DIE RECHTLICHEN HINTERGRÜNDE ZUM § 265A

Einen klaren Freispruch hat bereits das Amtsgericht Eschwege erlassen:

Aus dem Urteil des Amtsgerichts Eschwege vom 12.11.2013
Der Angeklagte hat zwar eingeräumt, jeweils den Zug der Cantus Verkehrsgesellschaft benutzt zu haben, ohne im Besitz des erforderlichen Fahrscheins gewesen zu sein. Seine Einlassung, dass er jedoch in allen 3 Fällen vor Fahrtantritt deutlich sichtbar einen Zettel an seine Kleidung geheftet hatte mit der Aufschrift "Ich fahre umsonst" war nicht zu widerlegen. Damit hat er allerdings gerade offenbart, kein zahlungswilliger Fahrgast zu sein, weshalb bereits der objektive Tatbestand des § 265 a Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist.

Sehr ähnlich ein höchstrichterliches Urteil aus Bayern:

Aus: BayObLG RReg 3a St 16/69, Beschluß vom 21.02.1969
1. Zum Merkmal der Absicht im Sinne des § 265a StGB .
2. Das Merkmal des Erschleichens wird nicht schon durch das bloße unbefugte unentgeltliche Sichverschaffen erfüllt. Auf die Errichtung eines gewissen Scheins kann dafür nicht völlig verzichtet werden. Wer die Unentgeltlichkeit der Leistung dem Berechtigten oder dessen Beauftragten gegenüber ausdrücklich und offen in Anspruch nimmt, erschleicht nicht.

Insgesamt gibt es inzwischen sehr viele Urteile und Beschlüsse zum Schwarzfahren insgesamt und speziell zum offen gekennzeichneten (Aktions-)Schwarzfahren:

Im Original: Wortlaut von Urteilen

Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts: BVerfG, 2 BvR 1907/97 vom 9.2.1998, Absatz-Nr. (1 - 9)
Dieses Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit schließt nach der Rechtsprechung eine analoge oder gewohnheitsrechtliche Strafbegründung aus. Dabei ist "Analogie" nicht im engeren technischen Sinne zu verstehen; vielmehr ist jede Rechtsanwendung ausgeschlossen, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Art. 103 Abs. 2 GG zieht insoweit auch bei der Auslegung von Strafvorschriften eine verfassungsrechtliche Grenze (vgl. BVerfGE 71, 108 (115) ). Mit diesem Grundgedanken des Art. 103 Abs. 2 GG setzt sich auch eine Verurteilung in Widerspruch, der eine objektiv unhaltbare und deshalb willkürliche Auslegung des materiellen Strafrechts zugrunde liegt. ...
Da das Tatbestandsmerkmal "Erschleichen" schon im Hinblick auf seine Funktion der Lückenausfüllung für sich genommen eine weite Auslegung zuläßt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die herrschende Auffassung im Schrifttum sowie die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung widersprechende Verhalten versteht, durch das sich der Täter in den Genuß der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt (so OLG Hamburg, NStZ 1988, S. 221, 222; OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924; OLG Hamburg, NStZ 1991, S. 587, 588; OLG Düsseldorf, NStZ 1992, S. 84; Lackner, a.a.O., Rn. 8; für die gegenteilige Auffassung vgl. AG Hamburg, NStZ 1988, S. 221; Alwart, JZ 1986, S. 563; Albrecht, NStZ 1988, S. 222).

Kommentierung (Fundstellen: DRsp III(334)191b-d; NJW 1990, 924; VRS 78, 278)
Die ... Handlungskomponente des Tatbestandes betätigt der "Schwarzfahrer" dadurch, daß er, unauffällig wie jeder andere ehrliche Benutzer auftretend, das abfahrbereite Verkehrsmittel entgegen den Beförderungsbedingungen betritt und die Leistung des Betreibers in Anspruch nimmt.

KG, vom 31.08.2001 - Az. (3) 1 Ss 188/01
Auch in einem Strafverfahren wegen Leistungserschleichung gilt, dass es nicht Sache des Angeklagten ist, seine Unschuld darzutun. Eine widerlegbare Vermutung dafür, dass solche Delikte immer vorsätzlich begangen werden, gibt es nicht. Das Gericht darf vielmehr zu Lasten des Angeklagten nur Tatsachen verwerten, die erwiesen sind.

OLG Naumburg, Beschluss vom 06.04.2009 - Az. 2 Ss 313/07
Nach diesen Grundsätzen ist der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung nicht bereits dann erfüllt, wenn der Angeklagte das Verkehrsmittel unberechtigt nutzte. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben. Daher ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob der Täter gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter erlaubte, durch Subsumtion unter die Voraussetzungen der Geschäftsbedingungen den Schluss zu ziehen, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt. Hierfür kann es schon genügen, wenn er das Verkehrsmittel betritt und mitfährt, ohne sich um die Erlangung eines Fahrausweises zu kümmern oder einen Fahrausweis vorzuzeigen oder zu entwerten. Dies gilt jedoch nur dann, wenn dieses Verhalten nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers keinen Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Benutzung des Verkehrsmittels bietet, etwa weil ein objektiver Beobachter davon ausgehen kann, dass der Täter im Besitz eines Dauerfahrscheines ist und er diesem Anschein auch nicht entgegen getreten ist. Letzteres ist etwa anzunehmen, wenn er bereits beim Betreten des Beförderungsmittels deutlich zum Ausdruck gebracht hat, er wolle den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten. Ebenso ist der objektive Tatbestand zum Beispiel dann nicht erfüllt, wenn der Fahrgast verpflichtet ist, beim Betreten des Beförderungsmittels einen Fahrausweis zu erwerben, zu entwerten oder dem Personal unaufgefordert vorzuzeigen und der Täter das Verkehrsmittel benutzt ohne eine dieser Handlungen vorzunehmen. Um feststellen zu können, ob der Täter den Anschein der nach den Geschäftsbedingungen berechtigten Benutzung des Verkehrsmittels erweckt hat, müssen deshalb die nach den Geschäftsbedingungen dafür aufgestellten Voraussetzungen sowie das äußerlich erkennbare Verhalten des Täters, das den Schluss zulässt, er erfülle diese Voraussetzungen, ermittelt werden. Beides ist in dem Urteil mitzuteilen. Der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung ist deshalb nicht schon dann erfüllt, wenn jemand ein Verkehrsmittel unberechtigt nutzt. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben, weshalb im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob der Täter gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter erlaubte, durch Subsumtion unter die Voraussetzungen der Geschäftsbedingungen den Schluss zu ziehen, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt.

Bericht zum Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.01.2009 - 4 StR 117/08 -
Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs mache sich nach § 265 a StGB strafbar, wer die Beförderungsleistung durch ein unauffälliges Vorgehen erlangt. Nicht erforderlich sei das Überwinden von Schutzvorrichtungen oder die Umgehung von Kontrollen. Denn nach seinem Wortsinn beinhalte der Begriff der "Erschleichung" lediglich die Herbeiführung eines Erfolgs auf unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Weg. Danach sei unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung widersprechendes Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit umgibt.

Bericht zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 16.01.2001 - 2 Ss 365/00 -
Die Richter vertraten die Auffassung, für die Feststellung des "Erschleichens" der Leistung sei weder das Umgehen einer Kontrollmöglichkeit noch eine täuschungsähnliche Manipulation erforderlich. Vielmehr reiche es aus, dass der Angeklagte sich jeweils bei seinen Schwarzfahrten mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgeben habe, indem er sich unauffällig in der S-Bahn aufgehalten und dadurch den Eindruck erweckt habe, er sei im Besitz eines Fahrscheins. Der Rhein-Main-Verkehrsverbund unterbreite durch Bereithaltung der Transportmittel jedermann ein Angebot, das von den Fahrgästen durch Betreten der Wagen stillschweigend angenommen werde. In dem Betreten des Wagens liege bei Schwarzfahrern die wahrheitswidrige Erklärung, ihrer Zahlungspflicht in vertragsgemäßer Weise nachgekommen zu sein. Das Merkmal des "Erschleichens" einer Beförderungsleistung setze nicht notwendig voraus, daß der Angeklagte irgendwelche regelmäßigen Kontrollen oder vorhandene Sicherheitsvorkehrungen umgehe oder unterlaufe. Die Strafvorschrift erfasse vielmehr auch Fälle, in denen konkret zu umgehende Schutzvorrichtungen gar nicht vorhanden sind, sondern nur in Gestalt von Zufallskontrollen in Erscheinung treten. Gerade weil die Verkehrsbetriebe ihre Leistungen auch ohne besondere Sicherungsvorkehrungen und Kontrollen erbringen, sei ihr Vermögen gegenüber unberechtigter Inanspruchnahme besonders gefährdet. Das strafbare besondere Handlungsunrecht im Falle der Beförderungserschleichung liege damit in dem Mißbrauch des Vertrauens unter Vorspiegelung ordnungsgemäßen Verhaltens.

Aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19.9.2014 (Az. 1 Ss 242/13, beim Amtsgericht: 506 Cs 205 Js 34248/11)
Es sind die konkreten Umstände der Fahrten und der Fahrscheinkontrolle darzulegen. Der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung isf nämlich nicht schon dann ertüllt, wenn der Angeklagte das Verkehrsmiftel unberechtigt nutzte. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen enegt haben (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O.).

Beschluss des BayObLG 3aStS vom 21.2.69 – Rreg. 3A St 16/69
1. Zum Merkmal der Absicht im Sinne des § 265a StGB.
2. Das Merkmal des Erschleichens wird nicht schon durch das bloße unbefugte unentgeldliche Sichverschaffen erfüllt. Auf die Errichtung eines gewissen Scheins kann dafür nicht völlig verzichtet werden. Wer die Unentgeltlichkeit der Leistung dem Berechtigten oder dessen Beauftragten gegenüber ausdrücklich und offen in Anspruch nimmt, erschleicht nicht. – § 265a StGB.
Der Angekl. Wurde vom AG wegen fortgesetzter Beförderungserschleichung zu einer Geldstrafe verurteilt. Seine Berufung verwarf das LG als unbegründet. Der Angekl. Gehörte zu einer Gruppe von 15 bis 20 jungen Leuten, die am Nachmittag des 17.20.67 vorwiegend am K.-platz in M. Eine Protestaktion gegen die tags zuvor in Kraft getretene Erhöhung der M.er Straßenbahntarife veranstalteten. Sie verteilten dabei Flugblätter entsprechenden Inhalts auch in fahrenden Straßenbahnzügen, die sie zu diesem Zwecke zwischen dem St. und den nächstgelegenen Haltestellen benutzten. Das LG stellt dazu fest:
„Auch der Angeklagte bestieg im Laufe des Nachmittags mehrfach schaffnerlose Triebwagen oder mit einem Schaffner besetzte Anhängerwagen und verteilte in diesen während der Fahrt an Fahrgäste mit dem Ausruf „Fahrgastinformation“Flugblätter, die sich gegen die Erhöhung der Staßenbahntarife richteten. Obwohl ihm bekannt war, daß er bei Benützung der Straßenbahn den Fahrpreis zu entrichten hatte, unterließ er es, wenn er in einem Triebwagen fuhr, eine Mehrfahrtenkarte abzustempeln und wenn er einen Anhängerwagen bestiegen hatte, einen Fahrschein beim jeweiligen Schaffner zu lösen.“
Aus den Gründen:
Die zulässige Revision des Angekl. Rügt die Verletzung materiellen Rechts. Im Ergebnis kann ihr der Erfolg nicht versagt werden.
1. Der BeschwF meint, das LG habe ihm zu Unrecht die Absicht vorgeworfen, das von ihm für die Beförderung durch die Straßenbahn jeweils geschuldete Entgelt nicht zu entrichten. Unter „Absicht“ i. S. d. § 265a StGB sei der unmittelbar auf den im Gesetz bezeichneten Erfolg gerichtete Wille zu verstehen. Sein, des Angekl., Wille sei aber lediglich auf das Verteilen von Flugblättern auch in fahrenden Straßenbahnen und nicht unmittelbar auf die Nichtbezahlung des dabei jeweils anfallenden Fahrpreises gerichtet gewesen. Das sichere Wissen um eine notwendige eintretende Nebenfolge genüge nicht, ganz abgesehen davon, daß von einer solchen hier keine Rede sein könne.
2. Dazu ist zu sagen: Wo das Strafgesetz den Begriff „Absicht“ als Merkmal des inneren Tatbestands verwendet, ist nicht immer dasselbe gemeint. Die rechtliche Bedeutung des Begriffs kann je nach dem Sinn und Zweck der Strafvorschrift, die ihn verwendet, verschieden sein (BGHSt. 9, 142, 144). § 265a StGB ist durch Gesetz vom 28. 6.35 (RGBI. I, 839) eingefügt worden. Unmittelbaren Anlaß dazu gab die Entscheidung RGSt. 68, 65 zum sog. Automatenbetrug, in der eine schon oft empfundene Lücke besonders deutlich hervorgetreten war, nämlich die mangelnde Tatbestandsmäßigkeit gewisser Handlungen, bei denen der Täter sich um die Bezahlung einer Leistung drückte, die er in Anspruch nahm. Diese Handlungen reichten sämtlich nahe an den Betrug heran und wurden allgemein für strafwürdig gehalten, konnten aber nicht bestraft werden, weil es entweder an den Merkmalen der Täuschungshandlung oder Irrtumserregung oder an dem Vermögensschaden fehlte. Für die Schließung dieser Lücke griff der Gesetzgeber auf den Entwurf 1927 zurück, dessen § 347 er fast wörtlich übernahm. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, die amtliche Begründung des Entwurfs 1927, die Einfügung der Vorschrift in den 22. Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs hinter §§ 263ff. Und die Normierung des Tatbestands machen deutlich, daß an die „Absicht“ hier jedenfalls keine höheren Anforderungen gestellt werden, als sie die Bereicherungsabsicht des § StGB verlangt. Danach kann der zielgerichtete Wille des Täters mehrere Erfolge seines Verhaltens aber durchaus nebeneinander umfassen, gleich ob es ihm auf den einen oder anderen mehr oder weniger ankommt (vgl. BGHSt. 16, 1, 6, 7). Daß der Angekl. In fahrenden Straßenbahnen „unmittelbar“ nur Flugblätter verteilen wollte, steht der Annahme seiner Absicht, den dafür jeweils anfallenden Fahrpreis nicht zu entrichten, also keinesfalls entgegen.
3. Der Angekl. Hat, wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, eine Absicht dieses Inhalts denn auch niemals geleugnet, sondern sich sogar ausdrücklich zu ihr bekannt. Seine Verteidigung ging nach den vom LG getroffenen Feststellungen nämlich dahin, daß er der Meinung gewesen sein will, er dürfe die Beförderung durch die Straßenbahn für den von ihm „unmittelbar“ verfolgten Zweck auch unentgeltlich in Anspruch nehmen. Eine solche Meinung schließt die Absicht der Nichtentrichtung des Entgelts notwendig ein. Sie ändert nichts am Willensinhalt, sondern liegt, wie das angefochtene Urteil zutreffend annimmt, auf dem Gebiete des Verbotsirrtums, weil nicht fälschlich ein Sachverhalt, der zur unentgeltlichen Benutzung der Straßenbahn berechtigt, angenommen, sondern aus dem tatsächlich vorliegenden Sachverhalt fälschlich auf eine Befugnis zur unentgeltlichen Benutzung geschlossen wird. Das LG hat diesen Verbotsirrtum als unentschuldbar bezeichnet. Aus Rechtsgründen läßt sich das nicht beanstanden.
4. Das angefochtene Urteil kann aber aus einem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Das LG ist der Auffassung, der Angekl. habe den objektiven Tatbestand des § 265 a StGB bereits dadurch erfüllt, daß er die Beförderung durch die Straßenbahn unbefugt unentgeltlich in Anspruch nahm. Dem kann, obwohl die gleiche Meinung sich mehrfach auch im Schrifttum (vgl. etwa Schönke-Schröder, 14. Aufl. Anm. III Rn. 5 zu § 265 a StGB; Schwarz-Dreher, 30. Aufl. Anm. 2 daselbst) findet, nicht beigetreten werden. Wenn der Gesetzgeber § 265 a StGB so hätte verstanden wissen wollen, hätte er nicht das Erschleichen, sondern schon das bloße unbefugte unentgeltliche Sichverschaffen mit Strafe bedroht. Die für die Vorschrift gewählte Fassung bedeutet also, daß der Tätet sich so benehmen muß, als habe er das Entgelt entrichtet, das er für die von ihm in Anspruch genommene Leistung schuldet (LK 8. Aufl. Anm. 2 zu § 265 a StGB; Olshausen, Erg.Bd. Zur 11. Aufl. Anm. 3 daselbst; Schäfer-Dohnanyi, Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935 S. 213; vgl. auch die amtliche Begründung zu § 347 Entwurf 1927).
Dafür genügt freilich auch ein untätiges Verhalten, und daß ein anderer getäuscht würde, wird nicht verlangt. Auf die Errichtung eines entsprechenden Anscheins darf aber nicht völlig verzichtet werden, wenn anders von einem Erschleichen überhaupt noch soll gesprochen werden können. Das Nichtlösen eines Fahrscheines für die Benutzung der Straßenbahn oder das Unterlassen der Entwertung einer bereits gelösten Fahrkarte erfüllt für sich allein den Tatbestand daher nicht schlechthin und unter allen Umständen. In der Regel geht es allerdings mit einem unauffälligen Verhalten einher, das die Fahrgeldhinterziehung nicht aufscheinen lassen soll. Bei solcher Fallgestaltung steht die Erfüllung des Tatbestands des § 265 a StGB außer Frage. Das gilt insbes. In den Fällen der Benutzung eines schaffnerlosen Triebwagens. Wenn jedoch ein Fahrgast eine unentgeltliche Beförderung durch die Straßenbahn deren Fahrpersonal gegenüber, gleich aus welchen Gründen, ganz offen in Anspruch nimmt, kann von einem Erschleichen schlechterdings nicht mehr die gesprochen werden. Dann kommt allenfalls Hausfriedensbruch in Betracht (vgl. RGSt. 75, 355, 357). Für dessen Verfolgung fehlt es hier aber bereits an dem erforderlichen Strafantrag.

Aus einer Examensklausur WS 2009/2010 an der Juristischen Fakultät der HU Berlin
Es mangelt aber bei dem Betreten eines Beförderungsmittels ohne Fahrschein an einem tatbestandsmäßigen Erschleichen, erst Recht, wenn dieses demonstrativ erfolgt (umstritten vgl. Bay NJW 69, 1042). Geht man vertretbar von einem Erschleichen aus, müsste der BVG ein Schaden im Sinne des § 249 BGB entstanden sein. ...
Die BVG kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie ohne das schädigende Ereignis. Nach einer Auffassung liegt das schädigende Ereignis im Sinne des § 249 BGB in dem Umstand, dass der S zugestiegen ist (Harder NJW 1990, 857 ff). Nach anderer Auffassung liegt das schädigende Ereignis in dem Umstand des Nichtentrichtens des Fahrtgeldes (Stacke NJW 1991, 875, 877)
Nach der ersten Auffassung stünde die BVG aber nicht anders da als jetzt, da das Verkehrsmittel auch ohne ihn gefahren wäre, so dass ein Schaden nach der Differenzmethode entfällt. Das Verkehrsunternehmen kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn der Minderjährige gezahlt hätte; denn dann würde man mit Hilfe des Deliktsrechts den vertragsrechtlichen Minderjährigenschutz aus den Angeln heben. Nur wenn der Fahrer des betreffenden Fahrzeuges nachweisbar einen zahlungswilligen Fahrgast hätte zurückweisen müssen, weil der Minderjährige einen Sitz- oder Stehplatz ohne Fahrkarte eingenommen hatte, wäre eine Schadensersatzhaftung aus unerlaubter Handlung überhaupt denkbar. Dies kommt aber im öffentlichen Nahverkehr nicht vor.

Ein besonderer Beschluss stammt vom OLG Köln, Beschluss vom 2.9.2015 (Az. 1 RVs 118/15). Damals ging es um einen Schwarzfahrer, der sein Schild an der Mütze befestigt hatte. Im Verlaufe des Verfahrens kam es zu den absurdesten Versuchen, dass als heimliches Fahren ohne Ticket zu brandmarken. Die Generalstaatsanwaltschaft behauptete z.B. im Revisionsverfahren, dass im Kölner Raum sowas auch ein Faschingskostüm sein könnte.

Das Lieblingsurteil der strafwütigen Gerichte: KG Berlin

Die meisten Gerichte, die verurteilen wollen, kommen früher oder später auf das Urteil des Kammergerichts Berlin (Revisionsinstanz, also das, was in anderen Ländern OLG heißt). Der Grund ist einfach: Das Gericht war lange Zeit das einzige Obergericht, welches beschlossen hatte, dass eine Verurteilung trotz Schild korrekt war. Das war damals die Ausnahme, aber wenn Richter_innen verurteilen wollten, suchten sie sich das heraus. Das wiederum führte dazu, dass sie diese (absurde und von der Jura-Wissenschaft abgelehnte) Rechtsprechung in der Praxis Stück für Stück durchsetzte, so dass es irgendwann üblich war, für ein Fahren ohne Ticket verurteilt zu werden, auch wenn mensch ein gut erkennbares Schild trug.
Trotzdem macht es Sinn, das Berliner Urteil mal genauer anzusehen. Wichtig bleibt in jedem Fall, es anderen Urteilen gegenüberzustellen.
Zunächst zusammenfassend der Leitsatz zum Urteil:

Aus dem Beschluss des KG Berlin vom 02.03.2011 (Az. 1 Ss 32/11 (19/11))
Leitsatz
Die Beförderung durch ein Verkehrsmittel erschleicht, wer bei dessen Betreten den allgemeinen äußeren Anschein erweckt, er sei im Besitz eines gültigen Fahrausweises und komme den geltenden Beförderungsbedingungen nach. Ein für den Fall einer Fahrscheinkontrolle vorgesehener Vorbehalt in der Form eines auf der Kleidung angebrachten scheckkartengroßen Schildes, mit dem die fehlende Zahlungswilligkeit zum Ausdruck gebracht wird, ist jedenfalls nicht geeignet, den äußeren Anschein zu erschüttern oder zu beseitigen. ...

Dann aber wird es schon spannender. Denn ausgerechnet dieses Lieblingsurteil der strafwütigen Gerichte stellte klar, dass es nicht nötig ist, dass jemand da ist, dem mensch das Schild dann auch zeigen kann. Genau dieser Punkt ist in letzter Zeit der, der plötzlich genau andersherum gesehen wird - seid Menschen eben nicht nur mit Schild, sondern auch mit Flyer fahren (was genau das Berliner Gericht forderte - siehe späterer Punkt). Erstmal hier wichtig: Es muss kein*e Schaffner*in das Schild oder die Flyer auch sehen. Es reicht, wenn sie da sind.

Eine Beförderung wird dann im Sinne von § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen (vgl. BGH NStZ 2009, 211; OLG Frankfurt NJW 2010, 3107; OLG Hamburg NStZ 1991, 587; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84; NJW 2000, 2120; OLG Stuttgart NStZ 1991, 41; BayObLG StV 2002, 428; OLG Naumburg StraFo 2009, 343). Dafür ist nicht erforderlich, dass er gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder dessen Bediensteten einen Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen hervorruft, es genügt vielmehr, dass er sich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt (vgl. BGH a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; BayObLG a.a.O.). Auch der Überwindung einer konkreten Schutzvorrichtung oder der Umgehung einer Kontrolle bedarf es zur Erfüllung des Tatbestandes nicht (vgl. BGH a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Hamburg a.a.O.). ...

Außerdem ist dem Urteil die Schwierigkeit der Rechtslage gut zu entnehmen - mit der seltsamen Feststellung, das Gesetz sei völlig unklar und müsse deshalb im Gerichtssaal mit Inhalt gefüllt werden.

Die Beförderungserschleichung weist hingegen gerade keine weitergehenden, den Anwendungsbereich einschränkenden Erfordernisse auf. Demzufolge ist der Wortlaut – entsprechend der Funktion als Auffangtatbestand (vgl. BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.; Fischer a.a.O. Rdn. 1 m.w.Nachw.) – einer weiten Auslegung zugänglich (vgl. BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.; OLG Hamburg a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). ...

Dann entwickelt das Gericht seine Theorie, warum ein Hinweisschild nicht reicht. Es macht dazu viele Ausführungen hinsichtlich Größe, Anzahl, Eindeutigkeit der Formulierung. Hier spannend ist der Punkt, dass das Schild allein für nicht ausreichend erachtet wird, wenn außer dem Schild nichts Weiteres den "Anschein der Ordnungsmäßigkeit" erschüttert.

Im vorliegenden Fall hat sich der Angeklagte durch sein – abgesehen von dem an der Kleidung angebrachten kleinen Schild – völlig angepasstes und unauffälliges Verhalten in den U-Bahn-Wagen begeben und sich hierdurch mit dem allgemeinen äußeren Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgeben. Seine mit dem Schild zur Verfügung gehaltene Erklärung, durch die er sich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit meint entziehen zu können, vermag den seinem Verhalten anhaftenden Anschein nicht zu erschüttern. ...

Ein solches weiteres Mittel wäre das Verteilen von Flugblättern. Das benennt das Kammergericht denn auch selbst als Beispiel. Oder anders ausgedrückt: Macht einen Flyer oder nehmt diesen hier - und verteilt die immer an Umstehende.

Auf die Frage, ob auch derjenige, der bereits bei dem Betreten des Beförderungsmittels in offener und unmissverständlicher Weise nach außen zum Ausdruck bringt, er wolle sich in Widerspruch zu den Beförderungsbedingungen setzen und für die Beförderungsleistung den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten, eine Beförderung erschleicht (so LG Hannover NdsRpfl 2009, 221; Hauf DRiZ 1995, 15) oder den objektiven Tatbestand nicht erfüllt (so OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Naumburg a.a.O.; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84; BayObLG JR 1969, 390; Fischer, StGB 58. Aufl., § 265 a Rdn. 5a; Tiedemann in LK-StGB 11. Aufl., § 265 a Rdn. 45; Wohlers in MüKo-StGB, § 265 a Rdn. 35; Perron in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl., § 265 a Rdn. 11; Saliger in SSW-StGB, § 265 a Rdn. 5 und 17; SK-Hoyer, StGB 115. Lieferung, § 265 a Rdn. 6; Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl., § 265 a Rdn.6a; Falkenbach, Die Leistungserschleichung 1983, S. 89), kommt es hier nicht an. Denn ein derartiges Verhalten des Angeklagten ist nicht gegeben. Ein solches läge etwa vor, wenn jemand im Wege eines offen ausgetragenen Streiks gegen Fahrpreiserhöhungen durch das Verteilen von Flugblättern während der Fahrt die fehlende Zahlungsbereitschaft unmissverständlich demonstriert und andere Fahrgäste zu gleichem beförderungswidrigen Verhalten aufrufen will (vgl. BayObLG JR 1969, 390 zu einer derartigen Protestaktion in einer schaffnerlosen Münchener Straßenbahn). Hier hat der Angeklagte hingegen seinen Vorbehalt, den Fahrpreis nicht entrichten und die Beförderungsbedingungen nicht einhalten zu wollen, nicht in offener und nach außen eindeutiger Weise, sondern objektiv nur für den Fall seiner Überprüfung zur Wahrnehmung durch das Kontrollpersonal zum Ausdruck gebracht.

Gießen spezial: In der Stadt ist Aktionsschwarzfahren straffrei

Nach einigen Gerichtsprozessen haben sich Staatsanwaltschaft und Gerichte darauf festgelegt, dass offen sichtbares Schwarzfahren keine Straftat ist. Folglich kommt es zu keinen Verfahren mehr. Diese Rechtsprechung ist dort derart stark verankert, dass im Sommer 2022 ein Angeklagter Gerichtskosten tragen musste, weil er zu spät mitgeteilt hatte, dass er mit Kennzeichnung unterwegs war - und damit unnötige Gerichtskosten erzeugt hätte. Das ist zwar eine unsinnige Sichtweise (kein Angeklagter muss sich vor einer Hauptverhandlung äußern), aber der Wortlaut des Gerichtsschreibens zeigt, wie klar die Gerichte haben, dass bei entsprechenden "Umständen" (Fahren mit Kennzeichnung) ein Schuldspruch unterbleiben würde.

Aus dem Schreiben des Gießener Gerichts
Auch nach Zustellung des Strafbefehls im September 2020 (vergleiche BI. 21 ff. der Akte), gegen den der – rechtskundige - Angeklagte selbst Einspruch einlegte, erfolgte eine Mitteilung der tatsächlichen Umstände nicht. Auf die Terminsbestimmung vom 9.10.2020 (vergleiche BI. 35 der Akte) zum 8.2.2021 erfolgte weiterhin keine Mitteilung. Erstmalig im September 2021 (vergleiche BI. 38 der Akte) gelangte eine schriftliche Erklärung mit Schriftsatz des Verteidigers zur Kenntnis der Verfahrensbeteiligten.
Der Angeklagte tritt vor dem hiesigen Amtsgericht als Wahlverteidiger im Sinne von § 138 Abs. 2 StPO, z.B. in ähnlich gelagerten Fällen des Verdachts des Erschleichens von Leistungen im öffentlichen Personennahverkehr, auf und ist sowohl mit den tatsächlichen als auch rechtlichen Sachverhalten im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 265a StGB vertraut. Daher dürfte ihm von Beginn an klar gewesen sein, dass - unter Würdigung der von ihm nicht mitgeteilten Umstände - ein Schuldspruch zu seinen Lasten auf der Grundlage des § 265a StGB mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten war. Dennoch hat der Angeklagte dem Verfahren seinen Fortgang gewähren lassen und überdies weitere Kosten und Auslagen ausgelöst. Eine diesbezügliche Entlastung des Angeklagten zulasten der Staatskasse erscheint dem Gericht unbillig.

Auslegung von Gesetzen über Gesetzeswortlaut hinaus ist verboten

Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.1995 (Az. 1 BvR 718, 719, 722, 723/89)
Die Bedeutung von Art. 103 Abs. 2 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits in mehreren Verfahren dargelegt (vgl. zuletzt BVerfGE 71, 108 [114 ff.]; 73, 206 [234 ff.]). Danach enthält diese Regelung nicht nur ein Rückwirkungsverbot für Strafvorschriften. Sie verpflichtet den Gesetzgeber vielmehr auch, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, daß Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen. Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Sie soll einerseits sicherstellen, daß die Normadressaten vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Sie soll andererseits gewährleisten, daß die Entscheidung über strafwürdiges Verhalten im voraus vom Gesetzgeber und nicht erst nachträglich von der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt gefällt wird. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der die Strafgerichte auf die Rechtsanwendung beschränkt.

Betrug?

Manchmal wird auch versucht, einen Betrug zu konstruieren ... auch hier gibt es je nach Situation starke Zweifel ...

Zu den objektiven Tatbestandsmerkmalen von Betrug zählt die Vermögensverfügung. „Irrtum und Vermögensschaden werden durch das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung verbunden: Unter einer Vermögensverfügung ist jedes unmittelbare zu einer Vermögensminderung führende Verhalten (Tun oder Unterlassen) zu verstehen.“ (Urs Kindhäuser, Lehr- und Praxiskommentar zum StGB. Baden-Baden: Nomos, S. 927). D.h. ein Betrug ist nur dann gegeben, wenn durch die Täuschung selbst der finanzielle Schaden entsteht. Diese Unmittelbarkeit muss nachgewiesen werden.
Von einem Betrug kann nur dann ausgegangen werden, wenn versucht wird, Kontrollpersonal auf dem Bahngleis zu täuschen, um z.B. in die U-Bahn zu gelangen. In diesem Fall wäre der Vermögensschaden unmittelbar durch die Täuschungshandlung verwirklicht worden.
Betrug in bezug auf öffentliche Verkehrsmittel ist grundsätzlich nur dort vorstellbar, wo die Benutzung derselben mit Kontrollen vor oder unmittelbar nach Fahrtantritt verbunden ist. Das ist z.B. in Berliner Bussen der Fall, wo mensch vorne einsteigen muss und immer an der busfahrenden Person vorbei muss (per Fahkartenkauf, Täuschung o.Ä..). Betrügerisch nach dem Strafgesetzbuch (es soll keine moralische Bewertung suggeriert werden!) handelt eine Person, wenn sie beim Einstieg in einen Bus der Fahrerin vorsätzlich eine schon benutzte Fahrkarte zeigt, um mitfahren zu können.
Das ist beim Umsonstfahren regelmäßig nicht der Fall: Der Vermögensschaden zu Ungunsten des Beförderunsunternehmens entsteht bereits dadurch, dass eine Person das Verkehrsmittel ohne Absicht zu zahlen nutzt. Es ist dafür völlig unerheblich, ob der Angeklagte später noch kontrolliert wurde – zumal, hätte es keine Zufallskontrolle gegeben, dann gar keine Straftat statt gefunden hätte.

Berichte aus Gerichtsverfahren zu "normalem" Schwarzfahren

• Gericht glaubt Kontrolletis nicht (Berlin, August 2007)