Abwehr der Ordnung

DIE RECHTLICHEN HINTERGRÜNDE ZUM § 265A

Kommentare


1. Einleitung und das Gesetz
2. Kommentare
3. Urteile
4. Strafhöhen
5. Betrug?

In den Gesetzeskommentaren ist die Sache sehr eindeutig: Wer gekennzeichnet "schwarz fährt", begeht keine Erschleichung, handelt also nicht strafbar.

Im Original: Kommentare
Aus Kindhäuser, Urs/Hilgendorf, Eric (9. Auflage 2022): "NomosKommentar Strafgesetzbuch" zu § 265a (Fettdruck hinzugefügt)
Die Vorschrift ist in zweierlei Hinsicht umstritten: Zum einen werden überwiegend Bagatelltaten erfasst, deren Strafwürdigkeit zweifelhaft ist. Die Vorschrift ist deshalb insbes. in Hinblick auf die Erlangung von Beförderungsleistungen regelmäßig Gegenstand von Entkriminalisierungsbestrebungen. Zum anderen wirft die Auswahl der tatbestandlichen Verhaltensweisen gegenüber nur als Ordnungswidrigkeiten ahndbaren oder straflosen Handlungen - wie zB der unentgeltlichen Nutzung einer entgeltpflichtigen telefonischen Auskunft, Dienstleistung oder Beratung - Legitimationsfragen auf.
§ 265a verlangt für alle Tatvarianten ein Erschleichen der entgeltlichen Gegenleistung.
a) Erschleichen ist ein Verhalten, durch das die Leistung unter Überwindung oder Umgehung einer den entgegenstehenden Willen des Leistenden sichernden Vorkehrung erlangt wird. Diese Definition folgt zunächst daraus, dass bereits aufgrund des Wortsinns zwei Vorgehensweisen auszuschließen sind: Kein Erschleichen ist es, wenn der Handelnde die Leistung auf korrektem Wege in Anspruch nimmt (zB durch programmgemäße Nutzung eines Automaten), und weiterhin ist es kein Erschleichen, wenn der Handelnde den entgegenstehenden Willen des Leistenden direkt überwindet, also etwa mit vorgehaltener Pistole eine Taxifahrt erzwingt. Ferner ist dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, dass die bloß fugte Inanspruchnahme einer entgeltlichen Leistung nicht ausreicht.
b) Für ein Erschleichen ist damit stets erforderlich, dass die Leistung nach dem Willen des Leistenden nur bedingt erfolgen soll und dass der Leistende zur Sicherung der Einhaltung dieser Bedingung Vorkehrungen getroffen hat. Keine Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des Merkmals dort, wo die Einhaltung der Bedingung (durch Personen oder automatisch) kontrolliert oder durch (mechanische bzw. elektronische) Zugangsbeschränkungen gesichert wird, wo der Täter also einen sichtbaren Widerstand überwinden muss; der Täter klettert zB über einen Zaun oder bedient einen Automaten mit Falschgeld.
c) Problematisch sind dagegen solche Konstellationen, in denen der Leistende seine Leistung zwar nur bedingt zur Verfügung stellt, aber die Einhaltung dieser Bedingung gar nicht oder nur stichprobenweise überprüft. Im Mittelpunkt steht hier die Beförderung mit öffentlichen Nahverkehrsmitteln, in denen nur in Ausnahmefällen kontrolliert wird, ob der Fahrgast über einen gültigen Fahrausweis verfügt. Sofern keinerlei präventive Kontrollen - zB beim Passieren von Schranken durch abzustempelnde Fahrscheine - den Zugang hindern, bedarf die unbefugte Inanspruchnahme der Beförderung keiner Manipulation.
aa) Die Rspr. lässt in diesen Fällen gleichwohl die schlichte Inanspruchnahme der Leistung ausreichen, sofern sich der Handelnde den Anschein der Ordnungsmäßigkeit gibt. Demnach ist für das Erschleichen nur zu verlangen, dass der Täter die Leistung nicht so in Anspruch nimmt, wie man sie den Geschäftsbedingungen gemäß korrekt in Anspruch nimmt. Maßgeblich soll hierfür die Perspektive der befördernden Personen bzw. etwaiger Kontrolleure sein. Kern Erschleichen hegt hingegen vor, wenn der Täter demonstrativ und deutlich sichtbar offenlegt, dass er kein Entgelt für die Beförderungsleistung entrichtet.
Gegen diese Auslegung spricht schon, dass in Fällen, in denen keine präventiven Kontrollen stattfinden, ein täuschender Anschein mangels eines zu Täuschenden auch kein relevantes Tatmittel zur Erlangung der Leistung sein kann. Der „Anschein der Ordnungsmäßigkeit" ist funktionslos, wenn die tatsächliche Ordnungsmäßigkeit nicht als Leistungsvoraussetzung überprüft wird. Wer sich so verhält, wie sich jeder verhält, erschleicht die Beförderung so viel und so wenig wie jeder andere, der sie nutzt. Der Unterschied zwischen dem redlichen Fahrgast und dem Schwarzfahrer besteht dann allein darin, dass der eine befugt und der andere unbefugt die Beförderungsleistung in Anspruch nimmt. Gerade die bloß unbefugte Leistungserlangung reicht jedoch für ein Erschleichen nicht aus.
bb) In der Literatur wird verbreitet ein Mittelweg gesucht: Auf der einen Seite sei die unberechtigte Inanspruchnahme der Leistung durch schlicht formal korrekte Auftreten mit dem Wortlaut nicht zu vereinbaren und lasse das aufgrund der Betrugsähnlichkeit der Vorschrift erforderliche Täuschungsmoment vermissen. Auf der anderen Seite sollen nicht alle Konstellationen, in denen die Einhaltung der Zugangsbedingung keinen Präventivkontrollen unterworfen ist, aus dem Anwendungsbereich der Norm genommen werden. Erforderlich sei daher (nur), dass der Täter ein über bloß unauffälliges Auftreten hinausgehendes verdeckendes oder verschleierndes Verhalten an den Tag lege. Dies wiederum setzt voraus, dass die Legitimation des Zugangs zwar nicht kontrolliert, aber sichtbar nachgewiesen werden muss, zB durch Entwertungsautomaten in einer Bahn.
Dieser Lehre ist zwar zuzugestehen, dass sie eine Grenze zwischen üblichem und sozial inadäquatem Verhalten zieht, aber die soziale Inadäquanz liegt hierbei nicht in der Erhöhung des tatbestandsspezifischen Risikos, die Leistung unentgeltlich zu erlangen, sondern in einem verletzungsirrelevanten Zusatzverhalten.
Exemplarisch: Mangels täuschungsähnlicher Aktivitäten wäre straflos, wer sich nach dem Einsteigen in eine Straßenbahn sofort auf einem Platz niederlässt, während er sich strafbar machte, wenn er nach dem Einsteigen erst noch zum Schein einen ungültigen Fahrausweis abstempelt. Gehört jedoch das Abstempeln eines gültigen Fahrausweises nicht zu den notwendigen Bedingungen, um das Transportmittel benutzen zu können - man kann sich auch mit einer Monatskarte in der Tasche oder ohne zu zahlen ungehindert befördern lassen -, so wäre hier für die Strafbarkeit allein ein zur unentgeltlichen Beförderung irrelevantes Täuschungsverhalten ausschlaggebend. Der Täter würde also nur bestraft, weil er überflüssigerweise mehr macht, als zur Erlangung der tatbestandlichen Beförderungsleistung notwendig ist, mag das zusätzliche Verhalten auch aus anderen Gründen (zB Urkundenfälschung) sozial inadäquat sein. Auch diese Lehre übersieht, wie die Rspr., dass das Merkmal des Erschleichens nur dann einen tatbestandlichen Sinn hat, wenn es funktional auf das Ermöglichen des schädigenden Erfolgs bezogen wird, wenn es also iSe Tatmittels verstanden wird.
cc) Soll das Merkmal des Erschleichens eine unrechtsspezifische Bedeutung haben, indem es als risikosteigerndes Tatmittel begriffen wird, so setzt es notwendig die (verdeckte) Überwindung präventiver Kontrollen oder sonstiger Sicherungsvorkehrungen voraus. Genauer: Es muss sich beim Erschleichen um die Überwindung von Vorkehrungen handeln, die gerade das Entrichten des Entgelts für die Leistung sicherstellen sollen.
Beförderungserschleichung (Abs. 1 Var. 3): a) Beförderung durch ein Verkehrsmittel ist jede Form des Transportes. Es kann sich um Personen· oder Sachbeförderung handeln. Es spielt auch keine Rolle, ob der Transport durch ein Massenverkehrsmittel (Eisenbahn, öffentlicher Nahverkehr) oder individuell durch ein Taxi erfolgt.
b) Hinsichtlich des Erschleichens ist umstritten, ob ein Verhalten, das sich den Anschein der Ordnungsmäßigkeit gibt, ausreicht oder ob der Täter Kontrollen unterlaufen oder zumindest seine Legitimation vortäuschen muss. Kein Erschleichen ist es, wenn der Täter offen zum Ausdruck bringt, die Beförderung unentgeltlich in Anspruch zu nehmen, etwa im Rahmen einer Protest- oder Flugblattaktion. Dagegen wird im Falle der Bestechung einer Kontrollperson die vom Berechtigten eingesetzte Sicherung des Zugangs iSe Erschleichens umgangen. …
Subjektiver Tatbestand: Der subjektive Tatbestand verlangt in allen Tatvarianten neben dem (zumindest bedingten) Vorsatz hinsichtlich der Tatausführung (vor allem der Entgeltlichkeit der Leistung bzw. des Zutritts) die Absicht im Sinne zielgerichteten Wollens, das Entgelt nicht (voll) zu entrichten. An dieser Absicht fehlt es zB, wenn der Täter das Entgelt durch den Erwerb einer Monatskarte entrichtet hat und nur den Ausweis bei einer konkreten Fahrt nicht bei sich führt oder wenn er irrig annimmt, eine gültige Karte zu besitzen, oder wenn er vergisst, die Fahrkarte abzustempeln.


Aus der Seite zum sog. "Schwarzfahren" von Rechtsanwalt Jens Ferner
Wenn man also (nachweislich) ein Ticket gekauft hat, das man aber nicht vorzeigt, bewegt man sich im strafrechtlich nicht relevanten Bereich (so z.B. OLG Koblenz, 2 Ss 250/99 – in den 80ern AG Lübeck, 751 Js 22352/87). ...
Der Klassiker: Da im Gesetz etwas vom “erschleichen” steht, verlangt die Rechtsprechung zu Recht, dass man sich mit dem Anschein der Rechtmässigkeit umgibt. Sprich: Man muss so tun, als hätte man einen Fahrschein. So mancher Schlaumeier glaubt nun, wenn er sich ein T-Shirt anzieht, auf dem steht “Ich fahre Schwarz”, liegt kein Erschleichen vor. Hier ist zuerst einmal festzustellen, dass die Rechtsprechung (beispielhaft OLG Düsseldorf, 2b Ss 54/00 und OLG Stuttgart, 1 Ss 635/88) keine “Heimlichkeit” verlangt, sondern nur ein “unbefangenes und unauffälliges Auftreten”.
Dass man so ein Auftreten auch mit einem T-Shirt mit entsprechender Aufschrift geben kann, liegt auf der Hand. Insofern muss man damit rechnen, dass ein Gericht mehr verlangt, um eben nicht “unbefangen und unauffällig” zu sein. So z.B. das AG Hannover (223 Cs 549/09), das dann auch ein Eintreten beim Fahrer verlangt, der das T-Shirt sehen und dennoch durchlassen soll. Das passt zu einer Entscheidung des BayObLg (3 a St 16/69), das schon 1969 sinngemäß fest gestellt hat: Wer beim Betreten offen und unzweideutig (gegenüber den Mitarbeitern des Verkehrsbetriebes!) bekennt, schwarz zu fahren, der erschleicht nicht.

Aus einem umfangreichenKommentar der Strafrechtskanzlei Dietrich zum Schwarzfahren
Für das Erschleichen genügt es, dass der Eindruck erweckt wird, man erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen, z. B. im Falle eines erneuten Entwertens eines bereits verbrauchten Fahrscheins. Anders kann es im - in der Praxis seltenen Fall - liegen, dass der Fahrgast aus seiner Schwarzfahrt keinen Hehl macht und sich nach außen und bereits vor Beginn der Kontrolle sichtbar dazu bekennt, den Fahrpreis nicht entrichtet zu haben.

Aus dem Text "Praxis- und klausurrelevante Fragen des „Schwarzfahrens“" von Dipl. iur. Tamina Preuß, in: ZJS 3/2013 (S. 257ff)
Umstritten ist, wann ein Täterverhalten als „Erschleichen“ auszulegen ist. Relevant wird dieser Streit, wenn es beim sog. „einfachen Schwarzfahren“ an der Überwindung einer Kontrolle fehlt. ...
Eine andere Ansicht verlangt heimliches Verhalten. Verstünde man hierunter, dass der Täter sich so verhält, dass nach Möglichkeit keine andere Person bemerkt, dass er „schwarzfährt“, hätte B dies in beiden Fällen erfüllt. Diesem Kriterium wird entgegengehalten, dass § 265a StGB kein heimliches Delikt ist. ...
Eine weitere Ansicht lässt es genügen, dass sich der Täter „mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ umgibt. Dies sei der Fall, wenn er den Eindruck erwecke, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. Hiervon wird beispielsweise bei erneutem Entwerten eines bereits verbrauchten Tickets durch den Fahrscheinentwerter ausgegangen ... Gegen diese Ansicht wird eingewandt, dass sie sich letztlich nicht von der strafrechtlichen Sanktionierung einer bloßen unbefugten Inanspruchnahme unterscheide. Da die unberechtigte Nutzung den „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ erzeugt, werde dieses Kriterium umformuliert und „doppelt verwertet“. Kriminalpolitische Bedürfnisse seien bereits durch das erhöhte Beförderungsentgelt abgegolten. Auch würde eine solche Auslegung zu Widersprüchen innerhalb von § 265a StGB führen, denn bei den anderen Tatgegenständen reiche das Erwecken eines „Anscheins der Ordnungsmäßigkeit“ nicht aus88 und die Tathandlung sei einheitlich auszulegen. So erschleiche sich der Täter nicht die Leistung eines Automaten, wenn er einen vorhandenen Gerätedefekt ausnutzt, da eine „täuschungsähnliche Manipulation“ gefordert wird, oder ohne Erlaubnis des Telefonanschlussinhaber sein Telefon benutzt, da Abrechnungseinrichtungen oder andere Sicherheitsvorkehrungen umgangen werden müssen. ...
Das Festhalten am „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ führe zu der strafrechtlichen Sanktionierung schlichter Vertragsbrüche. Aufgrund des Subsidiaritätsprinzips sei es nicht Zweck von § 265a StGB hiervor zu schützen. Der Gesetzgeber habe trotz der Änderungen der Kontrollpraxis den Tatbestand nicht dahingehend reformiert, dass der „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ genüge. Da sich der zahlende Nutzer ebenfalls mit dem (hier zutreffenden) „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ umgebe, liege in der Tathandlung kein spezifischer Unrechtsgehalt. Von einem „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ könne keine Rede sein, denn das Verhalten des „Schwarzfahrers“ sei nicht nur den redlichen Nutzern angepasst, sondern auch anderen „Schwarzfahrern“. Angesichts der hohen „Schwarzfahrerquote“ und der dazu kommenden Dunkelziffer – die „Schwarzfahrerquote“ betrug 2012 bei dem Kölner Nahverkehrsunternehmen KVB beispielsweise 4,7 % – sei ein derartiger Anschein reine Fiktion. Sowohl das Vertrauen der Verkehrsbetriebe als auch der Umweltschutz seien keine von § 265a StGB geschützten Belange. Der weitgehende Verzicht auf Kontrollen sei kein „Vertrauensbeweis in die Redlichkeit der Fahrgäste“, sondern diene der Einsparung von Personalkosten. Die Summe der durch „Schwarzfahrten“ entstandenen Einnahmeausfälle sei geringer als die Einsparungen durch Personalreduzierung. Im Erzeugen eines „Anscheins der Ordnungsmäßigkeit“ sei ein bloßes Unterlassen zu sehen, welches eine vorliegend nicht vorhandene Garantenstellung voraussetzt. ... Die Auslegung sei mit dem Wortlaut des § 265a StGB nicht vereinbar und verstoße daher gegen das Analogieverbot aus § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG. Dem wird entgegengesetzt, der Wortsinn fordere lediglich eine „Herbeiführung des Erfolgs auf einem unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Wege“. ...
Eine weitere Auffassung fordert, dass der Täter Kontrollen oder Sicherungsvorkehrungen ausschaltet oder umgeht. Gefordert wird eine „betrugsähnliche Handlung“. Dies wird damit begründet, dass der Begriff „Erschleichen“ nach seinem Wortsinn ein „Element der Täuschung oder der Manipulation“ enthalte und § 265a StGB als Auffangdelikt zu § 263 StGB nur betrugsähnliche Fälle erfassen solle. Erst durch ein derartiges Verhalten komme ausreichend kriminelle Energie zum Ausdruck. Der Gesetzgeber habe zwar Strafbarkeitslücken schließen wollen, die durch den Verzicht auf persönliche Kontrollen entstehen, nicht aber Fälle erfassen wollen, bei denen auf eine Kontrolleinrichtung komplett verzichtet wird. Als Beispiele für Erschleichen werden das Einsteigen durch einen nicht zugelassenen Eingang, Verbergen in dem Verkehrsmittel und Überklettern von Sperreinrichtungen genannt. ...
Die obige Auffassung führe zu einer bedenklichen Ungleichbehandlung von bekennenden und verdeckten „Schwarzfahrern“. ...


Bekennendes „Schwarzfahren“
Ein Erschleichen wird abgelehnt, wenn der Täter durch sein Verhalten deutlich zu erkennen gibt, dass er das geforderte Entgelt nicht entrichten will. Hierzu reicht die bei der Fahrscheinkontrolle getätigte Aussage, keinen Fahrschein gelöst zu haben, nicht aus. Wenn man einen „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ fordert, kann dieser, einmal gesetzt, nicht nachträglich beseitigt werden.
Beispiel 3: C protestiert gegen die Fahrpreiserhöhung bei der S-AG. Zu diesem Zwecke verteilt er mit einer Gruppe Gleichgesinnter Flugblätter. Für diese Aktion nutzt er, um möglichst viele Personen auf sich aufmerksam zu machen, die Straßenbahnen der S-AG.
Beispiel 4: Auch D ist ein vehementer Gegner der Fahrpreiserhöhungen der S-AG. Er nutzt deren Straßenbahnen regelmäßig, ohne einen Fahrschein gelöst zu haben und trägt dabei stets an seiner Kleidung in Brusthöhe ein Schild etwa in Größe einer Scheckkarte mit den Aufdrucken „Für freie Fahrt in Bus und Bahn“ und „Ich zahle nicht“ sowie in der Mitte einem Foto von drei Bussen der S-AG mit dem Querdruck „Streik“.
Wenn man ein Überwinden von Sicherheitskontrollen fordert, liegt in beiden Fällen kein Erschleichen vor. Nach der Rechtsprechung ist zu entscheiden, ob das Verhalten von C und D den „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ zerstört. In einem mit Beispiel 3 vergleichbaren Fall wurde ein Erschleichen verneint, da die fehlende Zahlungsbereitschaft deutlich zu erkennen gewesen sei.
Anders wurde ein Beispiel 4 ähnlicher Fall entschieden. Das Schild beseitige den Anschein, sich ordnungsgemäß zu verhalten, nicht, denn für den fiktiven Beobachter sei nicht zweifelsfrei zu erkennen, dass der Fahrgast sich in Widerspruch zu den Beförderungsbedingungen setzen wolle. Das Schild sei von hinten nicht sichtbar und man könne es für bloße Provokation oder eine politische Stellungnahme halten. Dieser Differenzierung ist entgegenzuhalten, dass auch in Beispiel 3 nicht eindeutig ist, dass der Protestierende keinen Fahrschein gelöst hat. Im Übrigen führt dieses Vorgehen zu Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall, wenn es auf die Sichtbarkeit und Größe derartiger Bekundungen ankommen soll.
Sofern der Täter schriftlich mitgeteilt hat, er werde Beförderungsleistungen ohne Entgeltentrichtung in Anspruch nehmen, wird der „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ als nicht erschüttert angesehen, da sich der Täter gegenüber der Kontrollperson nicht als „Schwarzfahrer“ zu erkennen gegeben habe, denn ansonsten hätte man ihm die Fahrt verwehrt.
Dem ist entgegen zu halten, dass dies ebenso für C in Beispiel 3 gilt. ...

Subjektiver Tatbestand
Subjektiv ist Vorsatz i.S.d. § 15 StGB bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale erforderlich. Hierbei genügt dolus eventualis. ...
Rechtswidrigkeit und Schuld
Bei bekennenden „Schwarzfahrern“ ist ein Verbotsirrtumi.S.d. § 17 StGB in Erwägung zu ziehen. Ein solcher liegt vor, wenn dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Rechtsfolge ist nach § 17 S. 1 StGB das Entfallen der Schuld, falls der Irrtum unvermeidbar war. Anderenfalls bleibt lediglich die Möglichkeit einer fakultativen Strafmilderung nach § 17 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB. Ein bekennender „Schwarzfahrer“ kann als „Überzeugungstäter“ eingeordnet werden. Hierunter versteht man einen Täter, der strafrechtswidrige Handlungen aus einer aus außerrechtlichen Quellen gebildeten Überzeugung von der Richtigkeit seines Vorgehens begeht und sich dabei des Verbotenseins dieser Handlung bewusst ist.
Für die Unrechtseinsicht kommt es darauf an, ob der Täter weiß, dass er gegen die Wertordnung der Gemeinschaft verstößt, welche in verbindlichem Recht festgehalten ist. Irrelevant ist, ob er dieses Recht, beispielsweise aus politischen Gründen, für sich ablehnt. Einem bekennenden „Schwarzfahrer“ ist die abweichende Rechtsordnung bekannt. Regelmäßig will er gerade hiergegen protestieren, sodass von fehlendem Unrechtsbewusstsein keine Rede sein kann.

2007 war sogar noch das Schwarzfahren ohne Kennzeichnung umstritten
Aus: Tröndle/Fischer, Ausgabe 2007, zum § 265a StGB (als PDF aus Auflage 2004 und 2007)






Aktueller Kommentar: Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage (2010), Randnr. 11 zu § 265a
Unter dieser Voraussetzung kann auch ein Verhalten, durch das sich der Täter mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt, ein Erschleichen sein (zB der Täter entwertet eine präparierte Fahrkarte zum Schein ... oder er mischt sich unter eine größere Personengruppe, die unentgeltlich Zutritt hat und in der er nicht mehr auffällt) ... Umstritten ist dagegen, ob ein solches Verhalten, das schon in einem unauffälligen oder unbefangenen Auftreten liegen kann, unabhängig davon genügt, ob auf diese Weise Kontrollmaßnahmen tatsächlich umgangen werden ...
Anders ist dies erst, wenn der Täter bei einer tatsächlich stattfindenden Kontrolle Maßnahmen trifft, um diese auszumanövrieren, was auch für eine Ausgangskontrolle gilt, wo zwar nicht mehr die Leistung wohl aber ihre Unentgeltlichkeit erschlichen werden kann. Es ist deshalb Aufgabe des Gesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen ... Aus denselben Gründen (keine Umgebung von Kontrollmaßnahmen) nicht nach § 265a strafbar ist auch die nach außen hin offen gezeigte unentgeltliche Beanspruchung der Leistung ...


Weitere Quellen zur Frage, was Erschleichung von Leistung bedeutet

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