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Die rechtlichen Hintergründe zum § 265a

Das Gesetz ++ Kommentare ++ Urteile ++ Strafhöhen ++ Links

Was hier passiert, ist nicht "Schwarzfahren", sondern "Schwarzstrafen" – nämlich das Anklagen, Verurteilen und Einsperren ohne Rechtsgrundlage!

Auf dieser Seiten finden sich Gesetzestext, Kommentare und Urteile zum § 265a und zur Frage gekennzeichneten Schwarzfahrens. Auf einer Extra-Seite ist der Argumentationsstrang aufgelistet, nach dem die Nichtstrafbarkeit auch vor Gericht nachgewiesen werden kann.

Das Gesetz

Erschleichung von Leistungen (§ 265a im Strafgesetzbuch)

Der Wortlaut des § 265a StGB Erschleichen von Leistungen
(1) Wer die Leistung eines Automaten oder eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel oder den Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

Hinweis zu (3): Dabei geht es darum, dass in der Regel ein Strafantrag vom Betroffenen gestellt werden muss

Erschleichung von Leistungen ist der der Standard-Vorwurf, der allerdings besonders unscharf definiert ist - wesentlicher Angriffspunkt ist die Frage, ob die Leistung überhaupt erschlichen wurde. Dazu ein paar Texte und Kommentare.

Kommentare

In den Gesetzeskommentaren ist die Sache sehr eindeutig: Wer gekennzeichnet "schwarz fährt", begeht keine Erschleichung, handelt also nicht strafbar.

Im Original: Kommentare ... Diese Zitate ausblenden ++ Alle Zitate aus / einblenden
Aus Urs Kindhäuser, "Lehr- und Praxiskommentar zum StGB", Baden-Baden: Nomos (S. 1009-1011)
a) Erschleichen ist ein Verhalten, durch das die Leistung unter Überwindung oder Umgehung einer den entgegenstehenden Willen des Leistenden sichernden Vorkehrung erlangt wird. Diese Definition folgt zunächst daraus, dass bereits aufgrund des Wortsinns zwei Vorgehensweisen auszuschließen sind: Kein Erschleichen ist es, wenn der Handelnde die Leistung auf korrektem Wege in Anspruch nimmt (z.B. durch programmgemäße Nutzung eines Automaten), und weiterhin ist es kein Erschleichen, wenn der Handelnde den entgegenstehenden Willen des Leistenden direkt Überwindet, also etwa mit vorgehaltener Pistole eine Taxifahrt erzwingt (vgl. Bay0bLG NJW 1969, 1042 [1043]; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron Rn. 8; Schall JR 1992, 1 [2]). Ferner ist dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, dass die bloß unbefugte Inanspruchnahme einer entgeltlich en Leistung nicht ausreicht.
b) Für ein Erschleichen ist damit stets erforderlich, dass die Leistung nach dem Willen des Leistenden nur bedingt erfolgen soll und dass der Leistende zur Sicherung der Einhaltung dieser Bedingung Vorkehrungen getroffen hat. Keine Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des Merkmals dort, wo die Einhaltung der Bedingung (durch Personen oder automatisch) kontrolliert oder durch (mechanische bzw. elektronische) Zugangsbeschränkungen gesichert wird, wo der Täter also einen sichtbaren Widerstand überwinden muss; der Täter klettert z.B. über einen Zaun oder bedient einen Automaten mit Falschgeld.
c) Problematisch sind dagegen solche Konstellationen, in denen der Leistende seine Leistung zwar nur bedingt zur Verfügung stellt, aber die Einhaltung dieser Bedingung gar nicht oder nur stichprobenweise überprüft. Im Mittelpunkt steht hier die Beförderung mit öffentlichen Nahverkehrsmitteln, in denen nur in Ausnahmefällen kontrolliert wird, ob der Fahrgast über einen gültigen Fahrausweis verfügt. Sofern keinerlei präventive Kontrollen z.B. durch das Passieren von Schranken durch abzustempelnde Fahrscheine den Zugang hindern, bedarf die unbefugte Inanspruchnahme der Beförderung keiner Manipulation.
aa) Die Rechtsprechung lässt in diesen Fällen gleichwohl die schlichte Inanspruchnahme der Leistung ausreichen, sofern sich der Handelnde den Anschein der Ordnungsmäßigkeit gibt (vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84; OLG Hamburg NJW 1987, 2688; JR 1992, 40 C; OLG Stuttgart NJW 19909 924 L; Otto BT § 52/19; Rengier 1 § 16/6; vgl. auch BVerfG NJW 1998, 1135). Demnach ist für das Erschleichen nur zu verlangen, dass der Täter die Leistung so in Anspruch nimmt, wie man sie den Geschäftsbedingungen gemäß korrekt in Anspruch nimmt.
Gegen diese Auslegung spricht schon, dass in Fällen, in denen keine präventiven Kontrollen stattfinden, ein täuschender Anschein mangels eines zu Täuschenden auch kein relevantes Tatmittel zur Erlangung der Leistung sein kann. Der »Anschein der Ordnungsmäßigkeit« ist funktionslos, wenn die tatsächliche Ordnungsmäßigkeit nicht als Leistungsvoraussetzung überprüft wird. Wer sich so verhält, wie sich jeder verhält, erschleicht die Beförderung so viel und so wenig wie jeder andere, der sie nutzt. Der Unterschied zwischen dem redlichen Fahrgast und dem Schwarzfahrer besteht dann allein darin, dass der eine befugt und der andere unbefugt die Beförderungsleistung in Anspruch nimmt; gerade die bloß unbefugte Leistungserlangung reicht jedoch für ein Erschleichen nicht aus.
bb) In der Literatur wird verbreitet ein Mittelweg gesucht: Auf der einen Seite sei die unberechtigte Inanspruchnahme der Leistung durch schlicht formal korrektes Auftreten mit dem Wortlaut nicht zu vereinbaren und lasse das aufgrund der Betrugsähnlichkeit der Vorschrift erforderliche Täuschungsmoment vermissen. Auf der anderen Seite sollen nicht alle Konstellationen, in denen die Einhaltung der Zugangsbedingung keinen Präventivkontrollen unterworfen ist, aus dem Anwendungsbereich der Norm genommen werden. Erforderlich sei daher (nur), dass der Täter ein über bloß unauffälliges Auftreten hinausgehendes verdeckendes oder verschleierndes Verhalten an den Tag lege (Fischer NJW 1988, 1828 f.; SK-Günther Rn. 18; Mitsch 11 § 3/162; Ranft Jura 1993, 84 [87 f.]; Schall JR 1992, 1 ff.; Wessels/Hillenkamp Rn. 672). Dies wiederum setzt voraus, dass die Legitimation des Zugangs zwar nicht kontrolliert, aber sichtbar nachgewiesen werden muss, z.B. durch Entwertungsautomaten in einer Bahn (Tröndlel Fischer Rn. 3).
Dieser Lehre ist zwar zuzugestehen, dass sie eine Grenze zwischen üblichern und sozial inadäquatem Verhalten zieht, aber die soziale Inadäquanz liegt hierbei nicht in der Erhöhung des tatbestandsspezifischen Risikos, die Leistung unentgeltlich zu erlangen, sondern in einem verletzungsirrelevanten Zusatzverhalten. Exemplarisch: Mangels täuschungsähnlicher Aktivitäten wäre straflos, wer sich nach dem Einsteigen in eine Straßenbahn sofort auf einem Platz niederlässt, während er sich strafbar machte, wenn er nach dem Einsteigen erst noch zum Schein einen ungültigen Fahrausweis abstempelt. Gehört jedoch das Abstempeln eines gülltigen Fahrausweises nicht zu den notwendi­gen Bedingungen, um das Transportmittel benutzen zu können - man kann sich auch mit einer Monatskarte in der Tasche oder ohne zu zahlen ungehindert befördern lassen -, so wäre hier für die Strafbarkeit allein ein zur unentgeltlichen Beförderung irrelevantes Täuschungsverhalten ausschlaggebend. Der Täter würde also nur bestraft, weil er überflüssigerweise mehr macht, als zur Erlangung der tatbestandlichen Beförderungsleistung notwendig ist, mag das zusätzliche Verhalten auch aus anderen Gründen (z.B. Urkundenfälschung) sozial inadäquat sein. Auch diese Lehre Übersicht, wie die Rechtsprechung, dass das Merkmal des Erschleichens nur dann einen tatbestandlichen Sinn hat, wenn es funktional auf das Ermöglichen des schädigenden Erfolgs bezogen wird, wenn es also im Sinne eines Tatmittels verstanden wird, so setzt es notwenidig die (verdeckte) Überwindung präventiver Kontrollen oder sonstiger Sicherungsvorkehrungen voraus (vgl. Albrecht NStZ 1988, 222 [224]; Lackner/Kühl Rn. 6; vgl. auch LK-Tiedemann Rn. 36). Genauer: Es muss sich beim Erschleichen um die Überwindung von Vorkehrungen handeln, die gerade das Entrichten des Entgelts für die Leistung sicherstellen sollen.


Auszug von Seite 1013
4. Beförderungserschleichung (Abs, 1 Alt 3): a) Beförderung durch ein Verkehrsmittel ist jede Form des Transportes. Es kann sich um Personen- oder Sachbeförderung handeln. Es spielt auch keine Rolle, ob der Transport durch ein Massenverkehrsmittel (Eisenbahn, öffentlicher Nahverkehr) oder individuell durch ein Taxi erfolgt.
b) Hinsichtlich des Erschleichens ist umstritten, ob ein Verhalten, das sich den Anschein der Ordnungsmäßigkeit gibt, ausreicht (Rn. 7) oder ob der Täter Kontrollen unterlaufen (Rn. 11) oder zumindest seine Legitimation vortäuschen muss (Rn. 9). Kein Erschleichen ist es, wenn der Täter offen zum Ausdruck bringt, die Beförderung unentgeltlich in Anspruch zu nehmen, etwa im Rahmen einer Protest- oder Flugblattaktion (vgl. BayObLG NJW 19699 1042 [1043]; einschlägig kann hier § 123 Abs. 1 sein). Dagegen wird im Falle der Bestechung einer Kontrollperson die vom Berechtigten eingesetzte Sicherung des Zugangs im Sinne eines Erschleichens umgangen (Lackner/Kühl Rn. 6a; LK­Tiedemann Rn. 46; Wessels/Hillenkamp Rn. 672; a.A. Rengier 1 § 16/ 7).

Aus der Seite zum sog. "Schwarzfahren" von Rechtsanwalt Jens Ferner
Wenn man also (nachweislich) ein Ticket gekauft hat, das man aber nicht vorzeigt, bewegt man sich im strafrechtlich nicht relevanten Bereich (so z.B. OLG Koblenz, 2 Ss 250/99 – in den 80ern AG Lübeck, 751 Js 22352/87). ...
Der Klassiker: Da im Gesetz etwas vom “erschleichen” steht, verlangt die Rechtsprechung zu Recht, dass man sich mit dem Anschein der Rechtmässigkeit umgibt. Sprich: Man muss so tun, als hätte man einen Fahrschein. So mancher Schlaumeier glaubt nun, wenn er sich ein T-Shirt anzieht, auf dem steht “Ich fahre Schwarz”, liegt kein Erschleichen vor. Hier ist zuerst einmal festzustellen, dass die Rechtsprechung (beispielhaft OLG Düsseldorf, 2b Ss 54/00 und OLG Stuttgart, 1 Ss 635/88) keine “Heimlichkeit” verlangt, sondern nur ein “unbefangenes und unauffälliges Auftreten”.
Dass man so ein Auftreten auch mit einem T-Shirt mit entsprechender Aufschrift geben kann, liegt auf der Hand. Insofern muss man damit rechnen, dass ein Gericht mehr verlangt, um eben nicht “unbefangen und unauffällig” zu sein. So z.B. das AG Hannover (223 Cs 549/09), das dann auch ein Eintreten beim Fahrer verlangt, der das T-Shirt sehen und dennoch durchlassen soll. Das passt zu einer Entscheidung des BayObLg (3 a St 16/69), das schon 1969 sinngemäß fest gestellt hat: Wer beim Betreten offen und unzweideutig (gegenüber den Mitarbeitern des Verkehrsbetriebes!) bekennt, schwarz zu fahren, der erschleicht nicht.

Kommentar der Strafrechtskanzlei Dietrich
Für das Erschleichen genügt es, dass der Eindruck erweckt wird, man erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen, z. B. im Falle eines erneuten Entwertens eines bereits verbrauchten Fahrscheins. Anders kann es im - in der Praxis seltenen Fall - liegen, dass der Fahrgast aus seiner Schwarzfahrt keinen Hehl macht und sich nach außen und bereits vor Beginn der Kontrolle sichtbar dazu bekennt, den Fahrpreis nicht entrichtet zu haben.

Aus dem Text "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" von Dipl. iur. Tamina Preuß, in: ZJS 3/2013 (S. 257ff)
Umstritten ist, wann ein Täterverhalten als „Erschleichen“ auszulegen ist. Relevant wird dieser Streit, wenn es beim sog.
„einfachen Schwarzfahren“71 an der Überwindung einer Kontrolle fehlt. ...
Eine andere Ansicht verlangt heimliches Verhalten. Verstünde man hierunter, dass der Täter sich so verhält, dass nach Möglichkeit keine andere Person bemerkt, dass er „schwarzfährt“, hätte B dies in beiden Fällen erfüllt. Diesem Kriterium wird entgegengehalten, dass § 265a StGB kein heimliches Delikt ist. ...
Eine weitere Ansicht lässt es genügen, dass sich der Täter „mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ umgibt. Dies sei der Fall, wenn er den Eindruck erwecke, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. Hiervon wird beispielsweise bei erneutem Entwerten eines bereits verbrauchten Tickets durch den Fahrscheinentwerter ausgegangen ... Gegen diese Ansicht wird eingewandt, dass sie sich letztlich nicht von der strafrechtlichen Sanktionierung einer bloßen unbefugten Inanspruchnahme unterscheide. Da die unberechtigte Nutzung den „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ erzeugt, werde dieses Kriterium umformuliert und „doppelt verwertet“. Kriminalpolitische Bedürfnisse seien bereits durch das erhöhte Beförderungsentgelt abgegolten. Auch würde eine solche Auslegung zu Widersprüchen innerhalb von § 265a StGB führen, denn bei den anderen Tatgegenständen reiche das Erwecken eines „Anscheins der Ordnungsmäßigkeit“ nicht aus88 und die Tathandlung sei einheitlich auszulegen. So erschleiche sich der Täter nicht die Leistung eines Automaten, wenn er einen vorhandenen Gerätedefekt ausnutzt, da eine „täuschungsähnliche Manipulation“ gefordert wird, oder ohne Erlaubnis des Telefonanschlussinhaber sein Telefon benutzt, da Abrechnungseinrichtungen oder andere Sicherheitsvorkehrungen umgangen werden müssen. ...
Das Festhalten am „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ führe zu der strafrechtlichen Sanktionierung schlichter Vertragsbrüche. Aufgrund des Subsidiaritätsprinzips sei es nicht Zweck von § 265a StGB hiervor zu schützen. Der Gesetzgeber habe trotz der Änderungen der Kontrollpraxis den Tatbestand nicht dahingehend reformiert, dass der „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ genüge. Da sich der zahlende Nutzer ebenfalls mit dem (hier zutreffenden) „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ umgebe, liege in der Tathandlung kein spezifischer Unrechtsgehalt. Von einem „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ könne keine Rede sein, denn das Verhalten des „Schwarzfahrers“ sei nicht nur den redlichen Nutzern angepasst, sondern auch anderen „Schwarzfahrern“. Angesichts der hohen „Schwarzfahrerquote“ und der dazu kommenden Dunkelziffer – die „Schwarzfahrerquote“ betrug 2012 bei dem Kölner Nahverkehrsunternehmen KVB beispielsweise 4,7 % – sei ein derartiger Anschein reine Fiktion. Sowohl das Vertrauen der Verkehrsbetriebe als auch der Umweltschutz seien keine von § 265a StGB geschützten Belange. Der weitgehende Verzicht auf Kontrollen sei kein „Vertrauensbeweis in die Redlichkeit der Fahrgäste“, sondern diene der Einsparung von Personalkosten. Die Summe der durch „Schwarzfahrten“ entstandenen Einnahmeausfälle sei geringer als die Einsparungen durch Personalreduzierung. Im Erzeugen eines „Anscheins der Ordnungsmäßigkeit“ sei ein bloßes Unterlassen zu sehen, welches eine vorliegend nicht vorhandene Garantenstellung voraussetzt. ... Die Auslegung sei mit dem Wortlaut des § 265a StGB nicht vereinbar und verstoße daher gegen das Analogieverbot aus § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG. Dem wird entgegengesetzt, der Wortsinn fordere lediglich eine „Herbeiführung des Erfolgs auf einem unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Wege“. ...
Eine weitere Auffassung fordert, dass der Täter Kontrollen oder Sicherungsvorkehrungen ausschaltet oder umgeht. Gefordert wird eine „betrugsähnliche Handlung“. Dies wird damit begründet, dass der Begriff „Erschleichen“ nach seinem Wortsinn ein „Element der Täuschung oder der Manipulation“ enthalte und § 265a StGB als Auffangdelikt zu § 263 StGB nur betrugsähnliche Fälle erfassen solle. Erst durch ein derartiges Verhalten komme ausreichend kriminelle Energie zum Ausdruck. Der Gesetzgeber habe zwar Strafbarkeitslücken schließen wollen, die durch den Verzicht auf persönliche Kontrollen entstehen, nicht aber Fälle erfassen wollen, bei denen auf eine Kontrolleinrichtung komplett verzichtet wird. Als Beispiele für Erschleichen werden das Einsteigen durch einen nicht zugelassenen Eingang, Verbergen in dem Verkehrsmittel und Überklettern von Sperreinrichtungen genannt. ...
Die obige Auffassung führe zu einer bedenklichen Ungleichbehandlung von bekennenden und verdeckten „Schwarzfahrern“. ...


Bekennendes „Schwarzfahren“
Ein Erschleichen wird abgelehnt, wenn der Täter durch sein Verhalten deutlich zu erkennen gibt, dass er das geforderte Entgelt nicht entrichten will. Hierzu reicht die bei der Fahrscheinkontrolle getätigte Aussage, keinen Fahrschein gelöst zu haben, nicht aus. Wenn man einen „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ fordert, kann dieser, einmal gesetzt, nicht nachträglich beseitigt werden.
Beispiel 3: C protestiert gegen die Fahrpreiserhöhung bei der S-AG. Zu diesem Zwecke verteilt er mit einer Gruppe Gleichgesinnter Flugblätter. Für diese Aktion nutzt er, um möglichst viele Personen auf sich aufmerksam zu machen, die Straßenbahnen der S-AG.
Beispiel 4: Auch D ist ein vehementer Gegner der Fahrpreiserhöhungen der S-AG. Er nutzt deren Straßenbahnen regelmäßig, ohne einen Fahrschein gelöst zu haben und trägt dabei stets an seiner Kleidung in Brusthöhe ein Schild etwa in Größe einer Scheckkarte mit den Aufdrucken „Für freie Fahrt in Bus und Bahn“ und „Ich zahle nicht“ sowie in der Mitte einem Foto von drei Bussen der S-AG mit dem Querdruck „Streik“.
Wenn man ein Überwinden von Sicherheitskontrollen fordert, liegt in beiden Fällen kein Erschleichen vor. Nach der Rechtsprechung ist zu entscheiden, ob das Verhalten von C und D den „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ zerstört. In einem mit Beispiel 3 vergleichbaren Fall wurde ein Erschleichen verneint, da die fehlende Zahlungsbereitschaft deutlich zu erkennen gewesen sei.
Anders wurde ein Beispiel 4 ähnlicher Fall entschieden. Das Schild beseitige den Anschein, sich ordnungsgemäß zu verhalten, nicht, denn für den fiktiven Beobachter sei nicht zweifelsfrei zu erkennen, dass der Fahrgast sich in Widerspruch zu den Beförderungsbedingungen setzen wolle. Das Schild sei von hinten nicht sichtbar und man könne es für bloße Provokation oder eine politische Stellungnahme halten. Dieser Differenzierung ist entgegenzuhalten, dass auch in Beispiel 3 nicht eindeutig ist, dass der Protestierende keinen Fahrschein gelöst hat. Im Übrigen führt dieses Vorgehen zu Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall, wenn es auf die Sichtbarkeit und Größe derartiger Bekundungen ankommen soll.
Sofern der Täter schriftlich mitgeteilt hat, er werde Beförderungsleistungen ohne Entgeltentrichtung in Anspruch nehmen, wird der „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ als nicht erschüttert angesehen, da sich der Täter gegenüber der Kontrollperson nicht als „Schwarzfahrer“ zu erkennen gegeben habe, denn ansonsten hätte man ihm die Fahrt verwehrt.
Dem ist entgegen zu halten, dass dies ebenso für C in Beispiel 3 gilt. ...

Subjektiver Tatbestand
Subjektiv ist Vorsatz i.S.d. § 15 StGB bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale erforderlich. Hierbei genügt dolus eventualis. ...
Rechtswidrigkeit und Schuld
Bei bekennenden „Schwarzfahrern“ ist ein Verbotsirrtumi.S.d. § 17 StGB in Erwägung zu ziehen. Ein solcher liegt vor, wenn dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Rechtsfolge ist nach § 17 S. 1 StGB das Entfallen der Schuld, falls der Irrtum unvermeidbar war. Anderenfalls bleibt lediglich die Möglichkeit einer fakultativen Strafmilderung nach § 17 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB. Ein bekennender „Schwarzfahrer“ kann als „Überzeugungstäter“ eingeordnet werden. Hierunter versteht man einen Täter, der strafrechtswidrige Handlungen aus einer aus außerrechtlichen Quellen gebildeten Überzeugung von der Richtigkeit seines Vorgehens begeht und sich dabei des Verbotenseins dieser Handlung bewusst ist.
Für die Unrechtseinsicht kommt es darauf an, ob der Täter weiß, dass er gegen die Wertordnung der Gemeinschaft verstößt, welche in verbindlichem Recht festgehalten ist. Irrelevant ist, ob er dieses Recht, beispielsweise aus politischen Gründen, für sich ablehnt. Einem bekennenden „Schwarzfahrer“ ist die abweichende Rechtsordnung bekannt. Regelmäßig will er gerade hiergegen protestieren, sodass von fehlendem Unrechtsbewusstsein keine Rede sein kann.

2007 war sogar noch das Schwarzfahren ohne Kennzeichnung umstritten
Aus: Tröndle/Fischer, Ausgabe 2007, zum § 265a StGB (als PDF aus Auflage 2004 und 2007)





Aktueller Kommentar: Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage (2010), Randnr. 11 zu § 265a
Unter dieser Voraussetzung kann auch ein Verhalten, durch das sich der Täter mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt, ein Erschleichen sein (zB der Täter entwertet eine präparierte Fahrkarte zum Schein ... oder er mischt sich unter eine größere Personengruppe, die unentgeltlich Zutritt hat und in der er nicht mehr auffällt) ... Umstritten ist dagegen, ob ein solches Verhalten, das schon in einem unauffälligen oder unbefangenen Auftreten liegen kann, unabhängig davon genügt, ob auf diese Weise Kontrollmaßnahmen tatsächlich umgangen werden ...
Anders ist dies erst, wenn der Täter bei einer tatsächlich stattfindenden Kontrolle Maßnahmen trifft, um diese auszumanövrieren, was auch für eine Ausgangskontrolle gilt, wo zwar nicht mehr die Leistung wohl aber ihre Unentgeltlichkeit erschlichen werden kann. Es ist deshalb Aufgabe des Gesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen ... Aus denselben Gründen (keine Umgebung von Kontrollmaßnahmen) nicht nach § 265a strafbar ist auch die nach außen hin offen gezeigte unentgeltliche Beanspruchung der Leistung ...
Weitere Quellen zur Frage, was Erschleichung von Leistung bedeutet

Urteile

Einen klaren Freispruch hat bereits das Amtsgericht Eschwege erlassen:

Aus dem Urteil des Amtsgerichts Eschwege vom 12.11.2013
Der Angeklagte hat zwar eingeräumt, jeweils den Zug der Cantus Verkehrsgesellschaft benutzt zu haben, ohne im Besitz des erforderlichen Fahrscheins gewesen zu sein. Seine Einlassung, dass er jedoch in allen 3 Fällen vor Fahrtantritt deutlich sichtbar einen Zettel an seine Kleidung geheftet hatte mit der Aufschrift "Ich fahre umsonst" war nicht zu widerlegen. Damit hat er allerdings gerade offenbart, kein zahlungswilliger Fahrgast zu sein, weshalb bereits der objektive Tatbestand des § 265 a Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist.

Sehr ähnlich ein höchstrichterliches Urteil aus Bayern:

Aus: BayObLG RReg 3a St 16/69, Beschluß vom 21.02.1969
1. Zum Merkmal der Absicht im Sinne des § 265a StGB .
2. Das Merkmal des Erschleichens wird nicht schon durch das bloße unbefugte unentgeltliche Sichverschaffen erfüllt. Auf die Errichtung eines gewissen Scheins kann dafür nicht völlig verzichtet werden. Wer die Unentgeltlichkeit der Leistung dem Berechtigten oder dessen Beauftragten gegenüber ausdrücklich und offen in Anspruch nimmt, erschleicht nicht.

Im Original: Wortlaut von Urteilen ... Diese Zitate ausblenden ++ Alle Zitate aus / einblenden
Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts: BVerfG, 2 BvR 1907/97 vom 9.2.1998, Absatz-Nr. (1 - 9)
Dieses Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit schließt nach der Rechtsprechung eine analoge oder gewohnheitsrechtliche Strafbegründung aus. Dabei ist "Analogie" nicht im engeren technischen Sinne zu verstehen; vielmehr ist jede Rechtsanwendung ausgeschlossen, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Art. 103 Abs. 2 GG zieht insoweit auch bei der Auslegung von Strafvorschriften eine verfassungsrechtliche Grenze (vgl. BVerfGE 71, 108 <115> ). Mit diesem Grundgedanken des Art. 103 Abs. 2 GG setzt sich auch eine Verurteilung in Widerspruch, der eine objektiv unhaltbare und deshalb willkürliche Auslegung des materiellen Strafrechts zugrunde liegt. ...
Da das Tatbestandsmerkmal "Erschleichen" schon im Hinblick auf seine Funktion der Lückenausfüllung für sich genommen eine weite Auslegung zuläßt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die herrschende Auffassung im Schrifttum sowie die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung widersprechende Verhalten versteht, durch das sich der Täter in den Genuß der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt (so OLG Hamburg, NStZ 1988, S. 221, 222; OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924; OLG Hamburg, NStZ 1991, S. 587, 588; OLG Düsseldorf, NStZ 1992, S. 84; Lackner, a.a.O., Rn. 8; für die gegenteilige Auffassung vgl. AG Hamburg, NStZ 1988, S. 221; Alwart, JZ 1986, S. 563; Albrecht, NStZ 1988, S. 222).

Kommentierung (Fundstellen: DRsp III(334)191b-d; NJW 1990, 924; VRS 78, 278)
Die ... Handlungskomponente des Tatbestandes betätigt der »Schwarzfahrer« dadurch, daß er, unauffällig wie jeder andere ehrliche Benutzer auftretend, das abfahrbereite Verkehrsmittel entgegen den Beförderungsbedingungen betritt und die Leistung des Betreibers in Anspruch nimmt.

KG, vom 31.08.2001 - Az. (3) 1 Ss 188/01
Auch in einem Strafverfahren wegen Leistungserschleichung gilt, dass es nicht Sache des Angeklagten ist, seine Unschuld darzutun. Eine widerlegbare Vermutung dafür, dass solche Delikte immer vorsätzlich begangen werden, gibt es nicht. Das Gericht darf vielmehr zu Lasten des Angeklagten nur Tatsachen verwerten, die erwiesen sind.

OLG Naumburg, Beschluss vom 06.04.2009 - Az. 2 Ss 313/07
Nach diesen Grundsätzen ist der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung nicht bereits dann erfüllt, wenn der Angeklagte das Verkehrsmittel unberechtigt nutzte. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben. Daher ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob der Täter gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter erlaubte, durch Subsumtion unter die Voraussetzungen der Geschäftsbedingungen den Schluss zu ziehen, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt. Hierfür kann es schon genügen, wenn er das Verkehrsmittel betritt und mitfährt, ohne sich um die Erlangung eines Fahrausweises zu kümmern oder einen Fahrausweis vorzuzeigen oder zu entwerten. Dies gilt jedoch nur dann, wenn dieses Verhalten nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers keinen Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Benutzung des Verkehrsmittels bietet, etwa weil ein objektiver Beobachter davon ausgehen kann, dass der Täter im Besitz eines Dauerfahrscheines ist und er diesem Anschein auch nicht entgegen getreten ist. Letzteres ist etwa anzunehmen, wenn er bereits beim Betreten des Beförderungsmittels deutlich zum Ausdruck gebracht hat, er wolle den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten. Ebenso ist der objektive Tatbestand zum Beispiel dann nicht erfüllt, wenn der Fahrgast verpflichtet ist, beim Betreten des Beförderungsmittels einen Fahrausweis zu erwerben, zu entwerten oder dem Personal unaufgefordert vorzuzeigen und der Täter das Verkehrsmittel benutzt ohne eine dieser Handlungen vorzunehmen. Um feststellen zu können, ob der Täter den Anschein der nach den Geschäftsbedingungen berechtigten Benutzung des Verkehrsmittels erweckt hat, müssen deshalb die nach den Geschäftsbedingungen dafür aufgestellten Voraussetzungen sowie das äußerlich erkennbare Verhalten des Täters, das den Schluss zulässt, er erfülle diese Voraussetzungen, ermittelt werden. Beides ist in dem Urteil mitzuteilen. Der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung ist deshalb nicht schon dann erfüllt, wenn jemand ein Verkehrsmittel unberechtigt nutzt. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben, weshalb im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob der Täter gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter erlaubte, durch Subsumtion unter die Voraussetzungen der Geschäftsbedingungen den Schluss zu ziehen, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt.

Bericht zum Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.01.2009 - 4 StR 117/08 -
Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs mache sich nach § 265 a StGB strafbar, wer die Beförderungsleistung durch ein unauffälliges Vorgehen erlangt. Nicht erforderlich sei das Überwinden von Schutzvorrichtungen oder die Umgehung von Kontrollen. Denn nach seinem Wortsinn beinhalte der Begriff der "Erschleichung" lediglich die Herbeiführung eines Erfolgs auf unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Weg. Danach sei unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung widersprechendes Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit umgibt.

Bericht zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 16.01.2001 - 2 Ss 365/00 -
Die Richter vertraten die Auffassung, für die Feststellung des "Erschleichens" der Leistung sei weder das Umgehen einer Kontrollmöglichkeit noch eine täuschungsähnliche Manipulation erforderlich. Vielmehr reiche es aus, dass der Angeklagte sich jeweils bei seinen Schwarzfahrten mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgeben habe, indem er sich unauffällig in der S-Bahn aufgehalten und dadurch den Eindruck erweckt habe, er sei im Besitz eines Fahrscheins. Der Rhein-Main-Verkehrsverbund unterbreite durch Bereithaltung der Transportmittel jedermann ein Angebot, das von den Fahrgästen durch Betreten der Wagen stillschweigend angenommen werde. In dem Betreten des Wagens liege bei Schwarzfahrern die wahrheitswidrige Erklärung, ihrer Zahlungspflicht in vertragsgemäßer Weise nachgekommen zu sein. Das Merkmal des "Erschleichens" einer Beförderungsleistung setze nicht notwendig voraus, daß der Angeklagte irgendwelche regelmäßigen Kontrollen oder vorhandene Sicherheitsvorkehrungen umgehe oder unterlaufe. Die Strafvorschrift erfasse vielmehr auch Fälle, in denen konkret zu umgehende Schutzvorrichtungen gar nicht vorhanden sind, sondern nur in Gestalt von Zufallskontrollen in Erscheinung treten. Gerade weil die Verkehrsbetriebe ihre Leistungen auch ohne besondere Sicherungsvorkehrungen und Kontrollen erbringen, sei ihr Vermögen gegenüber unberechtigter Inanspruchnahme besonders gefährdet. Das strafbare besondere Handlungsunrecht im Falle der Beförderungserschleichung liege damit in dem Mißbrauch des Vertrauens unter Vorspiegelung ordnungsgemäßen Verhaltens.

Aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19.9.2014 (Az. 1 Ss 242/13, beim Amtsgericht: 506 Cs 205 Js 34248/11)
Es sind die konkreten Umstände der Fahrten und der Fahrscheinkontrolle darzulegen. Der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung isf nämlich nicht schon dann ertüllt, wenn der Angeklagte das Verkehrsmiftel unberechtigt nutzte. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen enegt haben (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O.).

Beschluss des BayObLG 3aStS vom 21.2.69 – Rreg. 3A St 16/69
1. Zum Merkmal der Absicht im Sinne des § 265a StGB.
2. Das Merkmal des Erschleichens wird nicht schon durch das bloße unbefugte unentgeldliche Sichverschaffen erfüllt. Auf die Errichtung eines gewissen Scheins kann dafür nicht völlig verzichtet werden. Wer die Unentgeltlichkeit der Leistung dem Berechtigten oder dessen Beauftragten gegenüber ausdrücklich und offen in Anspruch nimmt, erschleicht nicht. – § 265a StGB.
Der Angekl. Wurde vom AG wegen fortgesetzter Beförderungserschleichung zu einer Geldstrafe verurteilt. Seine Berufung verwarf das LG als unbegründet. Der Angekl. Gehörte zu einer Gruppe von 15 bis 20 jungen Leuten, die am Nachmittag des 17.20.67 vorwiegend am K.-platz in M. Eine Protestaktion gegen die tags zuvor in Kraft getretene Erhöhung der M.er Straßenbahntarife veranstalteten. Sie verteilten dabei Flugblätter entsprechenden Inhalts auch in fahrenden Straßenbahnzügen, die sie zu diesem Zwecke zwischen dem St. und den nächstgelegenen Haltestellen benutzten. Das LG stellt dazu fest:
„Auch der Angeklagte bestieg im Laufe des Nachmittags mehrfach schaffnerlose Triebwagen oder mit einem Schaffner besetzte Anhängerwagen und verteilte in diesen während der Fahrt an Fahrgäste mit dem Ausruf „Fahrgastinformation“Flugblätter, die sich gegen die Erhöhung der Staßenbahntarife richteten. Obwohl ihm bekannt war, daß er bei Benützung der Straßenbahn den Fahrpreis zu entrichten hatte, unterließ er es, wenn er in einem Triebwagen fuhr, eine Mehrfahrtenkarte abzustempeln und wenn er einen Anhängerwagen bestiegen hatte, einen Fahrschein beim jeweiligen Schaffner zu lösen.“
Aus den Gründen:
Die zulässige Revision des Angekl. Rügt die Verletzung materiellen Rechts. Im Ergebnis kann ihr der Erfolg nicht versagt werden.
1. Der BeschwF meint, das LG habe ihm zu Unrecht die Absicht vorgeworfen, das von ihm für die Beförderung durch die Straßenbahn jeweils geschuldete Entgelt nicht zu entrichten. Unter „Absicht“ i. S. d. § 265a StGB sei der unmittelbar auf den im Gesetz bezeichneten Erfolg gerichtete Wille zu verstehen. Sein, des Angekl., Wille sei aber lediglich auf das Verteilen von Flugblättern auch in fahrenden Straßenbahnen und nicht unmittelbar auf die Nichtbezahlung des dabei jeweils anfallenden Fahrpreises gerichtet gewesen. Das sichere Wissen um eine notwendige eintretende Nebenfolge genüge nicht, ganz abgesehen davon, daß von einer solchen hier keine Rede sein könne.
2. Dazu ist zu sagen: Wo das Strafgesetz den Begriff „Absicht“ als Merkmal des inneren Tatbestands verwendet, ist nicht immer dasselbe gemeint. Die rechtliche Bedeutung des Begriffs kann je nach dem Sinn und Zweck der Strafvorschrift, die ihn verwendet, verschieden sein (BGHSt. 9, 142, 144). § 265a StGB ist durch Gesetz vom 28. 6.35 (RGBI. I, 839) eingefügt worden. Unmittelbaren Anlaß dazu gab die Entscheidung RGSt. 68, 65 zum sog. Automatenbetrug, in der eine schon oft empfundene Lücke besonders deutlich hervorgetreten war, nämlich die mangelnde Tatbestandsmäßigkeit gewisser Handlungen, bei denen der Täter sich um die Bezahlung einer Leistung drückte, die er in Anspruch nahm. Diese Handlungen reichten sämtlich nahe an den Betrug heran und wurden allgemein für strafwürdig gehalten, konnten aber nicht bestraft werden, weil es entweder an den Merkmalen der Täuschungshandlung oder Irrtumserregung oder an dem Vermögensschaden fehlte. Für die Schließung dieser Lücke griff der Gesetzgeber auf den Entwurf 1927 zurück, dessen § 347 er fast wörtlich übernahm. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, die amtliche Begründung des Entwurfs 1927, die Einfügung der Vorschrift in den 22. Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs hinter §§ 263ff. Und die Normierung des Tatbestands machen deutlich, daß an die „Absicht“ hier jedenfalls keine höheren Anforderungen gestellt werden, als sie die Bereicherungsabsicht des § StGB verlangt. Danach kann der zielgerichtete Wille des Täters mehrere Erfolge seines Verhaltens aber durchaus nebeneinander umfassen, gleich ob es ihm auf den einen oder anderen mehr oder weniger ankommt (vgl. BGHSt. 16, 1, 6, 7). Daß der Angekl. In fahrenden Straßenbahnen „unmittelbar“ nur Flugblätter verteilen wollte, steht der Annahme seiner Absicht, den dafür jeweils anfallenden Fahrpreis nicht zu entrichten, also keinesfalls entgegen.
3. Der Angekl. Hat, wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, eine Absicht dieses Inhalts denn auch niemals geleugnet, sondern sich sogar ausdrücklich zu ihr bekannt. Seine Verteidigung ging nach den vom LG getroffenen Feststellungen nämlich dahin, daß er der Meinung gewesen sein will, er dürfe die Beförderung durch die Straßenbahn für den von ihm „unmittelbar“ verfolgten Zweck auch unentgeltlich in Anspruch nehmen. Eine solche Meinung schließt die Absicht der Nichtentrichtung des Entgelts notwendig ein. Sie ändert nichts am Willensinhalt, sondern liegt, wie das angefochtene Urteil zutreffend annimmt, auf dem Gebiete des Verbotsirrtums, weil nicht fälschlich ein Sachverhalt, der zur unentgeltlichen Benutzung der Straßenbahn berechtigt, angenommen, sondern aus dem tatsächlich vorliegenden Sachverhalt fälschlich auf eine Befugnis zur unentgeltlichen Benutzung geschlossen wird. Das LG hat diesen Verbotsirrtum als unentschuldbar bezeichnet. Aus Rechtsgründen läßt sich das nicht beanstanden.
4. Das angefochtene Urteil kann aber aus einem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Das LG ist der Auffassung, der Angekl. habe den objektiven Tatbestand des § 265 a StGB bereits dadurch erfüllt, daß er die Beförderung durch die Straßenbahn unbefugt unentgeltlich in Anspruch nahm. Dem kann, obwohl die gleiche Meinung sich mehrfach auch im Schrifttum (vgl. etwa Schönke-Schröder, 14. Aufl. Anm. III Rn. 5 zu § 265 a StGB; Schwarz-Dreher, 30. Aufl. Anm. 2 daselbst) findet, nicht beigetreten werden. Wenn der Gesetzgeber § 265 a StGB so hätte verstanden wissen wollen, hätte er nicht das Erschleichen, sondern schon das bloße unbefugte unentgeltliche Sichverschaffen mit Strafe bedroht. Die für die Vorschrift gewählte Fassung bedeutet also, daß der Tätet sich so benehmen muß, als habe er das Entgelt entrichtet, das er für die von ihm in Anspruch genommene Leistung schuldet (LK 8. Aufl. Anm. 2 zu § 265 a StGB; Olshausen, Erg.Bd. Zur 11. Aufl. Anm. 3 daselbst; Schäfer-Dohnanyi, Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935 S. 213; vgl. auch die amtliche Begründung zu § 347 Entwurf 1927).
Dafür genügt freilich auch ein untätiges Verhalten, und daß ein anderer getäuscht würde, wird nicht verlangt. Auf die Errichtung eines entsprechenden Anscheins darf aber nicht völlig verzichtet werden, wenn anders von einem Erschleichen überhaupt noch soll gesprochen werden können. Das Nichtlösen eines Fahrscheines für die Benutzung der Straßenbahn oder das Unterlassen der Entwertung einer bereits gelösten Fahrkarte erfüllt für sich allein den Tatbestand daher nicht schlechthin und unter allen Umständen. In der Regel geht es allerdings mit einem unauffälligen Verhalten einher, das die Fahrgeldhinterziehung nicht aufscheinen lassen soll. Bei solcher Fallgestaltung steht die Erfüllung des Tatbestands des § 265 a StGB außer Frage. Das gilt insbes. In den Fällen der Benutzung eines schaffnerlosen Triebwagens. Wenn jedoch ein Fahrgast eine unentgeltliche Beförderung durch die Straßenbahn deren Fahrpersonal gegenüber, gleich aus welchen Gründen, ganz offen in Anspruch nimmt, kann von einem Erschleichen schlechterdings nicht mehr die gesprochen werden. Dann kommt allenfalls Hausfriedensbruch in Betracht (vgl. RGSt. 75, 355, 357). Für dessen Verfolgung fehlt es hier aber bereits an dem erforderlichen Strafantrag.

Aus einer Examensklausur WS 2009/2010 an der Juristischen Fakultät der HU Berlin
Es mangelt aber bei dem Betreten eines Beförderungsmittels ohne Fahrschein an einem tatbestandsmäßigen Erschleichen, erst Recht, wenn dieses demonstrativ erfolgt (umstritten vgl. Bay NJW 69, 1042). Geht man vertretbar von einem Erschleichen aus, müsste der BVG ein Schaden im Sinne des § 249 BGB entstanden sein. ...
Die BVG kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie ohne das schädigende Ereignis. Nach einer Auffassung liegt das schädigende Ereignis im Sinne des § 249 BGB in dem Umstand, dass der S zugestiegen ist (Harder NJW 1990, 857 ff). Nach anderer Auffassung liegt das schädigende Ereignis in dem Umstand des Nichtentrichtens des Fahrtgeldes (Stacke NJW 1991, 875, 877)
Nach der ersten Auffassung stünde die BVG aber nicht anders da als jetzt, da das Verkehrsmittel auch ohne ihn gefahren wäre, so dass ein Schaden nach der Differenzmethode entfällt. Das Verkehrsunternehmen kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn der Minderjährige gezahlt hätte; denn dann würde man mit Hilfe des Deliktsrechts den vertragsrechtlichen Minderjährigenschutz aus den Angeln heben. Nur wenn der Fahrer des betreffenden Fahrzeuges nachweisbar einen zahlungswilligen Fahrgast hätte zurückweisen müssen, weil der Minderjährige einen Sitz- oder Stehplatz ohne Fahrkarte eingenommen hatte, wäre eine Schadensersatzhaftung aus unerlaubter Handlung überhaupt denkbar. Dies kommt aber im öffentlichen Nahverkehr nicht vor.
Das Lieblingsurteil der strafwütigen Gerichte: KG Berlin

Die meisten Gerichte, die verurteilen wollen, kommen früher oder später auf das Urteil des Kammergerichts Berlin (Revisionsinstanz, also das, was in anderen Ländern OLG heißt). Der Grund ist einfach: Das Gericht hat als einziges mal beschlossen, dass eine Verurteilung trotz Schild korrekt war. Das ist zwar eher die Ausnahme, aber wenn Richter_innen verurteilen wollen, suchen sie sich das heraus. Daher ist es sinnvoll, das mal genauer zu untersuchen. Wichtig aber bleibt in jedem Fall, es anderen Urteilen gegenüberzustellen. Das KG Berlin ist eher die Ausnahme. Es wird nötig sein, entgegenstehende OLG-Urteile zu erreichen.
Zunächst zusammenfassend der Leitsatz zum Urteil:

Aus dem Beschluss des KG Berlin vom 02.03.2011 (Az. 1 Ss 32/11 (19/11))
Leitsatz
Die Beförderung durch ein Verkehrsmittel erschleicht, wer bei dessen Betreten den allgemeinen äußeren Anschein erweckt, er sei im Besitz eines gültigen Fahrausweises und komme den geltenden Beförderungsbedingungen nach. Ein für den Fall einer Fahrscheinkontrolle vorgesehener Vorbehalt in der Form eines auf der Kleidung angebrachten scheckkartengroßen Schildes, mit dem die fehlende Zahlungswilligkeit zum Ausdruck gebracht wird, ist jedenfalls nicht geeignet, den äußeren Anschein zu erschüttern oder zu beseitigen. ...

Dann aber wird es schon spannender. Denn ausgerechnet dieses Lieblingsurteil der strafwütigen Gerichte stellt klar, dass es nicht nötig ist, dass jemand da ist, dem mensch das Schild dann auch zeigen kann.

Eine Beförderung wird dann im Sinne von § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen (vgl. BGH NStZ 2009, 211; OLG Frankfurt NJW 2010, 3107; OLG Hamburg NStZ 1991, 587; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84; NJW 2000, 2120; OLG Stuttgart NStZ 1991, 41; BayObLG StV 2002, 428; OLG Naumburg StraFo 2009, 343). Dafür ist nicht erforderlich, dass er gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder dessen Bediensteten einen Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen hervorruft, es genügt vielmehr, dass er sich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt (vgl. BGH a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; BayObLG a.a.O.). Auch der Überwindung einer konkreten Schutzvorrichtung oder der Umgehung einer Kontrolle bedarf es zur Erfüllung des Tatbestandes nicht (vgl. BGH a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Hamburg a.a.O.). ...

Außerdem ist dem Urteil die Schwierigkeit der Rechtslage gut zu entnehmen - mit der seltsamen Feststellung, das Gesetz sei völlig unklar und müsse deshalb im Gerichtssaal mit Inhalt gefüllt werden.

Die Beförderungserschleichung weist hingegen gerade keine weitergehenden, den Anwendungsbereich einschränkenden Erfordernisse auf. Demzufolge ist der Wortlaut – entsprechend der Funktion als Auffangtatbestand (vgl. BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.; Fischer a.a.O. Rdn. 1 m.w.Nachw.) – einer weiten Auslegung zugänglich (vgl. BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.; OLG Hamburg a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). ...

Dann entwickelt das Gericht seine Theorie, warum ein Hinweisschild nicht reicht. Es macht dazu viele Ausführungen hinsichtlich Größe, Anzahl, Eindeutigkeit der Formulierung. Hier spannend ist der Punkt, dass das Schild allein für nicht ausreichend erachtet wird, wenn außer dem Schild nichts Weiteres den "Anschein der Ordnungsmäßigkeit" erschüttert.

Im vorliegenden Fall hat sich der Angeklagte durch sein – abgesehen von dem an der Kleidung angebrachten kleinen Schild – völlig angepasstes und unauffälliges Verhalten in den U-Bahn-Wagen begeben und sich hierdurch mit dem allgemeinen äußeren Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgeben. Seine mit dem Schild zur Verfügung gehaltene Erklärung, durch die er sich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit meint entziehen zu können, vermag den seinem Verhalten anhaftenden Anschein nicht zu erschüttern. ...

Ein solches weiteres Mittel wäre das Verteilen von Flugblättern. Das benennt das Kammergericht denn auch selbst als Beispiel. Oder anders ausgedrückt: Macht einen Flyer oder nehmt diesen hier - und verteilt die immer an Umstehende.

Auf die Frage, ob auch derjenige, der bereits bei dem Betreten des Beförderungsmittels in offener und unmissverständlicher Weise nach außen zum Ausdruck bringt, er wolle sich in Widerspruch zu den Beförderungsbedingungen setzen und für die Beförderungsleistung den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten, eine Beförderung erschleicht (so LG Hannover NdsRpfl 2009, 221; Hauf DRiZ 1995, 15) oder den objektiven Tatbestand nicht erfüllt (so OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Naumburg a.a.O.; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84; BayObLG JR 1969, 390; Fischer, StGB 58. Aufl., § 265 a Rdn. 5a; Tiedemann in LK-StGB 11. Aufl., § 265 a Rdn. 45; Wohlers in MüKo-StGB, § 265 a Rdn. 35; Perron in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl., § 265 a Rdn. 11; Saliger in SSW-StGB, § 265 a Rdn. 5 und 17; SK-Hoyer, StGB 115. Lieferung, § 265 a Rdn. 6; Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl., § 265 a Rdn.6a; Falkenbach, Die Leistungserschleichung 1983, S. 89), kommt es hier nicht an. Denn ein derartiges Verhalten des Angeklagten ist nicht gegeben. Ein solches läge etwa vor, wenn jemand im Wege eines offen ausgetragenen Streiks gegen Fahrpreiserhöhungen durch das Verteilen von Flugblättern während der Fahrt die fehlende Zahlungsbereitschaft unmissverständlich demonstriert und andere Fahrgäste zu gleichem beförderungswidrigen Verhalten aufrufen will (vgl. BayObLG JR 1969, 390 zu einer derartigen Protestaktion in einer schaffnerlosen Münchener Straßenbahn). Hier hat der Angeklagte hingegen seinen Vorbehalt, den Fahrpreis nicht entrichten und die Beförderungsbedingungen nicht einhalten zu wollen, nicht in offener und nach außen eindeutiger Weise, sondern objektiv nur für den Fall seiner Überprüfung zur Wahrnehmung durch das Kontrollpersonal zum Ausdruck gebracht.

Betrug?

Manchmal wird auch versucht, einen Betrug zu konstruieren ... auch hier gibt es je nach Situation starke Zweifel ...

Zu den objektiven Tatbestandsmerkmalen von Betrug zählt die Vermögensverfügung. „Irrtum und Vermögensschaden werden durch das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung verbunden: Unter einer Vermögensverfügung ist jedes unmittelbare zu einer Vermögensminderung führende Verhalten (Tun oder Unterlassen) zu verstehen.“ (Urs Kindhäuser, Lehr- und Praxiskommentar zum StGB. Baden-Baden: Nomos, S. 927). D.h. ein Betrug ist nur dann gegeben, wenn durch die Täuschung selbst der finanzielle Schaden entsteht. Diese Unmittelbarkeit muss nachgewiesen werden.
Von einem Betrug kann nur dann ausgegangen werden, wenn versucht wird, Kontrollpersonal auf dem Bahngleis zu täuschen, um z.B. in die U-Bahn zu gelangen. In diesem Fall wäre der Vermögensschaden unmittelbar durch die Täuschungshandlung verwirklicht worden.
Betrug in bezug auf öffentliche Verkehrsmittel ist grundsätzlich nur dort vorstellbar, wo die Benutzung derselben mit Kontrollen vor oder unmittelbar nach Fahrtantritt verbunden ist. Das ist z.B. in Berliner Bussen der Fall, wo mensch vorne einsteigen muss und immer an der busfahrenden Person vorbei muss (per Fahkartenkauf, Täuschung o.Ä..). Betrügerisch nach dem Strafgesetzbuch (es soll keine moralische Bewertung suggeriert werden!) handelt eine Person, wenn sie beim Einstieg in einen Bus der Fahrerin vorsätzlich eine schon benutzte Fahrkarte zeigt, um mitfahren zu können.
Das ist beim Umsonstfahren regelmäßig nicht der Fall: Der Vermögensschaden zu Ungunsten des Beförderunsunternehmens entsteht bereits dadurch, dass eine Person das Verkehrsmittel ohne Absicht zu zahlen nutzt. Es ist dafür völlig unerheblich, ob der Angeklagte später noch kontrolliert wurde – zumal, hätte es keine Zufallskontrolle gegeben, dann gar keine Straftat statt gefunden hätte.

Vor Gericht wegen Schwarzfahren ...

Strafhöhen

Auch Freiheitsstrafe möglich
Zum Urteil des OLG Stuttgart am 20.03.2006 (Aktenzeichen: 1 Ss 575/05) im ARD-Rechtsratgeber
Bei wiederholtem Schwarzfahren können sogar Freiheitsstrafen drohen.
So entschied das Oberlandesgericht Stuttgart über den Fall einer Frau, die dreimal ohne gültigen Fahrausweis in der Straßenbahn erwischt worden war. Das Urteil widerspricht der weit verbreiteten Auffassung, dass bei so genannten "Bagatellstraftaten" nur Geldstrafen zu erwarten seien. Dies ist im Strafgesetzbuch jedoch so nicht vorgesehen. Der Richter muss bei seiner Entscheidung allerdings das verfassungsrechtlich wirkende Verhältnismäßigkeitsgebot beachten, wodurch eine unverhältnismäßig hohe Strafzumessung vermieden wird.

Keine Bestrafung bei Vergessen der Monatskarte
Zum Urteil des OLG Koblenz am 11.10.1999 (Aktenzeichen: 2 Ss 250/99) im ARD-Rechtsratgeber
Wer öffentliche Verkehrsmittel benutzt, obwohl er seine gültige Monatskarte vergessen hat, der macht sich nicht wegen Beförderungserschleichung (§ 265 a StGB) strafbar.
Denn da es sich bei dieser strafrechtlichen Vorschrift um ein so genanntes ”Vermögensdelikt” handelt, müsste dem Transportunternehmen ein Schaden entstanden sein. Dieses ist jedoch bei einer vergessen Fahrkarte gerade nicht der Fall. Hat der Betroffene zuvor eine - für einen längeren Zeitraum gültige - Fahrkarte gelöst und diese lediglich nicht dabei, so hat er trotzdem für die Leistungen, die er in Anspruch nimmt, bezahlt. Und selbst wenn der Betroffene dadurch gegen die Beförderungsbedingungen des Unternehmens verstoßen hat, so begründet dies noch lange keine Strafbarkeit.

Das fällt noch auf: Warum bringt Fahren ohne Fahrkarte überhaupt einen Schaden? Wenn die Person stattdessen zu Fuß geht, ist es für das Verkehrsunternehmen doch gar nicht besser ...

Betrug?

Manchmal wird auch versucht, einen Betrug zu konstruieren ... auch hier gibt es je nach Situation starke Zweifel ...

Zu den objektiven Tatbestandsmerkmalen von Betrug zählt die Vermögensverfügung. „Irrtum und Vermögensschaden werden durch das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung verbunden: Unter einer Vermögensverfügung ist jedes unmittelbare zu einer Vermögensminderung führende Verhalten (Tun oder Unterlassen) zu verstehen.“ (Urs Kindhäuser, Lehr- und Praxiskommentar zum StGB. Baden-Baden: Nomos, S. 927). D.h. ein Betrug ist nur dann gegeben, wenn durch die Täuschung selbst der finanzielle Schaden entsteht. Diese Unmittelbarkeit muss nachgewiesen werden.
Von einem Betrug kann nur dann ausgegangen werden, wenn versucht wird, Kontrollpersonal auf dem Bahngleis zu täuschen, um z.B. in die U-Bahn zu gelangen. In diesem Fall wäre der Vermögensschaden unmittelbar durch die Täuschungshandlung verwirklicht worden.
Betrug in bezug auf öffentliche Verkehrsmittel ist grundsätzlich nur dort vorstellbar, wo die Benutzung derselben mit Kontrollen vor oder unmittelbar nach Fahrtantritt verbunden ist. Das ist z.B. in Berliner Bussen der Fall, wo mensch vorne einsteigen muss und immer an der busfahrenden Person vorbei muss (per Fahkartenkauf, Täuschung o.Ä..). Betrügerisch nach dem Strafgesetzbuch (es soll keine moralische Bewertung suggeriert werden!) handelt eine Person, wenn sie beim Einstieg in einen Bus der Fahrerin vorsätzlich eine schon benutzte Fahrkarte zeigt, um mitfahren zu können.
Das ist beim Umsonstfahren regelmäßig nicht der Fall: Der Vermögensschaden zu Ungunsten des Beförderunsunternehmens entsteht bereits dadurch, dass eine Person das Verkehrsmittel ohne Absicht zu zahlen nutzt. Es ist dafür völlig unerheblich, ob der Angeklagte später noch kontrolliert wurde – zumal, hätte es keine Zufallskontrolle gegeben, dann gar keine Straftat statt gefunden hätte.

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