RECHTFERTIGENDER NOTSTAND

§ 34 StGB: Rechtfertigender Notstand
Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

§ 35: Entschuldigender Notstand
(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte.
(2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1 entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Aus Hasso Lieber (2008): "Leitfaden für Schöffinnen und Schöffen" (S. 52)
Beruft sich der Angeklagte auf Ausnahmeregeln von einer Strafbarkeit (wie etwa Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe oder auf einen Rücktritt vom Versuch), muss das Gericht ihm nachweisen, dass diese Umstände nicht vorliegen. Ist das Gericht zu diesem Beweis nicht in der Lage, muss zu Gunsten des Angeklagten entschieden werden. Dies gilt auch für Umstände, die die Strafzumessung betreffen.

• Extra-Seite: Die Kriterien des § 34 StGB bei Aktionen gegen die Agro-Gentechnik

Wann muss rechtfertigender Notstand vor Gericht überprüft werden?

Am 24.4.2013 wurde ein wichtiges Urteil erstritten: Die Revision zur Feldbefreiung in Gatersleben legte Kriterien für die Ablehnung des rechtfertigenden Notstandes fest!

Im Original: Aus dem Urteil 2 Ss 58/12

Aus Urteil des OLG Naumburg vom 24.4.2013 ++ Urteil auf den Seiten des Landes Sachsen-Anhalt
Zur Frage, ob die Genehmigung des Versuchs nicht grundsätzlich nichtig gewesen war, wird in der Revision auf Seite 6 festgesellt:
"Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung zahlreiche, in den Revisionsbegründungen formgerecht vorgetragene Beweisanträge gestellt haben, wonach der Genehmigungsbescheid grob rechtswidrig sei und diese Rechtswidrigkeit der Begünstigten auch bekannt war, waren Feststellungen erforderlich, die dem Senat eine eigenständige Prüfung ermöglichten, ob der Genehmigungsbescheid für das Gericht bei der Prüfung von Rechtfertigungsgründen bindend war, zumal ihm ohne solche Feststellungen nicht einmal die Prüfung möglich ist, ob der Bescheid nichtig ist."

Zur Frage von Rechtfertigungsgründen (Gefahrenabwehr) der FeldbefreierInnen finden sich im Revisionsurteil auf Seite 6 und 7 die folgenden Formulierungen:
"Die Angeklagten haben sich weiterhin darauf berufen, dass ihre Tat deswegen gerechtfertigt sei, weil im Genehmigungsbescheid angeordnete Schutzmaßnahmen, wie etwa ein ausreichend hoher Zaun gegen Kleintiere, die Anpflanzung von Phacelia-Pflanzenzum Zweck der Verhinderung des Pollenfluges und andere Maßnahmen nicht erfolgt seien. Zu diesen Einwänden verhalten sich die Urteilsgründe nur hinsichtlich der unterbliebenen Anpflanzung von Phacelia-Pflanzen, ob die behaupteten weiteren Verstöße gegen Auflagen erfolgt sind und ob hierdurch Gefahren für die Umwelt entstanden, wird nicht mitgeteilt. ...
Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Täter muss einen rechtfertigenden Sachverhalt, wie das Landgericht im Ansatz zutreffend ausführt, nicht definitiv kennen, es reicht aus, wenn er im Vertrauen auf dessen Vorliegen handelt. Die Urteilsgründe teilen nicht mit, ob die Angeklagten, was angesichts ihrer Verteidigung naheliegt und in den Verfahrensrügen ausgeführt ist, generell davon ausgingen, dass die Betreiberin des Feldversuchs Auflagen zum Schutze der Umwelt missachten würde."

Zur Behauptung im Urteil des Landgerichts, das bei der Tat anwesende Kamerateam sei ein Beweis, dass es gar nicht um die Gefahrenabwehr gegangen wäre:
"Auch die Erwägung des Landgerichts, die Tat der Angeklagten sei völlig ungeeignet gewesen, die von dem Feld ausgehende Gefahr abzuwenden, weil sie ein Kamerateam hinzugezogen haben, überzeugt nicht. Feststellungen dazu, dass die Hinzuziehung des Kamerateams die Entdeckung der Tat und die Unterbindung der weiteren Pflanzenzerstörung gefördert hat, finden sich im Urteil nicht. Davon abgesehen ist es für die Geeignetheit der Notstandshandlung ausreichend, dass die erfolgreiche Abwendung des drohenden Schadens, hier der Fortsetzung des Feldversuches, nicht ganz unwahrscheinlich ist. Von vornherein ungeeignet sind nur solche Handlungen, welche die Chancen einer Gefahrbeseitigung nicht oder nur ganz geringfügig erhöhen (Fischer, a. a. O., Rdnr. 10). Es liegt nahe, dass die Angeklagten das Kamerateam maßgeblich auch deswegen hinzugezogen haben, um durch die Information einer breiteren Öffentlichkeit über die vermeintlichen Missstände einen Abbruch des aus ihrer Sicht rechtswidrigen Feldversuchs zu erreichen."

Zur Frage, ob eine Benachrichtigung von Behörden eine brauchbare Alternative gewesen wären:
"Nach den bisherigen Feststellungen kann auch die Möglichkeit der Angeklagten, die zuständigen Behörden über die unterstellten Verstöße gegen die im Genehmigungsbescheid erteilten Auflagen zu informieren, nicht zu der Feststellung führen, dass ihr Verhalten nicht das angemessene Mittel war, um die Gefahr abzuwenden. Insoweit mangelt es bereits an Feststellungen des Gerichts, ob die - lediglich zugunsten der Angeklagten unterstellte - Notstandslage irgendeinen Aufschub duldete. Davon abgesehen wäre die Information der „zuständigen Behörden" nur dann ein mögliches und milderes Mittel zur Abwehr der Gefahr gewesen, wenn die Angeklagten mit einem Eingreifen der Behörden rechnen konnten. Dass dieses der Fall war, ist nicht festgestellt. Im Gegenteil hatten die Angeklagten in der Hauptverhandlung einen substantiierten Beweisantrag (Blatt 76/77 RB des Rechtsbeistandes von Pratz) dahingehend gestellt, dass die zuständige Behörde auch bei einer Benachrichtigung über den Auflagenverstoß nicht tätig geworden wäre. Diesen Antrag hat das Gericht mit der Begründung zurückgewiesen, es bedürfe keiner Entscheidung, ob die Benachrichtigung der zuständigen Behörde über die behaupteten Gefahren das relativ mildere Mittel zur Feldzerstörung gewesen wäre. Damit durfte es eben dieses nicht zum Nachteil der Beschwerdeführer unterstellen."

Kurz nach diesem Revisionsbeschluss hatte das gleiche Magdeburger Landgericht einen weiteren Fall von Umweltaktivismus zu verhandeln - und diesmal sprach es nach dem rechtfertigenden Notstand frei (Urteil vom 11.10.2017, Az. 28 Ns 182 Js 32201/14)! Es hatte gelernt ...

• Zweiter 34er-Freispruch für Öko-Aktion in Deutschland, diesmal zu Wald- und Klimaschutz

Am 7.11.2022 kam es dann zu einem spektakulären Urteil in Flensburg - auch das bezog sich unter anderem auf die Naumburger OLG-Entscheidung(en).

Aus dem Urteil des Amtsgerichts Flensburg vom 7.11.2022 (Az. 440 Cs 107 Js 7252/22)
Der Angeklagte handelte, um eine gegenwärtige Gefahr von einem notstandsfähigen Rechtsgut abzuwenden und verwendete dafür auch das im konkreten Fall mildeste geeignete Mittel. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, ergibt, dass vorliegend das geschützte Interesse das beeinträchtigte Rechtsgut wesentlich überwiegt. Die Tat war auch ein angemessenes Mittel, die Gefahr abzuwenden. ...
Das notstandsfähige Rechtsgut ist hier der Klimaschutz als ein anderes Rechtsgut i.S.d. § 34 StGB. Er findet seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 20a GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet diese Staatszielbestimmung die staatlichen Organe in der aktuellen Situation zu einer Reduktion von Treibhausgasemissionen und zielt insofern auch auf die Herstellung von Klimaneutralität ab ...
Das Gericht geht davon aus, dass spätestens seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.03.2021 (1 BvR 2656/18, 1 BvR 78/20, 1 BvR 96/20, 1 BvR 288/20, NJW 2021, 1723 ff.; vgl. auch nachfolgend BVerfG, Beschl. v. 18.1.2022 – 1 BvR 1565/21 u.a., NJW 2022, 844 ff.) der Klimaschutz über Art. 20a GG hinaus auch individualverfassungsrechtlich in den Grundrechten des GG seine positivrechtliche Basis findet und damit unter anderem über die intertemporale Freiheitssicherung der Grundrechte ebenfalls zu den durch § 34 StGB geschützten Individualrechtsgütern gehört. ...
soweit im konkreten Fall ein entsprechender unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen der Tat des Angeklagten und der Abwendung der Gefahr für das notstandsfähige Rechtsgut gegeben ist, kann eine Handlung nach Überzeugung des Gerichts auch als geeignet i.S.d. § 34 StGB qualifiziert werden. ...
Die zentrale Bedeutung von Bäumen und insbesondere von ganzen Wäldern zur Bindung des Treibhausgases CO2 und damit zur Verhinderung des Klimawandels ist wissenschaftlich erwiesen. Aufgrund dieses unmittelbaren Wirkungszusammenhangs stellt sich der Schutz von Bäumen vor der Abholzung also als eine Maßnahme dar, die keineswegs gänzlich nutzlos zur Abwendung der Gefahren des Klimawandels ist, sondern die Chance auf eine Gefahrenabwehr objektiv erhöht und damit als geeignet i.S.d. § 34 StGB anzusehen ist. ... so wie beispielsweise der Umstand, dass „der deutsche Staat diesen Klimawandel wegen der globalen Wirkung und des globalen Charakters seiner Ursachen nicht allein, sondern nur in internationaler Einbindung anhalten kann“ „der Annahme der grundrechtlichen Schutzpflicht nicht prinzipiell entgegen“ steht (BVerfG, Beschl. v. 24.3.2021 - 1 BvR 2656/18, 1 BvR 78/20, 1 BvR 96/20, 1 BvR 288/20, NJW 2021, 1723, 1732), so kann auch die Geeignetheit einer Handlung i.S.d. § 34 StGB nicht unter Hinweis auf die nur vergleichsweise geringfügige Erhöhung einer Gefahrenbeseitigungschance verneint werden. Dies gilt insbesondere unter, wie oben dargelegt, verfassungsrechtlich gebotener Berücksichtigung der sich sowohl auf die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG als auch auf die Grundrechte des GG stützenden und damit normativ verstärkten Bedeutung des notstandsfähigen Rechtsgutes Klimaschutz bei der Auslegung der Voraussetzungen des § 34 StGB. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Gerichts – auch im vorliegenden Kontext – bei der Anwendung des § 34 StGB zu beachten, dass „[s]oweit die Abwendung der Notstandsgefahr nicht durch punktuelle Maßnahmen möglich ist, sondern ein komplexes und ggf. längerfristiges Vorgehen erfordert, […] selbstverständlich nicht jeder strafrechtlich relevante Einzelschritt schon für sich genommen eine Rettungschance zu eröffnen [braucht]. Hier genügt stattdessen, dass die jeweiligen Verhaltensweisen sinnvolle Bestandteile eines Vorgehens bilden, durch das die Notlage am Ende bewältigt werden könnte.“ (MüKo-StGB/Erb, 4. Aufl. 2020, § 34, Rn. 113; ebenso speziell im Kontext des Klimaschutzes z.B. Bönte, HRRS 2021, 163, 168; Wolf, Verfassungsblog v. 14.11.2022). ... ist hier nach Überzeugung des Gerichts zunächst von Bedeutung, dass die Tat des Angeklagten nicht der einzige, und insbesondere auch nicht der erste, Versuch gewesen ist, den Schutz der Bäume dieses innerstädtischen Waldes vor einer Fällung zu erreichen. Vielmehr gingen der Tat des Angeklagten unter anderem Mahnwachen und Demonstrationen voraus. Nachdem die Stadt Flensburg die Baugenehmigung erteilt hatte, sind Klagen hiergegen sowie gegen die Entwidmung des Waldes vor dem Verwaltungsgericht Schleswig erhoben worden. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Personenkreis, zu dem der Angeklagte gehört, Gespräche mit der JARA Immobilien GmbH geführt hat. Erst nachdem sich deutlich abzeichnete, dass diese Gespräche nicht zu dem Ergebnis führen würden, dass eine Rodung des Waldes unterbleiben würde, entschloss sich der Angeklagte zu der – nunmehr strafrechtlich relevanten – Vorgehensweise des Verweilens auf einem Baum, um diesen vor der Abholzung zu schützen. ...
Auch unter der Prämisse, dass die JARA GmbH verpflichtet war, zum Ausgleich der gerodeten Bäume Ausgleichspflanzungen in Form neuer Bäume vorzunehmen, wäre eine solche Anpflanzung nicht als gleich geeignet im Sinne des Klimaschutzes anzusehen, da vor dem Hintergrund der Dringlichkeit des Klimaschutzes neu gepflanzte junge Bäume über einen sehr langen Zeitraum nicht die gleichen Effekte im Hinblick auf die Bindung von Treibhausgasen zu erzielen vermögen, wie die in Rede stehenden Bäume des Bahnhofswaldes. ...
Der Vorrang staatlicher Gefahrenabwehrmaßnahmen und -verfahren beansprucht keine absolute Geltung. So ist in der Rechtsprechung beispielsweise anerkannt, dass die Bemühungen um staatliches Handeln nur dann ein milderes Mittel zur Abwehr von Gefahren für notstandsfähige Rechtsgüter darstellen, „wenn die Angeklagten mit einem Eingreifen der Behörden rechnen konnten“ (OLG Naumburg, Beschl. v. 24.4.2013 – 2 Ss 8/12, NStZ 2013, 718, 720) bzw. „wenn die Einschaltung von Behörden [nicht] von vornherein aussichtslos ist“ (OLG Naumburg, Urt. v. 22.2.2018 – 2 Rv 157/17, NJW 2018, 2064, 2065). ...
In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die aktuelle Vorgehensweise des Gesetzgebers sich jedenfalls insoweit als verfassungswidrig darstellt, als sie dem aus den Grundrechten des GG erwachsenden Gebot, „die nach Art. 20a GG verfassungsrechtlich notwendigen Reduktionen von CO2-Emissionen bis hin zur Klimaneutralität vorausschauend in grundrechtsschonender Weise über die Zeit zu verteilen“ nicht gerecht wird (BVerfG, Beschl. v. 24.3.2021 - 1 BvR 2656/18, 1 BvR 78/20, 1 BvR 96/20, 1 BvR 288/20, NJW 2021, 1723, 1747). Auch unabhängig von der – aus wissenschaftlicher Perspektive unterschiedlich beantworteten – Frage, ob es mit Hilfe der aktuellen staatlichen Maßnahmen auf Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene gelingt, die derzeit verfassungsrechtlich maßgeblichen Klimaschutzziele im ersten Zeitraum bis 2030 zu erreichen, ist damit nach Überzeugung des Gerichts auch bei gebotener objektiver ex post-Betrachtung die Einschätzung des Angeklagten, dass staatliche Klimaschutzmaßnahmen aktuell für sich genommen keine gleich geeignete Handlungsalternative zur Gefahrenabwehr darstellen, als so hinreichend vertretbar anzusehen, dass vorliegend die Erforderlichkeit des Handelns des Angeklagten zur Gefahrenabwehr bejaht werden kann. ...
Das wesentliche Überwiegen des geschützten Interesses im Verhältnis zum beeinträchtigten Rechtsgut in der vorliegenden Konstellation wird nach Überzeugung des Gerichts überdies vor allem auch deutlich, wenn man, wie durch § 34 S. 1 StGB vorgegeben, unter anderem den Grad der ihnen drohenden Gefahren in die Abwägung einbezieht.

Gegenmeinungen

Oberlandesgericht OLG Celle

Die starke Phase der Klimabewegung (2015 bis ca. 2022) wurde auch von der Justiz heftig bekämpft durch eine eskalierende Anwendung von Unterbindungsgewahrsam, Gesetzesverschärfungen und die Ausdehnung der Anwendungsfälle des Nötigungsparagraphen. Zudem wurde der wichtige Paragraph 34 des StGB geschliiffen: Rechtfertigender Notstand kann es in einem Rechtsstaat nicht geben ...
Der Staat wetzt weiter die Messer gegen politischen Protest. Am 29.7.2022 hat das Oberlandesgericht Celle einen Beschluss gefällt, der es in sich hat: Politische Motive (z.B. Eintreten für Klimaschutz, Flüchtlinge usw.) scheiden als Rechtfertigungsgründe aus. Egoistische Ziele (z.B. Profitgier) werden vom OLG Celle nicht benannt - dafür darf mensch offenbar Straftaten begehen (passiert ja auch laufend): Auszüge aus dem Beschluss (Az. 2 Ss 91/22):
"Niemand ist berechtigt, in die Rechte anderer einzugreifen, um auf diese Weise die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit zu erregen und eigenen Auffassungen Geltung zu verschaffen (vgl. BGHSt 23, 46, Rn 16; LK-Rönnau, Vor § 32 Rn 142; S/S-Lenckner/Perron, § 34 Rn 41a; jeweils m.w.N.). Dies ergibt sich bereits aus Art. 20 Abs.4 GG. Denn durch die Beschränkung des Rechts zum Widerstand auf eine Situation, in der die grundgesetzliche Ordnung der Bundesrepublik im Ganzen bedroht ist, besteht im Umkehrschluss eine Friedenspflicht zu allen anderen Zeiten. ...
Würde die Rechtsordnung insoweit einen Rechtfertigungsgrund akzeptieren, der allein auf der Überzeugung des Handelnden von der Überlegenheit seiner eigenen Ansicht beruht, so liefe dies auf eine grundsätzliche Legalisierung von Straftaten zur Erreichung politischer Ziele hinaus, wodurch eine Selbstaufgabe von Demokratie und Rechtsfrieden durch die Rechtsordnung selbst verbunden wäre und die mit den Grundsätzen der freiheitlichen demokratischen Rechtsordnung schlechthin unverträglich ist."
Das ganze Urteil: openjur.de/u/2457568.html
Da fällt mir Art. 20 Absatz 4 Grundgesetz ein: "Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist."

Gegenmeinung: Oberlandesgericht Schleswig

Das OLG hob den oben erwähnten Freispruch aus Flensburg wieder auf mit der klaren Ansage: Der Rechtsstaat ist so toll, da gibt es kein Recht auf Handeln außerhalb der formal vorgegebenen Bahnen. Basta!
Aus dem Beschluss des Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht vom 9.8.2023 (Az. 1 ORs 4 Ss 7/23)
Da ein Großteil der Bevölkerung zwar das Anliegen des Klimaschutzes befürwortet, aber gesetzeswidrige Formen des Klimaprotestes ablehnt, kann nicht einmal ausgeschlossen werden, dass diese Protestformen die gesellschaftliche Akzeptanz für ambitionierte Klimaschutzziele sogar noch verringern (Botta, VerwArch 2023, 206, 210 f.) und eine den CO2-Ausstoß begrenzende Gesetzgebung eher behindern (i.E. auch OLG Celle, Beschl. v. 29.7.2022 - 2 Ss 91/22; NStZ 2023, 113; a.A. Bönte, HRRS 2021, 164, 169). ...
Ein Wirkungszusammenhang zwischen den Protesten und der CO2-Reduktion bleibt jedenfalls rein spekulativ und könnte sich sogar hinderlich in Bezug auf die Durchsetzung klimaschützender Maßnahmen auswirken. Proteste, die Straftatbestände erfüllen und die Rechte Dritter verletzen, sind also nicht geeignet i.S.d. § 34 StGB. ...
Die Angemessenheit entfällt, wenn die Rechtsordnung für die Lösung eines Interessenkonflikts abschließende Sonderregelungen, insbesondere ein geordnetes gerichtliches Verfahren, vorsieht (Matt/Renzikowski/Engländer, StGB, 2. Aufl., 2020, § 34 Rn. 35). In diesem Fall liegt eine sogenannte Sperrwirkung rechtlich geordneter Verfahren vor (MüKo-StGB/Erb, StGB, Band 1, 4. Aufl. 2020, § 34 Rn. 254; Matt/Renzikowski/Engländer, StGB, 2. Aufl., 2020, § 34 Rn. 35). Diese Sperrwirkung greift auch dann ein, wenn das gerichtliche Verfahren im Einzelfall eine Gefahrenabwehr nicht ermöglicht (Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2023, § 17 Rn. 17), weil andernfalls die in dem rechtlichen Verfahren zum Ausdruck kommenden Wertungen unterlaufen würden (S. Bock, ZStW 133 [2019], 555, 567). ...
Die derzeitigen gesetzlichen Regelungen verlangen kein klimaneutrales Verhalten. Das bedeutet, dass im Grundsatz nicht nur die Fahrt mit dem Dieselfahrzeug zum 400 Meter entfernten Bäcker erlaubt ist, sondern auch der Langstreckenflug in den Urlaub oder - vorbehaltlich einer Baugenehmigung - der Bau eines Einfamilienhauses. ...
Denn der Staat kann es nicht legitimieren, dass Entscheidungen, die durch rechtmäßige Mehrheitsbeschlüsse zustande gekommen sind, von einer Minderheit mit rechtswidrigen Mitteln (der Begehung von Straftatbeständen) untergraben werden (Roxin, in: Festschrift für Schüler-Springorum, 1993, S. 411, 448). Der Verzicht auf die Durchsetzung der Mehrheitsregel führte zu einer Desavouierung der Rechtsordnung, die letztlich den Rechtsfrieden gefährdete, was letztlich auch zu einem Verstoß gegen das Demokratieprinzip führte (OLG Celle, Beschl. v. 29.7.2022 - 2 Ss 91/22; NStZ 2023, 113; Schwarz, NJW 2023, 275, 280; iE auch Eidam, JZ 2023, 224, 229).

Allgemeine Abhandlungen zum § 34 StGB

Wer sich auf den rechtfertigen Notstand (§ 34 im Strafgesetzbuch) beruft, erlebt in der Regel dessen Nichtbeachtung durch Gerichte. Entweder geht das Gericht gar nicht darauf ein oder behauptet, es seien mildere Mittel vorhanden, die Rechtsordnung würde durch eine Anerkennung gefährdet, es gäbe ein staatliches Vorrangsrecht in der Gewaltausübung, welches dann Rechtfertigungsgründen ausschließt, oder die angeklagte Handlung sei nicht geeignet gewesen, den Klimawandel zu stoppen. Wer sich genauer informieren will, findet einen guten Einstieg in die Dogmatik unter juwiss.de/2-2023. Meinungsbasierter und eher auf Zeitungsleser_innen zugeschnitten ist archive.ph/BfNa9. Allgemeiner zum rechtfertigenden Notstand sind die Seiten juracademy.de/strafrecht-at1/rechtfertigender-notstand.html und 34stgb.siehe.website.

Rechts: Manuskript zum Thema (PDF-Download)

Aus Wikipedia zu "Notstand"
Das Strafrecht kennt zwei verschiedene Notstände: Den rechtfertigenden Notstand und den entschuldigenden Notstand. Beide sind voneinander abzugrenzen.

• Rechtfertigender Notstand
  Die Prüfung des § 34 StGB findet auf der Ebene der Rechtswidrigkeit im dreigliedrigen Deliktsaufbau statt. Hier kommt es nach dem Wortlaut daher auf eine gegenwärtige Gefahr an. Die Gegenwärtigkeit ist (im Nachhinein) aus einer objektiven Betrachtung zu ermitteln: Würde ein objektiver Dritter zu dem Ergebnis kommen, dass die Gefahr in einem bestimmten Augenblick, alsbald oder länger andauernd in einen Schaden umschlagen kann? Die Notstandshandlung muss das relativ mildeste Mittel und die Gefahr nicht anders abwendbar sein. Zwischen dem zu beeinträchtigenden und zu erhaltenden Gütern muss eine Interessenabwägung stattfinden. Schließlich wird auch eine Prüfung der Angemessenheit verlangt.
• Entschuldigender Notstand
  Anders als die Rechtfertigungsgründe beseitigt der entschuldigende Notstand (§ 35 StGB) nicht die Rechtswidrigkeit einer tatbestandsmäßigen Handlung, sondern führt zur Schuldlosigkeit. Hier ist zu beachten, dass die schützenswerten Rechtsgüter lediglich Leib, Leben und Freiheit sein dürfen. Der zu schützende Personenkreis ist auf den Täter, seine Angehörige oder ihm nahestehende Personen begrenzt. Im übrigen muss die Notstandshandlung erforderlich sein und die Hinnahme der Gefahr unzumutbar. Schließlich muss wiederum ein Rettungswille gegeben sein.

Aus Michael Pawlik (2002): "Der rechtfertigende Notstand", Walter de Gruyter in Berlin
Sowohl das Notwehr- als auch das Notstandsrecht verleihen dem in einer Notlage Befindlichen (bzw. einer zu seinen Gunsten handelnden anderen Person) die Befugnis, zwangsweise auf Rechtsgüter eines Dritten zuzugreifen. ... (S. 1)
Die vorstehend in Erinnerung gerufenen Überlegungen führten zu der Schlußfolgerung, daß der Befugnis zur Durchführung und der Verpflichtung zur Duldung von Notstandseingriffen ein quasi-institutioneller Charakter zukommt: Aufgrund seiner Bürgerpflicht, an der Aufrechterhaltung eines Systems realer Freiheit mitzuwirken, muß der Pflichtige den Notstandseingriff dulden ... Die Befugnis zur Vornahme eines Notstandseingriffs muß mit anderen Worten als homogener Bestandteil einer Rechtsordnung interpretiert werden, die das Wohl aller Bürger regelmäßig institutionell definiert und gegen typische Gefährdungen schützt. ... (S. 180)
Das Eingriffsrecht des Notstandstäters wird durch die Rechtsposition (die "Interessen") des Eingriffsadressaten in mehrfacher Weise limitiert. Erstens sind lediglich solche Notstandseingriffe zulässig, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind. Zweitens muß der Vergleich der kollidierenden Interessen ein wesentliches Übergewicht des Interesses an der Vornahme des EIngriffs ergeben. Über diese relativen Momente hinaus setzt die Stellung des Eingriffsadressaten der Eingriffsbefugnis drittens auch eine absolute Grenze: Opfer von einem gewissen Gewicht dürfen dem Eingriffsadressaten selbst dann nicht auferlegt werden, wenn dadurch die Wahrung von erheblich stärkeren Gegeninteressen bewirkt werden kann. ... (S. 236)
Anmerkung: Mit "Opfer von einem gewissen Gewicht" ist hier u.a. gemeint: "Rücksicht auf sein Selbstbestimmungsrecht und seine Personenwürde" (S. 247)

Im Original: Kommentar

Aus einem Kommentar von Rechtsanwalt Franz-Anton Plitt
§ 34 ist ein Rechtfertigungsgrund. Folgende Voraussetzungen müssen vorliegen:

1. Es muss eine Notstandslage gegeben sein, d. h. es muss eine gegenwärtige Gefahr für ein beliebiges Rechtsgut bestehen
   - eine Gefahr ist dann gegeben, wenn nach denn Umständen ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist (d. h. es liegt eine naheliegende Möglichkeit vor), wobei die tatsächlichen Umstände maßgeblich sind
   - diese Gefahr muss gegenwärtig sein, dies ist der Fall, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung sich jederzeit die Gefahr in einen Schaden umschlagen kann (auch die Dauergefahr kann eine gegenwärtige Gefahr darstellen), die Ursache der Gefahr ist dabei unerheblich
   - diese Gefahr muss sich auf ein beliebiges Rechtsgut beziehen, wobei die Aufzählung in § 34 nur beispielhaft ist, auch Rechtsgüter der Allgemeinheit sind mit umfasst
2. Es muss eine Notstandshandlung erfolgen
   - diese muss zur Abwehr der Notstandslage geeignet sein und dabei das mildeste Mittel darstellen, d. h. sie darf nicht anders abwendbar sein.
   - hier ist eine sog. Interessenabwägung vorzunehmen, dabei muss das geschützte Interesse dem beeinträchtigten wesentlich überwiegen, wobei die betroffene Rechtsgüter, die konkrete Situation und der Grad der drohenden Gefahr zu berücksichtigen sind
   - beachte außerdem die Angemessenheitsklausel nach § 34 S. 2
3. Schließlich muss der Täter einen Rettungswillen haben, d. h. er muss handeln, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden
   Liegen die Voraussetzungen vor, so handelt der Täter nicht rechtswidrig.

Sind hingegen speziellere Rechtfertigungsgründe des Strafrechts z. B. § 32 oder des Zivilrechts z. B. §§ 228, 904 gegeben, so tritt § 34 zurück.

Links: Sechsseitiges Manuskript zu rechtsfertigendem Notstand (Download als PDF). Auszüge:
2. Eine Gefahr für ein Rechtsgut liegt vor, wenn aufgrund tatsächlicher Umstände der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist.
3. Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn die Rechtsgutsbedrohung bei natürlicher Weiterentwicklung jederzeit in einen Schaden umschlagen kann, wobei ein ex-ante (= Sicht zur Zeit der Rettungshandlung) zu bestimmendes Urteil eines sachkundigen objektiven Beobachters erforderlich ist (str.). Gegenwärtig ist die Gefahr auch:

• wenn die Situation jederzeit in einen Schaden umschlagen kann; dies auch dann, wenn der Eintritt des Schadens noch eine Zeitlang auf sich warten lässt (Dauergefahr)
• wenn sie nur durch unverzügliches Handeln wirksam abgewendet werden kann. ...

Die Gefahr darf nicht anders als durch die Eingriffshandlung des Täters abwendbar sein. ...
Das geschützte Interesse (Erhaltungsgut des Täters) muss das beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegen. Die abzuwägenden Rechtsgüter können auch ein- und derselben Person zustehen (der Vater wirft das Kind bei einem Brand aus dem Fenster, um es vor dem sicheren Tod zu retten; das Kind wird verletzt; der Vater ist nach § 34 – Notstandshilfe – gerechtfertigt).

Aus Laufhütte, Rissing-van Saan, Tiedemann: Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar 12. Auflage, De Gruyter Recht, Berlin 2006 Vorbemerkungen zu den §§ 32 ff., RdNr. 59
a) Die Rechtfertigungsgründe sind dem Gesamtbereich der Rechtsordnung zu entnehmen. Denn ein Verhalten kann strafrechtlich nicht rechtswidrig sein, wenn es im Zivil- oder Öffentlichen Recht als erlaubt angesehen wird: Prinzip der Einheit (besser: Widerspruchsfreiheit) der Rechtsordnung. Beispielsweise schließt die Erteilung einer behördlichen Genehmigung zum religiös motivierten Schächten gem. §4a Abs.2 Nr.2 TierSchG die Strafbarkeit gemäß §17 Nr. 1 TierSchG aus. In Betracht kommen zunächst alle gesetzlich geregelten Rechtfertigungsgründe. Neben denen des StGB (z.B. §§ 32, 34, 193) sind ebenfalls die in anderen Gesetzen enthaltenen Rechtfertigungsgründe strafrechtlich erheblich, z.B. §§ 81a Abs.1 Satz 2, 127 StPO, §§ 227,228,229,859,904 BGB, § 808 Abs.1 ZPO ... Auch aus dem Landesrecht können sich Rechtfertigungsgründe für Tatbestände des Bundesrechts ergeben, soweit die Materie, welche der fragliche Erlaubnissatz angehört, in die Gesetzeskompetenz der Länder fällt...
RdNr. 60
Eine besondere Bedeutung für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit einer Tat kommt den Grundrechten zu. Ein Verhalten, das sich innerhalb der durch die Rechtsordnung gezogenen Schranken eines Grundrechts hält, kann strafrechtlich nicht rechtswidrig sein. Die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte ist nicht nur bei der Auslegung der einfachgesetzlichen Erlaubnissätze zu berücksichtigen; vielmehr kommt eine Rechtfertigung auch unmittelbar durch Grundrechte in Betracht. Dieselben Grundsätze gelten für die Grundfreiheiten der EMRK; ... Lagodny (Strafrecht vor den Schranken S. 264 ff) hat weiterhin zu Recht darauf hingewiesen, dass auch die Einräumung (und Ausgestaltung) von Rechtfertigungsgründen (insbes. der Notrechte) nicht im Belieben des Gesetzgebers steht, sondern durch Grundrechte der Betroffenen begrenzt wird.

• Tabellarische Übersicht zu Rechtfertigungsgründen, Rahmenbedingungen und mehr (§ 34)
• Tabellarische Übersicht zu Entschuldigungsgründen (§ 35)

Im Original: Aus der Rechtstheorie und -philosophie

Aus Kunz, Karl-Ludwig/Mona, Martino (2006): "Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssozialogie", UTB Haupt
Mit dem Rechtspositivismus ist ein Widerstandsrecht hingegen nicht oder nur sehr schwer zu vereinbaren. Da der Rechtspositivismus auch extrem ungerechtem positivem Recht seine Rechtsqualität und damit seine Rechtsverbindlichkeit nicht abspricht, lässt sich ein Widerstandsrecht nicht positivistisch begründen. ... (S. 243)
Die Bedeutung des Widerstandes als Auslöser für eine Selbstüberprüfung des Rechtsstaates stützt sich nach HABERMAS "[...] auf ein dynamisches Verständnis der Verfassung als eines unabgeschlossenen Projekts. Aus dieser Langzeitperspektive stellt sich der demokratische Rechtsstaat nicht als fertiges Gebilde dar, sondern als ein anfälliges, irritierbares, vor allem fehlbares und revisionsbedürftiges Unternehmen, das darauf angelegt ist, das System der Rechte unter wechselnden Umständen von neuem zu realisieren, d.h. besser zu interpretieren, angemessener zu institutionalisieren und in seinem Gehalt radikaler auszuschöpfen. "
Dementsprechend lässt sich ein Recht auf Widerstand in demokratisch verfassten Rechtsordnungen gemäß JOHN RAWLs am ehesten aus der Notwendigkeit begründen, den Gesellschaftsvertrag stets neu zu schmieden und aktualisierend den geänderten sozialen Bedingungen anzupassen. (S. 249f.)

Gesamtes Kapitel (S. 242ff.)
Widerstandsrecht und ziviler Ungehorsam
Zur Lektüre empfohlen: DREIER RALF (1985) Rechtsgehorsam und Widerstandsrecht, in: BRODA (Hrsg.) Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag, Darmstadt, 299-316, RAWLS JOHN (2003) Eine Theorie der Gerechtigkeit, Frankfurt a. M. (orig. A Theory of Justice, 1971), 368-430
Wichtige Klassiker: THOREAU HENRY DAVID, Civil Disobedience The Resistance to Civil Government (orig. 1849)
Weitere Literatur: FRANKENBERG G(STER (1984) Ziviler Ungehorsam und rechtsstaatliche Demokratie, in: Juristenzeitung, 266-275, KÄLIN WALTER (1988) Ziviler Ungehorsam und Grundrechte, in: SALAMN / SITTER (Hrsg.) Widerstand im Rechts-staat, Freiburg i. 0., 235-250; KANT IMMANUEL (1998) Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Hamburg (orig. 1797), 123-163
Recht besitzt faktisch Geltung, soweit es im Wesentlichen tatsächlich befolgt und notfalls zwangsweise durchgesetzt wird. Zum Geltungsanspruch, den ein positives Recht notwendigerweise erhebt, gehört die ihm gebührende Gehorsamspflicht. Diese Gehorsamspflicht gegenüber dem positiven Recht ist im Prinzip unbestritten. Zweifelhaft ist nur, ob sie stets und unbedingt gilt, wie der Rechtspositivismus annimmt, oder ob es rechtens sei, dem positiven Recht in bestimmten Ausnahmefällen den Gehorsam zu verweigern. Dabei geht es stets um Rechtsgehorsam, der auch bei abweichender subjektiver moralischer Bewertung zu verlangen ist. Die Rechtmäßigkeit der ausnahmsweisen Aufkündigung des dem positiven Recht grundsätzlich gebührenden Rechtsgehorsams nennt man Widerstandsrecht. Bei dessen Erörterung stehen die Fragen nach den Voraussetzungen im Vordergrund. Während traditionell das Widerstandsrecht gegen einen tyrannischen Unrechtsstaat erörtert wurde, gewinnt heute zunehmend die Frage des Widerstandsrechts in einem Rechtsstaat, welches sich gegen einzelne rechtsstaatswidrige Vorschriften richtet, an Bedeutung. Für diesen neuen Aspekt des Widerstandsrechts hat sich der Begriff des "zivilen Ungehorsams" eingebürgert.
Das Widerstandsrecht betrifft eine Situation, in welcher das geltende Recht der Gerechtigkeit so krass widerspricht, dass es legales Unrecht darstellt, aus dem keine Gehorsamspflicht mehr folgt und dem zu widerstehen legitim wird. Diese Situation ergibt sich bei Unvereinbarkeit der Gebote des positiven Rechts mit jenem Minimum an Sachrichtigkeit, welches vom positiven Recht verlangt werden kann. Erreicht der Widerspruch des Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß, dass es als "unrichtiges Recht' der Gerechtigkeit zu weichen hat, so löst ein solches Gesetz im Sinne der RADBRUCHschen Forrnel keine rechtliche Befolgungspflicht aus.
Mit dem Rechtspositivismus ist ein Widerstandsrecht hingegen nicht oder nur sehr schwer zu vereinbaren. Da der Rechtspositivismus auch extrem ungerechtem positivem Recht seine Rechtsqualität und damit seine Rechtsverbindlichkeit nicht abspricht, lässt sich ein Widerstandsrecht nicht positivistisch begründen. Aber auch die naturrechtliche Position eignet sich zur Begründung eines Widerstandsrechts nur dann, wenn diese gegenüber dem geltenden Recht nicht legitimierend, sondern kritisch eingesetzt wird.
Der christlichen Naturrechtstradition fehlt in der Regel dieses kritische Potential. Schon der Apostel PAULUS vertrat in Römer 13,1 eine unbedingte Gehorsamspflicht gegenüber dem Gesetz: "Jedermann sei Untertan der Obrigkeit, die Gewalt über ihn hat. Denn es ist keine Obrigkeit ohne von Gott, wo aber Obrigkeit ist, die ist von Gott verordnet."
Da für PAULUS die geltende Ordnung aus der göttlichen Ordnung hervorgeht und vollständig von ihr abhängig ist, ist Widerstand gegen das positive Gesetz gleichbedeutend mit Widerstand gegen das Göttliche. Wenn man der geltenden Ordnung gehorcht, gehorcht man automatisch auch Gott.
Nach THOMAS VON AQUIN gebührt der geltenden Ordnung nur dann Gehorsam, wenn sie aus dem göttlichen Naturrecht abgeleitet wurde und also Teil der göttlichen Ordnung ist. So schreibt er, dass positive Gesetze entweder gerecht oder ungerecht sein können. Falls sie gerecht sind, haben sie die Kraft, den Menschen im Gewissen zum Gehorsam zu verpflichten. Diese Kraft leiten die Gesetze aus dem ewigen göttlichen Recht ab. Ein Widerstandsrecht gegen ungerechte Gesetze, welche die Menschen nicht in ihrem Gewissen zu verpflichten vermögen, wird aber bei THOMAS VON AQUIN nur theoretisch eingeräumt. Er hält unmissverständlich fest, dass selbst ungerechte Gesetze befolgt werden müssen, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und Chaos zu verhindern.
In der Rechtsphilosophie der Neuzeit liegt ein entscheidendes Kriterium für die Gehorsamspflicht im vertraglichen Konsens zwischen den Rechtsverpflichteten über die zu befolgende Rechtsordnung und in der gemeinsamen Anerkennung von legitimen Verfahren zur Bestimmung von Recht. In dieser Tradition ist die Idee des Gesellschaftsvertrages ein wesentlicher Bestandteil, wobei das eigentliche Ziel des Gesellschaftsvertrages in der Friedens und Schutzfunktion des Staates gesehen wird. Widerstand ist dementsprechend nur dann legitim und der Einzelne vom Rechtsgehorsam entbunden, wenn der Staat seiner Friedens und Schutzfunktion nicht nachkommt und damit gleichsam einen Vertragsbruch begeht, welcher zu einem Rückfall in den Naturzustand führt. So anerkennt zum Beispiel THOMAS HOBBES ein beschränktes Widerstandsrecht im Sinne eines Rechts zur Verweigerung einer von der Obrigkeit angeordneten Selbstschädigung.
Raffinierter und zugleich zwiespältiger fällt die Ablehnung eines Widerstandsrechts bei IMMANUEL KANT aus. Wirkungsgeschichtlich führt von KANT eine direkte Linie zum rechtspositivistischen Ausschluss des Widerstandsrechts, zugleich weist die Theorie von KANT über den Positivismus hinaus. Wie wir bereits gesehen haben, bildet sie kraft ihrer moralphiloso-phischen und staatspolitischen Grundgedanken das Fundament für die Theorie der Gerechtigkeit von JOHN RAWLS, zu der auch seine Theorie des zivilen Ungehorsams gehört. Die aktualisierende Weiterentwicklung des Kategorischen Imperativs führt bei RAWLS, wie schon bei GUSTAV RADBRUCH, nicht zur Verneinung, sondern zur Bejahung eines Widerstandsrechts.
KANT nimmt an, ein Widerstandsrecht gegen die geltende Rechtsordnung lasse sich systematisch nicht begründen. Es gilt das praktische Vernunftgebot, der bestehenden Staatsgewalt zu gehorchen, was immer auch ihr Ursprung sein mag, denn:
[ ... ] da das Volk, um rechtskräftig über die oberste Staatsgewalt (summum imperium) zu urteilen, schon als unter einem allgemeinen gesetzgebenden Willen vereint angesehen werden muss, so kann und darf es nicht anders urteilen, als das gegenwärtige Staatsoberhaupt (summus imperans) es will."
Zu berücksichtigen ist aber, dass sich hier KANT mit dem Begriff "allgemeiner gesetzgebende Wille" auf die Vernunftidee eines hypothetischen Gesellschaftsvertrages bezieht, die dem rechtlichen Zustand zugrunde liegt und die den Gesetzgeber anleitet, die Gesetze so zu geben, "als sie aus dem vereinigten Willen eines ganzen Volkes haben entspringen können". Aufgrund dieser bei KANT immer vorausgesetzten Bezugnahme auf den Willen des Volkes wird das Gesetz gegen Kritik immunisiert und das Widerstandsrecht als widersprüchlich ausgewiesen: "Der Grund der Pflicht des Volkes einen, selbst den für unerträglich ausgegebenen Missbrauch der obersten Gewalt, dennoch zu ertragen, liegt darin: dass sein Widerstand wider die höchste Gesetzgebung selbst niemals anders als gesetzwidrig, ja als die ganze gesetzliche Verfassung zemichtend gedacht werden muss. Denn, um zu demselben befugt zu sein, müsste ein öffentliches Gesetz vorhanden sein, welches diesen Widerstand des Volkes erlaubte, d.i. die oberste Gesetzgebung enthielte eine Bestimmung in sich, nicht die oberste zu sein, und das Volk, als Untertan, in einem und demselben Urteile zum Souverän über den zu machen, dem es untertänig ist , welches sich widerspricht und wovon der Widerspruch durch die Frage alsbald in die Augen fällt: wer denn in diesem Streit zwischen Volk und Souverän Richter sein sollte wo sich dann zeigt, dass das erstere es in seiner eigenen Sache sein will."
Da aber nach KANT nicht jeder rechtliche Zustand bereits ein rechtmäßiger bzw. gerechter Zustand ist, gilt das weitergehende Vernunftgebot, jeden rechtlichen Zustand fortschreitend in einen rechtmäßigen umzuwandeln." Zur institutionellen Absicherung dieses weitergehenden Vernunftgebotes sieht KANT zwei politische Bürgerrechte vor, die jederzeit gewaltfrei wahrgenommen werden können: Erstens das Recht auf freie Meinungsbildung und äußerung. Die Meinungsfreiheit muss nach KANT absolut gewährleistet sein:"Mithin da jeder Mensch doch seine unverlierbaren Rechte hat [ ... ], das Unrecht aber, welches ihm seiner Meinung nach widerfährt, nach jener Voraussetzung nur aus Irrtum oder Unkunde gewisser Folgen aus Gesetzen der obersten Macht geschieht: so muss dem Staatsbürger [ ... ] selbst die Befugnis zustehen, seine Meinung über das, was von den Verfügungen desselben ihm ein Unrecht gegen das gemeine Wesen zu sein scheint, öffentlich bekannt machen. […] Also ist die Freiheit der Feder [...] das einzige Palladium der Volksrechte."
Zweitens postuliert KANT das Bürgerrecht, Beschwerden an die Regierung vorzutragen, wenn Herrschaftsorgane dem Gesetz zuwider handeln; 19 explizit ausgeschlossen ist aber Gewalt oder Revolution. Da sich die Weltgesellschaft nach KANT ohnehin stetig auf die stärkere Ausbildung von republikanischen verfassungsstaatlichen Zuständen zu bewegt, ist die Gefahr, durch Volkswiderstand in einen rechtsunsicheren oder gar staatenlosen Zustand zurückzufallen, grösser als der mögliche Gewinn.
Ob KANTs Annahme zutrifft, dass ein Widerstandsrecht gegen die geltende Rechtsordnung sich systematisch nicht begründen lässt, ist diskussionswürdig. Bekanntlich findet sich im deutschen Grundgesetz in Art. 20 Abs. 4 GG ein Widerstandsrecht positiv geregelt. Freilich richtet sich dieses Widerstandsrecht des Grundgesetzes eben gerade nicht gegen die "oberste Gesetzgebung" und stellt sich nicht über die Verfassung, sondern soll deren Bestand bewahren. Widerstand ist nur gegen Bestrebungen erlaubt, die auf die Beseitigung der rechtsstaatlich demokratischen Ordnung zielen. Dieses Widerstandsrecht bezieht sich also auf den Ausnahmezustand eines Staatsnotstands und ertnächtigt die Bürgerinnen und Bürger, zur Verteidigung der verfassungsmäßigen Ordnung zu sonst verbotenen Mitteln zu greifen. Das die verfassungsmäßige Ordnung vor Umsturzversuchen schützende, also konservativ restituierende Widerstandsrecht des Grundgesetzes widerlegt die Behauptung KANTS, ein Widerstandsrecht sei nicht einmal widerspruchsfrei zu denken.
Dem kann man jedoch entgegenhalten, dass ein in die Rechtsordnung integriertes und zum Erhalt der verfassungsmäßigen Ordnung bestimmtes Bürgerrecht überhaupt kein Widerstandsrecht ist, sondern einen Erlaubnistatbestand für den Einsatz von Mitteln abgibt, welche unter normalen Umständen verboten sind. Weil Art. 20 Abs. 4 GG Teil der Rechtsordnung ist, enthält die Bestimmung kein Recht gegen diese, sondern ist schlicht eine rechtliche Erlaubnisnorm wie die Rechtfertigungsgründe der Notwehr und des Notstandes. Ein "echtes" Widerstandsrecht, wie es KANT offenbar vor Augen hat, ist hingegen notwendig überpositiv und setzt sich damit zur Systematik des positiven Rechts in Widerspruch. Die Geschlossenheit des Rechtssystems wird durch ein solches überpositives Widerstandsrecht aufgebrochen und damit die Rechtssicherheit der Gerechtigkeit geopfert. Dies kommt im Sinne RADBRUCHs nur, aber immerhin dann in Betracht, wenn der Gehorsam gegenüber dem geltenden Recht und damit das grundsätzlich schützenswerte Interesse an Rechtssicherheit im Einzelfall zu unerträglicher Ungerechtigkeit führen würde.
Viel weiter geht der amerikanische Philosoph HENRY DAVID THOREAU (1817 1862), indem er das Gewissen des Einzelnen zum Maßstab eines Rechts auf Widerstand gegen die gesetzliche Ordnung nimmt. Für THOREAU kann das Gewissen die Gehorsamspflicht gegenüber dem Gesetz problemlos aufheben. Nur die Gehorsamspflicht, die aus dem Gewissen abgeleitet wird, sei tatsächlich bindend.
Gewissen als Maßstab der Gerechtigkeit: "Muss der Bürger auch nur einen Augenblick, auch nur ein wenig, sein Gewissen dem Gesetzgeber überlassen? Wozu hat denn jeder Mensch ein Gewissen? Ich finde, wir sollten zuerst Menschen sein und danach Untertanen. Man sollte nicht den Respekt vor dem Gesetz pflegen, sondern vor der Gerechtigkeit. Nur eine einzige Verpflichtung bin ich berechtigt einzugehen, und das ist, jederzeit zu tun, was mir recht erscheint."
Problematisch an diesem Ansatz erscheint, dass das Gewissen in seiner ausgeprägten Subjektivität kaum geeignet ist, präzise Beurteilungskriterien für eine objektiv gerechte Ordnung zu liefern. So entgegnete HEGEL der Idee des Widerstandes aus Gewissensgründen, es läge nicht in der Macht des Gewissens des Einzelnen, zu erkennen, ob das, was er für gut hält, auch wirklich gut ist. Aus diesem Grund könne der Staat das Gewissen als bloß subjektives Wissen nicht als übergeordnete Instanz anerkennen. Dem individuellen Gewissen fehlt mit anderen Worten die Legitimität, sich über die Wertungen der Rechtsordnung zu stellen. In der an sich plausiblen Annahme, dass es ein Recht des Individuums geben sollte, aus Gewissensgründen krassem gesetzlichem Unrecht zu widerstehen, stecken die Gefahren der Anarchie und eines elitären Individualismus, weicher Fragen der Ethik und des Rechts nach subjektiven Maßstäben beurteilt und die Verpflichtungskraft allgemeingültiger Gesetze leugnet.
Bereits SOKRATES (469-399 v. Chr.) hatte die eigene Todesstrafe akzeptiert und eine sich anbietende Möglichkeit zur Flucht ausgeschlagen, weil er an seinem Beispiel die Möglichkeit der Verweigerung des Gesetzesgehorsams aus subjektiven Gewissensgründen ausschließen wollte: "Oder dünkt es dich möglich, dass jener Staat noch bestehe und nicht in gänzliche Zerrüttung gerate, in dem die abgetanen Rechtssachen keine Kraft haben, sondern von Einzelpersonen können ungültig gemacht und umgestoßen werden?"
Das individuelle Gewissen ist an sich unpolitisch; es richtet das Interesse nicht auf die Welt, in der das Unrecht stattfindet, sondern ist in erster Linie Ich-zentriert. Eine politische Bedeutung des Gewissens lässt sich am ehesten dort begründen, wo es um allgemeine Gewissensfreiheit und demnach Toleranz gegenüber Menschen mit abweichendem Gewissen, nicht aber, wo es um die Rechtfertigung einer individuellen Auflehnung gegen gesetzliche Gebote geht. THORFAU trägt diesem Einwand insofern Rechnung, als er dem Individuum, das ein Gesetz aus Gewissensgründen nicht befolgen will, auferlegt, dass es sich dazu aus der Rechtsgemeinschaft herauslösen müsse, indem es auf die Vorteile der Gemeinschaft verzichtet und ein Leben in Armut und Abgeschiedenheit wählt.
Besonders schwer fällt die Rechtfertigung eines Widerstandsrechts gegen einen demokratisch legitimierten Gesetzgeber oder in einem Rechtsstaat, in dem das Volk der Souverän ist, da der Widerstand Leistende sich damit über den Volkswillen hinwegsetzt. Ein Widerstandsrecht scheint in einem demokratischen Rechtsstaat zunächst vor allem auch deshalb schwer begründbar, weil ein umfassender Grundrechtskatalog als Resultat eines demokratischen politischen Prozesses bereits verbindlich vordefiniert hat, in welchen Fällen den Rechten des Einzelnen Vorrang vor der allgemeinen gesetzlichen Ordnung zukommen soll und in welchen Fällen nicht; es werden damit Rechtsinstitute geschaffen, mit denen krasse Ungerechtigkeiten als Verletzungen der Grundrechte behandelt werden können. Es wäre freilich voreilig, daraus ableiten zu wollen, dass die grundrechtskonforme Auslegung geltenden Rechts stets einen befriedigenden Ersatz für ein Widerstandsrecht bilde, so dass Widerstand im demokratischen Rechtsstaat deshalb restlos obsolet sei.
Grundrechte sind weder unveränderlich noch in ihrer Interpretation unumstritten. Das Verfassungsrecht bildet keine konstante Größe, sondern entwickelt sich permanent weiter, und zwar im Rahmen einer stetigen reflexiven Selbsterneuerung des Rechtsstaates. Die Normverletzung des Widerstand Leistenden wendet sich gegen ein Gesetz, das derzeit als grundrechtskonform gilt, und verlangt gleichsam eine Überprüfung dieser Konformität. Die Widerstandshandlung ist darum als Auslöser eines Mechanismus zu verstehen, welcher der Reflexivität des Rechtsstaates und der fortwährenden Überprüfung der Inhalte von Rechtsstaatlichkeit entspricht. Widerstand im Rechtsstaat trägt dazu bei, dass der Rechtsstaat selber lernfähig bleibt.
Die Bedeutung des Widerstandes als Auslöser für eine Selbstüberprüfung des Rechtsstaates stützt sich nach HABERMAS "[...] auf ein dynamisches Verständnis der Verfassung als eines unabgeschlossenen Projekts. Aus dieser Langzeitperspektive stellt sich der demokratische Rechtsstaat nicht als fertiges Gebilde dar, sondern als ein anfälliges, irritierbares, vor allem fehlbares und revisionsbedürftiges Unternehmen, das darauf angelegt ist, das System der Rechte unter wechselnden Umständen von neuem zu realisieren, d.h. besser zu interpretieren, angemessener zu institutionalisieren und in seinem Gehalt radikaler auszuschöpfen. "
Dementsprechend lässt sich ein Recht auf Widerstand in demokratisch verfassten Rechtsordnungen gemäß JOHN RAWLs am ehesten aus der Notwendigkeit begründen, den Gesellschaftsvertrag stets neu zu schmieden und aktualisierend den geänderten sozialen Bedingungen anzupassen. Solche Erneuerungs oder Lernprozesse sind jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen, die wir in der Folge noch genauer betrachten müssen, möglich.
RAWLS geht zunächst davon aus, dass das Gesetz aufgrund des Fairnessprinzips grundsätzlich zu befolgen ist: "[Dieses Prinzip sagt aus], man sei verpflichtet, sich gemäß den Regeln einer Institution zu verhalten, wenn man freiwillig ihre Vorteile in Anspruch genommen hat oder sich von der von ihr gebotenen Möglichkeiten zu seinem Vorteil bedient hat, vorausgesetzt die Institution ist gerecht oder fair, d.h. erfüllt die beiden Gerechtigkeitskriterien."
Laut diesem Prinzip anerkennen wir den Konsens in einem hypothetischen Gesellschaftsvertrag als Grund der Gehorsamspflicht. Die Menschen etablieren die Gehorsamspflicht, indem sie sich vertraglich darauf einigen, die Rechtsordnung zu befolgen, von der sie selbst profitieren. Entscheidend ist dabei, dass diese Gehorsamspflicht gegenüber dem Gesetz nur in einem demokratischen Rechtsstaat zum Tragen kommt, da aus dem hypothetischen Urzustand bei RAWLs nur ein demokratischer Rechtsstaat hervorgehen kann. Gleichzeitig bedeutet dies aber, dass im demokratischen Rechtsstaat Widerstand mit der solchermaßen begründeten Gehorsamspflicht kollidiert.
Die demokratisch nach den Prinzipien prozeduraler Gerechtigkeit zustande gekommene Rechtsordnung verlangt Gehorsam, auch wenn eine Gesetzesnorm als ungerecht empfunden wird. Es gibt ein gewisses Maß an Ungerechtigkeit der Gesetze, mit der wir zumindest vorübergehend leben müssen, solange die Grundstruktur der Gesellschaft gerecht organisiert ist. Das entscheidende Problem liegt also darin, feststellen zu können, unter welchen Umständen man ungerechte Gesetze nicht mehr hinnehmen muss und Widerstand im demokratischen Rechtsstaat gerechtfertigt ist.
RAWLS unterscheidet vier Widerstandsformen:
1. Legaler Protest gegen Unrecht, etwa durch öffentliche Gesetzeskritik, Nichtteilnahme an Wahlen, Demaskierung von Missständen der Rechtsanwendung;
2. Gehorsamsverweigerung aus Gewissensgründen;
3. Ziviler Ungehorsam;
4. Militanter (klassischer) Widerstand.
Die aktuelle Diskussion um den zivilen Ungehorsam hat sich inzwischen gegenüber der über Jahrhunderte geführten Debatte um ein militantes Widerstandsrecht gegen diktatorische Herrschaft (Tyrannenmord) verselbständig Obwohl auch der Tyrannenmord nur als subsidiäres letztes Mittel für den Fall diskutiert wurde, dass andere Abhilfe nicht möglich schien, handelt es sich beim zivilen Ungehorsam um eine spezifische zeitgenössische Widerstandsform, welche beispielgebend von MAHATMA GANDHI und MARTIN LUTHER KING praktiziert wurde und dem demokratischen Rechtsstaat am ehesten entspricht.
Nach RAWLS ist ziviler Ungehorsam eine öffentliche, gewaltlose, politisch motivierte tatbestandliche Normverletzung, mit dem Ziel, die Gesetze oder die Politik der Regierung zu ändern. Dabei umfasst der zivile Ungehorsam die Möglichkeit, auch Gesetze zu brechen, die als solche nicht ungerecht sind, um die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit auf diejenigen Gesetze zu lenken, die als ungerecht bezeichnet werden.
Ziviler Ungehorsam lässt sich aus seiner Zielbestimmung rechtfertigen: Es gilt, die Appellwirkung des Rechtsbruches zu nutzen, um die Bevölkerung "wachzurütteln" und so den Anfängen zu wehren, damit nicht eines Tages der militante Widerstand nötig wird, um ein Unrechtsregime zu stürzen. Die Erfahrungen mit den historisch zu spät versuchten und gescheiterten Attentaten auf ADOLF HITLER belegen das Bedürfnis nach rechtzeitiger Intervention, solange gewaltloser Widerstand noch aussichtsreich ist. Hierzu ist zweifellos auch eine empirische Analyse sinnvoll, die beispielhaft aufzeigt, wann ziviler Ungehorsam "rechtzeitig" kommt, also weder zu früh noch zu spät einsetzt.
Für den militanten Widerstand, insbesondere den Tyrannenmord, ist denn auch das Gegenargument zu berücksichtigen, dass es nach dem Tod des Tyrannen sogar noch schlimmer kommen könnte. In der langen Tradition der Debatte um die Legitimität des Tyrannenmordes wurde dieses Argument unter anderem von MICHELANGELO BUONAROTTI (1475 1564) in einem Streitge-spräch mit dem florentinischen Staatsdenker DONATO GIANNOTTI (1492 1573) ins Feld geführt, um zu begründen, warum BRUTUS in der "Göttlichen Komödie" von DANTE ALIGHIERI (1265 1321) für die Ermordung des Kaisers JULIUS CAESAR zusammen mit JUDAS ISCHARIOT zu Recht im untersten
Schlund der Hölle gequält wird. Nach dem Mord CAESARs brach in der Tat ein blutiger Bürgerkrieg aus, in dem sich letztlich wieder ein Militärtyrann durchsetzte.
Ziviler Ungehorsam ist freilich nach RAWLS nur unter weiteren Voraussetzungen zu rechtfertigen. Der Akt des zivilen Ungehorsams ist auf "[ ... ] Fälle wesentlicher und eindeutiger Ungerechtigkeit zu beschränken, möglichst auf solche, die der Beseitigung anderer Ungerechtigkeiten im Wege stehen. Dies spricht für die Beschränkung des zivilen Ungehorsams auf schwere Verletzungen des [ ... ] Grundsatzes der gleichen Freiheit, und auf eklatante Verletzungen des [ ... ] Grundsatzes der fairen Chancengleichheit.“
Obwohl ziviler Ungehorsam nur das letzte Mittel sein darf, um eklatante Ungerechtigkeiten zu bekämpfen, gesteht RAWLS zu, dass mitunter die Situation keinen Aufschub duldet oder die legalen Mittel ohnehin aussichtslos sein können. RAWLS schließt aber explizit sozio ökonomische Ungerechtigkeiten als Rechtfertigungsgründe für zivilen Ungehorsam aus, weil diese schwerer eindeutig festzustellen sind. Sofern die nötigen Freiheiten gesichert sind und damit die Strukturen, um auf legalem Weg soziale Gerechtigkeit zu verwirklichen, bestehen, überlässt man Fragen der wirtschaftlichen Gerechtigkeit am besten dem politischen Geschehen. Schließlich verlangt RAWLS, dass der zivile Ungehorsam sich möglichst als solidarische Aktion aller von der Ungerechtigkeit Betroffenen und weniger als Gewissensentscheid des Einzelnen artikuliert. Zusammenfassend gilt also: Ziviler Ungehorsam ist als ultima ratio in Fällen wesentlicher und eindeutiger Ungerechtigkeit und zum gemeinsam betriebenen Schutz politischer Freiheiten gerechtfertigt, nicht hingegen zum Schutz der wirtschaftlichen und sozialen Rechte. Da es sich beim zivilen Ungehorsam um eine tatbestandliche Normverletzung handelt, wäre es missverständlich, von einem "Recht auf zivilen Ungehorsam" zu sprechen. Vielmehr kann ziviler Ungehorsam nur unter Bedingungen gerechtfertigt sein, die denen der legitimen Wahrnehmung der Grundrechte der Meinungs und Versammlungsfreiheit entsprechen. Als Ausdruck der Grundrechte nähert sich so das Konzept des zivilen Ungehorsams ein Stück weit dem Schutz der Meinungsfreiheit als Palladium der Volksrechte" im Sinne KANTs.

Vieles noch unklar

Aus Michael Pawlik (2002): "Der rechtfertigende Notstand", Walter de Gruyter in Berlin (S. 5)
Trotz des gestiegenen Problembewußtseins liegt in dessen über dem "Grundgedanken" des rechtfertigenden Notstands nach wie vor "der Schleier einer eigentümlichen Unbestimmtheit, die sich an der rhetorischen Unverbindlichkeit vieler Äußerungen zeigt".