiräume - völlig legal - zu schaffen. Im Folgenden werden die Argumentationsstränge der strafwütigen Gerichte gegenüber gekennzeichnetem "Schwarzfahren" dargestellt und widerlegt.

Aus Dölling/Duttge/Rössner: Gesamtes Strafrecht - Handkommentar (3. Auflage, Nomos, S. 1553 ff.)
Rdnr. 19
Erschleichen von Beförderungsleistungen. Stets muss es an der Befugnis zur Inanspruchnahme der Beförderungsleistung fehlen. Es genügt daher nicht, wenn … Fraglich ist aber, ob die fehlende Befugnis zur Mitfahrt bereits ausreicht. Relevant ist dies insb. In Fällen, in denen die Benutzung des Beförderungsmittels durch den Leistungserbringer generaliter ermöglicht wird, die Einlösung des damit verknüpften Vorbehalts korrekter Vergütung (…) aber einer nur sporadischen oder gar keiner Kontrolle unterliegt (…). Schon der Gedanke eines zumutbaren Selbstschutzes auf Seiten des Beförderungsunternehmers warnt vor zu weit reichender, das Risiko unbefugter Inanspruchnahme einseitig dem „Schwarzfahrer“ aufbürdenden Strafbarkeit.
Rdnr. 20
Hingegen betrachten die ständige Rspr und ein Teil der Lit. Bereits das bloße „Schwarzfahren“ als tatbestandsmäßig (…). Dies ist vom 4. Senat des BGH erst unlängst noch einmal bekräftigt worden (…). Das BVerfG hat hiergegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken angemeldet (…). Die besseren Gründe sprechen jedoch für die Annahme eines Verstoßes gegen das Analogieverbot (…).

Rdnr. 21
So weist der Wortsinn des Begriffs „Erschleichen“ deutlich auf das Erfordernis einer Vorteilserlangung durch besondere List hin (Duden Die deutsche Rechtschreibung, 25. Aufl. 1996, S. 261), also auf ein entscheidendes Mehr im täterschaftlichen Verhalten gegenüber dem „bloß unbefugten Verschaffen“ (…). Das von der Rspr betonte Kriterium des „Sich-Umgebens mit dem Anschein ordnungsmäßiger Erfüllung der Geschäftsbedingungen“ (…) führt zu keiner effektiven Limitierung des strafbaren Bereiches, da es erst bei offener Kundgabe mangelnden Zahlungswillens in Frage gestellt wird (…) und daher in der Sache mit der heimlichen unbefugten Nutzung der Beförderung stets einhergeht (…). Einem Fahrgast kommt jedoch keine zur Aufklärung verpflichtende Garantenstellung (§ 13) für das Vermögen des Leistungserbringers zu (…).
Rdnr. 22
Auch historisch zielte § 265a allein auf Lebenssachverhalte, in denen Leistungen unter Überwindung von Sicherungs- und Kontrollmaßnahmen eigenmächtig in Anspruch genommen wurden, da es sich nur insoweit um ein der Betrugsstrafbarkeit ähnliches, aber von § 263 nicht erfasstes „Täuschungsverhalten“ handelte (…). Damit ist zugleich der Telos des § 265a angesprochen (o. Rn 1: Schließung von Strafbarkeitslücken), der folglich ein gewichtigeres Unrecht impliziert als die lediglich unbefugte Nutzung der Leistung als einem schon zivilrechtlich „ahndungs“-fähigen Vertragsbruch (…). Die Schwelle zur Strafbarkeit wird daher erst mit Umgehen oder Ausschalten von Kontrolleinrichtungen unter Aufrechterhaltung des Scheins der Ordnungsmäßigkeit überschritten (…).

Bei "Schwarzfahren" ohne Hinweisschild: Rechtsprechung kontra Jurawissenschaft (Text auf juraexamen.info)
Der Streit, wann ein Erschleichen der Beförderungsleistung durch ein Verkehrsmittel vorliegt, ist ein Klassiker im Strafrecht BT.
Die im Schrifttum inzwischen herrschenden Meinung ist der Ansicht, dass ein Erschleichen einer Beförderung durch ein Verkehrsmittel im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB voraussetze, dass der Täter sich mit einem täuschungsähnlichen oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe. Allein die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne gültigen Fahrausweis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder sonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus. Dies folge zum einen aus dem Wortsinn des Begriffs "Erschleichen", zum anderen aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Rahmen der §§ 263 bis 265 b StGB.
Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass unter dem Erschleichen einer Beförderung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB jedes der Ordnung widersprechende Verhalten zu verstehen sei, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Eines heimlichen Vorgehens des Täters, einer List, einer Täuschung oder einer Umgehung von Sicherungen oder Kontrollen bedürfe es nicht; das Erschleichen einer Beförderung entfalle auch nicht deshalb, weil der Zugang zum Verkehrsmittel nicht kontrolliert werde.

Teil des Textes ist aber zudem ein Hinweis auf das OLG Frankfurt, welches Einschränkungen gemacht hat
Es kommt auf die Täuschung an
Das Gericht müsse dem Beschuldigten deshalb nachweisen, dass er zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits eine gewisse Wegstrecke in der Bahn zurückgelegt hat. Dazu gehörten Angaben zur Haltestelle, an der er eingestiegen ist, und zum Fahrtweg des Schwarzfahrers, die in dem Urteil des Landgerichts fehlten.
Der "objektive Tatbestand der Leistungserschleichung" sei nicht dann schon erfüllt, wenn der Fahrgast das Verkehrsmittel unberechtigt nutze, so das OLG Frankfurt. Er müsse vielmehr vortäuschen, dass er berechtigt sei, die Bahn zu benutzen.
Damit folgt hier das OLG Frankfurt der h.M. im Schrifttum.


Im BGH-Beschluss vom 08.01.2009 - 4 StR 117/08 wird die überwiegend abweichende Meinung benannt
OLG Naumburg ... ist - in Übereinstimmung mit der im Schrifttum inzwischen herrschenden Meinung (vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 265a Rdnr. 11; Tiedemann, in: LK-StGB, 11. Aufl., § 265a Rdnrn. 34ff.; Wohlers, in: MünchKomm-StGB, § 265a Rdnrn. 53ff.; Fischer, StGB, 56. Aufl., § 265a Rdnrn. 6, 21; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 265a Rdnr. 6a; jew. m.w. Nachw.) - der Ansicht, dass ein Erschleichen einer Beförderung durch ein Verkehrsmittel i.S. des § 265a I StGB voraussetze, dass der Täter sich mit einem täuschungsähnlichen oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe; allein die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne gültigen Fahrausweis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder sonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus.

In einem Fachaufsatz wird der BGH-Beschluss zur Strafbarkeit des einfachen Schwarzfahrens auch kritisiert
Aus "Der BGH bestätigt die Strafbarkeit der "einfachen Schwarzfahrt" – Zu Unrecht und mit problematischen Weiterungen", in: HRRS, Febr. 2009 (S. 69ff)
Nur offensichtlich nicht zu erfassende Fälle offenen Protests und gewaltsame Inanspruchnahmen der Beförderung scheiden so noch aus dem Tatbestand aus. ...
Art. 103 II GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen. ...
Es steht heute praktisch außer Streit, dass der Gesetzgeber mit § 265a StGB nicht jede unberechtigte Leistungsinanspruchnahme unter Strafe gestellt hat. Er hat nur das Erschleichen einer unberechtigten Leistung pönalisiert. Deshalb darf der Rechtsanwender, will er diese im Gesetz objektivierte Entscheidung des Gesetzgebers seinerseits nicht aus eigenen rechtspolitischen (!) Motiven heraus übergehen, nicht zu einer Auslegung gelangen, die praktisch nahezu jede unberechtigte Leistungsinanspruchnahme schon infolge der mangelnden Berechtigung als Straftat erfasst. Genau dies ist aber der Auslegung des BGH vorzuhalten: Das "Sich Umgeben mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit" behauptet nur eine besondere hinzutretende Tathandlung (vgl. schon I.). Der Umstand der mangelnden Berechtigung, der allein nicht zureicht, wird bei der Tathandlung des Erschleichens lediglich nochmals umformuliert und doppelt verwertet, um die unberechtigte Inanspruchnahme einer Leistung bei der Schwarzfahrt in die Strafbarkeit einbeziehen zu können. Auf diese Art und Weise eliminiert die Rechtsprechung den zur bloßen unberechtigten Inanspruchnahme hinzutretenden Unrechtsgehalt des vom Gesetzgeber geforderten Erschleichens. Sie nimmt dem Erschleichen die ihm zugedachte eingrenzende Funktion und kommt so zu einem Auslegungsergebnis, das nicht anhand des Gesetzes vorhergesehen werden kann. Die Rechtsprechung korrigiert unzulässig das Strafgesetz und verletzt deshalb Art. 103 II GG.


Aus Klaus Tiedemann, "Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch" zu § 265a (Rdnr. 47)
Während die Rechtsprechung (des BGH und der Oberlandesgerichte) von einer Strafbarkeit nach § 265a ausgeht, da sich der Täter mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgebe, lehnt eine im Schriftum zunehmende Ansicht die Strafbarkeit ab. ...)
Das bloße Einsteigen in einen Zug (usw.) ohne gültigen Fahrschein reicht als solches nicht aus; es liegt insofern nicht anders als beim Schwarzhören oder -sehen (oben Rdn. 44). ... Wer an einem Fahrkartenautomaten vorbeischreitet, ohne im Besitz eines Fahrschein zu sein, mag damit gegenüber Mitreisenden (soweit anwesend!) den Eindruck erwecken, er besitze einen Fahrschein; als äußerlich erkennbare Zugangskontrolle genügt eine derartige "Sozialkontrolle" aber nicht.

Argument 4: Es gibt gar keinen Verstoß gegen Beförderungsbedingungen ... oder keinen Vertrag

Die, die bestrafen wollen, behaupten, dass durch das Betreten eines Fahrzeugs im öffentlichen Personenverkehr laut den jeweiligen AGBs eine Art vertragliche Beziehung zustande kommen. Es würden dann die Beförderungsbedingungengelten. Die aber sehen für ein Fahren ohne Fahrschein explizit die Zahlung des erhöhten Fahrpreises (60 Euro) vor. Damit ist geradezu formuliert, dass ein Einsteigen und Mitfahren ohne Ticket in den Beförderungsbedingungen mitgedacht wurde. Damit könnte jeder, der noch keine Fahrkarte hat, dann sagen: Ich hatte mit dem Verkehrsunternehmen (z.B. Bahn) doch einen Vertrag. Dann würde laut Beförderungsbedingungen eine Nachzahlung des Fahrpreises fällig sein - völlig vertragskonform.

Bei Annahme, dass ein Vertrag besteht, würde eine Bestrafung also ausscheiden. Allerdings ist diese Annahme eher abwegig. Denn zumindest beim demonstrativen (gekennzeichneten) "Schwarzfahren" äußert sich der Fahrgast explizit als Nicht-Vertrags-Person. Dann wiederum würde gar nichts der Beförderungsbestimmungen gelten - also auch nicht die Forderung nach einem erhöhten Fahrpreis. Und schon gar nicht würde die Personen gegen die Beförderungsbestimmungen verstoßen (also kein Hausfriedensbruch), da sie diese explizit nicht akzeptiert hat.

Ohnehin - und das gilt nicht nur für diesen Punkt: Die AGBs der Bahnunternehmen sind ohnehin nicht wirksam, da sie in der Regel nicht gut sichtbar ausgehängt sind. Das aber ist für ihre Wirksamkeit unerlässlich.

§ 305 BGB
(1) ...
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
1. die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Sonderfall Gekennzeichnetes "Schwarzfahren": Nicht heimlich oder täuschend, daher nicht strafbar

Vorab: Nachweispflicht liegt auf Seiten des Gerichts
Bei allen bisherigen Bestrafungen trotz Kennzeichnung wird sich auf den durch die Rechtsprechung kreierten "Anschein der Ordnungsmäßigkeit" bezogen. Der muss, zumindest der Theorie der Urteile nach, von den Angeklagten ausgegangen sein, damit diese die Tatbestandsmerkmale des § 265a erfüllen. Daraus kann abgeleitet werden, dass eben jener "Anschein der Ordnungsmäßigkeit" erschüttert werden muss, um die Erfüllung der nötigen Tatbestandsmerkmale zu verhindern. Das Gericht ist gefordert, zu widerlegen, dass die_er "Schwarzfahrer_in" als solche zu erkennen war. Es muss beweisen, dass das "Schwarzfahren" heimlich geschah.

Keine Straftat bei offensichtlichem Fahren ohne Fahrschein
Gekennzeichnetes "Schwarzfahren" heißt, es nicht heimlich zu tun.

Aus Tamina Preuß, "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" , in: ZJS 3/2013 (S. 264)
Eine andere Ansicht verlangt heimliches Verhalten. Verstünde man hierunter, dass der Täter sich so verhält, dass nach Möglichkeit keine andere Person bemerkt, dass er „schwarzfährt“, hätte B dies in beiden Fällen erfüllt. Diesem Kriterium wird entgegengehalten, dass § 265a StGB kein heimliches Delikt ist.

Aus einem Interview mit Prof. Walter Grupp (Strafrecht, Uni Gießen) in: Gießener Anzeiger, 3.11.2015
Von einer Gesetzeslücke könnte man deshalb sprechen, weil Fälle wie das offene Schwarzfahren, die strafwürdig erscheinen, vom Gesetz nicht ohne Weiteres erfasst werden. Die Leistungserschleichung ist 1935 in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Damals gab es Sperren, die man am Bahnhof passieren musste, um zu den Gleisen zu gelangen. An den Sperren wurden auch die Fahrkarten kontrolliert. Um Paragraph 265a auch heute noch beim Schwarzfahren anwenden zu können, hat man das Erschleichen sehr weit ausgelegt: Es soll bereits dann gegeben sein, wenn sich der Schwarzfahrer ganz unauffällig verhält – das heißt, wenn er sich "mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt", wie es das Bundesverfassungsgericht 1998 ausgedrückt hat.
Liegen also die "offenen Schwarzfahrer" mit ihrer Gesetzes-Interpretation richtig?
Ja, weil offenes Schwarzfahren weder Sicherungsvorkehrungen überwindet, noch den Anschein der Ordnungsgemäßheit erweckt oder erwecken will.

In der Tat: Bei allem, was ansonsten von Gerichten rechtlich zweifelhaft oder erkennbar rechtswidrig entschieden wurde - ist ein_e Schwarzfahrer_in offen als solche gekennzeichnet, zeigt er_sie nicht mehr den "Anschein der Ordnungsmäßigkeit". Eigentlich sollte die Sache also zumindest in diesem Spezialfall klar sein. Bisherige Urteile zu ungekennzeichnetem "Schwarzfahren" und alle dazu überprüften Gesetzeskommentare sagen dasselbe aus. Beispiele (für mehr siehe Extraseite):

Aus dem Urteil des Amtsgerichts Eschwege vom 12.11.2013
Der Angeklagte hat zwar eingeräumt, jeweils den Zug der Cantus Verkehrsgesellschaft benutzt zu haben, ohne im Besitz des erforderlichen Fahrscheins gewesen zu sein. Seine Einlassung, dass er jedoch in allen 3 Fällen vor Fahrtantritt deutlich sichtbar einen Zettel an seine Kleidung geheftet hatte mit der Aufschrift "Ich fahre umsonst" war nicht zu widerlegen. Damit hat er allerdings gerade offenbart, kein zahlungswilliger Fahrgast zu sein, weshalb bereits der objektive Tatbestand des § 265 a Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist.
Kostenlose-Urteile.de über dieses Urteil
Trägt ein Fahrgast deutlich sichtbar einen Zettel mit der Aufschrift "Ich fahre umsonst", offenbart er seine Zahlungs­unwillig­keit und macht sich daher nicht wegen Erschleichens von Leistungen gemäß § 265 a StGB strafbar. Dies geht aus einer Entscheidung des Amtsgerichts Eschwege hervor.

Aus: BayObLG RReg 3a St 16/69, Beschluss vom 21.02.1969
Das Merkmal des Erschleichens wird nicht schon durch das bloße unbefugte unentgeltliche Sichverschaffen erfüllt. Auf die Errichtung eines gewissen Scheins kann dafür nicht völlig verzichtet werden. Wer die Unentgeltlichkeit der Leistung dem Berechtigten oder dessen Beauftragten gegenüber ausdrücklich und offen in Anspruch nimmt, erschleicht nicht.

Dazu erklärend ein Text auf kostenlose-urteile.de über das Urteil des Bayrischen Oberlandesgerichts (NJW 1969, 1042)
Gegenüber Personal offen geäußerte Inanspruchnahme einer Straßenbahn ohne Fahrkarte rechtfertigt keine Strafbarkeit wegen Erschleichens von Leistungen
Begriff des Erschleichens setzt gewisse Heimlichkeit voraus
Nimmt eine Person die Beförderung durch eine Straßenbahn in Anspruch und äußert er offen gegenüber dem Fahrpersonal, dass er über keine Fahrkarte verfügt, so macht er sich nicht wegen Erschleichens von Leistungen gemäß § 265 a StGB strafbar. Denn der Begriff "Erschleichen" setzt eine gewisse Heimlichkeit voraus. Dies geht aus einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts hervor. ...
Das Bayerische Oberste Landesgericht verneinte eine Strafbarkeit des angeklagten Protestlers wegen Erschleichens von Leistungen nach § 265 a StGB. Es sei zu beachten gewesen, dass allein die unbefugte unentgeltliche Inanspruchnahme der Straßenbahn den Tatbestand der Strafnorm nicht erfüllt. Das Nichtlösen eines Fahrscheins oder das Unterlassen der Entwertung einer gelösten Fahrkarte begründe für sich genommen noch keine Beförderungserschleichung. Vielmehr sei erforderlich, dass der Täter sich so verhält, als habe er das Entgelt entrichtet. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn ein Fahrgast gegenüber dem Fahrpersonal ganz offen die Straßenbahn in Anspruch nimmt, ohne über eine Fahrkarte zu verfügen. Ein "Erschleichen" liege dann nicht vor.

OLG Naumburg, Beschluss vom 06.04.2009 - Az. 2 Ss 313/07
Der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung ist deshalb nicht schon dann erfüllt, wenn jemand ein Verkehrsmittel unberechtigt nutzt. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben, weshalb im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob der Täter gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter erlaubte, durch Subsumtion unter die Voraussetzungen der Geschäftsbedingungen den Schluss zu ziehen, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt.

Aus einem Bericht zum Bundesgerichtshofs-Beschluss vom 8.1.2009 - 4 StR 117/08 -
Danach sei unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung widersprechendes Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit umgibt.

Aus dem BGH-Beschluss vom 08.01.2009 - 4 StR 117/08
Erschleicht der Täter eine Beförderungsleistung i.S. des § 265a I StGB, wenn er ein Verkehrsmittel benutzt, ohne im Besitz eines nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers des Verkehrsmittels erforderlichen Fahrausweises zu sein, und - ohne sich den Genuss der Beförderungsleistung durch weitere Handlungen oder Unterlassungen zu ermöglichen oder zu erhalten - lediglich hofft, nicht aufzufallen? ...
Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschalten vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger Kontrollen voraus. Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der Begriff der ‚Erschleichung' lediglich die Herbeiführung eines Erfolgs auf unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Wege (vgl. Grimm, Dt. Wörterb. Bd. 8, 1999, Sp. 2136; Brockhaus, 10. Aufl., Bd. 2, S. 1217). Er enthält allenfalls ein ‚täuschungsähnliches' Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch unauffälliges Vorgehen erlangt wird; nicht erforderlich ist, dass der Täter etwa eine konkrete Schutzvorrichtung überwinden oder eine Kontrolle umgehen muss. ...
Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch täuschungsähnliches oder manipulatives Verhalten Kontrollen umgeht. ...
Voraussetzung ist daher, ob der Täter, gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen, ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter den Schluss erlaubte, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt (OLG Naumburg, a.a.O.; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.). Hierzu kann es genügen, wenn der Täter mit dem Verkehrsmittel mitfährt, ohne sich um die Erlangung eines Fahrausweises zu kümmern und sich hieraus kein Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Benutzung des Verkehrsmittels ergibt (OLG Naumburg, a.a.O.; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.). Zur Feststellung, ob der Täter den betreffenden Anschein der nach den Geschäftsbedingungen berechtigten Benutzung erweckt hat, müssen die nach den Geschäftsbedingungen hierfür aufgestellten Voraussetzungen sowie das äußerlich erkennbare Verhalten des Täters, das den Schluss zulässt, er erfülle diese Voraussetzungen, ermittelt werden (OLG Naumburg, a.a.O.; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die bloße Feststellung der Mitfahrt ohne gültigen Fahrausweis genügt hierzu nicht (OLG Naumburg, a.a.O.; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.).


Aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19.9.2014 (Az. 1 Ss 242/13, zitiert wird zustimmend die Generalstaatsanwaltschaft mit ihrer Stellungnahme vom 9.9.2014)
Der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung isf nämlich nicht schon dann ertüllt, wenn der Angeklagte das Verkehrsmiftel unberechtigt nutzte. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben (...).

Das sagte das OLG Frankfurt so oder ähnlich schon öfter
Legal Tribune am 28.9.2010 über ein früheres Urteil des OLG Frankfurt 1 Ss 336/08
Ohne Ticket ist nicht gleich Schwarzfahren ...
Der "objektive Tatbestand der Leistungserschleichung" sei nicht schon dann erfüllt, wenn der Fahrgast das Verkehrsmittel unberechtigt nutze, heißt es im Urteil. Er müsse vielmehr vortäuschen, dass er berechtigt sei, die Bahn zu benutzen.
Kostenlose-Urteile.de über dasselbe Urteil:
Der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung sei nicht bereits dann erfüllt, wenn der Fahrgast das Verkehrsmittel unberechtigt nutzte. Er müsse darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein geben, dass er berechtigt sei, das Verkehrsmittel zu nutzen, führte das OLG aus.

Im Original aus OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2010 - 1 Ss 336/08
Daneben genügt es allerdings auch, dass er ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. Nicht notwendig ist, dass der Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird. Es genügt vielmehr, dass der Täter lediglich allgemein einen entsprechenden Anschein erweckt (vgl. BGH sowie OLG des Landes Sachsen-Anhalt a. a. O.). Damit muss jedenfalls der Angeklagte für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben, wobei im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob der Täter gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter erlaubte, durch Subsumtion unter die Voraussetzungen der Geschäftsbedingungen den Schluss zu ziehen, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt. Hierfür kann es schon genügen, wenn er das Verkehrsmittel betritt und mitfährt, ohne sich um die Erlangung eines Fahrausweises zu kümmern oder einen Fahrausweis vorzuzeigen oder zu entwerten. Dies gilt jedoch nur dann, wenn dieses Verhalten nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers keinen Anlass zu Zweifeln an der Rechtsmäßigkeit der Benutzung des Verkehrsmittels bietet, etwa weil ein objektiver Beobachter davon ausgehen kann, dass der Täter im Besitz eines Dauerfahrscheines ist und er diesem Anschein auch nicht entgegen getreten ist. Letzteres ist etwa anzunehmen, wenn er bereits beim Betreten des Beförderungsmittels deutlich zum Ausdruck gebracht hat, er wolle den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten. Ebenso ist der objektive Tatbestand z. B. dann nicht erfüllt, wenn der Fahrgast verpflichtet ist, beim Betreten des Beförderungsmittels einen Fahrausweis zu erwerben, zu entwerten oder dem Personal unaufgefordert vorzuzeigen und der Täter das Verkehrsmittel benutzt, ohne eine dieser Handlungen vorzunehmen. Um feststellen zu können, ob der Täter den Anschein der nach den Geschäftsbedingungen berechtigten Benutzung des Verkehrsmittels erweckt hat, müssen deshalb die nach den Geschäftsbedingungen dafür aufgestellten Voraussetzungen sowie das äußerlich erkennbare Verhalten des Täters, das den Schluss zulässt, er erfülle diese Voraussetzungen, ermittelt werden (Beschl. d. Oberlandesgerichtes des Landes Sachsen-Anhalt a. a. O.). ...
Der Senat weist für die erneute Hauptverhandlung daraufhin, dass sich der Vorsatz des Täters auf die gesamten Merkmale des objektiven Tatbestands erstrecken muss (§ 16 Abs. 1 StGB). Die Feststellung, dass der Angeklagte gewusst habe, zur Benutzung des Verkehrsmittels nicht berechtigt gewesen zu sein, genügt dazu nicht (vgl. Beschl. d. Oberlandesgerichtes des Landes Sachsen-Anhalt a. a. O.).

Aus OLG Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.04.2009 - 2 Ss 313/07)
Nach diesen Grundsätzen ist der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung nicht bereits dann erfüllt, wenn der Angeklagte das Verkehrsmittel unberechtigt nutzte. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben. Daher ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob der Täter gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter erlaubte, durch Subsumtion unter die Voraussetzungen der Geschäftsbedingungen den Schluss zu ziehen, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt. Hierfür kann es schon genügen, wenn er das Verkehrsmittel betritt und mitfährt, ohne sich um die Erlangung eines Fahrausweises zu kümmern oder einen Fahrausweis vorzuzeigen oder zu entwerten. Dies gilt jedoch nur dann, wenn dieses Verhalten nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers keinen Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Benutzung des Verkehrsmittels bietet, etwa weil ein objektiver Beobachter davon ausgehen kann, dass der Täter im Besitz eines Dauerfahrscheines ist und er diesem Anschein auch nicht entgegen getreten ist. Letzteres ist etwa anzunehmen, wenn er bereits beim Betreten des Beförderungsmittels deutlich zum Ausdruck gebracht hat, er wolle den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten.

Aus BayOLG, Beschluss vom 04.07.2001 - 5St RR 169/01
Das Nichtlösen eines Fahrscheines für die Benutzung des Beförderungsmittels zwar für sich allein noch nicht den Tatbestand des § 265 a StGB; in der Regel allerdings mit einem unauffälligen Verhalten einher, das die Fahrgeldhinterziehung aufscheinen lassen soll. Bei dieser Fallgestaltung steht die Erfüllung des Tatbestandes außer Frage (BayObLG NJW 1969, 1042, 1043). Durch dieses unauffällige erweckt der Reisende den Anschein der Ordnungsmäßigkeit, da er wie jeder ehrliche - Benutzer auftretend das abfahrbereite Beförderungsmittel betritt Leistung des Betreibers in Anspruch nimmt (OLG Stuttgart aaO, OLG Hamburg 1988, 221, 222). Er verhält sich dadurch gerade nicht sozialadäquat. Fahrscheinkontrolle (BU S. 7) beseitigt die Verwirklichung des Tatbestandes nicht. Das Vergehen der Beförderungserschleichung ist bereits mit dem Beginn der Leistung vollendet (LK/Tiedemann StGB 11. Aufl. § 265 a Rn. 51; Schönke/Schröder § 265 a Rn. 13). Das Offenbaren der Ausweislosigkeit anläßlich der Kontrolle kann deshalb lediglich zur Beendigung des Dauerdeliktes (Schönke/Schröder aaO; Bilda MDR 1969, 434, 435) führen, ohne daß dadurch der bis dahin verwirklichte Tatbestand entfällt. Eine ‚offene Inanspruchnahme' der Unentgeltlichkeit der Leistung im Sinne der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLG aaO) stellt dies nicht dar.

Aus OLG Koblenz, Beschluss vom 22.11.1994 - 2 Ss 332/94 - juris-Orientierungssätze
Für die Erfüllung des äußeren Tatbestandsmerkmals des Erschleichens iSv StGB § 265a reicht jedes der Ordnung widersprechende Verhalten aus, mit dem sich der Täter in den Genuß der Leistung setzt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Hierfür genügen das Nichtlösen eines Fahrausweises sowie äußerlich unauffälliges Verhalten. Bei der weiten Fassung des äußeren Tatbestands der Beförderungserschleichung sind an den Nachweis der inneren Tatseite strenge Anforderungen zu stellen.

Aus Urs Kindhäuser, Lehr- und Praxiskommentar zum StGB. Baden-Baden: Nomos (S. 1013)
Hinsichtlich des Erschleichens ist umstritten, ob ein Verhalten, das sich den Anschein der Ordnungsmäßigkeit gibt, ausreicht (Rn. 7) oder ob der Täter Kontrollen unterlaufen (Rn. 11) oder zumindest seine Legitimation vortäuschen muss (Rn. 9). Kein Erschleichen ist es, wenn der Täter offen zum Ausdruck bringt, die Beförderung unentgeltlich in Anspruch zu nehmen.

In einem Prozess vor dem Landgericht Gießen (Berufung) gegen einen Schwarzfahrer mit Schild erklärte sich der Vorsitzende Richter am 22.6.2015 selbst für befangen. Neben anderen Gründen schilderte er seine Angst, wegen vorangegangener Verurteilungen und seiner Auffassung, dass Schwarzfahren mit Schild wohl nicht strafbar ist, dem Vorwurf politischer Verfolgung ausgesetzt zu sein. Aus seinem Schreiben:
Die Verurteilung des Angeklagten beruht dabei auf einer den wandelnden Verhältnissen angepassten Auslegung des §265 a StGB nach Sinn und Zweck der Norm in der Tatvariante der Beförderungserschleichung durch verschiedene Gerichtsentscheidungen. Das unzweifelhaft handlungsbezogene Tatbestandmerkmal des "Erschleichens" wurde zu einem in seiner Warnfunktion kaum mehr greifbaren "Sich-Umgeben mit dem Anschein" vertragsgerechter Benutzung des Verkehrsmittels mir bezahltem Fahrschein umgedeutet. Diese Auslegung steht gegen den Wortlaut des Schleichens als unentdeckte Annäherung, Entfernung oder Umgehung. Sie widerspricht systematisch der handlungsbezogenen Bedeutung sämtlicher übrigen Tathandlungen der Täuschung und der Veruntreuung des 22. Abschnitts des StGB. Sie widerspricht dem Umstand, dass das Erschleichen in den Handlungsalternativen des §265a StGB nach wie vor das technische Umgehen der Sicherungsmechanismen eines Automaten oder die Überlistung einer Eingangskontrolle erfordert. Schließlich hatten historisch die Normgeber Verkehrsmittel vor Auge, die neben dem Fahrer über Schaffner verfügten, wo man entweder nachlösen konnte oder deren Aufmerksamkeit man trickreich umgehen musste. In der durchautomatisierten Welt der modernen Beförderungsmittel ist nicht zu unterscheiden, mit welchem Motiv einer den Zug oder Bus betritt, der den Fahrpreis nicht entrichtet hat. Legal soll es sein, wenn politische Flugzettel verteilt werden sollen. Wie unterscheidet sich dieser Aktivist vorn schusseligen Professor, der schlicht vergessen hat, die Fahrkarte zu lösen, oder sie vergessen hat, wenn beide erst einmal ruhig im Zug nebeneinandersitzen. Gilt ein plakativer Vorbehalt wie beim Angeklagten nur ab einer bestimmten Größe des Hinweises oder nur wenn man sich damit beim Fahrer oder - so vorhanden - Schaffner meldet. Dramatisch wird es. Wenn der Fahrkartenautomat streikt und im Zug kein Automat oder Schaffner ist, bei dem man sich melden k8nnte, aber dringend von A nach B muss. Welche Verhaltensweise oder nach welchen Kriterien eine dann greifbar gewordene Absicht strafbar sein soll, bleibt nebulös und ununterscheidbar. Das Verhalten des Angeklagten, seine Zahlungsverweigerung für den Fall der Entdeckung mittels eines scheckkartengroßen Kärtchen kundzutun, ist zwar freche politische Provokation des Systems und verwerflich, aber nach zahlreichen Stimmen in der Literatur und vereinzelt der Rechtsprechung so nicht strafbar.

Dem folgte auch die Literatur. Die Zitate bisheriger Veröffentlichungen waren immer eindeutig:

Aus Höcker, Ralf (2004), "Lexikon der Rechtsirrtümer", Ullstein
Das bedeutet allerdings im Umkehrschluss, dass jemand, der sein Schwarzfahren demonstrativ zur Schau stellt, kaum wegen Beförderungserschleichung bestraft werden kann. Wer also einen Button oder ein T-Shirt mit der Aufschrift »Ich bin Schwarzfahrer!« trägt und diesen Umstand schon beim Einsteigen den umstehenden Fahrgästen offen kundtut (»Guten Tag allerseits, ich werde jetzt schwarzfahren!«), bei dem wird es sehr schwierig werden, zu begründen, dass er sich die Beförderungsleistung »erschlichen« und damit strafbar gemacht hat.

Aus einer Examensklausur WS 2009/2010 an der Juristischen Fakultät der HU Berlin
Es mangelt aber bei dem Betreten eines Beförderungsmittels ohne Fahrschein an einem tatbestandsmäßigen Erschleichen, erst Recht, wenn dieses demonstrativ erfolgt

Aus Dölling/Duttge/Rössner: Gesamtes Strafrecht - Handkommentar (3. Auflage, Nomos), Rdnr. 22
Die Schwelle zur Strafbarkeit wird daher erst mit Umgehen oder Ausschalten von Kontrolleinrichtungen unter Aufrechterhaltung des Scheins der Ordnungsmäßigkeit überschritten (…). An diesem Anschein und damit am erforderlichen „täuschungsähnlichen Moment“ (…) fehlt es jedoch, wenn die mangelnde Mitfahrberechtigung offengelegt wird (zB durch „rechtlichen Hinweis“ auf T-Shirts, aA LG Hannover Nds. Rpfl. 09, 221 f; KG NJW 11, 2006 f: „Für freie Fahrt in Bus und Bahn“).

Aus Kindhäuser, Urs: Strafgesetzbuch (Lehr- und Praxiskommentar, 5. Auflage, Nomos), Rdnr. 21
Hinsichtlich des Erschleichens ist umstritten, ob ein Verhalten, das sich den Anschein der Ordnungsmäßigkeit gibt, ausreicht (Rn 7) oder ob der Täter Kontrollen unterlaufen (Rn 11) oder zumindest seine Legitimation vortäuschen muss (Rn 9). Kein Erschleichen ist es, wenn der Täter offen (…) zum Ausdruck bringt, die Beförderung unentgeltlich in Anspruch zu nehmen, etwas im Rahmen einer Protest- oder Flugblattaktion (…).

Aber: Richter_innen und Staatsanwält_innen sind keine Garanten der Rechtsstaatlichkeit (zumindest nicht in erster Linie), sondern sollen Kapital- und Machtinteresse durchsetzen. Dazu gehört nunmal der Zwang, für Leistung zu bezahlen (im Zweifel doppelt und dreifach: Steuern, Preise, Folgewirkungen usw.). Wer kein oder wenig Geld hat, soll auch benachteiligt sein. Denn Mangel ist Geschäft. Künstliche Verknappung hat oft gravierende Folgen, etwa beim weltweit gezielt und absichtlich organisierten Mangel an Nahrungsmitteln. Genug zu essen wäre für alle da, aber es soll teuer sein und daher knapp. Daher werden Menschen vom Land verjagt oder auf andere Art der Zugang zu Essen aktiv verwehrt. Strafrechtlich ist Hunger folglich keine Naturkatastrophe, sondern schlicht Massenmord. Aber er geschieht im Dienste des Kapitals, daher kümmern sich Robenträger_innen um solche Delikte nicht. Zugang zu Land, zu Trinkwasser, die Bewegungsfreiheit und vieles mehr werden aus niederen Beweggründen (Profitinteressen) be- und verhindert - weltweit und in großem Stil. Das Gleiche passiert aber auch mit den kleinen Dinge des Alltags hier, z.B. der Mobilität. Verkehrsleistungen sind ebenso wie Produkte des täglichen Bedarfs ausreichend viel vorhanden. Es soll aber nicht allen zugute kommen, weil nur der organisierte Mangel hohe Profite verspricht. Wer diese Logik durchbricht, muss bestraft werden. Das ist Rechtsprechung im Kapitalismus. Es ist die Aufgabe der Justiz, jedem Versuch, Freiräume von dieser Unterjochung zu schaffen, einen Riegel aus Paragraphen vorzuschieben.
Nun ist das bei gekennzeichneten "Schwarzfahrer_innen" nicht so einfach, denn diese nutzen geschickt eine Art Lücke im Gesetz aus und können so Kapitalinteressen unterlaufen. Das soll aber nicht sein, so der Auftrag an die Justiz. Folglich versucht diese, mit Hilfe einer Menge an den Haaren herbeigezogener Interpretationen und Rechtsverdrehungen auch gekennzeichnete "Schwarzfahrer_innen" zu bestrafen.

Rechtsverdrehung Nr. 1: Kennzeichnung war nicht vorhanden oder zu spät
Es ist möglich, dass ein Gericht so tut, als wäre die Kennzeichnung nur eine Ausrede und tatsächlich nicht vorhanden gewesen. Gegen solche dann ja dreiste Lügen ist es mitunter schwer anzukommen. Es gilt ja nicht, was passiert ist und wie es war, sondern das, was ein Gericht urteilt. Leute in Robe glauben ja, zu wissen, wie etwas war, auch wenn sie gar nicht dabei waren. Mitunter glauben sie den Zeug_innen, die in diesem Fall aber Vertreter_innen des Unternehmens und damit in den Kapitalinteressen befangen sind. Wenn diese sich nicht erinnern können, entscheidet das Gericht oft einfach auch so, wie es für das Urteil besser passt. Beweise fehlen dann zwar, aber das ist oft egal.

Eine Kennzeichnung beim Einsteigen ist im Übrigen nicht nötig, denn die Beförderungserschleichung kann erst dann beginnen, wenn die Beförderung beginnt. Dieses ist mit Anfahren des Busses oder der Bahn, nicht schon beim Einsteigen (um dem Hausfriedensbruch aus dem Weg zu gehen, ist es sogar sinnvoll, ohne Kennzeichnung einzusteigen und sich dann sofort (!) offen erkennbar zu machen).
• Wikipedia: "Beförderung bezeichnet den Transport von Personen und Gütern"
• Wiktionary: "das Befördern oder das Transportieren von Gütern oder Personen"

Mögliche Umgangsform vor Gericht:
Beweisanträge stellen, dass Zettel vorhanden war. Beweismittel: Zeug_innen (andere Fahrgäste, Kontrolleur_innen selbst, Kameras am Bahnsteig).

Rechtsverdrehung Nr. 2: Die Kennzeichnung war nicht auffällig genug
Besonders häufig ist die erste Rechtsverdrehung aber bislang nicht. Es ist den Gerichten offenbar schon selbst klar, dass sie Feststellungen über Tatsachen mit einem Beweis unterfüttern müssen. Würde ein_e Zeug_in sagen, es sei keine Kennzeichnung da gewesen, dann könnte ein Urteil darauf gestützt werden. Es wäre dann zwar falsch, aber es würde halten - auch in den höheren Instanzen. Denn die Qualität eines Beweises ist regelmäßig egal - es muss nur einer da sein. Irgendwie. Allerdings gibt es meist nichts, worauf das Gericht die Annahme stützen könnte, es hätte keinerlei Kennzeichnung gegeben. Also versucht es andere Tricks: Kennzeichnung ja, aber nicht so, wie es gesetzlich nötig wäre. Wo im Gesetz steht, wie eine Kennzeichnung auszusehen hat, wird das Gericht nicht verraten - es gibt keine Rechtsgrundlage.

Das Schild wäre danach technisch nicht dazu geeignet, den "Anschein der Ordnungsmäßigkeit" wirksam zu erschüttern, weil z.B. zu klein, nur von einer Seite und daher nur einem Teil der tatsächlich vorhandenen Anscheinsempfänger zu sehen. Das hat bisher nur ein höheres Gericht so entschieden, nämlich das KG Berlin (Az. 1 Ss 32/11 (19/11)). Alle anderen OLGs und Gerichte auf Bundesebene sehen das ebenso wie alle (!) Kommentare anders. Eine Rechtsgrundlage für die Annahme, dass die Kennzeichnung ein bestimmtes Format haben muss, ist auch nirgends ersichtlich. Hier würde Recht geschaffen - und zwar nicht in einer Lücke, sondern entgegen dem klaren Wortlaut des Gesetzes und allen Kommentaren. Oder anders gesagt: Es erfolgt eine Bestrafung ohne Gesetz. Das wäre verfassungswidrig - aber vor Gerichten keine Seltenheit.

Interessant ist ein Bundesgerichtshofurteil. Auch da geht es nicht um gekennzeichnetes, sondern um das übliche "Schwarzfahren".

Aus dem BGH-Urteil BGH-Beschluss vom 08.01.2009 - 4 StR 117/08
Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.

Aus Kammergericht Berlin, Beschluss vom 02.03.2011 - (4) 1 Ss 32/11 (19/11)
Auf die Frage, ob auch derjenige, der bereits bei dem Betreten des Beförderungsmittels in offener und unmissverständlicher Weise nach außen zum Ausdruck bringt, er wolle sich in Widerspruch zu den Beförderungsbedingungen setzen und für die Beförderungsleistung den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten, eine Beförderung erschleicht (so LG Hannover NdsRpfl 2009, 221; Hauf DRiZ 1995, 15) oder den objektiven Tatbestand nicht erfüllt (so OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Naumburg a.a.O.; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84; BayObLG JR 1969, 390; Fischer, StGB 58. Aufl., § 265 a Rdn. 5a; Tiedemann in LK-StGB 11. Aufl., § 265 a Rdn. 45; Wohlers in MüKo-StGB, § 265 a Rdn. 35; Perron in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl., § 265 a Rdn. 11; Saliger in SSW-StGB, § 265 a Rdn. 5 und 17; SK-Hoyer, StGB 115. Lieferung, § 265 a Rdn. 6; Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl., § 265 a Rdn.6a; Falkenbach, Die Leistungserschleichung 1983, S. 89), kommt es hier nicht an. Denn ein derartiges Verhalten des Angeklagten ist nicht gegeben. Ein solches läge etwa vor, wenn - jemand im Wege eines offen ausgetragenen Streikes gegen Fahrpreiserhöhungen durch das Verteilen von Flugblättern während der Fahrt die fehlende Zahlungsbereitschaft unmissverständlich demonstriert und - andere Fahrgäste zu gleichem beförderungswidrigen Verhalten aufrufen will (vgl. BayObLG JR 1969, 390 zu einer derartigen Protestaktion in einer schaffnerlosen Münchener Straßenbahn). Hier hat der Angeklagte hingegen seinen Vorbehalt, den Fahrpreis nicht entrichten und die Beförderungsbedingungen nicht einhalten zu wollen,
- nicht in offener und
- nach außen eindeutiger Weise, sondern
- objektiv nur für den Fall seiner Überprüfung zur Wahrnehmung durch das Kontrollpersonal zum Ausdruck gebracht.


In den Urteilen des OLG Frankfurt wird stets nur gefordert, dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit entgegenzutreten. Wie - das bleibt der Person ohne Fahrschein offenbar selbst überlassen. Aus OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2010 - 1 Ss 336/08
Dies gilt jedoch nur dann, wenn dieses Verhalten nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers keinen Anlass zu Zweifeln an der Rechtsmäßigkeit der Benutzung des Verkehrsmittels bietet, etwa weil ein objektiver Beobachter davon ausgehen kann, dass der Täter im Besitz eines Dauerfahrscheines ist und er diesem Anschein auch nicht entgegen getreten ist.

Das Wörtchen "allgemein" ist entscheidend. Denn es ist ein Wort wie umfassend oder insgesamt. Das ist mit einem Schild, wie auch immer das geartet ist, nicht mehr gegeben.

Auch hier ist wieder wichtig: Die Nachweispflicht liegt auf Seiten des Gerichts. Wird nicht geklärt, ob die Kennzeichnung ausreichend wahrnehmbar ist, darf das Gericht - eigentlich - nicht annehmen, dass sie nicht sichtbar genug war.

Mögliche Umgangsform vor Gericht:
Befragung der Zeug_innen: Wie auffällig? Wann das Schild entdeckt?
Beweisantrag über Bedeutung der Aussage. Beweismittel: Ortstermin, psychologisches Gutachten (Wahrnehmung von Menschen)

Zur Kennzeichnung in alle Richtung:
Praktischer Tipps: Immer an den Anfang bzw. das Ende eines Abteils setzen (also wo der Gang nicht weitergeht), so dass es nur eine Richtung gibt, von wo die Kontrolleur_innen und alle anderen gucken bzw. kommen können. Denn dann kann mensch nur von vorne mit Schild gesehen werden - und die Kennzeichnung dort reicht. Eventuell noch beim Reingehen einmal in alle Richtungen drehen (falls da schon ein_e Kontrolleur_in steht).
Und dann als Umgangsform vor Gericht: Beweisantrag stellen (Zeugin oder Zeuge bzw. Kameraaufnahme aus dem Zug), dass der Angeklagte am Ende des Zugabteils saß und daher nur von vorne mit Kennzeichnung zu sehen war.

Wer zusätzlich zum Schild auch noch Flyer pro Nulltarif oder Ähnliches verteilt, ist nach dieser Logik auf einer noch sichereren Seite. Ob das bei der Rechtsbeugungs-Neigung in Gerichtssälen dann reicht, bleibt zweifelhaft. Rechtlich ist es dann aber doppelt und dreifach klar.

Rechtsverdrehung Nr. 3: Der Inhalt der Kennzeichnung ist nicht eindeutig
Das Schild wäre dann inhaltlich nicht geeignet, den 'Anschein der Ordnungsmäßigkeit' wirksam zu erschüttern. Ein Anscheinsempfänger hätte aufgrund des Schildes sonst was denken können (z.B. Richter Seichter im mündlichen Urteil bei AG Gießen 517 Cs - 802 Js 35646113; auch LG Hannover Kleine Jugendkammer 62 c 30/08, die Angeklagte trug ein T-Shirt mit der Aufschrift „Rechtlicher Hinweis: Ich habe den Fahrpreis nicht bezahlt und bin deshalb Schwarzfahrer“), z.B. das der Schildträger ein humorvoller Mensch ist.

Aus dem BGH-Urteil 4 StR 117/08
Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.

Das Wörtchen "allgemein" ist auch hier entscheidend. Denn es stellt gerade keine Anforderungen. Jede Variante, die den Anschein durchbricht, reicht aus, um sich nicht mehr dem Anschein zu geben - und damit nicht mehr zu "erschleichen".
Und wieder: Die Nachweispflicht liegt auf Seiten des Gerichts. Wird nicht geklärt, ob der Inhalt der Kennzeichnung eindeutig genug war, darf das Gericht - eigentlich - nicht annehmen, dass andere Fahrgäste, Kontrolleur_innen oder zufällig anwesende Angehörige des Verkehrsunternehmens ihn nicht hätten verstehen können.

Mögliche Umgangsform vor Gericht:
Befragung der Zeug_innen: Wie reagierten sie auf das Schild (nach Wahrnehmung des Schildes)? Was dachten sie im Angesicht des Schildes, was damit ausgesagt wird? Was würden sie denken wenn irgendwer solch ein Schild trägt?
Beweisantrag über Bedeutung der Aussage. Beweismittel: Sachverständige_r bzw. Sprachgutachten

Rechtsverdrehung Nr. 4: Das Ansinnen wurde (per Schild, Zuruf u.ä.) keiner berechtigten Person gegenüber gezeigt
Der 'Anschein der Ordnungsmäßigkeit' hätte vor Fahrtantritt, spätestens während dem Einstieg in den Zug, erschüttert werden müßen. Hierbei komme als Anscheinsempfänger ausschließlich einE AngestelteR des Betreibers in Betracht (z.B. Richter Rudat, AG Siegburg 209 Cs-337 Js 1431/13-226/13, hierbei wird sich im wesentlichen auf 5 RVs 1/11 OLG Hamm bezogen).

Was ist davon zu halten? Nichts. Das ergibt sich daraus, dass in Urteilen hoher bis höchster Gerichte für den Fall, dass eine Person nicht gekennzeichnet ist und deshalb, so ja die aktuelle Meinung der Gerichte, mit dem Nichtstun ("Anschein der Ordnungsmäßigkeit") aktiv täuscht und damit erschleicht, niemand da sein braucht, die_der das auch sieht. Hier genügt, dass jemand da sein könnte. Die Nicht-Kennzeichnung ist also wirksam, auch wenn sie niemanden Konkretes gegenüber gezeigt wird.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 16.01.2001 - 2 Ss 365/00 (Quelle OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2001, 269)
Leitsatz des Gerichts:
Der Tatbestand des Erschleichens von Leistungen i. S. des § 265 a StGB setzt voraus, dass der Täter sich bei der Inanspruchnahme der Beförderungsleistung mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt, beispielsweise durch unauffälligen Aufenthalt in der Bahn. Nicht erforderlich ist es, dass die hierin liegende konkludente Erklärung, der Zahlungspflicht in vertragsgemäßer Weise nachgekommen zu sein, gegenüber einem zu ihrer Entgegennahme bereiten Empfänger erfolgt und dass regelmäßige Kontrollen oder vorhandene Sicherheitsvorkehrungen umgangen werden.

Noch deutlicher in 2 BvR 1907/97:
Wäre beispielsweise ein "Anscheinsempfänger" vorhanden, läge eine Täuschung vor; damit wäre der Tatbestand des Betruges im Sinne des § 263 StGB in Betracht zu ziehen.

Aus dem BGH-Beschluss vom 08.01.2009 - 4 StR 117/08
Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es genügt vielmehr, dass sich der Täter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt.

Aus OLG Stuttgart, Urteil vom 10.03.1989 - 1 Ss 635/88
Zu dem so erreichten ‚Anscheinerwecken' gehört gerade nicht ein präsenter adäquater Anscheinsempfänger. Wäre ein solcher vorhanden, so würde er zwangsläufig von dem unehrlichen Benutzer getäuscht; dann aber läge Betrug bzw. Betrugsversuch vor und der Auffangtatbestand des § 265 a StGB käme gerade nicht in Betracht.

Aus LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 19.11.2008 - 7 Ns 150 Js 4282/08
§ 265a StGB sei gerade für die Fälle geschaffen worden, in denen ein menschlicher Täuschungsadressat nicht vorhanden sei. Insoweit sei ein potentieller Empfänger des Anscheins der Ordnungsmäßigkeit ausreichend.

Also völlig eindeutig: Auch ohne das konkrete, physische Vorhandensein eines Anscheinempfängers kann der "Anschein der Ordnungsmäßigkeit" gewahrt werden. Das ist auch logisch, allein schon deshalb, weil ja in der konkreten Situation gar nicht herauszufinden ist, ob - zufällig oder verdeckt - ein Bediensteter des Verkehrsunternehmens vor Ort ist. Es wäre nun völlig unlogisch, wenn für die Bestrafung der nicht gekennzeichneten "Schwarzfahrer_innen" geurteilt wird, dass ihre Nicht-Kennzeichnung auch relevant ist, wenn niemand da ist. Bei gekennzeichneten"Schwarzfahrer_innen" aber das genaue Gegenteil gelten soll, sprich: Ihre Kennzeichnung unwirksam ist, wenn sich herausstellen sollte, dass gerade niemand da war, die_der sie hätte sehen können. Die Gerichte haben selbst entschieden, dass es egal ist, ob jemand es auch tatsächlich sieht. Dann muss das auch für die Kennzeichnung gelten.

Aus Tamina Preuß, "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" , in: ZJS 3/2013 (S. 263)
Sowohl das Vertrauen der Verkehrsbetriebe als auch der Umweltschutz seien keine von § 265a StGB geschützten Belange. Der weitgehende Verzicht auf Kontrollen sei kein „Vertrauensbeweis in die Redlichkeit der Fahrgäste“, sondern diene der Einsparung von Personalkosten. Die Summe der durch „Schwarzfahrten“ entstandenen Einnahmeausfälle sei geringer als die Einsparungen durch Personalreduzierung. Im Erzeugen eines „Anscheins der Ordnungsmäßigkeit“ sei ein bloßes Unterlassen zu sehen, welches eine vorliegend nicht vorhandene Garantenstellung voraussetzt. ... Die Auslegung sei mit dem Wortlaut des § 265a StGB nicht vereinbar und verstoße daher gegen das Analogieverbot aus § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG.

Aus dem BGH-Urteil 4 StR 117/08
Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es genügt vielmehr, dass sich der Täter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt.

Dummerweise interessiert das geltende Recht viele Richter_innen und Staatsanwält_innen nicht und sie verurteilen trotzdem mit solch rechtswidrigen Begründungen. Oder haben die alle die entsprechenden Vorlesungen geschwänzt?

Mögliche Umgangsform vor Gericht:
Schwer über Beweisanträge zu machen. Antrag auf Einstellung nach § 170, Abs. 2 mit entsprechender Begründung möglich. Sonst auch alle Formen von Erklärungen, Plädoyer und Befangenheitsantrag.

Und wenn all das nicht helfen würde (Recht also soweit gebeugt würde), blieben noch drei Auswege ...

Erstens: Kein Schwarzfahren, wenn Fahrpreisnacherhebung ausgestellt wird - und kein Versuch
Eine richtig interessante rechtliche Gedankenpirouette ist die Überlegung, dass beim Nicht-"Erwischt"werden ohnehin kein Problem entsteht, beim "Erwischt"werden in der Regel ein Fahrausweis ausgestellt wird. Der hat zwar einen höheren Fahrpreis (doppelter Preis, mindestens 40 Euro, ab Sommer 2015 60 Euro), aber ist ein gültiger Fahrausweis. Er wird regelmäßig ab Einstiegsbahnhof ausgestellt. Anders ausgedrückt: Nach Ausstellen des Fahrpreisnacherhebung-Fahrscheins ist mensch formal nicht schwarz gefahren. Es bleibt dann nur noch der Versuch, der nach Abs. 2 des § 265a StGB auch strafbar ist. Wer sich ab kennzeichnet, versucht ja eben gearde nicht, sich die Leistung zu erschleichen, sondern versucht, sie sich nicht zu erschleichen. Es ist also der Versuch der Nicht-Erschleichung, der bei fehlender Kontrolle misslingt. Versuchte Nicht-Erschleichung ist aber wiederum nicht strafbar.

 

Zweitens: Verbotsirrtum
Der Gesetzestext ist eindeutig, die Kommentare gehen alle in die gleiche Richtung und fast alle Beschlüsse und Urteile höherer Gerichte auch. Es gibt passende Freisprüche ... woher soll mensch auf die Ideen kommen, da die_der Richter_in am Amtsgericht Pillefitz ausgerechnet meint, alles bisher geltende über Bord zu werfen und neues Recht zu kreiieren? So etwas ist unmöglich - und daher der Verbotsirrtum gegegen. Er war auch nicht vermeidbar, denn je intensiver mensch sich einliest, desto eindeutiger ist die Sache: Gekennzeichneten "Schwarzfahren" ist KEINE Straftat.

Aber Achtung: Gerichte "denken" oft nicht logisch, wenn es um das Abstrafen geht. Insbesondere das Kammergericht Berlin, dessen Urteil gerne von anderen, bestrafungswilligen Gerichten herangezogen wird, hat erstaunliche Argumentationslogiken entwickelt, um die Bestrafung gekennzeichneten Schwarzfahrens zu ermöglichen. So sei ein Verbotsirrtum nicht gegeben, wenn sich jemand mit der Rechtslage auseinander setzt und Bücher liest, in denen steht, dass gekennzeichnetes Schwarzfahren nicht strafbar ist. Das sei deshalb kein Irrtum, weil die Person sich ja informiert habe - und offenbar hätte ahnen müssen, dass alle führenden Rechtskommentare, Strafrechtsprofessor_innen usw. Unsinn schrieben ...

KG, Beschluss vom 02.03.2011 - (4) 1 Ss 32/11 (19/11)
Vorliegend hat er sich - in ähnlicher Weise bewusst - darauf berufen, er habe eine Strafbarkeitslücke genutzt und seine Auffassung werde von mehreren Rechtsprofessoren, wenn auch (noch) nicht vom Bundesgerichtshof, geteilt. Dieses Verhalten zeigt, dass sich der Angeklagte mit dem Verbot der Inanspruchnahme der Beförderung ohne Bezahlung auseinandergesetzt hat. Er wusste danach um das Verbotensein seines Verhaltens, rechnete mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nahm dies zumindest billigend in Kauf, so dass er Unrechtseinsicht hatte (vgl. BGHSt 4, 1; 45, 97; Fischer a.a.O. § 17 Rdn. 5 m.w.Nachw.).

Aus Dölling/Duttge/Rössner: Gesamtes Strafrecht - Handkommentar (3. Auflage, Nomos), Rdnr. 24
Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz bzgl der zum objektiven Tatbestand gehörenden Tatumstände (§ 15), insb. Die Kenntnis über die Entgeltlichkeit der Leistung bzw. des Zutritt. Dabei genügt bedingter Vorsatz (…). Hieran fehlt es, wenn das Einsteigen in ein Verkehrsmittel in der Vorstellung geschieht, im Besitz einer …

Drittens: Keine Strafe ohne Gesetz
Das ist so einfach wie logisch: Ohne dass irgendwo steht, dass etwas strafbar ist, darf auch niemand bestraft werden. Ein Gesetz, welches das nicht-heimliche Schwarzfahren (also Schwarzfahren ohne "Anschein der Ordnungsmäßigkeit") unter Strafe stellt, gibt es nicht. Dennoch zu verurteilen, wäre ein Verstoß gegen Verfassungen - eine entsprechende Klage also möglich.

Artikel 7 EMRK: Keine Strafe ohne Gesetz
1 Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war.

Argumentationsstrang 2: Wann auch der Hausfriedensbruch nicht aufs "Schwarzfahren" zutrifft

Spätestens seit dem Urteil des Landgerichts Braunschweig am 15.9.2015 ist klar: Viele Gerichte geben sich in Sachen § 265a geschlagen - aber einige eröffnen einen neuen Kampf. Denn Verurteilen und den Kapitalinteressen dienen, ist nun mal ihr Auftrag. Daher hat sich das Gericht in Braunschweig eine neue Idee einfallen lassen - und nach Hausfriedensbruch verurteilt. So dumm ist die Überlegung nicht, wie der Wortlauf des Paragraphen zeigt:

(1) Wer in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitztum eines anderen oder in abgeschlossene Räume, welche zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind, widerrechtlich eindringt, oder wer, wenn er ohne Befugnis darin verweilt, auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

 

Eigentlich ist das schon von Vornherein unsinnig. Denn es gibt keinen entgegenstehenden Willen. Vielmehr enthalten die Beförderungsbestimmungen ja bereits eine Formulierung, was mit einer_m "Schwarzfahrer_in" geschehen soll - und das ist nicht der Rauswurf, sondern eine Beförderung. Daher: Es gibt auch hier einen Ausweg. Denn laut dem oben genannten Gesetz ist nur das "widerrechtliche Eindringen" oder, wenn mensch "auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt" strafbar.

Einfach abzuhandeln ist der zweite Fall. Kommt eine berechtigte Person (Schaffner_in könnte das schon sein, ob Kontrolleur_innen das auch sind, ist vielleicht schon zweifelhaft) und fordert zum Verlassen des Fahrzeugs auf, so muss mensch (bei der nächsten Gelegenheit) gehen. Oft kommt aber niemand. Sollte das doch geschehen, wird mensch trotzdem meist nicht zum Verlassen aufgefordert, sondern erhält ein Ticket mit erhöhtem Beförderungsentgelt. Dann entsteht auch kein Hausfriedensbruch, stattdessen wird er sogar explizit aufgehoben, weil mensch ja nun offiziell geduldet ist - auch nachträglich (denn das erhöhte Fahrentgelt gilt immer für die mutmaßliche Gesamtmitfahrstrecke). Da das Nicht-Rauswerfen und Ausstellen der Fahrkarte mit erhöhtem Fahrpreis regelmäßig passiert, darf es sogar als sozial üblich gelten, in einem Fahrzeug auch ohne Fahrschein geduldet zu sein. Denn wer erwischt wird und seine Personalien vorzeigt, fliegt regelmäßig nicht raus. Das ist bereits ein Teil des Argumentationsstrangs, warum auch das "Eindringen" nicht die Tatbestandsmerkmale des Hausfriedensbruchs erfüllt.

Ganz so eindeutig und die Strafbarkeit des sog. "Schwarzfahrens" nach §123 StGB ausschließend ist die Lage beim "Eindringen" aber nicht. Es gibt drei Aspekte, warum das Einsteigen (und nur auf diesen kurzen Moment des Durchschreitens der, meist offenen, Tür kommt es an!) nicht nach dem Hausfriedensbruch-Paragraphen strafbar ist.

Hinweise darauf, dass ein Hausfriedensbruch nicht in Frage kommt, geben auch Urteile, dass Hausverbote nicht zulässig wären gegenüber Personen, die mit Bussen oder Bahnhen fahren wollen.

Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Auflage 2010, § 123 StGB, Rn. 20
Nur eine beschränkte Dispositionsbefugnis besteht auch bei den zum öffentlichen Dienst usw bestimmten Räumen. Einschränkungen des Hausrechts können sich hier schon aus gesetzlichen Vorschriften ergeben: ... Bereits gesetzliche Beschränkungen des Hausrechts enthalten ferner zB § 22 PersonenbeförderungsG, § 10 Allgemeines EisenbahnG idF von 1993, weshalb einem Reisewilligen das Betreten des Bahnhofs nur untersagt werden kann, wenn ihm gegenüber keine Beförderungspflicht besteht, wobei auch nach der Privatisierung der Bahn aus deren Beförderungspflicht die Zutrittserlaubnis zu Gebäuden usw folgt, die von Eisenbahninfrastrukturunternehmen iSv §§ 2 I, 3 Nr. 1 AEG betrieben werden: Hamburg NStZ 05, 276, Fischer 12, L-Kühl 8, Lilie LK 26, Schäfer MK 23; eine Verpflichtung, entsprechende Räume für die Kommunikation Nichtreisender zur Verfügung zu stellen, besteht nicht (Nachw. zur Reichweite von Bahnhofsverboten: 26. A. 20).

Rackow in: Beck'scher Online-Kommentar StGB, Hrsg: von Heintschel-Heinegg, Stand: 01.05.2011, § 123 StGB, Rn. 18.3.
Öffentliche Eisenbahnverkehrsunternehmen nehmen ihre Hausrechte wie Private wahr (OLG Hamburg NStZ 2005, 276; LK/Lilie § 123 Rn 26), doch kann im Hinblick auf die Beförderungspflicht (§ 3 EVO) ein Bahnhofsverbot nicht zur Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruchs führen, wenn der Betreffende die geschützten Räumlichkeiten zu Reisezwecken betritt (Köln VRS 90 [1996], 115; BayObLG NJW 1977, 261; LK/Lilie § 123 Rn 26; Fischer StGB § 123 Rn 22; Lackner/Kühl StGB § 123 Rn 8; MünchKommStGB/Schäfer StGB § 123 Rn 23); problematisch daher OLG Hamburg NStZ 2005, 276: bei Bahnhofsverboten sei (nur) "im Allgemeinen" das Betreten zu Reisezwecken ausgenommen.

Auch im Buch "Garantiert nicht strafbar" der beiden Rechtsanwalte Stevens und Lucas finden sich im Kapital zu Hausfriedensbruch sehr eindeutige Formulierungen, die auf das Schild "Zutritt nur mit gültigem Fahrausweis" perfekt übertragbar sind. Die Zusammenfassung macht deutlich: Gerade wer noch ohne Schwarzfahrschild einsteigt (aber dann vor der Abfahrt selbiges umhängt und zu flyern beginnt), entgeht beiden Strafparagraphen (Leistungserschleichung und Hausfriedensbruch). Das zusammenfassende Zitat im Buch lautet: "Erweckt jemand den Eindruck eines »ordnungsgemäßen Benutzers«, liegt ein Hausfriedensbruch nur vor, wenn zuvor ein individuelles Hausverbot erteilt worden ist." Das gesamte Kapitel zählt etliche Beispielfälle auf - wie im gesamten Buch in einer mackerig-sexistischen Sprache, aber immerhin mit dem Versuch, eine gendergerechte Sprache zu finden, was aber reichlich misslingt (Millionär - Millionärsgattin).

Im Original: Auszüge aus "Garantiert nicht strafbar" ... Diese Zitate ausblenden ++ Alle Zitate aus / einblenden
Aus dem Kapitel "Du kommst hier nicht rein - völlig strafloser Hausfriedensbruch" von Alexander Stevens (S. 83ff)
Wo bei privaten Räumlichkeiten für Fremde ein generelles Betretungsverbot herrscht, fordern Restaurants und Geschäfte geradezu zum Eintritt auf. Und genau deswegen gilt für öffentlich zugängliche Räumlichkeiten grundsätzlich einmal auch eine generelle Zutrittserlaubnis. Schließlich weiß ja auch der Laden- oder Geschäftsinhaber zu dem Zeitpunkt, in dem ein Mensch seine Räumlichkeiten betritt, nicht, ob es sich um einen zahlungskräftigen oder kaufunwilligen Kunden handelt. Und wenn dem Laden- oder Geschäftsinhaber der herumlungernde Kunde nicht passt, kann er ihn immer noch auffordern, seine Räumlichkeiten zu verlassen. Oder ihn gleich vor dem Betreten aussieben, durch einen Türsteher zum Beispiel.
Genau deshalb liegt auch kein Hausfriedensbruch vor, wenn jemand ohne konkrete Kaufabsicht oder sogar zu völlig geschäftsfremden Zwecken einen öffentlich zugänglichen Laden betritt. Denn solche Geschäftsräume laden schließlich genau hierzu ein. Und solange kein entgegenstehender Wille klar und ausdrücklich kommuniziert wird, muss ein Ladenbesitzer oder Geschäftsherr eben diejenigen persönlich seines Hauses verweisen, die er nicht dahaben möchte. …
Wie immer gibt es da noch ein ABER: Denn die generelle Zutrittserlaubnis von potenziellen Kunden zu öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten findet ihre Grenze, wenn offensichtlich und äußerlich erkennbar wird, dass man den Besucher nicht in seinen Räumen haben möchte. Extremes Beispiel: Wenn ein maskierter Kassenräuber den Laden oder das Geschäft betritt. Einen Räuber möchte man nämlich unter keinen Umständen im Laden haben. In solchen Fällen ist die generelle Zutrittserlaubnis von vornherein widerrufen. …
Und um dabei gleich noch mit einem anderen Mythos aufzuräumen: Wenn an der Eingangstür Aufkleber mit skurrilen Verboten wie Handy-, Eis-, Hunde- oder gar Pokemonverbot angebracht sind, haben sie - abgesehen davon, dass sie potenzielle Kunden abschrecken mögen - strafrechtlich keinerlei Bedeutung. Zwar wird rein formal der Zutritt ausdrücklich verboten, das Verbot aber durch die faktische Öffnung »unter den Augen des Verkaufspersonals« wieder aufgeweicht und dadurch aufgehoben. Denn anders als der maskierte Bankräuber, der garantiert in jedem Fall schon beim Betreten gänzlich unerwünscht ist, gewährt in der Praxis das Verkaufspersonal demjenigen, der gegen irgendwelche Schilder verstößt, dennoch wortlos Zugang. Er wird quasi toleriert - zumindest noch beim Betreten. Das Personal müsste also direkt zu der unerwünschten Person gehen und sie auffordern, den Laden zu verlassen.
Im Übrigen wäre eine andere Auslegung des Gesetzes schlicht unpraktikabel, da sich ansonsten quasi ununterbrochen Menschen wegen Hausfriedensbruchs strafbar machen würden. Es könnten streng genommen auch keine Testkäufe für Preisvergleiche oder Verbraucherzentralen durchgeführt werden, selbst der klassische Einkaufsbummel ohne konkrete Kaufabsicht geriete zur rechtlichen Grauzone. Und der kaufinteressierte, aber eisessende Millionär respektive die mit Mops im Arm shoppende Millionärsgattin hätten trotz üppiger Käufe eine Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs zu befürchten, weil ein entsprechendes Verbot an der Türe klebte.
Und selbst der zur kriminellen Tat festentschlossene Ladendieb begeht noch keinen Hausfriedensbruch, solange er sich äußerlich neutral verhält. ...
Zusammengefasst: Erweckt jemand den Eindruck eines »ordnungsgemäßen Benutzers«, liegt ein Hausfriedensbruch nur vor, wenn zuvor ein individuelles Hausverbot erteilt worden ist.

Fazit: Das formal richtige Verhalten ...

Aus beiden Überlegungen (also zum § 123 und zum §265a) ergibt sich folgende, rechtlich korrekte Vorgehensweise:

Das sollte doch gelingen, oder? Ist eigentlich sogar die bequemste aller Varianten ...

Eher oberflächlich, wenn nicht gefährlich: Buch "Garantiert straffrei"

Schöne Männer mit Anwaltsausbildung und schicken Klamotten - das kommt in einer Mediengesellschaft natürlich besser an als die Szene der Aktionsschwarzfahris. Die dürfen dann Bücher schreiben über Tricks, die Strafparagraphen zu nennen. Dass keine Quellen dabei sind - in der Sphäre egal. Sexistische Sprüche und Mackergehabe - geschenkt. Zwischendurch finden sich in dem Buch auch ein paar nützliche Informationen. Mensch muss aber tatsächlich genau hingucken. Und etliches ist auch falsch, noch mehr ungenau. Dann kann es sogar gefährlich sein, die Texte ernst zu nehmen. Ob sich die Garantie einklagen lässt, dürfte bezweifelbar sein, denn solche Leute haben viel Geld, einen langen Atem und gute Kontakte in die Szene der Verurteilenden.

Das Schwarzfahren mit Kennzeichnung ist der Aufhänger im Buch. Fast die Hälfte des Textes ist gar nicht zum Thema, sondern Urlaubs- und Frauengeschichten oder Selbstdarstellung. Dazwischen gibt esauch ein paar Hinweise zum Schwarzfahren. Der einzige Tipp: ein T-Shirt mit Aufdruck, was aber - das sagt der Autor dann selbst - eben doch nicht reicht. Dann nur noch der Tipp: Eben noch mehr anheften. Genauer wird es nicht. Quellen gibt es ohnehin nicht. Mal wieder so ein Buch von der Stange, schnell hingekritzelt. Das geht besser. Wir empfehlen deshalb eher diese Seiten als Rechtshintergrund. Und eine kämpferische Linie wird es vor Gericht sowieso brauchen. Denn garantiert ist dort nur die Unberechenbarkeit des Urteilens.

Im Original: Auszüge aus "Garantiert nicht strafbar" ... Diese Zitate ausblenden ++ Alle Zitate aus / einblenden
Aus dem Kapitel "Mein T-Shirt sagt mehr als tausend wie Sie ganz legal schwarzfahren" von Stephan Lucas (S. 9ff)
Neulich auf Mallorca kam mir an der Strandpromenade diese Mitvierzigerin in lustig bedrucktem T-Shirt mit der Aufschrift »Zicke« entgegen. Ihr kleines Töchterchen neben ihr outete sich als »Mini-Zicke«, und der genervte Papa und Ehemann kam im selben Style als »Zickenbändiger« daher. So wurde also ein Schuh draus. Apropos: Kurz darauf verschwand die Ehefrau im Schuhgeschäft. Auch Mini-Zicke machte sich selbständig, rannte zum Eisstand und schrie »Eis, Eis, Eis!«. Und der selbsterklärte Zickenbändiger war ab diesem Moment offenkundig falsch betitelt. Vielleicht hätte ihm ein ehrliches »Schlank würde ich dich nur unnötig geil machen« besser gestanden. Meinetwegen auch ein aggressives »Ich bin dick und du bist hässlich - ich kann abnehmen und was machst du?«.
Eines jedenfalls ist klar: Der Drang nach mit lustigen Sprüchen bedruckten T-Shirts ist ungebrochen. Und manch eine Strandpromenade auf meiner Lieblingsinsel muss als Laufsteg herhalten. Wer sich als Opfer fühlt, trägt »Warum ignorierst du mich? Bin ich Baumarktkunde oder was?«. Wer's offensiv mag, lebt seinen Humor aus mit »Gemeinsam gegen Gruppenzwang!«. Das geile Luder kleidet sich mit »Suche Mann mit Pferdeschwanz - Frisur egal«. Und Blondchen trägt ihr neues Shirt mit dem Lieblingsspruch »In Mathe bin ich Deko«. Alles also eine Frage der Selbsteinschätzung.
Im Urlaub mag das keinen stören. Aber wehe, so manches Urlaubsfoto landet später auf Facebook. So wurde einem Richter aus Rostock sein Spaßshirt zum Verhängnis. Er posierte darin auf jener beliebten Social-Network-Seite, ein Angeklagter lehnte ihn deshalb aus Besorgnis, er könnte befangen sein, als Richter ab - und das nach Überzeugung des Bundesgerichtshofs zu Recht. Lachend hatte der Richter sich in seinem bedruckten T-Shirt auf Facebook präsentiert: »Wir geben Ihrer Zukunft ein Zuhause - JVA«. Wer hier noch keine eigenen Erfahrungen vorweisen kann: JVA steht in Justizkreisen für Justizvollzugsanstalt, also für den Knast.
Da war mein Tierschützer-Mandant geistreicher und vor allem im Ergebnis deutlich erfolgreicher. Angeklagt wegen Beleidigung, erschien er zu seiner Verhandlung in weißem T-Shirt, darauf ein Schaf und darüber das putzige Wort »Unschuldslamm«. Er wurde schließlich vom Beleidigungsvorwurf freigesprochen. Ob aufgrund meiner phänomenalen Anwaltsleistung oder durch das putzige Outfit, kann ich, trotz eines Hangs zur Selbstüberschätzung, bis heute nicht mit Sicherheit sagen. Das T-Shirt war jedenfalls billiger.
Womit wir beim Kernpunkt angelangt wären. Unschuldslämmer, Mini-Zicken, Lustmolche und Spaßvögel, aufgepasst! Überlassen Sie niemals einen Spruch dem Zufall! Setzen Sie ihn lieber gezielt ein! Seien Sie hellwach und reflektiert! Und orientieren Sie sich ja nicht an den Meinen zwölfjährigen Orsay- und Pimpkie-Kunden, die meist nicht mal drei Wörter Englisch sprechen, auf ihren neuen Lieblingsshirts aber mit großen Buchstaben behaupten: »Blowjob is better than no job!« Nein, so nicht! Auf gar keinen Fall! Sagen und tragen Sie im Gegenteil alles bewusst! Jonglieren Sie sich mit dem richtigen Spruch zur passenden Gelegenheit souverän aus der Strafbarkeit! Andere Unschuldslämmer können das schließlich auch.
Genau das durfte vor einiger Zeit die Frankfurter Verkehrsgesellschaft erleben. In einer ihrer U-Bahnen befand sich ein junger Mann. Offensichtlich war dieser gerade kein Unschuldslamm, sondern eher ein schwarzes - besser gesagt schwarzfahrendes - Schaf. An seinem Körper trug er, atmosphärisch passend, ein schwarzes T-Shirt mit der Aufschrift »Ich fahre umsonst - ohne Fahrschein!«. Was an sich natürlich verboten ist und mit etwas Pech gleich doppelt bestraft wird. Denn wird man erwischt, will zunächst einmal die Verkehrsgesellschaft ein sogenanntes »erhöhtes Beförderungsentgelt«. Obendrein erstattet sie aber regelmäßig auch noch Strafanzeige. Der Tatvorwurf: Leistungserschleichung. So nennt es der Jurist, wenn jemand einfach eine Leistung beansprucht, ohne dafür bezahlt zu haben, während er aber in dreister Art und Weise so tut, als hätte er genau dies getan. Stellt sich die Frage: Wie bestimmt man, ob jemand in der U-Bahn so tut, als hätte er bezahlt? Die Antwort der Gerichte: Mitfahren wie alle anderen und dabei ganz einfach in der Gegend herumschauen. Jeder wird denken, Sie hätten ein Ticket gezogen. Denn sonst wären Sie ja nicht hier und würden auch nicht einfach in der Gegend herumschauen, oder?
Doch genau dieses Auftreten konnte man dem jungen T-Shirt-Träger aus Frankfurt ja gerade nicht nachsagen. Ganz im Gegenteil. Er setzte ja in dreister Offenheit jeden, der ihn sah, von seinem ignoranten Verhalten in Kenntnis. Schwarzfahren ja, aber eben ohne jede Heimlichtuerei. Da kann schon rein begrifflich von einem »Erschleichen« der Leistung kaum die Rede sein. Und so guckte der Rhein-Main-Verkehrsverbund nicht schlecht, als der junge Mann schließlich vom Amtsgericht Frankfurt vom Vorwurf der Leistungserschleichung freigesprochen wurde. Lediglich um die von der Verkehrsgesellschaft damals angedrohten 40 € Aufpreis kam auch er am Ende nicht herum. Aber Strafe: Fehlanzeige.
Die Geschichte vom mutigen jungen Mann hat sich natürlich in der Schwarzfahrerszene schnell rumgesprochen. Seither gibt es immer wieder Nachahmer. Was aber mit Trittbrettfahrern passiert - der Begriff stammt übrigens passenderweise aus alten Nahverkehrszeiten -, wissen wir spätestens seit Frau Holles Pechmarie. Alles kann immer auch anders enden. Und das in unserem Rechtsstaat nicht zuletzt aufgrund der Unabhängigkeit eines jeden Richters. Jede Entscheidung ist eine Einzelfallentscheidung, und so setzen Richter in Fällen des offensiven Schwarzfahrens seither zunehmend strengere Maßstäbe an. Die zugrundeliegende juristische Frage ist, wie offen ein Schwarzfahrer kommunizieren muss, was er da gerade tut, um nicht als »Leistungserschleicher« bestraft werden zu können. So ein bedrucktes T-Shirt ist da schon mal ein guter Ansatz. Ein Richter aus Hannover warf einem solchen T-Shirt tragenden Schwarzfahrer jedoch vor, er habe sich damit noch längst nicht auffällig genug verhalten. Die kostenlose Fahrt habe er sich daher trotzdem erschlichen. Er hätte sich mit seinem T-Shirt zunächst vor dem Führerhaus postieren und mit auffallenden Bewegungen auf den Schwarzfahrerspruch auf seinem Shirt hinweisen müssen. Dann hätte der Zugführer diesen Sachverhalt auch tatsächlich wahrnehmen können - was freilich die Erfolgsaussichten des Plans durchaus gemindert hätte.
Daher ist wohl jeder Schwarzfahrer gut beraten, sich nicht alleine auf sein T-Shirt zu verlassen, sondern zu »pimpen«, was das Zeug hält - sicher ist sicher. Ergänzen Sie deshalb Ihr Schwarzfahrer-Shirt ruhig noch um Schwarzfahrer-Buttons und –Aufkleber sowie um eine modisch kleidsame schwarze Schwarzfahrer-Schirmmütze. Singen Sie während der Fahrt ruhig eine selbstkomponierte Schwarzfahrerhyrnne. Hauen Sie auch Ihre Mitreisenden aufmunternd an: »Na, was hat das Ticket gekostet? Ich bin voller Bewunderung ob Ihrer Zahlungswilligkeit. Ohne Leute wie Sie würde das ganze System hier zusammenbrechen!« Falls Ihnen dieser direkte Ansatz zu peinlich ist, fingieren Sie einfach ein Telefonat und brüllen Sie lauthals in den Hörer: »Heute Abend geb ich einen aus, ich habe heute wieder kein Ticket gezogen und wieder ganz viel Geld gespart!«
Und wer es komplett rund machen will, pimpt einfach noch einen coolen T-Shirt-Slogan. Da bietet sich so einiges an: »Schwarzfahrer-Bitch« oder »Hartz vier - schwarz hier«. Ihrer Kreativität sind keine Grenzen gesetzt. Und wer dabei nicht ständig von der Gesellschaft geächtet werden will, dem empfehle ich einen ganz wunderbaren Trick. Einfach hinten aufs Shirt »Ich bin Alexander Stevens« drucken. Damit fahrt man immer gut. Warum es außerdem völlig legal ist, erfahren Sie im nächsten Kapitel.

Was bleibt? 60 Euro und eventueller Rauswurf

Der erhöhte Fahrpreis ist unabhängig von der Frage der Strafbarkeit

Auch wenn keine Straftat mehr ist, wo "Erschleichung" offen erfolgt - den doppelten Fahrpreis, mindestens aber 60 Euro (getarnt als erhöhter Fahrpreis) muss mensch trotzdem zahlen. Es sei denn, da ist nichts zu holen (kein Eigentum haben, ist also nicht nur politisch sinnvoll, sondern auch praktisch ...). Dann ziehen Inkassounternehmen die immer selbe Show ab: In Rechnung stellen - Mahnen - Drohen - Jetzt kommt der Gerichtsvollzieher - ohhh, und plötzlich sanft wieder von vorn. Ungefähr so:

Scan Mahnschreiben

Ist denen nämlich meist zu teuer, tatsächlich vor Gericht zu ziehen. Das Geld sehen sie ja nur wieder, wenn sie gewinnen und wenn beim Schuldner was zu holen ist ...

Ohnehin gilt hier, was bei zivilrechtlichen Ansprüchen, sogar auch bei Gerichtskosten usw. gilt: Gepfändet werden kann nur das, was oberhalb der Pfändungsgrenzen liegt. Die verändert sich jedes Jahr und liegt bei etwas über 1000 € Einkommen pro Monat (bei Einzelpersonen). Ansparen und Zusammenleben in Gütergemeinschaft mit reicheren Personen macht die Sache etwas komplizierter. Aber für viele dürfte gelten: Die 60 € können nicht eingetrieben werden. Mehr Tipps im Reader "Von uns kriegt Ihr nix!".

Die Sache mit dem erhöhten Fahrpreis ist aber aus doppeltem Grund wichtig. Denn erstens sollten gekennzeichnete "Schwarzfahrer_innen, die über Geld oberhalb der Pfändungsgrenzen verfügen, nicht überrascht sein, doch Konsequenzen tragen zu müssen.
Zweitens stellt die Kombination "Erhöhter Fahrpreis plus Strafe" eine Art Doppelbestrafung dar. Genau darin unterscheidet sich der Umgang mit dem Delikt von z.B. Delikten der Autofahrer_innen. Parken die auf Fußwegen, Fahrradwegen usw., so handelt es sich "nur" um eine Ordnungswidrigkeit. Das bedeutet erstens, dass die Polizei sich darum weder kümmert muss noch in der Regel kümmert. Täter_innen dürfen nicht einfach festgehalten werden usw. Das geht nur bei Verdacht auf Straftaten - also beim "Schwarzfahren". Es handelt sich, wie gezeigt, um ein Delikt, welches niemanden schädigt. Dennoch wird es mit voller Wucht angegriffen: Geld zahlen (erhöhter Fahrpreis) und das ganze Instrumentarium des Strafrechts.

Im Original: Statements gegen Schwarzfahr-Bestrafung ... Diese Zitate ausblenden ++ Alle Zitate aus / einblenden
Aus "All 4 One", in: Rabe Ralf Februar 2014 (S. 18)
Um diesen Menschen auch noch den letzten Euro aus der Tasche zu ziehen, scheute sich die BVG nicht, die Zahl der Kontrolleure von 60 (2012) auf 120 (2103) und noch einmal auf nunmehr 140 in 2014 aufzustocken. Wer nun aber meint, dass die Verfolgung von Schwarzfahrern für die BVG ein lukratives Geschäft ist, der irrt. Rund neun Millionen Euro, die von den erwischten blinden Passagieren jährlich an die BVG zu zahlen sind, stehen zwischen 20 und 30 Millionen Euro für die Gehälter der Kontrolleure und die Verwaltung der Nachzahlung gegenüber. Für ein mit über 800 Millionen Euro hochverschuldetes (landeseigenes) Unternehmen eine äußerst schlechte Bilanz.

Bis zu einem Drittel aller Fälle vor Strafgerichten drehen sich um "Schwarzfahren" ... selbst Richter_innen genervt!
Aus "Gerichte überlastet - Richter plädieren Entkriminalisierung", in: Tagesspiegel, am 8.6.2011
Berliner Jugendrichter kommen mit ihrer Arbeit kaum hinterher – weil sie sich um angeklagte Schwarzfahrer kümmern müssen. Nach Schätzungen der Neuköllner Jugendrichterin Dietlind Biesterfeld beziehen sich etwa 25 bis 30 Prozent aller Gerichtsverfahren gegen Erwachsene auf Leistungserschleichung, im Jugendrecht seien es 15 bis 20 Prozent. „Das ist ein unglaublicher Personalaufwand. Die Bürger fassen sich doch an den Kopf, womit sich Richter beschäftigen müssen“, sagte die langjährige Richterin auf einer Veranstaltung mit Justizsenatorin Gisela von der Aue (SPD). An manchen Tagen habe sie „sieben oder acht Fälle hintereinander“. Damit die Justiz nicht weiter von den Schwarzfahrer-Fällen blockiert wird, fordert sie „eine politische Lösung“. Ähnliche Klagen hört man auch von dem für Marzahn-Hellersdorf zuständigen Richter Stephan Kuperion. „Das macht unglaublich viel Arbeit“, sagt er. Bei dem Delikt mit den größten Zuwachsraten – Betrug im Internet – komme man deswegen schon „nicht mehr hinterher“. Dietlind Biesterfeld schlug vor, Schwarzfahren nur noch als Ordnungswidrigkeit zu behandeln oder Hartz-IV-Empfänger gratis fahren zu lassen. Dies würde in der Justiz „unglaubliche Kräfte freisetzen“. ...
Schwarzfahrer füllen auch Gefängnisse. Wer seine Strafe nicht bezahlen kann oder will, wird zu einer „Ersatzfreiheitsstrafe“ verurteilt. In der JVA Plötzensee sind unter den knapp 500 Gefangenen bis zu einem Drittel Schwarzfahrer. Das kostet den Steuerzahler etwa 80 Euro pro Tag und Gefangenen. 2008 waren 8511 Menschen in Berlin verurteilt worden wegen Beförderungserschleichung. Der Großteil – nämlich 7700 – kam mit einer Geldstrafe davon. Es wurden aber auch 480 Haftstrafen verhängt. Im ersten Quartal 2011 waren es 3309 Verfahren.

Aus Marvin Gehrke/Stefan Groß, "Fahrscheinfrei im ÖPNV"
82,7 % der 2011 beförderten Personen in Deutschland nutzten den MIV (vgl. Destatis 2013). Dabei beträgt die Auslastung von Linienbussen, Straßenbahnen und Eisenbahnen des öffentlichen Nahverkehrs jeweils nur ca. 20 % (vgl. Umweltbundesamt 2012: 32). Dieser geringe Auslastungsgrad zeigt das große Potenzial, das im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) steckt. (S. 6)

Aus der Masterarbeit von Katrin Eisenbeiß (2013): "Ticketfreier Nahverkehr im Stadtgebiet Tübingen. Möglichkeiten, Chancen und Probleme eines umlagefinanzierten ÖPNV und Wege zur Umsetzung"
Den Schätzungen zufolge stammen nur knapp 36 % der ÖPNV-Finanzmittel aus den Verkaufsleistungen im ÖPNV selbst (Nutzerfinanzierung), während 64 % von der öffentlichen Hand getragen werden und sich aus Ersatzleistungen, Steuervorteilen, Zuschüssen, Vertragsentgelten sowie dem Defizitausgleich zusammensetzen. (S. 26)
Der entsprechende Paragraph in Österreich macht noch deutlicher, was gemeint ist. Im österreichischen StGB existiert der § 149 (Erschleichung einer Leistung), der auch die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel ohne Bezahlung des vorgesehenen Fahrpreises einschließt und mit gerichtlicher Strafe bedroht.
§ 149. (1) Wer die Beförderung durch eine dem öffentlichen Verkehr dienende Anstalt oder den Zutritt zu einer Aufführung, Ausstellung oder einer anderen Veranstaltung oder zu einer Einrichtung durch Täuschung über Tatsachen erschleicht, ohne das festgesetzte Entgelt zu entrichten, ist, wenn das Entgelt nur gering ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Monat oder mit Geldstrafe bis zu 60 Tagessätzen zu bestrafen.

Aus dem Kommentar von Christian Bommarius, "Schwarzfahrerei: Strafe muss nicht sein", in: FR, 20.2.2015
Mit schlechten Strafgesetzen verhält es sich wie mit Vorurteilen: Erst einmal entstanden, sind sie kaum mehr aus der Welt zu schaffen. Selbst wenn sie sich als lebensfremd, sozialschädlich und unangemessen hart erweisen, ist den meisten Strafgesetzen wie den Vorurteilen doch in der Regel eine lange Lebensdauer beschieden.
§ 265 a Strafgesetzbuch (StGB) zum Beispiel wird in diesem Frühjahr 80 Jahre alt. Er stellt die „Beförderungserschleichung“ – umgangssprachlich: Schwarzfahren – unter Strafe. Seit Juni 1935 steht es so geschrieben: „Wer die Leistung eines Automaten oder eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel oder den Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (...)“.
Was einer tun muss, um die Fahrt zu „erschleichen“, war damals leicht zu ermitteln. Denn es gab Beamte, die den Zutritt zum Bahnsteig kontrollierten und mit einer falschen Bahnsteigkarte getäuscht werden konnten, und es gab Schranken, die der Zahlungsunwillige erst überwinden musste, um in den Zügen Platz zu nehmen. Die Täuschung, die das „Erschleichen“ verlangt, war also klar zu erkennen.
Seit aber im Zeitalter des Massentransports die Zugangskontrollen beseitigt sind und einer nicht kontrollierenden Willkommenskultur Platz gemacht haben, also niemand mehr da ist, der mit einer Handlung täuscht,und sei es auch nur, weil niemand mehr da ist, der getäuscht werden könnte, greifen die Gerichte auf immer kühnere Definitionen des „Erschleichens“ zurück, um die Strafandrohung des Gesetzes zu retten. ...
Es ist unverständlich, dass das Bundesverfassungsgericht § 265 a StGB nicht schon längst wegen verfassungswidriger Unbestimmtheit beseitigt hat. Und es ist ärgerlich, dass bisher auch alle entsprechenden Reformversuche gescheitert sind, das Schwarzfahren zu entkriminalisieren und von der Straftat zur Ordnungswidrigkeit herunterzustufen. § 265 a StGB widerspricht nicht nur, er verhöhnt geradezu die Forderung des Bundesverfassungsgerichts, wonach das Strafrecht stets „Ultima Ratio“ zu sein habe: „Zu besonderer Zurückhaltung ist der Gesetzgeber verpflichtet, wenn es sich um einen Eingriff durch ein Strafgesetz handelt, also um die schärfste Sanktion, über die die staatliche Gemeinschaft verfügt.“
Die Zurückhaltung läge hier schon deshalb nahe, weil die Verkehrsbetriebe selbstverständlich wie in Paris und London Zugangssperren oder geschlossene Systeme – etwa durch Drehkreuze oder Schleusen – installieren und so das Schwarzfahren beträchtlich erschweren könnten. Sie verzichten darauf aus Kostengründen. Das ist ihr gutes Recht.
Aber warum soll das Strafrecht für sie Bütteldienste leisten, wenn sie selbst auf fast jede Schutzmaßnahme verzichtet? 40 Euro „erhöhtes Beförderungsentgelt“ – demnächst werden es 60 Euro sein – zahlt der ertappte Schwarzfahrer, und dieses Entgelt ist nach jeder erfolgreichen Kontrolle fällig. Das wird von jedermann als Strafe begriffen – ist es aber nicht, sondern eben nur das erhöhte Beförderungsentgelt. Wozu aber dann die Strafe?
Die Leidtragenden der Strafandrohung sind keineswegs nur die „Täter“, gestraft ist damit auch die Allgemeinheit, die die Inhaftierung verurteilter Schwarzfahrer bezahlt, und gestraft ist nicht zuletzt die Justiz, auf deren Schreibtischen sich die Verfahrensakten stapeln. Allein in Berlin beziehen sich 25 bis 30 Prozent aller Gerichtsverfahren auf so genannte Leistungserschleichungs-Delikte, im Jugendstrafrecht 15 bis 20 Prozent. In der Justizvollzugsanstalt Plötzensee war im Jahr 2011 von 500 Gefangenen ein Drittel Schwarzfahrer.
Schon vor Jahren haben Jugendrichter gefordert, Schwarzfahren zur Ordnungswidrigkeit zu erklären und so die Justiz zu entlasten. Aber, wie gesagt: Schlechte Gesetze sind so haltbar wie Vorurteile.

Aus "Schwarzfahrer raus aus dem Gerichtssaal", auf: jetzt.de (Süddeutsche Zeitung) am 8.6.2011
Berliner Jugendrichter fordern die Entkriminalisierung. Die enorme Zahl der Strafverfahren legt die Justiz lahm. ... Jugendrichterin Dietlinde Biesterfeld. Sie fordert, dass Schwarzfahrer künftig nicht mehr vor Gericht gezerrt werden können. „Die Bürger fassen sich doch an den Kopf, womit sich Richter beschäftigen müssen“, sagte sie auf einer Veranstaltung in Berlin. Sie schätzt, dass sich nahezu jedes vierte Gerichtsverfahren im Jugendrecht auf die „Erschleichung von Leistungen“ bezieht.
Es wird unverhältnismäßig viel Zeit und Arbeit in Schwarzfahrer-Verfahren investiert, während anderswo die Hütte, beziehungsweise der Gerichtssaal brennt. Es gäbe genug Bereiche, in denen die Richter ein bisschen mehr Zeit gebrauchen könnten. Ein Richter aus Marzahn-Hellersdorf berichtet zum Beispiel, dass man bei Betrug im Internet, den Delikt mit den größten Zuwachsraten nicht mehr hinterher komme. ...
Biesterfeld forderte jetzt eine politische Lösung. Schwarzfahren und Falschparken sei vom Unrechtsgehalt ähnlich, werde jedoch völlig unterschiedlich behandelt.


Kommentar "Billige Verkehrssünden, teures Schwarzfahren", in: SZ, 28.11.2014
Wer schwarzfährt, tut unrecht, und 60 Euro dafür zahlen zu müssen, ist sicherlich angemessen - schon allein damit sich das Risiko nicht lohnt, ohne Fahrschein zu fahren. Und doch erscheint die Strenge, die sich gegen Aus-Nutzer von Bussen und Bahnen richtet, merkwürdig einseitig. Denn Autofahrer mag die Politik anscheinend bei weitem nicht so hart rannehmen, wie ein Blick in den Bußgeldkatalog zeigt: Wer etwa mit 50 Sachen durch eine 30-Kilometer-Zone brettert und damit Leben gefährdet, zahlt gerade mal läppische 35 Euro. Neben einer haltenden Straßenbahn zwischen aussteigenden Passagieren herumzukurven, kostet nur 15, Parken auf Gehwegen bloß 20 Euro. Solche Beträge wirken eher lächerlich als abschreckend - und beleidigen das Gerechtigkeitsgefühl von Bus- und Bahnfahrern mindestens ebenso sehr, wie es allzu dreiste Schwarzfahrer tun. Dazu kommt: Wer parkt ohne Parkschein, begeht nur eine Ordnungswidrigkeit. Fahren ohne Fahrschein dagegen erfüllt einen Straftatbestand, den Juristen Beförderungserschleichung nennen und der gerade in Großstädten die Justiz erheblich beschäftigt und unnötig belastet. Zu Recht denkt niemand daran, Falschparker strafrechtlich zu belangen - womöglich wegen "Parkraumerschleichung". Ein Bußgeld reicht völlig, es dürfte ruhig höher ausfallen. Und genau das sollte auch für Schwarzfahrer gelten.

Aus Tamina Preuß, "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" , in: ZJS 3/2013 (S. 264)
Kriminalpolitische Bedürfnisse seien bereits durch das erhöhte Beförderungsentgelt abgegolten.

Aus der Dissertation von Jan Schwenke "Zur Strafbarkeit der Beförderungserschleichung § 265a StGB" (2008)
Zusammenfassendes Ergebnis
Als unmittelbares Ergebnis der Untersuchung ist festzuhalten, dass die bestehende uneingeschränkt strafrechtliche Erfassung der Beförderungserschleichung aus strafrechtlich-dogmatischen, rechtspolitischen und vorpositivrechtlichen Gründen abzulehnen ist. Strafrechtliche Verfolgung ist rechtsstaatlich nur dort zu vertreten, wo sie aufgrund der Schwere der Tat und der damit verbundenen Rechtsgutverletzung absolut unerlässlich ist.
Da bei einer einfachen Beförderungserschleichung der Handlungsunwert des Betroffenen in der Regel als ganz gering zu bewerten ist, die Tat zumeist nur unbedeutende Folgen nach sich zieht und die meisten Schwarzfahrer durch Zahlen des „erhöhten Beförderungsentgeltes“ die materiellen Folgen der vertragswidrigen Beförderungsleistung im wesentlichen beseitigt haben, ist die
strafrechtliche Erfassung dieser Fälle unangebracht.
Strafgesetze können sich nur im Rahmen einer verfassungsgemäßen Auslegung den gesellschaftlichen Wandel anpassen. Die herrschende Auslegung des Tatbestandes der Beförderungserschleichung hat die verfassungsrechtlichen Grenzen zur verbotenen Analogie überschritten, nachdem sich die Ausgestaltung im öffentlichen Personennahverkehr derart verändert hat, dass ein „Erschleichen“ de facto unmöglich geworden ist. Vielmehr handelt es sich bei den genannten Fallkonstellationen um das bloße Ausnutzen fehlender Kontrollen, das dem aktiven Umgehen vorhandener Kontrollen keineswegs gleichgesetzt werden kann.
Wer alles unkontrolliert öffnet, kann sich aus strafrechtlich-dogmatischen Gründen nicht darauf berufen, dass ihn das Strafrecht vor dem „Erschleichen“ durch Nichtberechtigte zu schützen habe. Gleichwohl muss der Staat die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Nahverkehrs sicherstellen und berücksichtigen, dass ein flächendeckend kontrollierter Nahverkehr nicht nur die Abläufe verzögern, sondern auch noch wesentlich teurer wäre als ein System, das sich auf Stichproben beschränkt.
Es ist daher sachgerecht, die Beförderungserschleichung als unechtes Mischdelikt so zu gestalten, dass nur die bewusste Täuschung oder das bewusste Umgehen bestehender Kontrollen strafrechtliche Konsequenzen nach sich zieht und unauffälliges Verhalten beim Schwarzfahren lediglich als Ordnungswidrigkeit geahndet wird.
Die bestehende Rechtseinordnung der Beförderungserschleichung als Straftat hat die unausweichliche Folge einer Kriminalisierung insbesondere junger Menschen und sozial Randständiger. Ökonomisch betrachtet wird ein großer Teil dieses Risikos durch beförderungsvertragliche Bedingungen aufgefangen.
Strafrechtlicher Schutz muss hingegen aus kriminalpolitischen Gründen entfallen. Zwar mag der scheinbare generalpräventive Stellenwert des Strafrechts beim Eintreiben der zivilrechtlichen Vertragsstrafen ein „Motivationsverstärker“ für die einzelnen Verkehrsbetriebe sein, jedoch darf bei Bilanzierung der entgegenstehenden Interessen der betriebswirtschaftliche Erfolg der Verkehrsbetriebe nicht zu Lasten der Kriminalpolitik gehen.
Insbesondere unter Berücksichtigung des bestehenden Verbrechensbegriffs und der Verknüpfung des Prinzips der Selbstverantwortung der Leistungsanbieter, ist die einfache Beförderungserschleichung nicht als strafrechtliches Unrecht zu bewerten. Zwar beeinträchtigt ein einzelner Normverstoß in Form der Beförderungserschleichung für sich genommen eine einzelne abstrakte Funktionsbedingung des jeweiligen Gesamtsystems; er verletzt aber noch nicht substantiell das darin gefasste Freiheitsinteresse. Zur Einordnung der Beförderungserschleichung als Straftat fehlt dem Verhalten das objektive Maß einer
schweren Rechtsgutverletzung.
Aus der Verknüpfung des Prinzips der Selbstverantwortung von Verkehrsbetrieb und Schwarzfahrer ergibt sich schließlich, dass die vollständige Liberalisierung der Fahrgastbedienung ein besonderes Phänomen der Opfermitverantwortung darstellt. Das Verhalten der Verkehrsbetriebe stellt eine bewusste Vernachlässigung der wirtschaftlichen Eigenverantwortung dar, auch wenn dies zu einem nicht unerheblichen Teil auch im Interesse der Verkehrsabwicklung liegt. Jedenfalls sind die organisationsmächtigen Betriebe kriminalpolitisch als nur eingeschränkt schutzbedürftig anzusehen.
Soweit es zur Delinquenzprophylaxe erforderlich ist, bei dem Betroffenen einen Lernprozess bezüglich eines bestimmten sozialen Verhaltens in Gang zu setzen, wird dieses Ziel mit der Verhängung einer Zahlungsverpflichtung zugunsten der Staatskasse in Form eines Ordnungswidrigkeitsverstoßes erreicht.
Im Gegensatz zur Zahlung des erhöhten Beförderungsentgeltes empfindet der Betroffene die Zahlungsverpflichtung hier nämlich nicht nur als ein einzukalkulierendes ökonomisches Risiko der Leistungsinanspruchnahme. Vielmehr ist er unabhängig von der Zahlung einer etwaigen Vertragstrafe Adressat eines förmlichen Verfahrens, verbunden mit den entsprechenden staatlichen Einwirkungs- und Sanktionsmöglichkeiten.
Nach den bisherigen Erfahrungen haben, wie die negative Entwicklung der Strafverfolgung in den Fällen der Beförderungserschleichung gezeigt hat, gerade die Instrumente strafrechtlicher Sozialkontrolle versagt. An dieser Stelle war die Einstufung als Kriminalunrecht also kontraproduktiv. Sie hat zu Ergebnissen geführt, die diese Einstufung widerlegen. Außerdem sind erhebliche Dunkelfelder entstanden.
Die wenigen Schwarzfahrer, die nach dem beliebigen Auswahlverfahren der einzelnen Verkehrsbetriebe „erwischt“ worden sind, hat die Justiz als Kriminelle gekennzeichnet und behandelt. Das justizielle Unbehagen hat sich durch hohe Einstellungsquoten aber nur zum Teil kompensieren lassen. Ihre dafür aufgewendeten personellen und sachlichen Ressourcen waren und sind für die wirklichen Aufgaben der Justiz blockiert.
Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das ihm im Strafrecht entsprechende Subsidiaritätsprinzip verbieten ein Eingreifen des Strafrechts dort, wo ausreichender Rechtsgüterschutz mit anderen Maßnahmen verwirklicht werden kann. Die Entkriminalisierung der Beförderungserschleichung ist kein verantwortungsloses Zurückweichen vor einem sozialen Randproblem, sondern setzt auch ein wesentliches Signal. Das Strafrecht darf bei betriebswirtschaftlich intendierter Risikoverlagerung von Leistungsanbietern nicht dazu instrumentalisiert werden, unbegrenzte Bütteldienste zu leisten.
Vermögensverletzende Handlungen müssen im Gesamtkontext der Strafrechtsordnung unter der besonderen Berücksichtigung der allgemeinen Unrechtslehre und dem darauf beruhenden Verbrechensbegriff und der besonderen Berücksichtigung der Selbstverantwortung des Opfers möglichst systemkonform erfasst und das Strafübel möglichst gerecht verteilt werden.
Es ist zu hoffen, dass die Arbeit weitere wissenschaftliche Forschungen anregen wird. Insbesondere der Aspekt des aus wirtschaftlichen Gründen auf Schutz seiner Rechtsgüter verzichtenden Opfers ist bisher weitgehend unerforscht.
Auch die Frage, inwieweit Leichtgläubigkeit oder Unvorsichtigkeit der Opfer geeignet sind, die Strafbarkeit wegen Betrugs auszuschließen oder einzuschränken, ist seit der Einführung des Betrugsparagraphen immer wieder diskutiert und abgehandelt, aber bis heute allenfalls in Teilbereichen beantwortet worden. Sinnvoll wären schließlich auch empirische Erhebungen, die Aufschluss über die Motive der Schwarzfahrer geben – insbesondere den Umfang derer, die sich in einer auf Nahverkehr angewiesenen Welt die benötigten Fahrkarten tatsächlich nicht leisten können. Auf dieser Basis wären gesetzliche Regelungen denkbar, die dem sich aus den Motivlagen der Täter ergebenen Handlungsunwert in erhöhtem Umfang Rechnung tragen.

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