RECHTSLEXIKON

Kündigungsschutzgesetz - Leitsatzkommentar

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Stand: 15. Februar 2012

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Arbeitsgericht Gießen (vormals Arbeitsgericht Wetzlar, Arbeitsgericht Marburg)
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Rechtsprechung des BAG im Jahr - 1998 - 1999 - 2000 - 2001 - 2002 - 2003 - 2004 - 2005 - 2006 - 2007

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§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen (mit Leisätzen)
§ 1a Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung (mit Leisätzen)
§ 2 Änderungskündigung (mit Leisätzen)
§ 3 Kündigungseinspruch
§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichtes (mit Leisätzen)
§ 5 Zulassung verspäteter Klagen (mit Leisätzen)
§ 6 Verlängerte Anrufungsfrist (mit Leisätzen)
§ 7 Wirksamwerden der Kündigung (mit Leisätzen)
§ 8 Wiederherstellung der früheren Arbeitsbedingungen
§ 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (mit Leisätzen)
§ 10 Höhe der Abfindung (mit Leisätzen)
§ 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst (mit Leisätzen)
§ 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers (mit Leisätzen)
§ 13 Verhältnis zu sonstigen Kündigungen (mit Leisätzen)
§ 14 Angestellte in leitender Stellung (mit Leisätzen)
§ 15 Unzulässigkeit der Kündigung (mit Leisätzen)
§ 16 Neues Arbeitsverhältnis; Auflösung
§ 17 Anzeigepflicht (mit Leisätzen)
§ 18 Entlassungssperre (mit Leitsätzen)
§ 19 Zulässigkeit von Kurzarbeit
§ 20 Entscheidungen des Arbeitsamtes
§ 21 Entscheidungen der Hauptstelle der Bundesanstalt für Arbeit (mit Leisätzen)
§ 22 Ausnahmebetriebe (mit Leisätzen)
§ 22 A Übergangsregelung
§ 23 Geltungsbereich (mit Leisätzen)
§ 24 Anwendung des Gesetzes
§ 25 Kündigung in Arbeitskämpfen
§ 25 A Berlin-Klausel
§ 26 Inkrafttreten

Kündigungsschutzgesetz (KSchG)

vom 10. August 1951 (BGBl. I S. 499) in der Fassung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317) zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002).

§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in emselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1. in Betrieben des privaten Rechts

a) die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b) der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2. in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a) die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b) der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes weiterbeschäftigt werden kann und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, dass die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat. Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit geprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Leitsätze/Entscheidungen:

Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Bestimmung wie § 10 Nr. 5 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, wonach Klauseln über die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Erreichen des Rentenalters des Beschäftigten zulässig sind, nicht entgegensteht, soweit zum einen diese Bestimmung objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel der Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik gerechtfertigt ist und zum anderen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Die Nutzung dieser Ermächtigung in einem Tarifvertrag ist als solche nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen, sondern muss gemäß den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 ebenfalls in angemessener und erforderlicher Weise ein legitimes Ziel verfolgen. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 ist dahin auszulegen, dass er einer Maßnahme wie der in § 19 Nr. 8 des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung enthaltenen Klausel über die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das Rentenalter von 65 Jahren erreicht haben, nicht entgegensteht. Die Art. 1 und 2 der Richtlinie 2000/78 sind dahin auszulegen, dass es ihnen nicht zuwiderläuft, dass ein Mitgliedstaat einen Tarifvertrag wie den im Ausgangsverfahren in Frage stehenden für allgemeinverbindlich erklärt, soweit dieser Tarifvertrag den in seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmern nicht den Schutz nimmt, den ihnen diese Bestimmungen gegen Diskriminierungen wegen des Alters gewähren (EuGH, Urteil vom 12.10.2010, Rs. C-45/09).

***

Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen stehen einer Auslegung einer nationalen Bestimmung wie § 1 Absatz 3 des Kündigungsschutzgesetzes in der bis zum 30. September 1996 geltenden Fassung nicht entgegen, nach der teilzeit- und vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer bei der sozialen Auswahl, die der Arbeitgeber bei der betriebsbedingten Streichung eines Teilzeitarbeitsplatzes vorzunehmen hat, generell nicht vergleichbar sind (EuGH, Urteil vom 26.09.2000, C 322/98).

*** (BVerfG)

Außerhalb des Geltungsbereichs des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Kündigung des Arbeitgebers geschützt, wobei im Rahmen dieser Generalklauseln auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten ist. Dies gilt nicht nur im Kleinbetrieb, sondern auch für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit gem. § 1 I KSchG, das heißt in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses. Auch bei Einstellungen im öffentlichen Dienst wird durch Art. 33 II GG das Recht des Arbeitgebers, während der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 I KSchG die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des neu eingestellten Arbeitnehmers zu überprüfen, nicht eingeschränkt (BVerfG, Beschluss vom 21.06.2006 - 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913).

*** (BAG)

Die Aufforderung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, an einem Deutschkurs teilzunehmen, um arbeitsnotwendige Sprachkenntnisse für eine zulässigerweise angeordnete Tätigkeit zu erwerben, stellt keinen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dar. Das gilt auch dann, wenn der Deutschkurs vertrags- oder tarifvertragswidrig außerhalb der Arbeitszeit und auf eigene Kosten des Arbeitnehmers absolviert werden soll (BAG, Urteil vom 22.06.2011 - 8 AZR 48/10).

***

"... I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. Juni 2008 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang aufgelöst.

1. Ein wichtiger Grund iSv. § 34 Abs. 1 MDK-T, § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

a) Das Arbeitsverhältnis eines nach § 34 Abs. 1 MDK-T ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der Begriff des wichtigen Grundes iSv. § 34 Abs. 1 MDK-T ist inhaltsgleich mit dem des § 626 Abs. 1 BGB (BAG 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 16, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16). Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, NZA 2010, 1227; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220). Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist. Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist dabei auf die "fiktive" Kündigungsfrist abzustellen (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 827/06 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 24).

b) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, das Verhalten der Klägerin rechtfertige an sich eine außerordentliche Kündigung.

aa) Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264). Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare (vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - aaO). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - aaO; 12. August 1999 - 2 AZR 832/98 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 51 = EzA BGB § 123 Nr. 53). Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - aaO). Nicht anders zu bewerten ist es, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die geleistete Arbeitszeit mit Hilfe des Arbeitsplatzrechners in einer elektronischen Zeiterfassung zu dokumentieren, und er hierbei vorsätzlich falsche Angaben macht. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Klägerin habe für den 26., 27., 28. und 29. Mai, sowie den 2., 3. und 4. Juni 2008 jeweils mindestens 13 Minuten, einmal 28 Minuten - insgesamt 135 Minuten - vorsätzlich fehlerhaft zu Lasten der Beklagten als Arbeitszeiten in der Zeiterfassung dokumentiert. Angesichts der nicht unerheblichen Abweichungen zwischen den angegebenen Arbeitszeiten und dem tatsächlichen Betreten des Dienstgebäudes könne es sich bei den Falschangaben nicht nur um fahrlässiges Handeln oder ein Versehen gehandelt haben. Die Klägerin habe im Zeitraum der Beobachtung täglich und damit systematisch fehlerhafte Angaben gemacht. Dabei sei zu ihren Gunsten berücksichtigt, dass die Uhr im Eingangsbereich im Einzelfall um einige Minuten falsch gegangen sein könnte. Ihr Vorbringen zu einer rechtlichen Information von dritter Seite über Beginn und Ende der zu dokumentierenden Anwesenheitszeit sei nicht geeignet, ihren Vorsatz in Frage zu stellen. So erklärten sich die Arbeitszeitdifferenzen von 15 bis zu 28 Minuten selbst dann nicht, wenn man mit der Klägerin das Durchfahren der Parkplatzeinfahrt zu Tagesbeginn und -ende als maßgeblich zugrunde lege.

cc) Gegen diese Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin keine beachtlichen Verfahrensrügen erhoben. Sie sind damit für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Die Bewertung des Fehlverhaltens der Klägerin als vorsätzlich lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Sie liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann bezüglich der Feststellung innerer Tatsachen nur prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und keine Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 21, NZA 2011, 571; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 27 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17). Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden. Zwar war in der Dienstvereinbarung keine Definition enthalten, wann die zu dokumentierende Anwesenheitszeit beginnt bzw. endet, und auch der Begriff der "Arbeitsstelle" in § 12 Abs. 9 MDK-T ist auslegungsfähig. Hierauf kam es nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aber nicht an, da die Angaben der Klägerin selbst bei weitest möglichem Begriffsverständnis nicht zu erklären seien.

c) Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, eine Abmahnung sei im Streitfall entbehrlich gewesen, und seine weitere Interessenabwägung sind im Ergebnis nicht zu beanstanden.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, NZA 2010, 1227). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, NZA 2011, 571; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37, aaO; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33 mwN, aaO).

bb) Eine Abmahnung war demnach im Streitfall entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht schon deswegen entbehrlich, weil das Fehlverhalten der Klägerin den Vertrauensbereich betrifft. Seine Entscheidung erweist sich im Ergebnis aber als richtig, da eine Hinnahme des Fehlverhaltens durch die Beklagte offensichtlich - auch für die Klägerin erkennbar - ausgeschlossen war.

Die Klägerin hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu Lasten der Beklagten an mehreren Tagen hintereinander systematisch und vorsätzlich um jeweils mindestens 13 Minuten - insgesamt 135 Minuten - falsche Arbeitszeiten angegeben und damit in beträchtlichem Umfang über die erbrachte Arbeitszeit zu täuschen versucht. Dieses auf Heimlichkeit angelegte, vorsätzliche und systematische Fehlverhalten wiegt besonders schwer. Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, andere Mitarbeiter hätten sie ohne Weiteres beobachten können, wenn sie noch in ihrem Pkw saß, um zu rauchen oder auf ihre Tochter zu warten, ändert dies nichts daran, dass ihre Falschangaben bei der Arbeitszeiterfassung nicht offen erfolgten. Aus den angegeben Arbeitszeiten als solchen ließ sich nicht ersehen, dass sie nicht korrekt waren. Die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage erscheint angesichts dessen auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht mehr wiederherstellbar. Eine Hinnahme des vorsätzlichen und systematischen Fehlverhaltens durch die Beklagte war - auch für die Klägerin erkennbar - aufgrund der Schwere ihrer Pflichtverletzung unabhängig von einer Wiederholungsgefahr ausgeschlossen.

cc) Auch im Übrigen hält die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(1) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, NZA 2010, 1227; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 39).

(2) Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung und des durch sie bewirkten Vertrauensverlusts war es der Beklagten nicht zumutbar, die Klägerin auch nur bis zum Ablauf einer "fiktiven" Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Die längste ordentliche Kündigungsfrist hätte nach § 33 MDK-T zwölf Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres betragen. Auch die langjährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit der Klägerin von gut 17 Jahren, ihr Alter sowie die von ihr angegebene Unterhaltspflicht für eine Person führen angesichts des mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruchs nicht zu einer Interessenabwägung zu ihren Gunsten. Die Klägerin hat nicht nur einmal in etwa nur geringem Umfang, sondern an sieben Arbeitstagen hintereinander systematisch und vorsätzlich ihre Arbeitszeit im Umfang von jeweils 13 bis 28 Minuten zu Lasten der Beklagten falsch angegeben. Die Störung des Vertrauensverhältnisses durch ihren Täuschungsversuch wiegt besonders schwer, und zwar unabhängig davon, ob eine Wiederholungsgefahr dadurch ausgeschlossen werden könnte, dass die Klägerin aus der Gleitzeit herausgenommen würde. Das Verschulden der Klägerin ist so erheblich, dass es der Beklagten nicht zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist fortzusetzen. Aus Nr. IX der Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit lässt sich nicht etwa die Abrede entnehmen, ein Missbrauch könne allenfalls zu einer Herausnahme des Arbeitnehmers aus der gleitenden Arbeitszeit führen. Dort ist vielmehr für diesen Fall ausdrücklich auf die Möglichkeit arbeitsrechtlicher Schritte hingewiesen.

2. Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt und den Personalrat ordnungsgemäß angehört. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände. ..." (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 381/10)

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Leben Ehegatten in einer gemeinsamen Wohnung und sind sie deshalb nach der Verkehrsanschauung füreinander als Empfangsboten anzusehen, gelangt eine an einen der Ehegatten gerichtete Willenserklärung grundsätzlich auch dann in dessen Macht- und Zugriffsbereich, wenn sie dem anderen Ehegatten außerhalb der Wohnung übermittelt wird (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 6 AZR 687/09).

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Leben Ehegatten in einer gemeinsamen Wohnung und sind sie deshalb nach der Verkehrsanschauung füreinander als Empfangsboten anzusehen, gelangt eine an einen der Ehegatten gerichtete Willenserklärung grundsätzlich auch dann in dessen Macht- und Zugriffsbereich, wenn sie dem anderen Ehegatten außerhalb der Wohnung übermittelt wird (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 6 AZR 687/09).

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"... Der Kläger ist seit dem 1. Juni 1998 bei der Beklagten als Vertriebsingenieur, zuletzt gegen ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt iHv. 4. 728, 47 Euro beschäftigt. Die Alleingesellschafterin der Beklagten ist die G G AG. Zu deren Unternehmen gehört auch die G P S AG in B/CH bei Ba. Die Aktivitäten der Muttergesellschaft sind in sog. Divisionen aufgeteilt. Die "H-Division" umfasst "P S". Ihr steht R Y vor, der zugleich ein (alleinvertretungsberechtigter) Geschäftsführer der Beklagten ist. Die Beklagte beschäftigte Ende 2008 in etwas weniger als 60 km Entfernung von B/CH im Betrieb M 30 Arbeitnehmer, davon 22 in dem der H-Division zugeordneten selbständigen Geschäftsbereich "V", der die Herstellung und den Vertrieb von Klappenventilen, vor allem für die Pharmaindustrie, zum Gegenstand hatte. Dem Innendienst dieses Bereichs war der Kläger zugeordnet, der teilweise von zu Hause aus arbeitete. Die übrigen acht Arbeitnehmer in M gehörten zur "Pulverbeschichtung" (P-Division). Am 22. Oktober 2008 informierte der Geschäftsführer Y die Geschäftsleitung der Beklagten davon, dass der Bereich V in M nicht aufrechterhalten werden solle. Noch am selben Tag stellte die Beklagte bei dem zuständigen Integrationsamt Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen. Am 24. Oktober 2008 teilte die Beklagte den Mitarbeitern des Bereichs V auf einer Betriebsversammlung die bestehende Kündigungsabsicht mit und zeigte gegenüber der Bundesagentur für Arbeit die beabsichtigte Entlassung von 22 Arbeitnehmern an. Mit Bescheid vom 10. November 2008 bestätigte die Bundesagentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige am 24. Oktober 2008 und wies auf den Ablauf der Entlassungssperre nach § 18 KSchG am 24. November 2008 hin. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2008, dem Kläger am selben Tag zugegangen, sowie mit weiterem Schreiben vom 27. Oktober 2008, Zugang ebenfalls am selben Tag, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis sowie die Arbeitsverhältnisse weiterer 19 Arbeitnehmer zum 28. Februar 2009. Am Tag der ersten Kündigung, also am 24. Oktober 2008, erhielt der Kläger wie zehn weitere gekündigte Arbeitnehmer, ein Arbeitsvertragsangebot der G P S AG in B/CH. Sechs Arbeitnehmer nahmen dieses Angebot an, fünf andere, darunter der Kläger, lehnten es ab.

Danach veräußerte die Beklagte die für ihre Produktion und Montage im Geschäftsbereich V genutzten Anlagen, Maschinen und Werkzeuge sowie ihr Lager an die G P S AG in B/CH. In der Zeit vom 17. bis 23. Dezember 2008 erfolgten Abbau, Verladung und der Abtransport nach B/CH, wo der Wiederaufbau erfolgte. Die laufenden Projekte der Beklagten aus dem Geschäftsbereich V wurden auf die G P S AG übertragen. Kunden und Lieferanten wurden dahin informiert, dass die geschäftlichen Aktivitäten von V ab dem 1. Januar 2009 in B/CH konzentriert werden, dass alle bestehenden Verträge nahtlos übernommen werden und dass als neue Rechnungsanschrift die der G P S AG in der Schweiz gelte.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Er hat bestritten, dass die Beklagte eine unternehmerische Entscheidung getroffen habe, die zum Wegfall seines Arbeitsplatzes geführt habe. Eine Betriebsstilllegung habe es nicht gegeben, vielmehr sei ein Betriebsteilübergang des Bereichs V auf die G P S AG in B/CH erfolgt. Die Kündigungen seien wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden, also nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Dass ein Betriebsübergang in die Schweiz erfolgt sei, ändere daran nichts, weil sich der für die objektive Anknüpfung maßgebliche vertragliche Erfüllungsort in Deutschland befinde. Außerdem gelte mit Art. 333 Schweizer Obligationenrecht eine dem § 613a BGB entsprechende Regelung auch in der Schweiz. Ferner hat der Kläger geltend gemacht, er sei sozial schutzbedürftiger als die nicht entlassenen Mitarbeiter aus dem Bereich der Pulverbeschichtung.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche schriftliche Kündigung der Beklagten vom 24. Oktober 2008 zum Ablauf des 28. Februar 2009 endete, sondern unverändert fortbesteht;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche schriftliche Kündigung der Beklagten vom 27. Oktober 2008 zum Ablauf des 28. Februar 2009 endete, sondern unverändert fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger - für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen Ziffer 1 und 2 - zu den im Arbeitsvertrag vom 20. Mai 1998 geregelten bisherigen Arbeitsbedingungen als internen Vertriebsingenieur bis zu der rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Ansicht vertreten, die Kündigungen seien sozial gerechtfertigt und weder nach §§ 17 f. KSchG noch nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Dazu hat sie behauptet, im September 2008 sei auf Konzernebene eine Restrukturierung der H-Division beschlossen worden, die eine Zusammenlegung verschiedener Produktgruppen an den Standorten B/Schweiz, W/Belgien und E/Großbritannien beinhaltete. Zur Umsetzung dieser Restrukturierungsmaßnahme habe der Geschäftsführer Y beschlossen, den zur H-Division gehörenden Geschäftsbereich V bis spätestens 31. Dezember 2008 stillzulegen. Die Schließung des Bereichs V habe sich seit Ende September entsprechend der unternehmerischen Entscheidung vollzogen, seit Januar 2009 seien keine Produktionsmittel mehr in M vorhanden, die Mehrheit der betroffenen Mitarbeiter sei freigestellt worden. Die Betriebsmittel aus M seien in die vorhandene betriebliche Einheit der G P S AG in B/CH integriert worden, wo im Dezember 2008 bereits 97 Arbeitnehmer in einer eigenen Organisation beschäftigt gewesen seien. Diese vorhandene Organisation werde auch für Arbeiten im Geschäftsbereich V mit genutzt, die Arbeitsorganisation der Beklagten habe sich die G P S AG in B/CH nicht zu eigen gemacht. Eine eigenständige betriebliche Einheit, die dem Betriebsteil "V" der Beklagten entspräche, existiere in B/CH nicht, zumal auch nicht alle Tätigkeiten, die bei der Beklagten ausgeführt wurden, von der G P S AG wahrgenommen würden. So seien insbesondere Konstruktions- und Entwicklungsarbeiten an externe Dienstleister vergeben worden. Damit sei ein die Identität wahrender Wiederaufbau des Betriebsteils im Sinne eines Betriebsteilübergangs in B/CH nicht erfolgt.

Nach Ansicht der Beklagten ist § 613a BGB auf grenzüberschreitende Sachverhalte nicht anwendbar.

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich beider Kündigungen abgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich jedoch, dass die Kündigung vom 24. Oktober 2008 mangels vorheriger Erstattung der Massenentlassungsanzeige für unwirksam befunden wurde. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und die Unwirksamkeit beider Kündigungen festgestellt. Die weitergehende Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. ...

Soweit die Revision nicht bereits unzulässig ist (Kündigung vom 24. Oktober 2008), ist sie unbegründet. Für die Kündigung vom 27. Oktober 2008 bestand kein dringendes betriebliches Erfordernis, da der Beschäftigungsbereich des Klägers bei der Beklagten nicht stillgelegt werden, sondern im Wege des Betriebsübergangs auf die G P S AG in B/CH übergehen sollte.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Kündigung vom 24. Oktober 2008 sei deswegen unwirksam, weil die Beklagte ihrer Anzeigepflicht nach § 17 KSchG nicht rechtzeitig nachgekommen sei. Die Kündigung vom 27. Oktober 2008 sei nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Ihrer Darlegungslast, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Betrieb entgegenstehen, sei die Beklagte nicht ausreichend nachgekommen. Sie habe zwar eine zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs beabsichtigte Stilllegungsabsicht behauptet. Jedoch habe sie die Darstellung des Klägers nicht entkräften können, zu diesem Zeitpunkt habe schon die Absicht bestanden, den Teilbetrieb zu veräußern. Der Kläger habe unwidersprochen dargelegt, die G P S AG habe nicht nur die materiellen Betriebsmittel der bei der Beklagten selbständigen Abteilung V übernommen. Vielmehr seien auch die Kundschaft und die laufenden Projekte übertragen sowie alle Verträge und die Lieferanten übernommen worden. Die gesamte Fertigungslinie sei eins zu eins fortgeführt worden. Es habe bei der G P S AG bis zur Übertragung keine dem Betriebsteil V bei der Beklagten entsprechende Tätigkeit gegeben. Mit der Übertragung sei die Tätigkeit ohne Unterbrechung und unter Verwendung des bisherigen Produktnamens "V" fortgeführt worden. Darüber hinaus habe die G P S AG in ihrem Anschreiben an Kunden und Lieferanten selbst von einem Umzug von M nach B/CH gesprochen. All dies spreche bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung für das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Die von der Beklagten angeführten gegenläufigen Aspekte, wie die Auflösung der vormals eigenständigen Einheit V durch die G P S AG, die Integration der Betriebsmittel in eine vorhandene Einheit sowie der Umstand, dass die G P S AG nicht mehr alle im Teilbereich V angefallenen Arbeiten ausführe, genügten nicht, um die festzustellende Absicht einer Betriebsübertragung zu entkräften.

Auch bei einem grenzüberschreitenden Betriebsübergang sei die Beklagte an § 613a BGB gebunden. Das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht ändere sich nicht dadurch, dass der Erwerber einem anderen einzelstaatlichen Recht unterliege. Die Änderung des Betriebssitzes habe keine Auswirkungen auf die erforderliche Wahrung der Identität. Da die Fahrtstrecke zwischen alter und neuer Arbeitsstelle nur kurz sei, könne auch nicht von einer unzumutbaren Beschäftigung der Belegschaft am neuen Betriebssitz ausgegangen werden.

Dem Antrag auf Feststellung des unveränderten Fortbestands des Arbeitsverhältnisses hat das Landesarbeitsgericht nicht entsprochen, da durch den grenzüberschreitenden Betriebsübergang künftig die Arbeitsleistung nicht mehr in Deutschland, sondern in der Schweiz zu erbringen sei. Mithin sei kein unverändertes Fortbestehen festzustellen. Auch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags hat das Landesarbeitsgericht die Berufung zurückgewiesen. Da die Beschäftigungspflicht der Beklagten mit dem Betriebsübergang ende, habe der Kläger gegen die Beklagte keinen Weiterbeschäftigungsanspruch für Zeiten nach dem Betriebsübergang.

B. Dem Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zu folgen.

I. Soweit die Revision die Entscheidung zum Kündigungsschutzantrag gegen die Kündigung vom 24. Oktober 2008 angreift, ist sie unzulässig.

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 18, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 103, 312 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 155 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 2).

2. Das Arbeitsgericht hatte zwar im Tenor die Klage vollständig abgewiesen, in den Gründen seines Urteils jedoch ausgeführt, dass die Kündigung vom 24. Oktober 2008 unwirksam sei, da jeder Vortrag der Beklagten zu einer Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch dieser Kündigung fehle. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag hinsichtlich der Kündigung vom 24. Oktober 2008 unter Hinweis auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts, die nur im Tenor keinen Niederschlag gefunden hätten und denen die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten sei, stattgegeben. Damit setzt sich die Revision der Beklagten nicht auseinander.

II. Soweit sich die Revision gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Wirksamkeit der Kündigung vom 27. Oktober 2008 richtet, ist sie unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 27. Oktober 2008 nach § 1 Abs. 1 KSchG angenommen, da die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Betrieb entgegenstanden, bedingt war. Die von der Beklagten behauptete Stilllegungsabsicht des Betriebsteils V lag im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht vor.

1. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können, gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20; 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 60; 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 109, 40 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128). Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 a bb der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210).

a) Unter der Stilllegung eines Betriebs ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebs entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Für die Stilllegung von Betriebsabteilungen und Betriebsteilen gilt dies, auf die jeweilige Einheit begrenzt, entsprechend.

Bei einer mit Betriebsschließung begründeten Kündigung ist der Arbeitgeber nicht gehalten, diese erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen der beabsichtigten Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 b bb (1) der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - zu II 1 b (1) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87).

b) Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt dann nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb bzw. seinen Betriebsteil zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebs oder Betriebsteils allein ist - wie sich aus der Wertung des § 613a BGB ergibt - keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme auch objektiv als Betriebsstilllegung und nicht etwa deshalb als Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG 9. Februar 1994 - 2 AZR 666/93 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 105 = EzA BGB § 613a Nr. 116).

c) Ist in einem Kündigungsrechtsstreit streitig, ob im Zeitpunkt der Kündigung ein Betriebsübergang oder eine Betriebsstilllegung beabsichtigt war, hängt die Darlegungs- und Beweislast davon ab, ob sich der Arbeitnehmer im Rahmen des Prozesses darauf beruft, der Betrieb sei von dem bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern an einen neuen Inhaber übertragen worden und ihm sei aus diesem Grund gekündigt worden oder ob er nur den Unwirksamkeitsgrund des § 613a Abs. 4 BGB geltend macht. Im letzteren Fall hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass ihm wegen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs gekündigt worden ist. Im Kündigungsschutzverfahren nach § 1 Abs. 2 KSchG hat demgegenüber der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen und es ist seine Aufgabe vorzutragen und nachzuweisen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Fehlt es daran, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben, ohne dass es der Feststellung bedarf, dass der tragende Beweggrund für die Kündigung ein Betriebsübergang ist (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu III 1 a bb (2) der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; 9. Februar 1994 - 2 AZR 666/93 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 105 = EzA BGB § 613a Nr. 116; 5. Dezember 1985 - 2 AZR 3/85 - zu B II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 47 = EzA BGB § 613a Nr. 50).

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar. Bei der Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die von dem Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (BAG 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4; 24. Juni 2004 - 2 AZR 63/03 - zu B I der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65).

3. Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, zum Zeitpunkt der Kündigung habe die Beklagte nicht die Absicht gehabt, den Betriebsteil V dauerhaft stillzulegen, auf der Grundlage des festgestellten und nicht angegriffenen Sachverhalts nicht zu beanstanden. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, die Beklagte habe im Oktober 2008 beabsichtigt, den unstreitig organisatorisch abgegrenzten Bereich V im Wege des Teilbetriebsübergangs iSd. § 613a BGB auf die G P S AG in B/CH zu übertragen.

a) § 613a BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie zB ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden oder den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 21. August 2008 - 8 AZR 481/07 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - zu II 3 a der Gründe mwN, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47).

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Bereich V, der bei der Beklagten eine auf Dauer angelegte, hinreichend strukturierte und selbständige wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 613a BGB darstellte, aufgrund einer Entscheidung aus dem September 2008 zum 1. Januar 2009 identitätswahrend auf die G P S AG übertragen werden sollte.

aa) Der beabsichtigten identitätswahrenden Übertragung des Betriebsteils V steht nicht entgegen, dass die vormals eigenständige Einheit V bei der G P S AG aufgelöst und die übernommenen Betriebsmittel in die vorhandene Organisation integriert worden sind. Entscheidend ist, worauf das Landesarbeitsgericht auch zutreffend abstellt, dass der Funktions- und Zweckzusammenhang zwischen den übertragenen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln sowie den sonstigen Produktionsfaktoren wie etwa den Kunden- und Lieferantenbeziehungen oder den Fertigungsmethoden, beibehalten wird, und dies dem Erwerber gestattet, die verknüpften Produktionsfaktoren zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen. Auf die Beibehaltung der bisherigen Organisationsstruktur kommt es hierbei nicht entscheidend an (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107; EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 47 f., Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 2).

bb) Das für die H-Division im September 2008 erarbeitete Restrukturierungskonzept sah eine Fortführung der bisherigen Aktivitäten des "V" Bereichs der Beklagten bei der G P S AG in B/CH und die Verbringung der Betriebsmittel von M nach B/CH vor. Dies ergibt sich einerseits aus dem Anschreiben an Kunden und Lieferanten, andererseits aus der E-mail vom 10. Dezember 2008, die den Ablauf der Umzugsaktivitäten beschreibt und in der ausgeführt wird, dass in B/CH der Werkstattbereich und das Lager sukzessive aufgebaut werden, "so dass schnellstmöglich die Arbeit fortgesetzt werden kann". Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung ist der Umstand, dass Konstruktions- und Entwicklungsarbeiten von der G P S AG an externe Dienstleister vergeben wurden, demgegenüber von nachgeordneter Bedeutung, zumal die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass diese später erfolgte externe Vergabe schon Teil des Restrukturierungskonzepts vom September 2008 gewesen ist.

cc) Der beabsichtigten identitätswahrenden Übertragung des Betriebsteils steht auch nicht die Entfernung zwischen "alter" und "neuer" Betriebsstätte entgegen. Eine erhebliche räumliche Entfernung, die die Wahrung der Identität zweifelhaft erscheinen lassen könnte, besteht nicht (BAG 25. Mai 2000 - 8 AZR 335/99 - Rn. 37, RzK I 5e Nr. 137; 13. November 1997 - 8 AZR 435/95 - Rn. 27, ZInsO 1998, 140; 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613a Nr. 67 = EzA BGB § 613a Nr. 64). Unstreitig beträgt die Wegstrecke zwischen beiden Betriebsstätten etwa 59 Kilometer, sie lässt sich für die Arbeitnehmer ohne Notwendigkeit eines Umzugs in einer knappen Autostunde bewältigen.

dd) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht aufgrund der von ihm durchgeführten Gesamtbetrachtung die Absicht, einen Betriebsteilübergang durchzuführen, bejaht, nachdem es festgestellt hat, dass die G P S AG nicht nur die Betriebsmittel der Abteilung V, die Kundschaft, die laufenden Projekte sowie alle Verträge und die Lieferanten übernommen hat, sondern auch die gesamte Fertigungslinie unverändert und ohne Unterbrechung der Tätigkeit fortführt. Angesichts der übertragenen Produktions- und Montagemaschinen und Werkzeuge, der Läger und der sonstigen Produktionsmittel sind unwesentliche Betriebsmittel, wie Büroeinrichtungen oder Computer, die nicht nach B/CH verbracht werden sollten, von untergeordneter Bedeutung.

III. Der Berücksichtigung des beabsichtigten Betriebsteilübergangs und der Betriebsverlagerung von M nach B/CH bei der Beurteilung der Kündigung vom 27. Oktober 2008 steht nicht entgegen, dass es sich um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt handelt. Die fehlende Stilllegungsabsicht der Beklagten und § 613a BGB sind auch in diesem Zusammenhang zu beachten.

1. Nach den Regeln des internationalen Privatrechts (IPR) bestimmt sich die Frage, welches Gesetzesrecht auf einen Privatrechtssachverhalt anzuwenden ist, nach den Regelungen des Staates, dessen Gericht zur Entscheidung angerufen wird. Dies sind vorliegend die das Arbeitsrecht betreffenden Bestimmungen der Art. 27 bis 37 EGBGB. Diese sind zwar zum 17. Dezember 2009 durch die Bestimmungen der Verordnung Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht abgelöst worden (RomI-VO). Nach Art. 28 RomI-VO finden aber die Regelungen des EGBGB auf Vertragsverhältnisse, die vor dem 17. Dezember 2009 begründet worden sind, weiterhin Anwendung.

2. Die Parteien des Rechtsstreits haben keine ausdrückliche oder stillschweigende Rechtswahl getroffen. Das auf den zwischen ihnen geschlossenen Arbeitsvertrag anzuwendende Recht ist daher nach den in Art. 30 Abs. 2 EGBGB benannten Anknüpfungskriterien zu bestimmen. Vor dem Zeitpunkt des beabsichtigten Betriebsübergangs, also vor dem 1. Januar 2009 ist wegen der dauerhaften Erfüllung der Arbeitspflicht in Deutschland und der Tatsache, dass sich aus den Gesamtumständen keine engere Verbindung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Land ergibt, deutsches Recht anzuwenden, also auch § 613a BGB. Zwar ist das Arbeitsvertragsstatut, also die Frage, welches nationale Recht in einem Arbeitsverhältnis anzuwenden ist, wandelbar. Einerseits können die Arbeitsvertragsparteien ein anderes Arbeitsvertragsstatut ausdrücklich vereinbaren. Andererseits kommt es regelmäßig zu einem Wechsel des anzuwendenden Rechts, wenn ein Arbeitnehmer, für dessen Arbeitsverhältnis keine Rechtswahl vereinbart ist, dauerhaft in das Ausland entsandt wird (Thüsing NZA 2003, 1303; MüArbR/Oetker 3. Aufl. Bd. 1 § 11 Rn. 37; Palandt/Thorn 68. Aufl. Art. 30 EGBGB Rn. 7). Die Parteien haben aber weder vor dem 1. Januar 2009 ein anderes Arbeitsvertragsstatut vereinbart noch ist der Kläger vor diesem Zeitpunkt bereits dauerhaft zur Erbringung seiner Arbeitsleistung nach B/CH entsandt worden. Ein Arbeitsvertragsangebot der G P S AG in B/CH vom 24. Oktober 2008 hat der Kläger abgelehnt. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 27. Oktober 2008 als dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt greift deutsches Recht, da keine Umstände dafür ersichtlich sind, dass es vor dem Betriebsübergang zu einer Änderung des Arbeitsvertragsstatuts gekommen ist.

3. Die Parteien streiten nicht darüber, mit wem der Kläger ab dem 1. Januar 2009 ein Arbeitsverhältnis hat und welches Recht dafür gilt. Die beantragte Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten bei unverändertem Fortbestand und den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers hat das Landesarbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen. Selbst wenn das Arbeitsverhältnis des Klägers nach dem Betriebsübergang gemäß einem anderen nationalen Recht zu beurteilen wäre und wenn sich diesem zufolge kein Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ergäbe, wirkte dies nicht in der Weise vor, dass der beabsichtigte Betriebsübergang bei der Beurteilung der streitbefangenen Kündigungen außer Betracht zu bleiben hätte.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist § 613a BGB auch bei Betriebsübergängen in das Ausland grundsätzlich anwendbar (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 b cc (3) der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210 - Verlagerung von Deutschland nach Österreich -; vgl. auch 20. April 1989 - 2 AZR 431/88 - BAGE 61, 369 = AP BGB § 613a Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 61 - möglicher Betriebsübergang nach Frankreich -).

b) Die Auffassung, bei Betriebsübergängen in das Ausland gelte § 613a BGB nicht, da die Geltung deutschen Gesetzesrechts an der deutschen Grenze ende, vermag nicht zu überzeugen (MünchKomm/Schaub 3. Aufl. § 613a BGB Rn. 14; Loritz RdA 1987, 65, 84; ArbG Hamburg 20. Juli 1979 - S15 Ca 410/78 - AP BGB § 613a Nr. 25). Das im öffentlichen Recht zu beachtende Territorialitätsprinzip wird im grenzüberschreitenden Zivilrechtsverkehr von den Regelungen des IPR verdrängt. Andernfalls müsste schon bei einer vorübergehenden Entsendung eines Arbeitnehmers in das Ausland entgegen Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB das Recht des betroffenen ausländischen Staates Anwendung finden. Grundsätzlich ist daher die Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht auf das Gebiet der Bundesrepublik beschränkt (Cohnen FS zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein S. 595; Richter ArbuR 1992, 65; Feudner NZA 1999, 1184). Bei Betriebsübergängen mit Auslandsbezug können sachgerechte Lösungen auch nicht über die Regelungen nach Art. 43 EGBGB, sondern nur über die Regelungen des Arbeitsvertragsstatuts nach Art. 30 EGBGB erzielt werden (Koch RIW 1984, 592; Birk RdA 1984, 129; Junker Internationales Arbeitsrecht im Konzern S. 235 ff.). Art. 43 EGBGB regelt die Rechte an einer Sache. Bei einem Betriebsübergang werden nicht nur und auch nicht notwendig Sachen, sondern eine Gesamtheit von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln übertragen (BAG 29. Oktober 1992 - 2 AZR 267/92 - zu II 2 der Gründe, BAGE 71, 297 = AP Internat. Privatrecht Arbeitsrecht Nr. 31 = EzA EGBGB Art. 30 Nr. 2). Andererseits ist das Recht der Arbeitsverträge und der Arbeitsverhältnisse durch Art. 30 EGBGB speziell geregelt, eine für das Sachenrecht geltende Vorschrift kann für die Klärung des Arbeitsvertragsstatuts nicht herangezogen werden. Soweit beide Ansichten darauf hinweisen, ein ausländischer Betriebserwerber könne bei einer Verlagerung des Betriebs in das Ausland nicht zur Anwendung deutschen Rechts gezwungen werden, darf die Frage der Anwendbarkeit einer Norm nicht mit der Frage nach deren Durchsetzbarkeit im Ausland vermengt werden (MüArbR/Wank Bd. 1 § 103 Rn. 60).

c) Andererseits ist die Auffassung, nach einem Betriebsübergang in das Ausland ändere sich nicht das Vertragsstatut von Arbeitsverträgen, in denen keine Rechtswahl vereinbart ist (MAH Moll/Cohnen/Tepass Arbeitsrecht 2. Aufl. § 50 Rn. 63; Feudner NZA 1999, 1184, 1185), nicht mit Art. 30 Abs. 2 EGBGB vereinbar. Verrichtet der Arbeitnehmer in Erfüllung seines Vertrags seine Arbeit gewöhnlich in einem bestimmten Staat, so unterliegt sein Arbeitsverhältnis dem Recht dieses Staates, es sei denn, aus der Gesamtheit der Umstände ergibt sich eine engere Verbindung zu einem anderen Staat.

d) Regelmäßig wird sich daher das Arbeitsvertragsstatut eines Arbeitnehmers, in dessen Vertragsverhältnis keine Rechtswahl vereinbart ist, bei einem Wechsel von Deutschland in das Ausland infolge eines Betriebsübergangs ändern. In Ausnahmefällen kann eine engere Verbindung des Vertrags zum "alten" Staat, also zu Deutschland denkbar sein. Regelmäßig wird aber nach dem Betriebsübergang das Recht des Staates zur Anwendung kommen, auf dessen Gebiet der Betriebsübergang erfolgt ist (AR-Blattei SD/Hergenröder Stand Juni 2007 Internationaler Betriebsinhaberwechsel 500. 3 Rn. 50 ff.). Die Änderung des Arbeitsvertragsstatuts tritt aber erst ein, nachdem die Arbeitsverhältnisse übergegangen sind. Dies kann zwar bei einem Betriebsübergang in das Nicht-EU-Ausland zur Folge haben, dass die durch § 613a BGB oder durch die europäische Unternehmensübergangsrichtlinie gewährleisteten, beim Betriebsübernehmer begründeten Rechte und Pflichten ersatzlos wegfallen, ändert aber nichts daran, dass derartige Rechtswirkungen erst nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses und nach dem Inkrafttreten des neuen Arbeitsstatuts Bedeutung erlangen können. Für eine vor dem Betriebsübergang ausgesprochene, nach deutschem Recht zu beurteilende Kündigung, sind solche Rechtsänderungen ohne Belang.

IV. Der offensichtliche Schreibfehler im Tenor des Berufungsurteils bei der Bezeichnung des erstinstanzlichen Urteils (fälschlich: - 14 Ca 516/08 - statt - 14 Ca 515/08 -) war durch Neufassung des Tenors des Berufungsurteils von Amts wegen zu berichtigen, § 319 ZPO. ..."

***

Der bloße Ausspruch einer (später mit Zustimmung des Arbeitnehmers zurückgenommenen) Kündigung, die der Arbeitgeber mit häufigen und wiederzuerwartenden Arbeitsunfähigkeitszeiten begründet hat, stellt regelmäßig keine hinreichende Indiztatsache für die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung dar. Kündigt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten, ohne zuvor ein ordnungsgemäßes, nach § 84 Abs. 2 SGB IX erforderliches betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt zu haben, so begründet dies keine Vermutung nach § 22 AGG für eine Benachteiligung des Arbeitnehmers wegen einer Behinderung (BAG, Urteil vom 28.04.2011 - 8 AZR 515/10):

"... 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen für den geltend gemachten Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG sind nicht erfüllt. Deshalb kann dahinstehen, ob § 2 Abs. 4 AGG, der für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz für anwendbar erklärt, dazu führt, dass § 15 AGG bei unzulässig diskriminierenden Kündigungen nicht anwendbar ist (offengelassen unter Darstellung des Meinungsstreits: Senat 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4 und BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - BAGE 128, 238 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; problematisiert unter europarechtlicher Sicht: Temming Anm. 2 zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182).

2. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG voraus. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nicht ausdrücklich klar, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

3. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligt werden. Gegen dieses Benachteiligungsverbot hat die Beklagte nicht verstoßen.

a) § 7 Abs. 1 AGG knüpft an die in § 1 AGG angeführten Merkmale an. Der Kläger beruft sich auf das Merkmal der Behinderung.

aa) Nach der Gesetzesbegründung entspricht der Begriff der Behinderung des AGG den sozialrechtlich entwickelten gesetzlichen Definitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG (BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union versteht den Begriff "Behinderung" im Sinne der RL 2000/78/EG dahingehend, dass er eine Einschränkung erfasse, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen sei und die ein Hindernis für die Teilhabe der Betreffenden am Berufsleben bildeten. Die Begriffe "Behinderung" und "Krankheit" ließen sich nicht schlicht und einfach einander gleichsetzen. Die Bedeutung, welche der Gemeinschaftsgesetzgeber Maßnahmen zur Einrichtung des Arbeitsplatzes nach Maßgabe der Behinderung beigemessen habe, zeige, dass er an Fälle gedacht habe, in denen die Teilhabe am Berufsleben über einen langen Zeitraum eingeschränkt sei. Damit die Einschränkung unter den Begriff "Behinderung" falle, müsse wahrscheinlich sein, dass sie von langer Dauer sei (EuGH 11. Juli 2006 - C-13/05 - [Chacón Navas] Slg. 2006, I-6467).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten des Klägers eine "Behinderung" iSd. Rechtsprechung des EuGH unterstellt.

b) Die Beklagte hat durch den Ausspruch der krankheitsbedingten Kündigung vom 12. Januar 2009 den Kläger nicht wegen einer (als vorliegend unterstellten) Behinderung unzulässig iSd. AGG benachteiligt.

aa) Eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten verpönten Merkmals eine weniger günstige Behandlung erleidet als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Es ist erforderlich, dass die betreffende Person einer weniger günstigen Behandlung ausgesetzt ist als eine in einer vergleichbaren Situation befindliche Person, bei der das Merkmal nicht vorliegt (Senat 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).

bb) Mit der Kündigungserklärung hat sich die Beklagte eines zulässigen Gestaltungsmittels zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bedient. Sie hat die Kündigung auf Gründe in der Person des Klägers - konkret: die in der Vergangenheit aufgetretenen Arbeitsunfähigkeitszeiten, welche aus ihrer Sicht die Befürchtung auch künftiger Fehlzeiten in einem erheblichen Maße begründen - gestützt. Dies ergibt sich ua. auch aus dem Anhörungsschreiben der Beklagten vom 2. Januar 2009 an den Betriebsrat im Rahmen der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG. In diesem Schreiben hat die Beklagte im Einzelnen unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dargelegt, dass sie aufgrund der bisherigen Fehlzeiten des Klägers mit weiteren Erkrankungen in bisherigem Umfange rechne und dass diese "zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen" führen würden.

Die Äußerung des Willens zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mag für den Erklärungsempfänger ungünstig und nachteilig sein. Es sind aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte gegenüber einem anderen, nicht behinderten Arbeitnehmer mit Arbeitsunfähigkeitszeiten in gleichem oder auch nur ähnlichem Umfange, wie sie beim Kläger vorgelegen haben, keine Kündigung ausspricht, ausgesprochen hat oder aussprechen würde. Dies trägt der Kläger auch nicht konkret vor.

cc) Es liegt auch keine mittelbare Benachteiligung des Klägers nach § 3 Abs. 2 AGG vor. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass Behinderung und zu Ausfallzeiten führende Arbeitsunfähigkeit nicht gleichzusetzen sind. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung basiert auf den Fehlzeiten des Klägers. Der Schluss, dass die Beklagte bei den von ihr ausgesprochenen personen- bzw. krankheitsbedingten Kündigungen überproportional behinderte Menschen trifft, kann nicht gezogen werden. Dies hat der Kläger auch weder behauptet noch ist solches anderweitig ersichtlich.

dd) Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht wegen einer Behinderung benachteiligt worden ist.

Da für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erforderlich ist, muss ein Kausalzusammenhang vorliegen. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Nach den gesetzlichen Beweisregelungen in § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfalle Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Die mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keinen Schluss auf die Vermutung einer Ursächlichkeit zwischen der (zugunsten des Klägers als Benachteiligung gewerteten) Kündigungserklärung und einer (wiederum zugunsten des Klägers angenommenen) Behinderung zu. Der Kläger beruft sich auf die ausgesprochene, später jedoch zurückgenommene Kündigung und auf das in seiner Person erfüllte Diskriminierungsmerkmal der Behinderung. Dies vermag eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine gesetzwidrige Motivation der Kündigungsentscheidung oder deren Verknüpfung mit einem verpönten Merkmal nach § 1 AGG nicht zu begründen. Es bedarf bei einem ua. mit dem Entschädigungsanspruch sanktionierten Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot zwar keiner "subjektiven Komponente" im Sinne einer Benachteiligungsabsicht. Allerdings muss eine Anknüpfung der Handlung des Benachteiligenden an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommen können (Senat 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).

Als gestaltende Willenserklärung knüpft die Kündigungserklärung als solche nicht an ein Diskriminierungsmerkmal an. Insoweit können aber etwa die Kündigungsmotivation bzw. die der Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen durchaus Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der Erklärung und einem Merkmal nach § 1 AGG sein. Auf einen solchen kann aus der Kündigungsbegründung oder aus anderen äußeren Umständen geschlossen werden. Derartige Umstände sind aber nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hier nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Der äußere Anschein spricht vorliegend gerade dafür, dass es der Beklagten allein um eine mit den krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers begründete Kündigung gegangen ist. Soweit sie aus "krankheitsbedingten Gründen" gekündigt hat, ist die Krankheit als solche kein Grund, dessentwegen Personen zu benachteiligen die RL 2000/78/EG verbietet (vgl. EuGH 11. Juli 2006 - C-13/05 - [Chacón Navas] Slg. 2006, I-6467).

Mit der Argumentation des Klägers könnte letztlich bei jeder Kündigungserklärung gegenüber einem Arbeitnehmer, der ein Merkmal iSd. § 1 AGG aufweist (was beispielsweise beim Geschlecht immer der Fall ist), auch eine Kündigung wegen dieses Merkmals angenommen werden. Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals iSd. § 1 AGG in der Person des Benachteiligten reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhanges jedoch grundsätzlich nicht aus (Senat 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).

4. An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn die Beklagte das BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX gesetzwidrig nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt hätte. Daher kommt es auf die streitige Frage, ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 18. April 2008 an den Kläger in Zusammenschau mit dessen Antwortschreiben vom 23. Mai 2008 ihren Verpflichtungen nach § 84 Abs. 2 SGB IX genügt hat, nicht an.

a) § 84 Abs. 2 SGB IX gilt nicht nur für behinderte, sondern für alle Arbeitnehmer (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - BAGE 123, 234 = AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3).

b) Aufgrund der Fehlzeiten des Klägers in den Jahren 2007 und 2008 lagen die Voraussetzungen einer Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung eines BEM nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vor.

c) Das Unterlassen eines vorgeschriebenen BEM führt nicht zur Unwirksamkeit einer aufgrund der Krankheitszeiten ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung (BAG 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7). Auch sonstige Rechtsfolgen für einen Verstoß gegen § 84 Abs. 2 SGB IX sieht das Gesetz nicht vor (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - BAGE 123, 234 = AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3). Allerdings hat ein solcher Verstoß Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers in einem Kündigungsschutzprozess (vgl. dazu: BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - AP SGB IX § 84 Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 57).

Da die Beklagte die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung mit dessen Zustimmung zurückgenommen hat, spielt es im Streitfalle keine Rolle, ob und wie sich ein möglicherweise unterlassenes oder fehlerhaft durchgeführtes BEM auf die Wirksamkeit der Kündigung ausgewirkt haben könnte.

d) Ein Verstoß der Beklagten gegen § 84 Abs. 2 SGB IX würde auch kein Indiz iSd. § 22 AGG für eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen einer Behinderung darstellen. § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine besondere Schutzvorschrift zugunsten Behinderter, weil sie für alle Arbeitnehmer gilt. Damit ist sie nicht vergleichbar mit besonders dem Schutz behinderter Arbeitnehmer dienenden Regelungen, wie §§ 81, 82, 83 oder 85 SGB IX.

Ein Verstoß der Beklagten gegen ihre Verpflichtung, ein ordnungsgemäßes BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchzuführen, könnte mithin allenfalls ein Indiz für die Vermutung darstellen, dass sie sich nicht an ihre gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern mit längeren Krankheitszeiten hält, aber nicht dafür, dass sie behinderte Arbeitnehmer unzulässig benachteiligt.

Damit ist ein Verstoß gegen § 84 Abs. 2 SGB IX nicht vergleichbar mit Verstößen gegen ausschließlich zugunsten behinderter Arbeitnehmer bestehende Verpflichtungen, welche ein Indiz iSd. § 22 AGG für eine unzulässige Benachteiligung Behinderter darstellen können (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1 - Verstoß gegen § 82 SGB IX - und 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19 - Verstoß gegen § 81 SGB IX aF). ..."

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Für ein Inkenntnissetzen iSd. § 174 Satz 2 BGB reicht die bloße Mitteilung im Arbeitsvertrag, dass der jeweilige Inhaber einer bestimmten Funktion kündigen dürfe, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein zusätzliches Handeln des Vollmachtgebers, aufgrund dessen es dem Empfänger der Kündigungserklärung möglich ist, der ihm genannten Funktion, mit der das Kündigungsrecht verbunden ist, die Person des jeweiligen Stelleninhabers zuzuordnen (BAG, Urteil vom 14.04.2011 - 6 AZR 727/09)

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I. Die Kündigung ist durch Gründe in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

1. Als personenbedingter Kündigungsgrund kommen solche Umstände in Betracht, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden "Störquelle" beruhen (BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22). Dazu zählt - anknüpfend an frühere Wertungen des Gesetzgebers in § 72 Abs. 1 Nr. 3 HGB (aF) - auch eine Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers, die auf einer Straf- oder Untersuchungshaft beruht (st. Rspr., BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 12; 22. September 1994 - 2 AZR 719/93 - zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11). Diese Betrachtung lässt es zu, auf eine mögliche Resozialisierung des straffällig gewordenen Arbeitnehmers Bedacht zu nehmen. Nicht jede Freiheitsstrafe kann ohne Rücksicht auf ihre Dauer und ihre Auswirkungen zum Verlust des Arbeitsplatzes führen (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - aaO; 15. November 1984 - 2 AZR 613/83 - AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95).

Eine Würdigung des Geschehens unter verhaltensbedingten Gesichtspunkten ist nur veranlasst, wenn die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben oder der Arbeitnehmer auf andere Weise arbeitsvertragliche Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt hat (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 13; 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 19 ff., AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Auf einen solchen, im Verhalten des Klägers begründeten Kündigungssachverhalt beruft sich die Beklagte nicht. Sie stützt die Kündigung ausschließlich auf die haftbedingten Abwesenheitszeiten des Klägers.

2. Voraussetzung einer - ordentlichen wie außerordentlichen - Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung ist, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (BAG 20. November 1997 - 2 AZR 805/96 - zu II 3 der Gründe, RzK I 6a Nr. 154; 10. Juni 1965 - 2 AZR 339/64 - zu III der Gründe, BAGE 17, 186). Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich außerdem nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnzahlungspflicht befreit ist (§ 616 Abs. 1, § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB), hängt es von der Dauer sowie Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung abzugeben (BAG 20. November 1997 - 2 AZR 805/96 - zu II 3 der Gründe, aaO; 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154). Liegt eine beachtliche Störung vor, bedarf es der abschließenden, alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Abwägung, ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum Wegfall des Hinderungsgrundes fortzusetzen (BAG 22. September 1994 - 2 AZR 719/93 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 11; 15. November 1984 - 2 AZR 613/83 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95). Sowohl bei der Frage, ob von einer erheblichen Störung des Austauschverhältnisses auszugehen ist, als auch bei der Interessenabwägung ist im Fall einer Kündigung wegen Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung in aller Regel zu vertreten hat. Deshalb sind dem Arbeitgeber zur Überbrückung des Arbeitsausfalls regelmäßig nicht die gleichen Anstrengungen und Belastungen zuzumuten wie etwa bei einer Krankheit (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 14, 18).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt ein Kündigungsgrund vor. Das Arbeitsverhältnis war im Kündigungszeitpunkt durch die haftbedingt zu erwartende Arbeitsverhinderung des Klägers erheblich belastet. Das Freihalten des Arbeitsplatzes war der Beklagten nach den Umständen des Falls nicht zumutbar.

a) Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Berücksichtigung finden (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 109, 40).

b) Im Kündigungszeitpunkt musste die Beklagte damit rechnen, dass der Kläger für die Dauer von mehr als zwei Jahren an seiner Arbeitsleistung verhindert wäre. Der Kläger war - unter Einbeziehung der Strafe aus einer vorhergehenden Verurteilung - zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Jahren verurteilt worden, von der im Kündigungszeitpunkt noch knapp fünf Jahre zu verbüßen waren. Konkrete Anhaltspunkte für eine baldige Vollzugslockerung durch die Gewährung von Freigang (§ 11 StVollzG in der bis 31. Dezember 2009 geltenden Fassung) lagen nicht vor. Die Mitteilung des Klägers vom November 2007, er rechne mit einer baldigen Arbeitsaufnahme, beruhte auf seiner rein subjektiven Einschätzung, die durch die Feststellungen des Vollzugsplans widerlegt ist. Das Ergebnis einer für Dezember 2008 "angedachten" erneuten Prüfung der Möglichkeit einer Vollzugslockerung war völlig offen. Dieses hing insbesondere vom künftigen, keineswegs vorhersehbaren Verhalten des Klägers im Vollzug ab. Als frühestmöglicher Zeitpunkt für eine Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung aufgrund von § 57 Abs. 1 StGB war im Vollzugsplan ein Termin im Februar 2011 notiert. Auch insoweit ist überdies das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug von Bedeutung und bedarf es zudem deren Einwilligung. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann nicht schon für Jahre im Voraus vorhergesagt werden (ähnlich BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 17).

c) Unter diesen Umständen war der Beklagten ein Festhalten am Arbeitsverhältnis über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar. Der Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen bedurfte es angesichts der vom Kläger noch zu verbüßenden, 24 Monate deutlich übersteigenden Freiheitsstrafe nicht.

aa) Der Arbeitsvertrag ist auf den ständigen Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers geht dahin, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, damit dieser sie im Rahmen seiner arbeitsteiligen Betriebsorganisation sinnvoll einsetzen kann. Ist der Arbeitnehmer dazu nicht in der Lage, tritt hinsichtlich seiner Arbeitsleistung Unmöglichkeit ein, wenn - wie bei lang andauernder Arbeitsverhinderung die Regel - eine Nachleistung beiden Seiten nicht zugemutet werden kann (ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 Rn. 676). Zugleich ist der Arbeitgeber gehindert, von seinem Weisungsrecht Gebrauch zu machen und muss, wenn er seine bisherige Arbeitsorganisation unverändert aufrechterhalten will, für eine anderweitige Erledigung der Arbeit sorgen. Bereits darin liegt eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 22).

bb) Der Beklagten war es nicht zumutbar, zur Beseitigung der langfristigen Störung bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und dem Kläger den Arbeitsplatz bis zur Rückkehr aus der Haft freizuhalten.

(1) Angesichts der in der Regel vom Arbeitnehmer selbst verschuldeten Arbeitsverhinderung ist fraglich, ob dem Arbeitgeber bei rechtskräftig verhängter Freiheitsstrafe überhaupt zugemutet werden kann, für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, wenn eine Wiederaufnahme der Arbeit nicht kurzfristig zu erwarten steht (vgl. MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 204). Auch bei befristeter Einstellung läuft er immerhin Gefahr, auf den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen zu werden. Hält er eine Personalreserve vor, dient diese üblicherweise nicht dem Zweck, haftbedingte Ausfälle zu überbrücken. Auch mögen zwar die Folgen langer Strafhaft für den Arbeitgeber besser zu kalkulieren sein als die einer Untersuchungshaft von unabsehbarer Dauer. Dennoch besteht die Unsicherheit, ob nicht der Arbeitnehmer gerade vorzeitig aus der Haft entlassen oder ihm eine Vollzugslockerung gewährt wird. Erlangt der Arbeitgeber davon nicht rechtzeitig Kenntnis, kann dies dazu führen, dass er sowohl von der Ersatzkraft als auch von dem aus der Haft entlassenen Arbeitnehmer auf Lohnzahlung in Anspruch genommen wird (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 24; Franzen Anm. zu Senat 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 - SAE 1996, 37, 38).

(2) Zumindest dann, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen ist und eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten steht, kann dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Dabei ist neben den bereits angesprochenen Unwägbarkeiten zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis lediglich für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet ist. Er kann deshalb bei längerer Haftzeit nicht damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu können. Hinzu kommt, dass mit zunehmender Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks in Frage gestellt wird. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers geht typischerweise mit einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von Erfahrungswissen einher, das aus der täglichen Routine resultiert. Dementsprechend muss der Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit Einarbeitungsaufwand rechnen (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 25).

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, selbst bei mehrjähriger Haftstrafe bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, besteht auch nicht aus Gründen der Resozialisierung. Zwar ist bei kurzzeitigen Inhaftierungen oder in Fällen, in denen nach Ablauf der Kündigungsfrist zeitnah eine Weiterbeschäftigung im offenen Vollzug möglich ist, auf die entsprechenden Belange des Arbeitnehmers angemessen Rücksicht zu nehmen. Dies rechtfertigt es aber nicht, vom Arbeitgeber zu verlangen, den Arbeitsplatz für den inhaftierten Arbeitnehmer für voraussichtlich mehr als zwei Jahre frei zu halten und ihm die damit verbundenen Lasten aufzuerlegen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass der Gesetzgeber für Fälle, in denen er es für erforderlich erachtet, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz bei persönlicher Leistungsverhinderung mit Rücksicht auf übergeordnete Interessen (Schutz von Ehe und Familie; Erfüllung staatsbürgerschaftlicher Pflichten) zu sichern, ausdrückliche, eigenständige Regelungen (bspw. §§ 15, 16 BEEG; §§ 3, 4 PflegeZG; § 1 ArbPlSchG) getroffen hat. Die durchaus strengeren Anforderungen an eine Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung (bspw. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27 mwN, BAGE 123, 234; 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 91, 271) rechtfertigen sich daraus, dass eine schwere Krankheit - anders als eine Freiheitsstrafe - für den Betroffenen in der Regel unvermeidbar war (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 26).

cc) Die Besonderheiten des vorliegenden Falls verlangen keine andere Beurteilung.

(1) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger alsbald den Freigängerstatus erlangen würde, waren bei Kündigungsausspruch nicht ersichtlich. Es bestand auch keine Verpflichtung der Beklagten, den Arbeitsplatz zumindest bis zur Entscheidung über eine etwaige Vollzugslockerung im Dezember 2008 freizuhalten. Zwar kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, bei der Erlangung des Freigängerstatus des Arbeitnehmers mitzuwirken, wenn dies für den Arbeitgeber nicht risikobehaftet ist (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 28; 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 - zu II 5 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154). Im Streitfall war aber völlig ungewiss, ob dem Kläger eine so weitreichende Vollzugslockerung gewährt würde. Die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in seinem Resozialisierungsbemühen zu unterstützen, geht nicht so weit, diesem auf die vage Aussicht hin, in ferner Zukunft eine Vollzugslockerung zu erreichen, den Arbeitsplatz bis zu einer Klärung, ggf. über Monate hinweg freizuhalten. Ob die Beklagte davon auszugehen hatte, eine Beschäftigung des Klägers im Rahmen eines offenen Vollzugs wäre für sie risikofrei, kann unter diesen Umständen dahinstehen.

(2) Unerheblich ist, dass die Beklagte den Arbeitsausfall des Klägers durch eine interne Umbesetzung ausgeglichen hat. Damit hat sie nicht zugleich gezeigt, dass ihr eine Überbrückung des Arbeitsausfalls zumutbar war. Um eine in diesem Sinne vorläufige Maßnahme handelte es sich nicht. Vielmehr hat die Beklagte den Arbeitsplatz des Klägers dauerhaft mit einem Arbeitnehmer aus dem Personalpool besetzt.

(3) Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Beklagte nach der Inhaftierung des Klägers für eine nicht unerhebliche Zeit mit der Besetzung des Arbeitsplatzes zugewartet hat. Die damit verbundene Rücksichtnahme auf die Interessen des Klägers belegt - zumal angesichts laufender Verhandlungen über den Abschluss eines Aufhebungsvertrags - nicht, dass es ihr zumutbar gewesen wäre, den Arbeitsplatz des Klägers auch angesichts der Verurteilung des Klägers zu einer mehr als zweijährigen Freiheitsstrafe frei zu halten. Dass die Beklagte in anderen Arbeitsbereichen des Unternehmens einen Personalabbau betrieben haben mag, ist für die Besetzung der Stelle des Klägers nicht relevant. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass bei Ausspruch der Kündigung in seinem Tätigkeitsbereich Beschäftigungsbedarf bestand.

4. Die Interessenabwägung führt nicht zu einem Überwiegen der Belange des Klägers. Zwar ist zu seinen Gunsten eine mehr als fünfzehnjährige Dauer der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, deren beanstandungsfreier Verlauf unterstellt werden kann. Gleichwohl geht das Beendigungsinteresse der Beklagten vor. Der Kläger hat seinen langen Ausfall selbst verschuldet. Dabei wiegt besonders schwer, dass er während einer laufenden Bewährungsphase erneut straffällig geworden ist. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach der Inhaftierung des Klägers mit der Kündigung über ein Jahr zugewartet und bereits dadurch in erheblichem Umfang auf dessen Interessen Rücksicht genommen hat. Außerdem war sie, wie die Neubesetzung des Arbeitsplatzes indiziert, auf die Erledigung der dem Kläger übertragenen Arbeit angewiesen.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Insbesondere hat die Beklagte den Personalausschuss des Betriebsrats, dem die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte in personellen Angelegenheiten übertragen ist, ordnungsgemäß über die Gründe der Kündigung unterrichtet. Dies vermag der Senat auf der Grundlage des im Wesentlichen unstreitigen Vortrags der Beklagten selbst zu entscheiden.

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die aus seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Sachverhalt muss er unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung und Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 5).

b) Hiervon ausgehend ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte dem Betriebsrat - wie der Kläger gemeint hat - Tatsachen vorenthalten hätte, die aus ihrer Sicht für den Kündigungsentschluss maßgebend waren. Unstrittig lag dem zuständigen Personalausschuss die vollständige Personalakte des Klägers vor, aus der sich dessen Sozialdaten ergaben. Darüber hinaus hatte die Beklagte mitgeteilt, der Kläger sei seit November 2006 haftbedingt der Arbeit fern geblieben und sie beabsichtigte, das Arbeitsverhältnis aus personenbedingten Gründen "wegen unzumutbarer langer Abwesenheit auf nicht absehbare bzw. nicht weiter zumutbare längere Dauer" fristgemäß zu kündigen. Auch der Behauptung der Beklagten, sie habe den Personalausschuss im Zusammenhang mit der Einleitung des Anhörungsverfahrens am 25. Januar 2008 überdies mündlich über die Verurteilung des Klägers und die Dauer der zu verbüßenden Strafhaft unterrichtet, ist der Kläger nicht entgegen getreten. Damit war der Personalausschuss in die Lage versetzt, den Entschluss der Beklagten zur Kündigung nachzuvollziehen und sich über dessen Berechtigung klar zu werden. Auf die für Dezember 2008 "angedachte" Prüfung der Möglichkeit eines offenen Vollzugs brauchte die Beklagte nicht hinzuweisen. Dies war schon mangels Kenntnis für ihren Kündigungsentschluss nicht bestimmend. Den Vollzugsplan vom Januar 2008 hat der Kläger erst im Verlauf des Kündigungsschutzprozesses vorgelegt. ..." (BAG, Urteil vom 24.03.2011 - 2 AZR 790/09)

***

Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einer Arbeitsanweisung des Arbeitgebers auf einen ihr entgegenstehenden, ernsthaften inneren Glaubenskonflikt, kann das Beharren des Arbeitgebers auf Vertragserfüllung ermessensfehlerhaft iSv. § 106 Satz 1 GewO iVm. Art. 4 Abs. 1 GG sein. In diesem Fall stellt zwar die Weigerung des Arbeitnehmers, der Weisung nachzukommen, keine vorwerfbare Pflichtverletzung dar, kann aber geeignet sein, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers zu rechtfertigen, wenn es dem Arbeitgeber nicht ohne größere Schwierigkeiten möglich ist, den Arbeitnehmer anderweit sinnvoll einzusetzen (BAG, Urteil vom 24.02.2011 - 2 AZR 636/09):

"... Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann nicht beurteilt werden, ob die Kündigung vom 5. März 2008 iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Der Kläger hat nachvollziehbar dargelegt, dass er sich an das islamische Alkoholverbot gebunden fühle, aus dem er ableite, auch das Einräumen alkoholischer Getränke unterlassen zu müssen. Seine hierauf gestützte Weigerung, im Getränkebereich im Kontakt mit alkoholischen Getränken zu arbeiten, berechtigte die Beklagte nur dann zur Kündigung, wenn keine andere, den Glaubenskonflikt vermeidende und ihr den Umständen nach zumutbare Möglichkeit einer Beschäftigung bestanden hat. Dazu, ob eine solche Alternative gegeben war, hat das Landesarbeitsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

1. Die Kündigung vom 5. März 2008 ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt.

a) Allerdings stellt die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, eine vertraglich geschuldete, rechtmäßig und damit wirksam zugewiesene Arbeit zu leisten, eine erhebliche Pflichtverletzung dar und ist in der Regel geeignet, jedenfalls die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 87 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73; 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 97, 276).

Im Streitfall hat die Beklagte den Kläger am 25. Februar 2008 angewiesen, wieder im Getränkebereich zu arbeiten. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe sich dieser Anordnung "beharrlich" widersetzt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm übertragene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht leisten will. Das war hier der Fall. Der Kläger hat sowohl auf die mündliche als auch auf die nachfolgende schriftliche Anordnung der Beklagten deutlich zu erkennen gegeben, Arbeiten im Getränkebereich jedenfalls dann nicht auszuführen, wenn von ihm auch der Umgang mit alkoholhaltigen Getränken verlangt werde. Seine Weigerung war endgültig.

b) Die Beklagte hat dem Kläger jedoch die Arbeiten im Getränkebereich, weil und soweit sie ihn in Glaubenskonflikte brachten, nicht wirksam nach § 106 Satz 1 GewO zugewiesen. Der Kläger hat deshalb mit seiner Weigerung, sie durchzuführen, seine Vertragspflichten nicht verletzt.

aa) Aufgrund seines Weisungsrechts (§ 106 GewO) kann der Arbeitgeber eine im Arbeitsvertrag nur abstrakt umschriebene Leistungspflicht des Arbeitsnehmers nach Zeit, Ort und Art der Leistung einseitig näher bestimmen, soweit diese nicht durch Gesetz oder Vertrag festgelegt ist. Der Regelung des § 106 Satz 1 GewO kommt insoweit klarstellende Bedeutung zu (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 18, AP AGG § 7 Nr. 1 = EzA AGG § 10 Nr. 2). Das Weisungsrecht darf dabei nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Das verlangt, dass der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber seine Entscheidung trifft (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 26 und 29, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31). Ob die Entscheidung billigem Ermessen entspricht, unterliegt nach § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Kontrolle (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 18, EzA-SD 2011 Nr. 9, 8; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - Rn. 41, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 30).

bb) Danach war die Weisung der Beklagten vom 25. Februar 2008 nicht schon deshalb unbeachtlich, weil sie nach § 99 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte. Eine Versetzung iSv. § 99 Abs. 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG lag nicht vor. Dem Kläger wurde mit der Übertragung von Aufgaben im Getränkebereich kein anderer "Arbeitsbereich" im Sinne dieser Regelung zugewiesen. Der Gegenstand und das Gesamtbild der Tätigkeit einer mit einfachen Ein- und Ausräumarbeiten in der Frischwarenabteilung beschäftigten Ladenhilfe wird nicht dadurch verändert, dass die Arbeiten nunmehr in der Getränkeabteilung zu verrichten sind. Dafür, dass der Getränkebereich intern einem eigenen "Arbeitsregime" unterläge, fehlt es an Anhaltspunkten (vgl. dazu BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21 ff. mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 47 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 8).

cc) Die Weisung war ebenso wenig deshalb unwirksam, weil sich die Beklagte wegen der Erkrankungen des Klägers entschlossen hatte, diesen wieder im Getränkebereich einzusetzen. Ein Verstoß gegen das gesetzliche Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) ist insoweit nicht ersichtlich. Die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers sind während seiner Tätigkeit in der Frischwarenabteilung angestiegen, ohne dass freilich feststünde, sie seien durch diese Tätigkeit verursacht worden. Bei den übrigen Mitarbeitern des Bereichs sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weitaus geringere Fehlzeiten angefallen. Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, dass die angestrebte Änderung des Einsatzbereichs von sachfremden Motiven getragen gewesen wäre. Näher liegt die Annahme, die Beklagte habe eine immerhin mögliche, mit den Arbeitsumständen in der Frischwarenabteilung zusammenhängende Krankheitsursache sowohl im betrieblichen als auch im Interesse der Gesundheit des Klägers ausschließen wollen. Darauf hat das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen.

dd) Die angeordnete Tätigkeit im Getränkebereich bewegte sich im arbeitsvertraglich vereinbarten Leistungsspektrum. Die Parteien haben bei Schließung der Waschstraße im Jahr 2003 einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen. Danach wurde der Kläger als "Ladenhilfe" weiterbeschäftigt und war dementsprechend grundsätzlich verpflichtet, sämtliche im Warenhaus anfallenden Hilfsarbeiten auszuführen. Das schließt die ihm zugewiesenen Arbeiten ein. Mit der im Jahr 2006 auf seinen Wunsch erfolgten Umsetzung in die Frischwarenabteilung hat sich die Beklagte ihres Rechts, ihm Arbeiten im Getränkebereich zuzuweisen, nicht begeben. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie zumindest darauf verzichtet hätte, ihn mit dem Ein- und Ausräumen alkoholhaltiger Getränke zu beauftragen.

ee) Die Beklagte hat aber bei der Ausübung ihres Weisungsrechts auf die Glaubensüberzeugungen des Klägers nicht hinreichend Bedacht genommen. Ihre Weisung, im Getränkebereich zu arbeiten, entsprach damit nicht billigem Ermessen.

(1) Der Arbeitgeber muss einen ihm offenbarten und beachtlichen Glaubens- oder Gewissenskonflikt des Arbeitnehmers bei der Ausübung seines Weisungsrechts berücksichtigen. Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer darlegt, ihm sei wegen einer aus einer spezifischen Sachlage folgenden Gewissensnot heraus nicht zuzumuten, die an sich vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Lässt sich aus den festgestellten Tatsachen im konkreten Fall ein die verweigerte Arbeit betreffender Glaubens- oder Gewissenskonflikt ableiten, so unterliegt die Relevanz und Gewichtigkeit der Gewissensbildung keiner gerichtlichen Kontrolle (vgl. BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B II 5 b dd der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 2; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 1 b der Gründe, BAGE 62, 59).

(a) Das gebietet die verfassungskonforme Auslegung und Anwendung von § 106 Satz 1 GewO. Das bei der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts zu wahrende billige Ermessen wird inhaltlich durch die Grundrechte des Arbeitnehmers mitbestimmt. Kollidieren diese mit dem Recht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer im Rahmen der gleichfalls grundrechtlich geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) eine von der vertraglichen Vereinbarung gedeckte Tätigkeit zuzuweisen, sind die gegensätzlichen Rechtspositionen grundrechtskonform auszugleichen. Dabei sind die kollidierenden Grundrechte in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, dass sie im Sinne einer praktischen Konkordanz für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Insoweit gilt seit seinem Inkrafttreten für § 106 GewO nichts anderes als zuvor für § 315 Abs. 1 BGB (BAG 13. August 2010 - 1 AZR 173/09 - AP GG Art. 9 Nr. 141 = EzA GG Art. 9 Nr. 100; 10. Oktober 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c der Gründe mwN, BAGE 103, 111; AnwK-ArbR/Boecken 2. Aufl. § 106 GewO Rn. 92; ErfK/Preis 11. Aufl. § 106 GewO Rn. 6). Auf das unverzichtbare Schutzminimum der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG ist Bedacht zu nehmen. Es ist die Intensität des umstrittenen Eingriffs ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, dass die Vertragspartner mit dem Abschluss des Vertrags in eine Begrenzung grundrechtlicher Freiheiten eingewilligt haben (vgl. BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c der Gründe mwN, aaO; ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 4 GG Rn. 25).

(b) Ob und inwieweit der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Weisungsrechts auf die Glaubensüberzeugungen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen muss, ist damit eine Frage des Einzelfalls.

(aa) Wenn die Weisung mit fundamentalen, unüberwindbaren Glaubensüberzeugungen des Arbeitnehmers kollidiert, wird es häufig nicht billigem Ermessen entsprechen, wenn der Arbeitgeber an ihr festhält und deren Befolgung verlangt. Das wird in der Regel auch bei einem erst im Anschluss an eine arbeitgeberseitige Weisung offenbarten Konflikt gelten. Zwar ist eine Weisung so lange, wie der Arbeitnehmer einen Glaubenskonflikt noch nicht offenbart hat, für den Arbeitnehmer verbindlich. Offenbart aber der Arbeitnehmer nach erteilter Weisung einen solchen ernsten Konflikt, kann sich für den Arbeitgeber aus § 241 Abs. 2 BGB die Verpflichtung ergeben, von seinem Direktionsrecht unter Berücksichtigung der entgegenstehenden Belange des Arbeitnehmers erneut Gebrauch zu machen (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 33).

(bb) Auch die Glaubensfreiheit ist freilich nicht ohne jede Schranke garantiert. Beschränkt wird sie durch kollidierende Grundrechte oder Verfassungsaufträge (BVerfG 21. Juli 2009 - 1 BvR 1358/09 - Rn. 14, NJW 2009, 3151). Etwas anderes kann deshalb gelten, wenn auf Seiten des Arbeitgebers nicht nur sein vertraglich begründetes und aktuell ausgeübtes Weisungsrecht als solches steht, sondern seine Weisung weitergehend durch Art. 12 Abs. 1 GG oder durch andere grundrechtlich relevante Rechtsgüter geschützt ist, die ein - ggf. nur kurzfristiges - Hintanstellen der Glaubensüberzeugungen geboten erscheinen lassen. Auch wird der Arbeitgeber, gestützt auf Art. 12 Abs. 1 GG, uU erwarten und verlangen können, dass der Arbeitnehmer eine gewisse - knappe - Ankündigungsfrist einhält, um ihm eine möglichst reibungslose organisatorische Umstellung zu ermöglichen und Folgeschäden zu vermeiden.

(cc) Die Frage, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung trotz eines ernsten, unüberwindbaren Glaubens- oder Gewissenskonflikts verbindlich zuweisen darf, hängt dagegen nicht ohne Weiteres von der Vorhersehbarkeit des Konflikts ab.

Das ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer zwar erkennen konnte, er verpflichte sich zu Arbeiten, die bestimmten Glaubensinhalten derjenigen Religion, welcher er angehört, widersprechen, er persönlich aber diese Glaubensinhalte bei Vertragsschluss noch nicht als für sich verbindlich angesehen hatte. Der Umstand, dass die Möglichkeit eines Glaubenskonflikts in diesem Sinne für den Arbeitnehmer vorhersehbar war, nimmt dessen späterer Erklärung, er berufe sich nunmehr auf seine (geänderte) Glaubensüberzeugung, nichts von ihrer rechtlichen Beachtlichkeit; der aktuelle Glaubenskonflikt des Arbeitnehmers ist nicht deshalb weniger bedeutsam iSv. Art. 4 Abs. 1 GG. Eine den Konflikt gleichwohl ignorierende Arbeitsanweisung des Arbeitgebers braucht der Arbeitnehmer unter diesen Voraussetzungen in der Regel nicht zu befolgen.

Eine andere Beurteilung kann geboten sein, wenn der Arbeitnehmer bei Vertragsschluss bereits positiv wusste, dass er die vertraglich eingegangenen Verpflichtungen um seiner Glaubensüberzeugungen willen sämtlich und von Beginn an nicht würde erfüllen können. Zum einen kann dies zu Zweifeln an der Ernsthaftigkeit seiner Überzeugungen führen. Zum anderen wird es einem Arbeitnehmer, der sich im Wissen um einen unvermeidlich auftretenden Glaubenskonflikt zur Erbringung der diesen auslösenden Arbeiten verpflichtet hat, nach § 242 BGB regelmäßig verwehrt sein, sich gegenüber einer entsprechenden Arbeitsanweisung auf seinen Glauben zu berufen. Die Aufforderung zur Leistung vertragsgemäßer Arbeiten entspricht dann trotz des offenbarten Glaubenskonflikts billigem Ermessen. Mit der Weigerung, ihr nachzukommen, verletzt der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten.

(2) Die Neuregelung des Leistungsstörungsrechts verlangt nicht nach einem anderen rechtssystematischen Ausgangspunkt für die rechtliche Prüfung. Diese ist weiterhin im Rahmen von § 106 GewO und nicht von § 275 Abs. 3 BGB vorzunehmen.

Zum einen kommt es auf ein religiös begründetes Leistungsverweigerungsrecht nur an, wenn das Leistungs-/Erfüllungsverlangen des Arbeitgebers billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 BGB entspricht (ähnlich Kamanabrou GS Zachert, S. 400 f.; zum Meinungsstand auch: ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 687; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 141, 468; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 11. Aufl. § 45 Rn. 30; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 275 BGB Rn. 104 f.; Henssler RdA 2002, 129, 131; Richardi NZA 2002, 1004, 1007; Greiner Ideelle Unzumutbarkeit S. 135 ff.). Zum anderen ergeben sich die Voraussetzungen, unter denen ein Glaubens- und Gewissenkonflikt für eine nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Leistung Bedeutung gewinnen kann, in jedem Fall aus den Vorgaben höherrangigen Rechts. Die Prüfung von § 106 GewO ist deshalb vorrangig.

(3) Gemessen an diesen Abwägungsgesichtspunkten entsprach die Arbeitsanweisung der Beklagten nicht billigem Ermessen gem. § 106 Satz 1 GewO. Der vom Kläger aufgezeigte Glaubenskonflikt fällt in den Schutzbereich des Art. 4 GG. Der Konflikt bestand nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ernsthaft. Der Kläger wusste weder bei dem ursprünglichen Vertragsschluss noch bei der späteren Vertragsänderung, dass er unweigerlich auftreten würde.

(a) Die Glaubensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 GG gewährleistet dem Einzelnen einen Rechtsraum, in dem er sich die Lebensform zu geben vermag, die seiner Überzeugung entspricht (BVerfG 8. November 1969 - 1 BvR 59/56 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 12, 1). Zu ihr gehört nicht nur die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, sondern auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln (BVerfG 19. Oktober 1971 - 1 BvR 387/65 - zu B II 1 der Gründe mwN, BVerfGE 32, 98).

(aa) Das Grundrecht ist offen für die Entfaltung verschiedener Religionen und Bekenntnisse. Unbeachtlich ist die zahlenmäßige Stärke oder Relevanz einer bestimmten Glaubenshaltung. Unter den Schutzbereich des Art. 4 GG fallen auch Verhaltensweisen, die nicht allgemein von den Gläubigen geteilt werden (BVerfG 19. Oktober 1971 - 1 BvR 387/65 - zu B II 1 der Gründe mwN, BVerfGE 32, 98). Glaubensfreiheit ist mehr als religiöse Toleranz. Für eine zulässige Berufung auf Art. 4 GG kommt es nur darauf an, dass das Verhalten wirklich von einer religiösen Überzeugung getragen und nicht anders motiviert ist. Andernfalls würde den Gerichten eine Bewertung von Glaubenshaltungen oder die Prüfung von theologischen Lehren aufgebürdet, die sie weder leisten können noch leisten dürfen (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c aa der Gründe, BAGE 103, 111).

(bb) Als Gewissensentscheidung ist jede ernste sittliche, dh. an den Kategorien "gut" und "böse" orientierte Entscheidung anzusehen, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte. Die Gewissensfreiheit überschneidet sich mit der Glaubensfreiheit insoweit, als sie auch das religiös fundierte Gewissen schützt (vgl. BVerfG 11. April 1972 - 2 BvR 75/71 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 33, 23; BVerwG 25. August 1993 - 6 C 8/91 - BVerwGE 94, 82).

(cc) Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einer nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten Arbeitsleistung darauf, die Erfüllung der Arbeitspflicht bringe ihn aus religiösen Gründen in Gewissensnot, trifft ihn die Darlegungslast für einen konkreten und ernsthaften Glaubenskonflikt. Die nicht ernsthafte, möglicherweise nur vorgeschobene Berufung auf bestimmte Glaubensinhalte und -gebote kann keine Beachtung finden. Auch wenn Glaubensüberzeugungen keiner Nachprüfung anhand von Kriterien wie "irrig", "beachtlich" oder "unbeachtlich" unterliegen, muss doch erkennbar sein, dass der Arbeitnehmer den von ihm ins Feld geführten Ge- oder Verboten seines Glaubens absolute Verbindlichkeit beimisst (zur Gewissensentscheidung vgl. BAG 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 2 b bb der Gründe, BAGE 62, 59; siehe auch BVerwG 25. August 1993 - 6 C 8/91 - BVerwGE 94, 82 sowie die sich auf diese Entscheidung beziehende Gesetzesbegründung zu § 20 Abs. 1 Nr. 4 AGG [BR-Drucks. 329/06 S. 48]). Dazu müssen die betreffenden Verbote in Fällen der vorliegenden Art die Arbeitsverweigerung gewissermaßen "decken". Ihre konkrete Reichweite, was die vertraglichen Pflichten betrifft, deren Erfüllung sie entgegenstehen soll, muss sich aus den Darlegungen des Arbeitnehmers unzweifelhaft ergeben. Nur so kann der Arbeitgeber erkennen, welchen Gebrauch er von seinem Direktionsrecht noch machen kann.

(b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es entspreche der ernsthaften religiösen Überzeugung des Klägers, dass er sich als gläubiger Moslem jeglicher Mitwirkung am Alkoholverkauf zu enthalten habe, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Kläger hat aufgezeigt, dass er sich durch verbindliche Ge- oder Verbote seines Glaubens daran gehindert sieht, der Weisung vom 25. Februar 2008 nachzukommen, soweit sie ihn dazu verpflichtet, durch das Umräumen und Bereitstellen alkoholischer Getränke an deren Verkauf mitzuwirken. Ob dieses Verständnis der islamischen Schriften der herrschenden Glaubenslehre entspricht, mag bezweifelt werden, ist jedoch nach dem verfassungsrechtlich gebotenen, subjektiven Gewissensbegriff nicht entscheidend. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Haltung des Klägers, sein Glaube erlaube es ihm sehr wohl, mit Produkten umzugehen, die Alkohol in "chemisch veränderter Form" enthielten, angesichts seines ansonsten strengen Verständnisses des Alkoholverbots in sich logisch und konsequent ist. Die innere Differenzierung erscheint zumindest möglich und stellt damit die Ernstlichkeit des Glaubenskonflikts nicht in Frage. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass der Kläger zeitweise - möglicherweise ohne ausdrückliche Beanstandung - bereit war, Regale mit alkoholischen Getränken aufzufüllen. Der Kläger hat sich darauf berufen, er habe diesen Einsatz zunehmend als gewissensbelastend empfunden und sich zwischenzeitlich dazu entschlossen, strikt nach den Vorgaben seines Glaubens zu leben. Als ein äußeres Zeichen hierfür kann seine im Jahr 2007 geäußerte Bitte gelten, ihm andere Arbeit zu übertragen, auch wenn er seinen Glaubenskonflikt seinerzeit gegenüber der Beklagten nicht ausdrücklich offenbart haben sollte.

(c) Der Kläger konnte zwar, nachdem er von der Beklagten im Oktober 2003 als "Ladenhilfe" übernommen wurde, nicht ausschließen, bei seiner Tätigkeit mit Alkoholika in Berührung zu kommen. Abgesehen davon, dass er ursprünglich als Helfer in der Waschstraße eingestellt worden war und der Grund für die Vertragsänderung in den betrieblichen Verhältnissen der Beklagten lag, haben sich seine jetzigen religiösen Überzeugungen aber offenbar erst im Verlauf des Arbeitsverhältnisses mit längerem Abstand zum Zeitpunkt der vertraglichen Vereinbarung entwickelt und musste er überdies nicht zwingend damit rechnen, dass er als Ladenhilfe in den Verkauf alkoholischer Getränke eingebunden würde.

Die Arbeitsanweisung der Beklagten vom 25. Februar 2008 widersprach damit billigem Ermessen und war unverbindlich. Der Kläger hat mit seiner Weigerung, ihr Folge zu leisten, seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt.

2. Ob die Kündigung vom 5. März 2008 iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe in der Person des Klägers bedingt ist, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen.

a) Ergibt die Abwägung im Rahmen des § 106 Satz 1 GewO, dass eine Arbeitsanweisung des Arbeitgebers nicht der Billigkeit entspricht, braucht der Arbeitnehmer ihr nicht nachzukommen. Allerdings schränkt die religiös begründete Begrenzung des Weisungsrechts des Arbeitgebers den auf wirksam ausgeübter Vertragsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) beruhenden Inhalt des Arbeitsvertrags als solchen nicht ein. Der vertraglich vereinbarte Tätigkeitsumfang reduziert sich wegen des Glaubenskonflikts nicht etwa von vornherein auf den konfliktfreien Bereich. Vielmehr ist der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen außerstande, einen Teil der vertraglich (weiterhin) versprochenen Leistungen zu erbringen. Aufgrund dieses Umstands kann eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch einen in seiner Person liegenden Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu II 5 b dd der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 2).

b) Ist der Arbeitnehmer aufgrund eines offenbarten beachtlichen Glaubenskonflikts teilweise außerstande, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, berechtigt dies den Arbeitgeber gleichwohl nicht zur Kündigung, wenn er den Arbeitnehmer im Betrieb oder Unternehmen entweder innerhalb des vertraglich vereinbarten Leistungsspektrums oder aber zu geänderten Vertragsbedingungen unter Vermeidung des Konflikts sinnvoll weiterbeschäftigen kann (vgl. dazu BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 1020/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 31 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 25; 10. Oktober 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 103, 111).

c) Ob bei der Beklagten eine solche alternative Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestand, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Festgestellt hat es lediglich, dass eine Beschäftigung des Klägers in der Drogerieabteilung und der "Nonfood" -Abteilung ausgeschlossen gewesen sei, weil ihm die dafür notwendigen Fachkenntnisse gefehlt hätten. Offen ist, ob die Beklagte den Kläger in anderen Bereichen des Warenhauses, etwa im Bereich "Backwaren" oder "Obst und Gemüse" hätte einsetzen können. Darauf hat sich der Kläger ausdrücklich berufen. Auch hat er seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, in der Getränkeabteilung zu arbeiten, wenn er von der Verpflichtung ausgenommen werde, alkoholische Getränke zu beräumen. Aus dem Umstand, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, der Beklagten sei es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durchaus möglich und zumutbar gewesen, den Kläger außerhalb des Getränkebereichs einzusetzen, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, diese Möglichkeit habe auch noch nach Fristablauf bestanden.

d) Einer möglichen Wirksamkeit der Kündigung unter personenbedingten Gesichtspunkten steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat nicht ausdrücklich auf solche Aspekte berufen hat. Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Das umfasst zwar auch die Mitteilung darüber, ob eine außerordentliche oder ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses angestrebt wird (Fitting 25. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 25 mwN). Nicht erforderlich ist aber, dass der Arbeitgeber die kündigungsrelevanten Tatsachen einem der Kündigungsgründe des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zuordnet. Tut er dies dennoch, bindet ihn dies im späteren Kündigungsschutzprozess grundsätzlich nicht. Er kann sich im Rahmen des dem Betriebsrat unterbreiteten tatsächlichen Kündigungssachverhalts auch auf andere rechtliche Gesichtspunkte berufen, sofern die mitgeteilten Tatsachen diese neuen Aspekte tragen.

e) Ebenso wenig steht der möglichen Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung ein Diskriminierungsverbot entgegen. Eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen seiner Religion iSv. § 7 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1 AGG scheidet aus. Die Kündigung ist nicht deshalb erfolgt, weil der Kläger Moslem ist, sondern weil er sich außerstande sieht, bestimmte vertraglich eingegangene Verpflichtungen zu erfüllen. Auch eine mittelbare Diskriminierung liegt nicht vor. Unabhängig davon, ob mit einer solchen Kündigung eine besondere Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG einhergehen kann, ist es jedenfalls durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und als Mittel zu dessen Erreichung angemessen und erforderlich, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer beendet, der wegen seiner Glaubensüberzeugungen subjektiv nicht in der Lage ist, die vertraglich übernommenen Aufgaben zu verrichten, und anderweitig nicht eingesetzt werden kann.

3. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Die Beurteilung, ob eine den Glaubenskonflikt vermeidende Beschäftigungsalternative bestand, ist zunächst und im Wesentlichen Tatfrage. Dazu wird das Landesarbeitsgericht die nötigen Feststellungen zu treffen haben.

a) Dabei ist zu beachten, dass im Kündigungsschutzprozess der Arbeitgeber die Voraussetzungen des Kündigungsgrundes darlegen und ggf. beweisen muss. Das betrifft auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Beruft sich ein Arbeitnehmer darauf, dass es ihm aus Glaubensgründen nicht möglich sei, die vertraglich geschuldete Tätigkeit auszuführen, hat er auf Nachfrage des Arbeitgebers aufzuzeigen, worin die religiösen Bedenken bestehen und welche vom Arbeitsvertrag umfassten Tätigkeiten ihm seine religiöse Überzeugung verbietet, um verbleibende Einsatzmöglichkeiten prüfen zu können. Im Streitfall gilt dies in besonderem Maße für den Umgang mit Produkten, die Alkohol enthalten und außerhalb der Getränkeabteilung vertrieben werden. Dieser materiell-rechtlichen Obliegenheit des Arbeitnehmers folgt die Darlegungslast im Prozess. Es ist Sache des sich auf einen Glaubenskonflikt berufenden Arbeitnehmers, zumindest in Grundzügen aufzuzeigen, wie er sich eine mit seinen Glaubensüberzeugungen in Einklang stehende Beschäftigung im Rahmen der vom Arbeitgeber vorgegebenen Betriebsorganisation vorstellt. Nur dann kann zuverlässig beurteilt werden, ob es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar war, dem Arbeitnehmer andere Arbeit zu übertragen.

b) Auch die Frage, welche Anstrengungen dem Arbeitgeber mit Blick auf eine anderweitige Beschäftigung des von einem Glaubenskonflikt betroffenen Arbeitnehmer zumutbar sind, unterliegt der Einzelfallbeurteilung. Regelmäßig zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen sowohl wirtschaftliche als auch organisatorische Gründe zählen können, entgegenstehen. Betriebliche Gründe stehen der Übertragung einer anderen Tätigkeit in der Regel nicht entgegen, wenn ein Arbeitsplatz frei ist und Bedarf an der fraglichen Tätigkeit besteht. Kann die Zuweisung einer anderen Tätigkeit nur durch einen Aufgabentausch mit anderen Arbeitnehmern erfolgen, kann einer solchen Maßnahme die dem Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB entgegenstehen. Allgemein gilt, dass die Verpflichtung zur Berücksichtigung einer konfliktvermeidenden Beschäftigungsalternative vom Arbeitgeber nicht verlangt, die Belange des Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener schutzwürdiger Interessen oder der anderer Arbeitnehmer durchzusetzen (vgl. auch BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 27 ff., EzA BGB 2002 § 615 Nr. 33). Bei der Frage, welche Anstrengungen dem Arbeitgeber im Hinblick auf eine Umsetzung zuzumuten sind, kann auch die Möglichkeit, den Konflikt vorherzusehen, Berücksichtigung finden. So wird der Arbeitgeber im Fall eines vorhersehbaren Konflikts nur naheliegende, ohne erhebliche Schwierigkeiten durchsetzbare Möglichkeiten einer Umsetzung ergreifen müssen.

c) Als alternative Beschäftigungsmöglichkeit ist auch die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit in der Frischwarenabteilung in Betracht zu ziehen. Ob der Arbeitsplatz im Kündigungszeitpunkt frei war, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Ebenso wenig hat es geklärt, welche konkreten Belastungen mit den Erkrankungen des Klägers einhergingen. Es lässt sich deshalb nicht beurteilen, ob das betriebliche Interesse der Beklagten, den Kläger nicht mehr in diesem Bereich einzusetzen, höher zu bewerten ist als dessen Interesse an einer Weiterbeschäftigung. ..."

***

Ein Berufungsurteil muss einen den Anforderungen des § 69 Abs. 3 ArbGG genügenden Tatbestand enthalten. Nach § 69 Abs. 2 ArbGG kann unter den dort genannten Voraussetzungen von der Darstellung des Tatbestandes nur dann abgesehen werden, wenn das Berufungsurteil unzweifelhaft nicht der Revision unterliegt (§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn das Landesarbeitsgericht die Revision nicht zugelassen hat. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a ArbGG ist ein Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil nicht "unzweifelhaft" unzulässig. Ein völliges Absehen von der Darstellung des Tatbestandes gem. § 69 Abs. 2 ArbGG, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO kommt bei Berufungsurteilen nur dann in Betracht, wenn ein Rechtsmittelverzicht erklärt worden ist. Einem Urteil ohne Tatbestand kann in der Regel nicht entnommen werden, welchen Streitstoff das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Damit ist dem Revisionsgericht eine abschließende Überprüfung verwehrt. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des Revisionsverfahrens, dem Revisionsgericht die Nachprüfung des Berufungsurteils und seiner Rechtsanwendung auf den festgestellten Sachverhalt zu ermöglichen, deshalb erreicht werden kann, weil der Sach- und Streitstand sich aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX (BEM) ist schon dann durchzuführen, wenn die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers innerhalb eines Jahres insgesamt mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist, dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab. Zwingende Voraussetzung für die Durchführung eines BEM ist das Einverständnis des Betroffenen. Dabei gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers die Belehrung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX über die Ziele des BEM sowie über Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten. Sie soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er ihm zustimmt oder nicht. Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM "kündigungsneutral"(BAG, 24.03.2011, 2 AZR 170/10):

"... I. Das Berufungsurteil ist schon deswegen aufzuheben, weil es entgegen § 69 Abs. 3 ArbGG keinen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Tatbestand enthält.

1. Ein Berufungsurteil muss einen den Anforderungen des § 69 Abs. 3 ArbGG genügenden Tatbestand enthalten.

a) Nach § 69 Abs. 2 ArbGG kann unter den dort genannten Voraussetzungen von der Darstellung des Tatbestandes nur dann abgesehen werden, wenn das Berufungsurteil unzweifelhaft nicht der Revision unterliegt (§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO). § 69 Abs. 3 ArbGG verlangt für Urteile, gegen die die Revision statthaft ist, eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien. Das ist erforderlich, um die Nachprüfung des angefochtenen Urteils durch das Revisionsgericht zu ermöglichen. Dies gilt auch dann, wenn die Revision vom Landesarbeitsgericht nicht zugelassen worden ist. Darin liegt kein Fall des § 69 Abs. 2 ArbGG iVm. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a ArbGG ist ein Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil nicht "unzweifelhaft" unzulässig (Senat 30. September 2010 - 2 AZR 160/09 - Rn. 11, NZA 2011, 349). Ein völliges Absehen von der Darstellung des Tatbestandes gem. § 69 Abs. 2 ArbGG, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO kommt bei Berufungsurteilen nur dann in Betracht, wenn ein Rechtsmittelverzicht erklärt worden ist (BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5). Zumindest eine verkürzte Darstellung des zweitinstanzlichen Vorbringens ist erforderlich (BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 16, aaO; Senat 15. August 2002 - 2 AZR 386/01 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 12 = EzA ZPO § 543 Nr. 12; BGH 13. August 2003 - XII ZR 303/02 - BGHZ 156, 97; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 10, 11).

b) Einem Urteil ohne Tatbestand kann in der Regel nicht entnommen werden, welchen Streitstoff das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Damit ist dem Revisionsgericht eine abschließende Überprüfung verwehrt. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des Revisionsverfahrens, dem Revisionsgericht die Nachprüfung des Berufungsurteils und seiner Rechtsanwendung auf den festgestellten Sachverhalt zu ermöglichen, deshalb erreicht werden kann, weil der Sach- und Streitstand sich aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt (Senat 30. September 2010 - 2 AZR 160/09 - Rn. 11, NZA 2011, 349; BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5; Senat 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02 - zu I 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 4).

2. Danach enthält das angefochtene Urteil keinen ausreichenden Tatbestand.

a) Das Landesarbeitsgericht hat wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Im Übrigen hat es "gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von der Darstellung des Tatbestandes abgesehen", weil sein Urteil nicht der Revision unterfalle. Hierbei hat es außer Acht gelassen, dass auf eine Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers die Revision zugelassen werden konnte. Die Parteien hatten keinen Rechtsmittelverzicht erklärt.

b) Die in den Entscheidungsgründen erwähnten Sachverhaltselemente stellen keine ausreichende tatsächliche Grundlage für eine abschließende Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfragen dar. Sie erlauben dem Senat keine Entscheidung darüber, ob die Kündigung deswegen unverhältnismäßig ist, weil die Beklagte mangels Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger trifft.

II. Die Sache ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die neue Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits wird das Landesarbeitsgericht die folgenden Hinweise zu beachten haben.

1. Das Landesarbeitsgericht hat vor einer Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG Feststellungen zur Anzahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer zu treffen.

2. Falls danach der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes im Streitfall Anwendung findet, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob die Beklagte gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen hatte. Ist dies zu bejahen, trifft sie eine erweiterte Darlegungslast. Sie hätte dann von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten vorzutragen.

a) Das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen (Senat 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 35, BAGE 123, 234). Nach den vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Krankheitszeiten des Klägers wäre die Beklagte grundsätzlich verpflichtet gewesen, ein BEM durchzuführen. Danach war der Kläger iSv. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen krank. Dafür genügt es, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten insgesamt, gegebenenfalls in mehreren Abschnitten, mehr als sechs Wochen betragen haben (Senat 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 34, aaO; Gagel/Schian br 2006, 46; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 11). Nicht erforderlich ist, dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab.

b) Die Verpflichtung zur Durchführung eines BEM stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Das BEM ist zwar selbst kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung. Mit seiner Hilfe können aber solche milderen Mittel, zB die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen "freizumachenden" - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (vgl. Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56; 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 55; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 41, BAGE 123, 234).

aa) Wurde entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX ein BEM nicht durchgeführt, darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz ausscheiden (Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56). Erst nach einem solchen Vortrag ist es Sache des Arbeitnehmers, sich hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich selbst eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt.

bb) Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein Verfahren durchgeführt hat, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein BEM genügt (Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56).

cc) Hat der Arbeitgeber ein BEM deshalb nicht durchgeführt, weil der Arbeitnehmer nicht eingewilligt hat, kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber den Betroffenen zuvor auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen hatte (vgl. § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX; Düwell in Dau/Düwell/Joussen SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 56). Die Belehrung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines BEM (vgl. Fabricius in Schlegel/Voelzke SGB IX § 84 Rn. 22). Sie soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er ihm zustimmt oder nicht (Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti HK-SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 54). Die Initiativlast für die Durchführung eines BEM trägt der Arbeitgeber (Senat 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 18, AP SGB IX § 84 Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 57).

dd) Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM "kündigungsneutral" (vgl. Düwell in Dau/Düwell/Joussen SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 56). Zwingende Voraussetzung für die Durchführung eines BEM ist das Einverständnis des Betroffenen (vgl. Senat 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 51, BAGE 123, 234; Fabricius in Schlegel/Voelzke SGB IX § 84 Rn. 22; Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti HK-SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 53). Ohne die ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen darf keine Stelle unterrichtet oder eingeschaltet werden (Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 9).

ee) Möglich ist, dass auch ein BEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Sofern dies der Fall ist, kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen eines BEM kein Nachteil entstehen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein BEM deshalb entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können, trägt der Arbeitgeber. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, erneuten Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vorzubeugen und ihm den Arbeitsplatz zu erhalten (Senat 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 36, NZA 2011, 39). ..."

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"... I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

1. Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann sowohl in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten als auch in der von Nebenpflichten liegen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 21, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16). Als Vertragspflichtverletzung, die eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers anzusehen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20, aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459 mwN). Ebenso kann die erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 220). Einer besonderen Vereinbarung bedarf es insoweit nicht (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO).

2. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

a) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 36, aaO; Schlachter NZA 2005, 433, 436). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 5 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75; Staudinger/Preis [2002] § 626 BGB Rn. 109).

b) Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32). Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 56, aaO; vgl. auch BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17).

3. Die Prüfung der Voraussetzungen des wichtigen Grundes ist in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dennoch geht es um Rechtsanwendung, nicht um Tatsachenfeststellung. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz darauf hin überprüft, ob es den anzuwendenden Rechtsbegriff in seiner allgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 17, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 27. November 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 219).

II. Bei Anwendung dieser Grundsätze hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Pflichtverletzung des Klägers, unter Verstoß gegen die "Regeln für die Anwendung von Computerprogrammen und die Behandlung von Dateien" private Dateien auf dem Firmenlaptop gespeichert zu haben, zunächst abmahnen müssen. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Fehlverhalten des Klägers wiegt nicht so schwer, dass es ohne Weiteres eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte.

a) In der Speicherung privater Dateien auf dem Firmen-Laptop liegt keine Pflichtverletzung des Klägers, bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen wäre. Zwar ist auf den Computern der Beklagten laut Ziff. 6 Abs. 1 Satz 3 der "Regeln über die Anwendung von Computerprogrammen und die Behandlung von Dateien" die Verwendung privater Software untersagt. Das Landesarbeitsgericht hat aber zutreffend berücksichtigt, dass der Kläger die privaten Dateien nach seinem unwidersprochenen Vorbringen nicht aus dem Internet heruntergeladen, sondern von eigenen Datenträgern überspielt hat. Die Beklagte hat weder behauptet, dass es sich dabei um strafrechtlich relevantes oder sonst anrüchiges Material gehandelt habe, noch lässt sich ihrem Vorbringen entnehmen, dass konkrete Beeinträchtigungen der Funktionen des Laptops oder des Netzwerks eingetreten wären. Dass der Kläger die auf dem Laptop installierte private Software während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken genutzt habe, hat die Beklagte ebenso wenig geltend gemacht.

Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Stellung des Klägers als Leiter der IT-Abteilung und Vorgesetzter rechtfertige keine andere Beurteilung, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar zeigen die Hinweise des Klägers an die Mitarbeiter, dass er sich der Gefahren eines Regelverstoßes für die Sicherheit und Funktion der IT-Systeme bewusst war. Wenn er selbst die Regeln nicht eingehalten hat, stellt dies aber kein Verhalten dar, dessen auch nur erstmalige Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war.

2. Eine Abmahnung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger Unternehmensdaten auf dem Laptop nur durch ein einfaches Passwort gesichert hatte. Ob der Kläger insoweit überhaupt pflichtwidrig gehandelt hat, bedarf keiner Klärung. Die Beklagte hat nicht behauptet, es habe eine ausdrückliche Anordnung gegeben, weitergehende Sicherungen vorzunehmen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine Abmahnung hätte zukünftig ein vertragsgerechtes Verhalten des Klägers erwarten lassen, ist unter diesen Umständen revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch, soweit die Beklagte geltend gemacht hat, es sei gerade Aufgabe des Klägers gewesen, für weitergehende Sicherungsmaßnahmen zu sorgen. Damit rügt sie eine Schlechtleistung des Klägers, welche ihrerseits einer Abmahnung bedurft hätte.

3. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, auch die Speicherung unternehmensbezogener Dateien auf einer privaten Festplatte und ohne Sicherung gegen unbefugten Zugriff wiege im Streitfall nicht so schwer, dass sie die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könne.

a) Allerdings kann durch eine unerlaubte Speicherung unternehmensbezogener Daten auf einer privaten Festplatte die Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt sein. Sollten personenbezogene Daten iSv. § 3 Abs. 1 BDSG betroffen gewesen sein, kommt zudem ein Verstoß gegen § 5 Satz 1 BDSG in Betracht. Die Beklagte beruft sich außerdem darauf, der Kläger habe seine Vertragspflichten dadurch verletzt, dass er die Daten nicht auch auf dem Netzwerkserver hinterlegt habe.

aa) Eine Verletzung von Urheberrechten ist mit dem Verhalten des Klägers nicht verbunden. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme rechtfertigten, bei den vom Kläger auf seine private Festplatte kopierten Dateien habe es sich um urheberrechtlich geschützte Werke gehandelt. Es kann daher dahinstehen, ob die Herstellung von Sicherungskopien bereits eine unerlaubte Vervielfältigung darstellt (vgl. dazu § 15 Abs. 1 Nr. 1, §§ 16, 69c, 69d UrhG). Zwar sind Computerprogramme nach Maßgabe der §§ 69a ff. UrhG urheberrechtlich geschützt. Daten oder in Dateien gespeicherte Datenbestände sind für sich genommen aber keine Computerprogramme in diesem Sinne, da sie keine Befehls- oder Steuerungsanweisungen an den Computer enthalten (vgl. Fromm/Nordemann/Czychowski Urheberrecht 10. Aufl. § 69a UrhG Rn. 12; Dreier/Schulze/Dreier UrhG 3. Aufl. § 69a Rn. 12; Wandtke/Bullinger/Grützmacher UrhR 3. Aufl. § 69a UrhG Rn. 17). Ein Computerprogramm ist eine Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einen maschinellen Träger fähig sind zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt (vgl. BGH 9. Mai 1985 - I ZR 52/83 - zu II 2 a aa der Gründe, BGHZ 94, 276). Bloße Daten oder Datensammlungen sind regelmäßig auch keine urheberrechtlich geschützten Schriftwerke (Fromm/Nordemann/Nordemann Urheberrecht 10. Aufl. § 2 UrhG Rn. 76). Der Schutz als Schriftwerk iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG verlangt gemäß § 2 Abs. 2 UrhG, dass das Werk Ergebnis einer persönlichen geistigen Schöpfung ist. Selbst wenn eine Sammlung von Daten auf einer inhaltlichen Verarbeitung und Auswahl von Erkenntnissen beruht, findet diese möglicherweise schöpferische Tätigkeit keine gestalterische Darstellung in den Daten selbst (Nordemann aaO).

bb) Auch ein Verstoß gegen Ziff. 6 Abs. 2 der betrieblichen "Regeln über die Anwendung von Computerprogrammen und die Behandlung von Dateien" liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Danach ist es untersagt, Programme des Unternehmens mit nach Hause zu nehmen und auf einem eigenen Computer zu nutzen. Die Regeln differenzieren ebenfalls zwischen Computerprogrammen und Dateien. Die Beklagte hat weder dargelegt, dass es sich bei den vom Kläger kopierten Dateien um Computerprogramme gehandelt, noch dass der Kläger andere "Programme des Unternehmens" auf seinem eigenen Computer genutzt habe.

b) Es kann offenbleiben, ob der Kläger gegen § 241 Abs. 2 BGB, ggf. iVm. § 5 BDSG, tatsächlich verstoßen hat. Jedenfalls ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht mögliche Pflichtverletzungen des Klägers durch das Kopieren unternehmensbezogener Daten auf eine private Festplatte nicht als hinreichenden Kündigungsgrund angesehen hat. Dies gilt auch dann, wenn das tatsächliche Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 als wahr unterstellt wird.

aa) Der Umstand, dass der Kläger unternehmensbezogene Dateien auf seiner privaten Festplatte gespeichert hat, rechtfertigt nicht die Annahme, er habe die fraglichen Daten unterdrücken oder der Beklagten vorenthalten wollen. Diese selbst hat im Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 vorgetragen, dass die Dateien überwiegend auch auf dem firmeneigenen Laptop gespeichert waren. Soweit sie geltend gemacht hat, Dateien im Zusammenhang mit zwei ausländischen Standorten seien ausschließlich auf der privaten Festplatte des Klägers gespeichert gewesen, stützt sie den Vorwurf des Unterdrückens bzw. Vorenthaltens der Daten lediglich darauf, dass der Kläger diese Arbeitsergebnisse nicht zusätzlich auf ihrem Netzwerkserver hinterlegt habe. Die Schlussfolgerung der Beklagten wird durch die behaupteten Indiztatsachen nicht getragen. Sie ist auch dann nicht berechtigt, wenn die Behauptung, der Kläger sei seit Mai 2007 nicht mehr im betrieblichen Netzwerk eingeloggt gewesen, und das weitere Vorbringen im Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 mitbedacht werden. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gesehen.

(1) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass und welche konkreten Weisungen sie zur Hinterlegung von Arbeitsergebnissen im Firmennetz erteilt habe. Sie hat zwar vorgebracht, zur Datensicherung müssten Änderungen an Dateien auf ihrem Netzwerkserver abgespeichert werden. Nur so sei gewährleistet, dass Daten nicht verloren gingen oder in die Hände Unbefugter gelangten. Dass es entsprechende ausdrückliche Anordnungen gegeben habe, hat sie aber nicht behauptet. Soweit sie darauf verweist, der Kläger selbst habe Regeln für die Benutzung eines Firmenlaptops formuliert, handelte es sich bei diesen nach ihrem eigenen Vorbringen nur um einen nicht weiter verfolgten Regelungsentwurf.

(2) Soweit die Beklagte vorgebracht hat, der Kläger sei auch ohne ausdrückliche Anordnung verpflichtet gewesen, ihr einen digitalen Zugriff auf seine Arbeitsergebnisse zu ermöglichen, hat sie nicht dargelegt, inwiefern dem Kläger dies in Bezug auf die nicht hinterlegten Daten hätte bewusst sein müssen. Im Übrigen ist es nach ihrem eigenen Vorbringen durch die Unterlassungen des Klägers nicht zu Beeinträchtigungen ihrer Tätigkeit gekommen.

bb) Die mögliche Unzulänglichkeit der Sicherung der auf der privaten Festplatte des Klägers gespeicherten Daten rechtfertigt eine Kündigung ebensowenig. Ein damit verbundener Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB, ggf. iVm. § 5 BDSG, wiegt nicht so schwer, dass eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Zwar hat der Kläger die Sicherheit der Daten durch das Kopieren auf seine private Festplatte möglicherweise gefährdet. Dass er aber geradezu leichtfertig mit den gespeicherten Daten umgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass Dritte tatsächlich Zugriff auf sie hätten nehmen können.

4. War hinsichtlich der Einzelvorwürfe eine Abmahnung nicht entbehrlich, sind diese auch in ihrer Gesamtheit nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. ..." (BAG, Urteil vom 24.03.2011 - 2 AZR 282/10)

***

"... Die Revision hat Erfolg. Die Vorinstanzen haben die auf Abgabe eines Wiedereinstellungsangebots gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts musste der Kläger nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war.

A. Die Revision ist zulässig. Entgegen den von der Beklagten geäußerten Zweifeln genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen.

I. Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört die Angabe der Revisionsgründe zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO . Die Revisionsbegründung muss die angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind (vgl. für die st. Rspr. BAG 10. November 2010 - 5 AZR 844/09 - Rn. 11). Die Revisionsbegründung hat sich daher mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Das erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Der Revisionsführer darf sich nicht darauf beschränken, seine Rechtsausführungen aus den Vorinstanzen zu wiederholen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass er das angefochtene Urteil für das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt. Die Revisionsbegründung soll durch ihre Kritik an dem Berufungsurteil außerdem zur richtigen Rechtsfindung des Revisionsgerichts beitragen (vgl. BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13 mwN, NZA 2010, 1446 [BAG 27.07.2010 - 1 AZR 186/09] ).

II. Die Revisionsbegründung genügt diesen Anforderungen.

1. Die Revisionsbegründung setzt sich im Einzelnen mit der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auseinander, der Kläger trage im Wiedereinstellungsprozess die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe der K. Sie führt zudem an, die SV sei entgegen den Erwägungen des Berufungsgerichts kein Tarifvertrag iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB . Deshalb sei eine Inhaltskontrolle durchzuführen. Das in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Erfordernis "unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG wirksam gekündigt" sei bei objektiver Auslegung unklar oder mehrdeutig und benachteilige den Kläger unangemessen. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts sei eine Verurteilung zu einer rückwirkenden Wiedereinstellung des Arbeitnehmers möglich.

2. Die Revisionsbegründung behandelt damit hinreichend die tragenden Argumentationslinien des Landesarbeitsgerichts. In allen Teilen schlüssig oder sogar richtig braucht die Revisionsbegründung nicht zu sein. Mit der ausreichenden Angabe der Revisionsgründe iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO durch Sachrügen eröffnet die Revision dem Senat die volle materielle Überprüfung des angefochtenen Urteils ( § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO ).

B. Die Revision ist in der Sache erfolgreich. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur Stattgabe des Hauptantrags. Der Hauptantrag ist zulässig und begründet. Der Hilfsantrag fällt deswegen nicht zur Entscheidung des Senats an.

I. Der Hauptantrag ist zulässig.

1. Der Wortlaut des Antrags ist eindeutig auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin auszulegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst mit Zustellung des Hauptantrags abgegeben haben könnte. Dem Kläger geht es auch nach der Klagebegründung noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme ( §§ 145 bis 147 BGB ) - erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willen des Arbeitnehmers entsprechen (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80). Zwingend ist das aber nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entsteht (vgl. zu der Fiktion BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 12 f., AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 14, BAGE 127, 239). Ihm bleibt nur sein - idR ordentliches - Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen.

2. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig.

a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO . Der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ist ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Die wesentlichen Vertragsbestandteile der Arbeitszeit (Vollzeit) und der Vergütung (Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags) sind bezeichnet. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden.

b) Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht entgegen der Auffassung der Beklagten ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (vgl. zu einer auf Abgabe eines Angebots gerichteten zulässigen Klage BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 488/04 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2). Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers vom Vertrag fehlt.

II. Der Hauptantrag hat in der Sache Erfolg. Er ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Angebotserklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe des Angebots. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 1. Juni 2004, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB . Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB . Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV.

1. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Angebotserklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.

a) Die Abgabe der Angebotserklärung als der ersten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll es dem Kläger ermöglichen, darüber zu entscheiden, ob er erneut ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingehen will. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe des Antrags wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (vgl. für die st. Rspr. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 25 f., AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80).

b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, AP ATG § 3 Nr. 21 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2).

2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Hauptantrag verlangten Angebotserklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.

a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. Juni 2004 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133 , 157 BGB auslegen (vgl. etwa BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 79 mwN, BAGE 130, 119).

b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB . Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektivgeneralisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen. Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.

aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.

bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen "betriebsbedingten" Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB . Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre (vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen "betriebsbedingten" Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung "aus dringenden betrieblichen Gründen" iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer "aus dringenden betrieblichen Gründen" ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft.

cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.

(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht "nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate" ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat richtig erkannt, dass Nr. 1 Buchst. b SV auslegungsbedürftig ist. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht "für weitere 36 Monate" die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 BGB ) spricht jedoch dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen "betriebsbedingten" Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.

(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich "aus betriebsbedingten Gründen". Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.

dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion der § 7 Halbs. 1 , § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG . Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Auch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB führt zu keinem anderen Ergebnis.

(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen "erhebliche Zweifel" an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 14 mwN, EzA-SD 2011, Nr. 9, 8 - 10; Linck FS Bauer S. 645, 648 mwN).

(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO , § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird.

ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB . Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.

(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.

(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.

(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).

(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern "einzelvertraglich" ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen.

(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.

(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 , 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB . Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB . Die Regelungen ändern iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 die Bestimmungen in § 2 Nr. 1 und Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004. Dieser Vertrag vom 1. Juni 2004, der nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, verknüpfte die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit den Rückkehrrechten. Er änderte damit das Hauptleistungsversprechen.

(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB .

(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB . Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 31, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.

(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Denn die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene "betriebsbedingte" Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion der § 13 Abs. 1 Satz 2 , § 7 Halbs. 1 KSchG . Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 7; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20a).

(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken.

(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft beim Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquetRisiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen.

ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a 63 SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.

(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. bspw. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28 mwN, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; Linck FS Bauer S. 645, 650 f. mwN).

(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG (im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist.

gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1 , § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG , § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keinerlei Anhaltspunkte. Dagegen sprechen schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan sowie der Umstand, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen hat.

3. Der Rechtsstreit ist abschließend entscheidungsreif iSv. § 563 Abs. 3 ZPO . Die Beklagte hat die geltend gemachten Vertragsbedingungen - auch hinsichtlich der Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags - auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht in erheblicher Weise bestritten.

a) Der Senat hat aufgrund der tatbestandlichen Bezugnahme des Landesarbeitsgerichts auf die Schriftsätze erster und zweiter Instanz zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat ( § 138 Abs. 4 ZPO ), der Kläger habe bis September 1999 Tätigkeiten der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 versehen. Der Senat hat selbst rechtlich zu würdigen, ob dieses Bestreiten erheblich ist (vgl. zB BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - Rn. 46 f., EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9).

b) Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen ist unzulässig.

aa) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Den Handlungen und Wahrnehmungen der Partei stehen die ihrer gesetzlichen Vertreter gleich. Für Geschehnisse im Bereich der eigenen Wahrnehmungsmöglichkeiten besteht grundsätzlich eine Pflicht der Partei, sich das für die Erklärung erforderliche Wissen zu verschaffen. Daher scheidet ein Bestreiten mit Nichtwissen aus, wenn eine Partei in ihrem eigenen Geschäftsbereich Erkundigungen einziehen kann. Über solche Vorgänge kann sich eine Partei nur dann mit Nichtwissen erklären, wenn sie in ihrem Unternehmen ohne Erfolg Erkundigungen über das Verhalten von Personen angestellt hat, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 30 mwN, AP HRG § 57a Nr. 12 = EzA TzBfG § 15 Nr. 2).

bb) Diesen Anforderungen wird das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen nicht gerecht. Der Kläger war bis September 1999 bei der Beklagten beschäftigt. Seine Eingruppierung war deshalb möglicher Gegenstand der Wahrnehmung der Repräsentanten der Beklagten. Diese kann sich jedenfalls nicht ohne nähere Erläuterung in zulässiger Weise mit Nichtwissen zu der vom Kläger behaupteten Eingruppierung erklären. ..." (BAG, Urteil vom 09.02.2011 - 7 AZR 91/10).

***

"... Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 25. August 2009 - 1 Sa 1/09 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand: Der Kläger macht die Unwirksamkeit einer von der Beklagten zu 1. auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung geltend und nimmt die Beklagte zu 2. auf Beschäftigung in Anspruch.

Der im Jahre 1958 geborene Kläger ist verheiratet und drei Kindern unterhaltsverpflichtet. Er trat im Jahre 1991 als Instrumentalist (Waldhorn) in die Dienste der Beklagten zu 1., die bis zum Jahre 2008 ein Theater und ein Orchester unterhielt. Nach § 4 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) vom 1. Juli 1971 in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen. Der Bruttomonatsverdienst des Klägers betrug zuletzt ca. 3. 500, 00 Euro.

Bis zum 31. Dezember 2008 erhielt die Beklagte zu 1., die nicht kostendeckend wirtschaften kann, jährliche Gesamtzuwendungen von ca. 8, 5 Millionen Euro, die zu ca. 50 vH der Freistaat Thüringen erbrachte. Die übrigen Zuwendungen trugen die Gesellschafter der Beklagten, die E und der W bei. Im Jahr 2006 kündigte der Freistaat eine Kürzung seiner Zuschüsse für die Zeit ab 2009 an. In einer Finanzierungsvereinbarung vom 15. Juni 2007 schrieben der Freistaat, die E und der W die Kürzungen fest. Danach wollte der Freistaat für die Jahre 2009 bis 2012 nur noch 1, 5 Millionen Euro beisteuern. Im Fall der Gewährleistung des Dreispartenangebotes durch Zustiftung der Beklagten zu 1. zur Kulturstiftung M - der Beklagten zu 2. -, die ebenfalls ein Orchester unterhält, sollte sich die Landesförderung um etwa eine Million Euro erhöhen. Ebenfalls am 15. Juni 2007 wurde ein Abkommen über die betreffende Zustiftung mit Wirkung zum 1. Januar 2009 geschlossen. Darin ist die angestrebte Struktur des künftigen Theaterbetriebes beschrieben. Im Stellenplan für das Orchester sind nur noch 24 statt bisher 42, 5 Stellen und keine Blechbläser mehr vorgesehen.

Nach Anhörung des Betriebsrats sprach die Beklagte zu 1. dem Kläger die Kündigung nach § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK zum 31. Juli 2008 aus.

Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat das Vorliegen einer wirksamen unternehmerischen Entscheidung zur Verkleinerung des Orchesters bestritten. Jedenfalls aber sei die Entscheidung willkürlich und offensichtlich unvernünftig. Ein Spielplan ohne Horn sei nicht möglich. Man könne dann nicht mehr "Peter und der Wolf" aufführen, sondern nur noch "Peter ohne Wolf". Die Beklagte habe gezielt bestimmte Stellen wegfallen lassen, um Arbeitnehmer in ihrer sozialen Schutzwürdigkeit zu übergehen. Auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Die Kündigung habe überdies zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen werden können. Die Beklagte habe eine Sozialauswahl durchführen müssen, zumindest mit den in M beschäftigten Instrumentalisten. Es bestehe zwischen E und M nach der Zustiftung ein gemeinsamer Betrieb. Auch Betriebsrat und Orchestervorstand seien nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Eine Massenentlassungsanzeige sei, obwohl erforderlich, nicht erfolgt. Schließlich sei die Kündigung auch deswegen unwirksam, weil sie wegen des beabsichtigten Betriebsübergangs erfolgt sei.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch außerordentliche Kündigung mit Schreiben der Beklagten zu 1. vom 5. Juli 2007 zum 31. Juli 2008 beendet worden ist;
2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 16. Oktober 1990 in der Fassung des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 1991 nach Maßgabe des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) in jeweils geltender Fassung, des Vergütungs-Tarifvertrages mit Vergütungsordnung und Ortszuschlagstabelle in jeweils geltender Fassung, des TV Orchestervorstand in jeweils geltender Fassung, des TV Instrumenten-, Rohr-, Blatt- und Saitengeld in jeweils geltender Fassung, des TV Kleidergeld in jeweils geltender Fassung, des TV Zuwendungen in jeweils geltenden Fassung, des TV Urlaubsgeld in jeweils geltender Fassung und des TV Vermögenswirksame Leistungen ab dem 1. Januar 2009 weiterzubeschäftigen;
3. festzustellen, dass ab dem 1. Januar 2009 zwischen ihm und der Beklagten zu 2. ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1. hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen der am 15. Juni 2007 getroffenen unternehmerischen Entscheidung wirksam. Eine Nichtdurchführung dieser Entscheidung hätte zu ihrer Insolvenz geführt. Die ab 1. August 2008 gültige neue Orchesterstruktur sehe den gänzlichen Wegfall sämtlicher Blechbläser vor. Sie sei nicht willkürlich. Man habe verschiedene Modelle geprüft. Dabei habe sich herausgestellt, dass die Holzbläser häufiger gebraucht würden als die Blechbläser. Auch sei eine homogene Klangbalance innerhalb der Gruppe der Holzbläser im Verhältnis zu den Streichern heikler und schwieriger herzustellen als in der Gruppe der Blechbläser. Es gebe keine objektiv zwingend gebotene Zusammensetzung eines Orchesters. Einer Sozialauswahl habe es nicht bedurft, da sämtlichen mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmern gekündigt worden sei. Die Musiker des Orchesters in M seien nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen gewesen. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen, der ggf. eine übergreifende Sozialauswahl erforderlich gemacht hätte, liege ebenso wenig vor wie ein Betriebsübergang. Die Kündigung habe auch zum Ende der Spielzeit 2008 erfolgen können. Die Kündigungsfrist sei eingehalten. Kündigungen seien nur zum Ende des für das Orchester üblichen Beschäftigungsjahres möglich. Der Betriebsrat und die Sprecherin des Orchestervorstandes seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Kündigung scheitere nicht an § 17 KSchG. Anzeigepflichtige Massenentlassungen seien zum Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung nicht erfolgt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter. ...

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung vom 5. Juli 2007 ist als ordentliche Kündigung anzusehen (I. 1). Die in § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern vom 1. Juli 1971 idF vom 4. Dezember 2002 (TVK) niedergelegten Voraussetzungen ihrer Wirksamkeit liegen ebenso vor (I. 2) wie diejenigen des § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG (I. 3). Das etwaige Fehlen der Anhörung des Orchestervorstandes führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (I. 4). Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß beteiligt worden (I. 5). Die Kündigung verstößt weder gegen § 613a Abs. 4 BGB (I. 6) noch gegen § 17 KSchG (I. 7). Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Juli 2008 aufgelöst. Der Kläger steht nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2. und hat deshalb auch keinen Anspruch auf Beschäftigung gegen sie (II.).

I. Die von der Beklagten zu 1. ausgesprochene Kündigung ist als ordentliche Kündigung wirksam. Sie ist nach § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK iVm. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt.

1. Bei der in § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK geregelten Kündigung handelt es sich nicht um eine außerordentliche, sondern um eine ordentliche Kündigung (so schon für die Vorgängerregelung: Senat 20. März 1969 - 2 AZR 106/68 - AP TOK § 23 Nr. 2). Sie bedurfte deshalb keines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Das ergibt die Auslegung der genannten Tarifnorm.

a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist vom Wortlaut auszugehen. Bei nicht eindeutigem Wortlaut ist der Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil er Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geben kann. Daneben können die Gerichte weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages und die praktische Tarifübung, ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR 656/02 - AP BGB § 626 Nr. 180 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 7; BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 33, BAGE 118, 141; 15. Oktober 2003 - 4 AZR 594/02 - EzA TVG § 4 Stahlindustrie Nr. 2).

b) Im Streitfall scheint der Wortlaut der maßgeblichen Tarifnorm dafür zu sprechen, die dort geregelte Kündigung als eine außerordentliche Kündigung einzustufen. Der Zusammenhang der Vorschrift mit den übrigen tariflichen Regelungen zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei der Auflösung und Verkleinerung von Orchestern sowie Sinn und Zweck der Regelung und ihre nähere Ausgestaltung und Praktikabilität zeigen jedoch, dass die Vorschrift eine Rückausnahme von der ordentlichen Unkündbarkeit statuieren will und damit unter den in ihr genannten Voraussetzungen die ordentliche Kündigung zulässt.

(aa) In § 42 Abs. 1 TVK sind mehrere unterschiedliche Fallgestaltungen geregelt. Zunächst sind die Voraussetzungen benannt, die, abweichend vom Normalfall, zur ordentlichen Unkündbarkeit führen: Einem Arbeitnehmer kann nach 15 Beschäftigungsjahren und Vollendung des 40. Lebensjahrs nur noch unter den Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB gekündigt werden. Alsdann sind drei Fälle beschrieben, von denen gesagt ist, dass sie als wichtige Gründe "gelten". Der hier maßgebliche "wichtige Grund" liegt im Beschluss zur Auflösung oder Verkleinerung des Orchesters (§ 42 Abs. 1 Buchst. a TVK). Für diesen Fall ist eine Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum Ende des für das Orchester üblichen Beschäftigungsjahres vorgesehen, womit die für ordentliche Kündigungen an sich maßgebliche Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende des für das Orchester üblichen Beschäftigungsjahres (§ 41 Abs. 2 TVK) um ein halbes Jahr verlängert wird. Ferner ist in § 51 TVK festgelegt, dass der Arbeitgeber dem nach § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK gekündigten Musiker eine anderweitige Beschäftigung anbieten muss oder, wenn das nicht möglich ist, ihm über mehrere Jahre hinweg eine Abfindung zu zahlen hat. Unter bestimmten Voraussetzungen wird auch danach, wenn der Arbeitgeber keine angemessene Beschäftigung anbietet oder nachweist, bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres eine Abfindung gezahlt, und zwar in Höhe von bis zu 71 vH der Jahresvergütung.

(bb) Sowohl die im Fall des § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK vorgesehene lange Kündigungsfrist als auch die im Tarifvertrag vorgesehenen Rechtsfolgen sprechen dagegen, die Kündigung als außerordentliche Kündigung anzusehen. Bei näherem Zusehen erweist sich auch, dass in § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK die Wirksamkeit der Kündigung gar nicht an das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB gebunden ist. Vielmehr ordnet der Tarifvertrag an, dass bestimmte Fälle als wichtige Gründe "gelten" sollen. Möglicherweise wurde die Formulierung in der Annahme gewählt, die Tarifvertragsparteien könnten das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB fingieren, was aber angesichts des zwingenden Charakters von § 626 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist (Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR 656/02 - AP § 626 BGB Nr. 180 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 7). Ist also die tarifvertragliche Fiktion eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes rechtlich nicht möglich, so sind Sinn und Zweck der Vorschrift dennoch rechtlich unbedenklich: Die Tarifvertragsparteien wollten eine mit besonders langer Kündigungsfrist auszusprechende Kündigung in den genannten Fällen mit den Folgen des § 51 TVK (Abfindung) ungeachtet der an sich gegebenen ordentlichen Unkündbarkeit ermöglichen. Dieses Ziel ist rechtlich nur dann erreichbar, wenn die Vorschrift des § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK nicht als Fall des § 626 Abs. 1 BGB, sondern als Rückausnahme vom Verbot der ordentlichen Kündigung angesehen, die Kündigung nach dieser Vorschrift also als ordentliche Kündigung unter erschwerten Voraussetzungen eingestuft wird (so schon für die Vorgängerregelung: Senat 20. März 1969 - 2 AZR 106/68 - AP TOK § 23 Nr. 2).

2. Die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK liegen vor. Der Rechtsträger des Orchesters, dem der Kläger angehörte, nämlich die Beklagte zu 1., hat die Verkleinerung des Orchesters beschlossen. Wie das Landesarbeitsgericht für den Senat bindend festgestellt hat, haben die Gesellschafter der Beklagten zu 1. einen Beschluss über die "unternehmerische Entscheidung zur Struktur des künftigen Theaterbetriebes E" gefasst. Er sieht die Beschäftigung von Blechbläsern nicht mehr vor. Nach diesem Konzept ist die Stelle des Klägers als Hornist entfallen.

3. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Sie ist nicht aus anderen Gründen sozialwidrig. Die von der Beklagten zu 1. getroffene unternehmerische Entscheidung zur Verkleinerung des Orchesters ist nicht missbräuchlich.

a) Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (Senat 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 = EzA KSchG § 2 Nr. 62). Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (Senat 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61; 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - BAGE 110, 188; 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - BAGE 115, 149). Dabei zielt die Überprüfung der unternehmerischen Entscheidung durch das Gericht weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht in diesem Zusammenhang allein um die Verhinderung von Missbrauch (Senat 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126). Verstöße gegen gesetzliche und tarifliche Normen (vgl. dazu Senat 18. Dezember 1997 - 2 AZR 709/96 - BAGE 87, 327) sollen genauso verhindert, wie Diskriminierung und Umgehungsfälle vermieden werden. Deshalb ist es zB missbräuchlich, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen (Senat 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31; 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - aaO) oder abstrakte Änderungen von Organisationsstrukturen, denen keine tatsächliche Änderung der realen Abläufe zugrunde liegt, zu benutzen, um den Inhalt von Arbeitsverhältnissen zum Nachteil von Arbeitnehmern zu ändern oder Arbeitsverhältnisse zu beenden.

b) Daran gemessen ist die unternehmerische Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat die finanzielle Zwangslage, in die sie durch die vom Freistaat Thüringen angekündigte Reduzierung der staatlichen Förderung geriet, dargestellt. Ihr Konzept, nur noch ein Rumpforchester aus festangestellten Instrumentalisten zu behalten und bei Bedarf die benötigten weiteren Künstler zusätzlich zu engagieren, ist nachvollziehbar, wenn es auch manchen nach künstlerisch-ästhetischen Gesichtspunkten Urteilenden nicht überzeugen mag. Dass die Neuordnung etwa nur unter Verletzung arbeitsrechtlicher Vorgaben zu verwirklichen gewesen wäre oder gar dem Zweck gedient hätte, kündigungsrechtliche Vorschriften - zB die der Sozialauswahl - zu umgehen, hat der Kläger in den Vorinstanzen zwar gelegentlich allgemein geltend gemacht. Konkrete Anhaltspunkte dafür sind aber nicht ersichtlich. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das Konzept sei - jenseits ins Dunkele reichender Vermutungen - nicht gegen den Kläger gerichtet, hat dieser in der Revision nicht angegriffen.

c) Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. Ohne dass der Kläger dem entgegengetreten wäre, hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beschäftigungsbedarf für sämtliche Hornisten entfallen sei. Der Kläger hat auch keinen mit ihm vergleichbaren, weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. benannt, dem an seiner Stelle - bei Zugrundelegung des unternehmerischen Konzepts - hätte gekündigt werden müssen. Da die Kündigung etwa eineinhalb Jahre vor dem Wirksamwerden der Zustiftung zur Beklagten zu 2. ausgesprochen wurde, kam eine Einbeziehung der Musiker des M Orchesters von vornherein nicht in Betracht.

d) Die in § 42 Abs. 1 Satz 4 TVK vorgesehene Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum Ende des Orchesterjahres ist eingehalten. Die Beklagte zu 1. war nicht gehalten, die Kündigung erst zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kürzungen auszusprechen. Maßstab für den richtigen Kündigungstermin bei einer betriebsbedingten Kündigung ist zum einen die geltende Kündigungsfrist und zum anderen die unternehmerische Entscheidung, die der Kündigung zugrunde liegt. Letztere sah den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zum 31. Juli 2008 vor. Die unternehmerische Entscheidung war auch insoweit nicht missbräuchlich. Zum einen ist es sachgerecht, die notwendige Umstrukturierung eines Orchesters nicht in der Mitte, sondern am Ende einer Spielzeit vorzusehen. Zum anderen hat die Beklagte zu 1. ausgeführt, sie habe die für 2008 noch bewilligten Mittel des Freistaats Thüringen zur - nur teilweisen - Bewältigung der mit den Kündigungen verbundenen finanziellen Lasten - zB Übergangsgelder und Abfindungen - benötigt.

4. Ob die Beklagte zu 1. ihren nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 des Tarifvertrages über die Bildung und die Aufgaben des Orchestervorstandes vom 1. Juli 1971 (TV Orchestervorstand) bestehenden Pflichten nachgekommen ist, kann dahin stehen. Selbst wenn sie diese Pflichten verletzt haben sollte, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Den hier in Rede stehenden Vorschriften ist keine Anordnung zu entnehmen, aus der sich die Unwirksamkeit einer unter Verletzung von § 5 Abs. 1, Abs. 2 TV Orchestervorstand erklärten Kündigung ergäbe. Der Tarifvertrag sieht - anders als § 102 BetrVG - nicht die Unwirksamkeit einer ohne Beteiligung des Orchestervorstandes erfolgten Kündigung vor. Bereits dies spricht gegen die vom Kläger vertretene Auffassung. Nach der Rechtsprechung des Senats haben im Übrigen sogar Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften des kollektiven Rechts nur bei entsprechender ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers die Unwirksamkeit der betreffenden Kündigung zur Folge, da regelmäßig die kollektivrechtliche Seite von der individualrechtlichen zu trennen ist (Senat 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - NZA 2010, 1235). Im Streitfall tritt hinzu, dass die gemeinsame Protokollerklärung der Tarifvertragsparteien deren übereinstimmende Auffassung festhält, der Begriff der "Beteiligung" in § 5 Abs. 1 TV Orchestervorstand sei nicht im "personalrechtlichen" Sinne zu verstehen.

5. Die Kündigung ist nicht nach § 102 BetrVG unwirksam.

a) Die Beklagte zu 1. hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 27. Juni 2007 über die dem Kläger nach § 42 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVK auszusprechende betriebsbedingte Kündigung unterrichtet. Sie hat den Betriebsrat gebeten, bis zum 13. Juli 2007 Stellung zu nehmen. Sie hat damit die gesetzliche Frist zur Stellungnahme (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) um etwa eine Woche verlängert. Der Betriebsrat erklärte sich jedoch bereits mit Schreiben vom 3. Juli 2007 und widersprach der Kündigung. Darin lag nach der vom Kläger nicht mehr angegriffenen Würdigung des Landesarbeitsgerichts eine abschließende Stellungnahme.

b) Ob die Beklagte zu 1. dem Betriebsrat mitgeteilt hat, dass sie - möglicherweise - ihrer Pflicht zur Unterrichtung des Orchestervorstandes nicht nachgekommen ist, bedurfte keiner Aufklärung. Die Beklagte zu 1. war zu einer entsprechenden Mitteilung an den Betriebsrat nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG verpflichtet. Nach dieser Vorschrift muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Kündigungsgründe unterrichten. Darunter fallen nur solche Umstände, die für die Wirksamkeit der Kündigung aus Sicht des Arbeitgebers maßgebend sind. Da die Beteiligung des Orchestervorstandes ebenso wie ihr Unterbleiben keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung ausübt, bedurfte es im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG auch keiner Unterrichtung darüber. Die dem entgegenstehende Auffassung des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt (17. November 1998 - 7 Sa 952/95 -) findet weder im Tarifvertrag noch im Gesetz eine Stütze.

6. Die Kündigung ist nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.

a) Die Kündigung eines Betriebsveräußerers unterfällt dann nicht dem Verbot des § 613a Abs. 4 BGB, wenn sie der Verwirklichung eines vom Erwerber vorgegebenen und nicht missbräuchlichen Sanierungskonzepts dient (BAG 20. März 2003 - 8 AZR 97/02 - BAGE 105, 338). Die Umsetzung des Konzepts muss bei Zugang der Kündigung allerdings bereits greifbare Formen angenommen haben.

b) Nach diesen Grundsätzen verstieß die Kündigung nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB.

(aa) Es kann dahinstehen, ob, wie das Landesarbeitsgericht gemeint hat, § 613a Abs. 4 BGB schon deshalb nicht anwendbar ist, weil die Kündigung etwa eineinhalb Jahre vor der Zustiftung des Theaterbetriebs E zur Beklagten zu 2. erfolgte.

(bb) Offenbleiben mag auch, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Zustiftung als Betriebsübergang angesehen werden kann. Zweifelhaft ist jedenfalls die Annahme, die Zustiftung eines Unternehmens oder Betriebes führe ohne Weiteres zu einem einheitlichen Unternehmen oder gemeinsamen Betrieb mit der kündigungsrechtlichen Folge, dass Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im gesamten Bereich der aufnehmenden Stiftung zu berücksichtigen wären und eine Sozialauswahl sich auf alle bei dieser tätigen vergleichbaren Arbeitnehmer zu beziehen hätte. Vielmehr können unter dem "Dach" einer Stiftung getrennte - ggf. auch durch Zustiftung hinzugekommene - Unternehmen und Betriebe bestehen. Der Stiftung können uU, wie einem Konzern, mehrere selbständige Unternehmen und Betriebe in der Form von Sondervermögen angehören (vgl. Rawer DNotZ 2008, 5).

(cc) Jedenfalls lag bei Kündigung ein nachhaltiges, nicht missbräuchliches und in Einzelheiten ausgearbeitetes Konzept für die Fortführung des Orchesters nach dem Wirksamwerden der Zustiftung vor, dessen einzige realistische Alternative die Insolvenz war. Damit erfolgte die Kündigung nicht "wegen des Betriebsübergangs".

7. Die Kündigung ist nicht unter Verstoß gegen § 17 KSchG ausgesprochen worden. Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt, dass die in § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG vorgesehene Mindestanzahl von Kündigungen nicht erreicht wurde, weshalb keine Anzeigepflicht bestand.

II. Die Unbegründetheit der gegen die Beklagte zu 2. verfolgten Klageanträge folgt jedenfalls aus der Unbegründetheit der gegen die Beklagte zu 1. erhobenen Klage. ..." (Urteil vom 27. 1. 2011 - 2 AZR 9/10)

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Der Arbeitgeber kann eine den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache - wie die Erhebung der öffentlichen Klage - auch dann zum Anlass für den Ausspruch einer Verdachtskündigung nehmen, wenn er eine solche schon zuvor erklärt hatte. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit ausreichender Kenntnis von der verdachtsverstärkenden Tatsache erneut zu laufen (BAG, Urteil vom 27.01.2011 - 2 AZR 825/09).

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"... I. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind nicht zu beanstanden.

1. Die Kündigung vom 29. November 2007 beruht auf einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG (§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG). Der Kläger ist als zu kündigender Arbeitnehmer in der Namensliste zum Interessenausgleich aufgeführt.

2. Soweit der Kläger geltend macht, das dem Interessenausgleich zugrunde liegende Punktesystem sei altersdiskriminierend, würde dies, selbst wenn es zuträfe, nicht die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG beseitigen. Ein möglicher Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung kann allenfalls zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führen. Er hat nicht die "Unwirksamkeit" der Namensliste und des Interessenausgleichs insgesamt und damit den Wegfall der gesetzlichen Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zur Folge (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 21, BAGE 128, 238). Wenn die in dem Interessenausgleich benannten Arbeitnehmer nach anderen Kriterien auszuwählen sind als von den Betriebsparteien vorgesehen, ändert das nichts daran, dass diese ein geringeres Arbeitsvolumen erkannt und für die in dem Interessenausgleich vorgesehene Anzahl von Entlassungen einen betriebsbedingten Grund angenommen haben (vgl. zuletzt Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20).

3. Zutreffend ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Interessenausgleich sei nicht deshalb formunwirksam, weil die Namensliste erst einige Tage nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs unterschrieben wurde.

a) Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Auf das gesetzliche Schriftformerfordernis sind die §§ 125, 126 BGB anwendbar. Das Schriftformerfordernis ist nicht deshalb verletzt, weil die Namensliste nicht im Interessenausgleich selbst, sondern in einer Anlage enthalten ist. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG aF spricht zwar davon, die namentliche Bezeichnung müsse "in dem Interessenausgleich" erfolgen. Dieses Erfordernis ist aber erfüllt, wenn Interessenausgleich und Namensliste eine einheitliche Urkunde bilden (Senat 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 -; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10; 7. Mai 1998 - 2 AZR 55/98 - BAGE 88, 375). Eine einheitliche Urkunde liegt unzweifelhaft vor, wenn sowohl Interessenausgleich als auch Namensliste unterschrieben und von Anfang an körperlich miteinander verbunden sind. Eine einheitliche Urkunde kann aber selbst dann vorliegen, wenn die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt worden ist. Voraussetzung ist, dass im Interessenausgleich auf die zu erstellende Namensliste verwiesen wird, die erstellte Namensliste - ebenso wie zuvor der Interessenausgleich - von den Betriebsparteien unterschrieben worden ist und die Liste ihrerseits eindeutig auf den Interessenausgleich Bezug nimmt (Senat 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 -).

b) Der Interessenausgleich ist am 15. Oktober 2007 und die Namensliste am 26. Oktober 2007 - und damit jedenfalls zeitnah - unterzeichnet worden. Ferner ist im Interessenausgleich auf die Namensliste und in dieser auf jenen Bezug genommen. Damit ist das gesetzliche Schriftformerfordernis gewahrt.

II. Zu Recht macht die Revision geltend, dass die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zur Sozialauswahl nicht mit dem Gesetz übereinstimmen. Das Landesarbeitsgericht hat die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl allein damit begründet, deren "Durchführung" sei grob fehlerhaft. Es hat sich mit dem vom Kläger gerügten und von der Beklagten verteidigten Auswahlergebnis nicht befasst. Damit entspricht seine Würdigung nicht den Forderungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG.

1. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats führt das Landesarbeitsgericht zunächst aus, dass der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst gilt, sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22). Richtig ist auch der vom Landesarbeitsgericht angelegte Maßstab: Eine soziale Auswahl ist nur dann grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (Senat 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 23 mwN). Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass die vom Arbeitgeber - zusammen mit dem Betriebsrat - getroffene Auswahl nur dann grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ist, wenn sich ihr Ergebnis als grob fehlerhaft erweist. Dagegen ist regelmäßig nicht maßgebend, ob das gewählte Auswahlverfahren beanstandungsfrei ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (Senat 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - BAGE 120, 18; 9. November 2006 - 2 AZR 812/05 - BAGE 120, 137; 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96). Dem entspricht es, dass der gekündigte Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh. geltend machen muss, ein bestimmter mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen. Die Würdigung des Gerichts, die soziale Auswahl sei nicht ausreichend bzw. grob fehlerhaft, setzt deshalb die Feststellung voraus, dass der vom Arbeitnehmer konkret gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzbedürftig ist.

2. Gemessen an diesen Vorgaben tragen die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts nicht die von ihm gezogene rechtliche Schlussfolgerung. Der Kläger hat die Sozialauswahl konkret gerügt, indem er mehrere nicht gekündigte Arbeitnehmer namentlich benannt hat. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, weshalb ihrer Auffassung nach die Sozialauswahl mit dem konkreten Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit dem dazu gehaltenen wechselseitigen Vortrag nicht näher befasst, sondern allgemein die Einbeziehung sämtlicher gewerblicher Arbeitnehmer in die Sozialauswahl bemängelt und allein daraus die grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahl abgeleitet. Aus seinem Urteil ist nicht ersichtlich, wie sich die möglicherweise von fehlerhaften Überlegungen geleitete Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises auf das konkrete Ergebnis der Auswahl ausgewirkt hat und im Vergleich zu welchem oder welchen der vom Kläger benannten - und mit ihm vergleichbaren - Arbeitnehmern die Auswahl grob fehlerhaft sein soll. Gleiches gilt für die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Auch hier trifft es keine Feststellungen zum Auswahlergebnis, sondern bemerkt lediglich, das Vorgehen der Beklagten bei der Darlegung des Personenkreises sei widersprüchlich.

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Sache ist mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht zur Entscheidung reif und muss deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§§ 561, 563 ZPO).

1. Ob dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen oder ob sie nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten sind, kann aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.

a) Das Landesarbeitsgericht hat zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG lediglich ausgeführt, sie seien weder wegen Verstoßes gegen §§ 1, 10 AGG noch wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Schriftformerfordernis zu verneinen. Eine positive Feststellung, dass diese Voraussetzungen vollständig vorlägen, findet sich in den Entscheidungsgründen nicht. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein.

aa) Dabei dürfte allerdings entgegen der Auffassung des Klägers von der Zuständigkeit des Betriebsrats für den Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan auszugehen sein. Aus dem allgemeinen Hinweis des Klägers, es seien auch andere Betriebe betroffen, ergibt sich keine zwingende Notwendigkeit für eine betriebsübergreifende Regelung. Nur bei einer solchen zwingenden Notwendigkeit kann die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für einen Interessenausgleich bestehen (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - zu II 1 a, b der Gründe mwN, BAGE 100, 60).

bb) Was die Ausführungen des Klägers zur angeblich fehlenden Bevollmächtigung des Betriebsratsvorsitzenden (zur Unterzeichnung des Interessenausgleichs) und des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden (zur Unterzeichnung der Namensliste) betrifft, so wird das Landesarbeitsgericht ggf. auch deren Berechtigung nachzugehen haben.

cc) Nicht auseinandergesetzt hat sich das Landesarbeitsgericht mit dem Vortrag des Klägers, der die etwa bestehende gesetzliche Vermutung der Betriebsbedingtheit widerlegen soll. Der Kläger hat dazu behauptet, es habe freie Arbeitsplätze gegeben und die Beklagte habe bis zu 23 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat ua. ausgeführt, die Leiharbeitnehmer seien wegen erhöhten Krankenstandes während der laufenden Kündigungsfristen eingesetzt worden. Auch dies wird das Landesarbeitsgericht gegebenenfalls näher aufzuklären haben.

2. Ob die Kündigung nach § 1 Abs. 3, Abs. 5 KSchG unwirksam ist, lässt sich aufgrund der bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht beurteilen.

a) Der Kläger hat, nachdem die Beklagte Auskunft erteilt hatte, die Sozialauswahl hinsichtlich mehrerer nicht gekündigter Arbeitnehmer beanstandet. Von diesen Arbeitnehmern weisen allerdings sechs entweder genauso viele oder nur bis zu 2 Punkte weniger als der Kläger auf: S (69), F (70), Se (70), E (70), G (71) und P (71). Da nach der Rechtsprechung des Senats derart marginale Punktunterschiede jedenfalls für sich genommen nicht zur groben Fehlerhaftigkeit führen, kann sich diese nur im Vergleich des Klägers zu den übrigen von ihm genannten Arbeitnehmern ergeben, nämlich T (50), Th (43), Pe (52), Sa (57), Gr (60), W (62), Si (62) und Em (41). Zu diesen hat die Beklagte vorgetragen, die Herren T und Em gehörten einer anderen Altersgruppe an. Die übrigen Arbeitnehmer seien für den Betrieb notwendig, was sich bei Anwendung der von ihr verwendeten Qualifikationsmatrix ergebe und durch Vernehmung der Zeugen H und Gü bewiesen werden könne. Der Kläger ist diesem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten, hat allerdings vorgetragen, er könne einige dieser Tätigkeiten ohnehin nicht ausüben. Auch dem wird das Landesarbeitsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben.

b) Sollte es darauf ankommen, ob einzelne Arbeitnehmer zu Recht aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG herausgenommen worden sind, wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass auch insoweit der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit anzuwenden ist (noch offen gelassen Senat 12. April 2002 - 2 AZR 706/00 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 56 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 48 zu der von 1996 bis 1998 in Kraft gewesenen Fassung des KSchG). Dies entspricht der eindeutigen Absicht des Gesetzgebers (BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Schon in der Entscheidung vom 12. April 2002 (aaO) hat der Senat ausgesprochen, dass bei der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl eine Abwägung mit den sozialen Belangen des zu kündigenden Arbeitnehmers stattzufinden hat. Dies zeigt, dass die Frage der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer nicht abstrakt, sondern stets im konkreten Vergleich zu beurteilen ist. Das wiederum bedeutet, dass die Herausnahme eine Frage der "sozialen Auswahl" ist, auf die sich nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit beziehen soll. Außerdem kann die Frage, ob berechtigte betriebliche Interessen gegeben sind, sinnvoll nur dann beantwortet werden, wenn feststeht, welche Arbeitnehmer bei "normaler" Durchführung der Sozialauswahl im Betrieb verbleiben würden. Dem entspricht es, zunächst alle vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen und anschließend zu untersuchen, ob dieses Ergebnis geändert werden muss (wie hier ErfK/Oetker 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 366; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 627, 703o mwN; APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 801; KDZ/Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. Rn. 496u).

c) Ob die soziale Auswahl - wiederum abgesehen davon, dass konkrete Feststellungen zu einem Vergleich mit bestimmten Arbeitnehmern bisher nicht getroffen sind - deshalb grob fehlerhaft ist, weil nach dem Interessenausgleich sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer als miteinander vergleichbar angesehen worden sind, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, Vergleichbarkeit liege allein deshalb nicht vor, weil die Beklagte insoweit nicht ausreichend widerspruchsfrei vorgetragen habe, steht, wie oben ausgeführt, nicht im Einklang mit dem Gesetz. Die Beklagte ist ihrer Auskunftspflicht nachgekommen (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Der Kläger hat die Sozialauswahl konkret gerügt. Diesen Rügen wird das Landesarbeitsgericht nachgehen müssen. Abgesehen davon besteht auch der vom Landesarbeitsgericht angenommene Widerspruch nicht. Die Beklagte hatte vorgetragen, alle gewerblichen Arbeitnehmer seien vergleichbar, einige von ihnen seien aber in der Lage, andere Arbeitnehmer anzuleiten; deshalb seien sie nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Auswahl genommen worden. Darin liegt bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Beklagten kein Widerspruch. Vielmehr setzt die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der sozialen Auswahl immer voraus, dass sie zwar vergleichbar sind, aus Sicht des Arbeitgebers aber durch besondere Merkmale hervorstechen. Diese besonderen Merkmale können auch bei hier möglicherweise gegebenen "flachen Hierarchien" in besonders ausgeprägtem Verantwortungsbewusstsein bestehen.

d) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit (vgl. 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit" Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - BAGE 115, 92; 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - BAGE 112, 361). Dabei kann im öffentlichen Dienst - ausnahmsweise auch in der Privatwirtschaft (Senat 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - BAGE 104, 138) - der tariflichen Eingruppierung Bedeutung zukommen (2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144). An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ("arbeitsvertragliche Austauschbarkeit" Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - aaO).

e) Ob nach diesen Maßstäben die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises fehlerhaft war, ist anhand des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zu beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat zu den Tätigkeitsgebieten, die den Arbeitnehmern vertraglich - uU auch tarifvertraglich - übertragen waren, keine Feststellungen getroffen. Das wird ggf. nachzuholen sein.

3. Ob die Kündigung, wie der Kläger geltend gemacht hat, nach § 102 BetrVG unwirksam ist, kann noch nicht beurteilt werden. Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste iSd. § 1 Abs. 5 KSchG ist der Arbeitgeber nicht von der Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung entbunden. Die Betriebsratsanhörung unterliegt keinen erleichterten Anforderungen (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Danach ist nicht auszuschließen, dass eine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden hat. Voraussetzung dafür ist allerdings auch, dass ein Anhörungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist. Der in der Namensliste enthaltene Satz "Die nachfolgende Liste ersetzt die individuell durchzuführenden Anhörungen des Betriebsrates zu den Entlassungen" ist mehrdeutig. Er kann als Hinweis darauf verstanden werden, dass gerade keine Anhörung stattgefunden hat, mag aber auch - im Zusammenhang mit dem Vorbringen der Beklagten - dahingehend als Klarstellung verstanden werden, dass der Betriebsrat in der Tat angehört worden ist. Sollte es darauf ankommen, müsste den Parteien insoweit Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden. ..." (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 420/09)

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"... 1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz KSchG ist die Kündigung eines Arbeitnehmers, dem aus dringenden betrieblichen Gründen gekündigt worden ist, sozial nicht gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl unter den Arbeitnehmern die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach Satz 1 Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

2. Bei der unter vergleichbaren Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durchzuführenden Auswahl hat der Arbeitgeber - und haben im Rahmen von § 1 Abs. 4 KSchG die Betriebsparteien - einen Beurteilungsspielraum (Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 19 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81). Ist in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, kann diese Gewichtung nach § 1 Abs. 4 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Sie ist grob fehlerhaft, wenn sie jede Ausgewogenheit vermissen lässt, wenn also einzelne Sozialdaten überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung berücksichtigt wurden (vgl. Senat 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - zu B I 3 c aa (1) der Gründe, BAGE 104, 138). Darüber hinaus bindet sich der Arbeitgeber auch selbst an die in den Auswahlrichtlinien getroffene Bewertung (Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81).

3. Die Darlegungs- und Beweislast für Fehler bei der Sozialauswahl liegt gem. § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG letztlich beim Arbeitnehmer. Allerdings ist sie unter Berücksichtigung des Auskunftsanspruchs des Arbeitnehmers abgestuft. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG liegt hingegen beim Arbeitgeber (Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 655, 683 ff.; HaKoKSchG/Gallner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 828 ff.).

4. Danach ist die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl fehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass es an der erforderlichen Rechtfertigung für die Bildung von Altersgruppen fehlt. Der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass der Klägerin ohne Bildung von Altersgruppen nicht gekündigt worden wäre, ist die Revision nicht entgegengetreten. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

a) Die Berücksichtigung des Lebensalters als eines von mehreren Kriterien bei der Sozialauswahl - wie in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG und der "Betriebsvereinbarung über Kündigungsauswahlrichtlinien" vorgesehen - ist trotz des Verbots der Altersdiskriminierung gem. § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG im Grundsatz nicht zu beanstanden (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, NZA 2010, 457; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82). Sie bewirkt zwar eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung. Durch die Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl werden ältere Arbeitnehmer tendenziell bevorzugt und jüngere benachteiligt. Diese unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer iSv. § 3 Abs. 1 AGG ist aber nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 26, aaO). Die Heranziehung des Lebensalters verfolgt ein legitimes Ziel, die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich: Durch die Berücksichtigung des Lebensalters werden ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, besser geschützt (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, aaO; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 f., aaO); das Lebensalter ist ein geeignetes und erforderliches Kriterium, um auf die individuellen Arbeitsmarktchancen bei der sozialen Auswahl Bedacht zu nehmen; mildere Mittel sind nicht ersichtlich (vgl. Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 40, aaO). Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist - will man sie überhaupt einbeziehen - unvermeidbar (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46 mwN, aaO). Das entspricht im Übrigen den Erwägungen, die der mit Wirkung vom 12. Dezember 2006 durch Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 a) des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze (BGBl. I 2006 S. 2742) aufgehobenen Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 aF AGG zugrunde lagen.

b) Dementsprechend ist die lineare Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl im Rahmen einer Auswahlrichtlinie als eines von mehreren Auswahlkriterien grundsätzlich mit dem Verbot der Altersdiskriminierung zu vereinbaren (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 27, NZA 2010, 457). Eine solche Beachtung sehen die der Kündigung zugrunde gelegten Auswahlrichtlinien vor. Dabei kann außer Betracht bleiben, dass das Lebensalter erst ab einem Alter von 20 Jahren und mit maximal 40 Punkten berücksichtigt wird; diese Regelung trifft alle in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmer gleichermaßen. Zudem war ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Auswahllisten kein Arbeitnehmer am Stichtag 30. November 2006 jünger als 20 oder älter als 60 Jahre.

c) Die Beklagte hat sich nicht auf die bloße Anwendung der vereinbarten Auswahlrichtlinien beschränkt. Sie hat die Sozialauswahl mit Hinweis auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG unter Bildung von Altersgruppen vorgenommen.

aa) Dies erscheint durch die Auswahlrichtlinien nicht von vorneherein ausgeschlossen. Dafür spricht die unter Nr. IV der Richtlinien getroffene Regelung. Danach sollte die endgültige Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung berechtigter betrieblicher Bedürfnisse erfolgen. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte und aufgrund des Sachzusammenhangs ist anzunehmen, dass die Betriebsparteien damit an die Bestimmung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG anknüpfen wollten. Sie eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, sich im berechtigten betrieblichen Interesse auf die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur zu berufen.

bb) Ob die Bildung von Altersgruppen gegen die Auswahlrichtlinien verstößt, braucht allerdings nicht abschließend entschieden zu werden. Auch wenn sie mit den Regelungen der Betriebsvereinbarung in Einklang stehen sollte, hat die Beklagte kein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der bisherigen Altersstruktur dargetan.

(1) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, einer besonderen Rechtfertigung für eine Altersgruppenbildung bedürfe es nicht, weil diese geeignet sei, einer übermäßigen Belastung jüngerer Arbeitnehmer entgegen zu wirken (vgl. Senat 6. September 2007 - 2 AZR 387/06 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 78). Selbst wenn dies in der Tendenz zutreffen mag, so ist die Bildung von Altersgruppen diskriminierungsrechtlich nicht etwa geboten (vgl. Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 27, NZA 2010, 457).

(2) Die Altersgruppenbildung ist nicht durch eine von der Beklagten angestrebte Sicherung der Altersstruktur (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) gerechtfertigt. Sie genügt schon nicht den kündigungsschutzrechtlichen Voraussetzungen. Die Beklagte hat ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der bisherigen Altersstruktur im Arbeitsbereich der Klägerin nicht dargetan. Darauf, ob die Altersgruppenbildung wegen einer mit ihr verbundenen unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters nach diskriminierungsrechtlichen Grundsätzen zulässig ist, kommt es im Entscheidungsfall nicht an.

(a) Die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erforderlichen Voraussetzungen einer Altersgruppenbildung müssen vom Arbeitgeber im Prozess dargelegt werden. Er hat aufzuzeigen, welche konkreten Nachteile sich ergäben, wenn die Sozialauswahl allein nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgenommen würde (Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; 20. April 2005 - 2 AZR 201/04 - zu B II 2 a der Gründe, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 60). Dies verlangt nicht nur darzulegen, dass sich die Altersstruktur überhaupt in nennenswertem Ausmaß nachteilig verändern würde, sondern auch aufzuzeigen, welche konkreten Nachteile sich dadurch - beispielsweise im Hinblick auf die Verwirklichung des Betriebszwecks - ergäben (vgl. Senat 6. September 2007 - 2 AZR 387/06 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 78). Ob sich das Interesse an der Beibehaltung der bestehenden Altersstruktur aus anzuerkennenden Sachgründen ableitet, ist gerichtlich uneingeschränkt und nicht nur auf Plausibilität hin überprüfbar (ErfK/Oetker 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 350).

(b) Dem Arbeitgeber kommen insoweit Erleichterungen zugute, wenn die Altersgruppenbildung im Zusammenhang mit einer Massenkündigung iSv. § 17 Abs. 1 KSchG erfolgt. In einem solchen Fall ist regelmäßig vom Vorliegen berechtigter betrieblicher Interessen auszugehen. Durch eine allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ausgerichtete Sozialauswahl sind bei Massenkündigungen typischerweise die Erhaltung der bestehenden Altersstruktur und damit verbunden die langfristige Nachwuchsplanung, die Weitergabe von Erfahrungswissen an Jüngere und die Möglichkeit, dem Betrieb die oft aktuelleren Fachkenntnisse jüngerer Arbeitnehmer zugute kommen zu lassen, gefährdet. Solche Gefährdungen zu vermeiden, liegt sowohl im Interesse der Gesamtheit der Belegschaft als auch im Wettbewerbsinteresse des Arbeitgebers, das seinerseits unter dem Schutz von Art. 2, Art. 12 GG steht (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82). Der Arbeitgeber genügt deshalb bei Massenkündigungen den Anforderungen des § 1 Abs. 3 Satz 2 + Satz 3 KSchG im Hinblick auf die Bildung von Altersgruppen zunächst einmal dadurch, dass er auf das Vorliegen der Zahlenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG verweist. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, die Vermutung des Vorliegens berechtigter betrieblicher Interessen zu entkräften. Diese Erleichterungen in Bezug auf die Darlegungslast können zugunsten des Arbeitgebers allerdings nur eingreifen, wenn eine erhebliche Veränderung der Zusammensetzung der Belegschaft bevorsteht, wie sie mit Massenentlassungen iSv. § 17 KSchG verbunden ist. Personelle Veränderungen, die unterhalb der gesetzlichen - auf den Betrieb als Ganzen bezogenen - Schwellenwerte liegen, reichen nicht aus, mögen sie auch in Bezug auf den jeweiligen Beschäftigungsbereich erheblich sein. Der Regelungszweck des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG besteht vornehmlich darin zu verhindern, dass die Leistungsfähigkeit des von den anstehenden Kündigungen betroffenen Betriebs über den Personalverlust als solchen hinaus beeinträchtigt wird (BT-Drucks. 15/1204, S. 9). Bleibt die Anzahl der Kündigungen unter den Schwellenwerten des § 17 KSchG, schließt dies zwar ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Sicherung der bestehenden Altersstruktur in dem von Kündigungen betroffenen Bereich nicht von vorneherein aus (Senat 6. September 2007 - 2 AZR 387/06 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 78). Wegen der relativ geringen Auswirkungen auf den Betrieb als Ganzen bedarf es dann jedoch eines eingehenden, die nachteiligen Wirkungen einer veränderten Altersstruktur konkret und schlüssig aufzeigenden Vortrags des Arbeitgebers.

(c) Danach hat die Beklagte ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Bildung von Altersgruppen zur Aufrechterhaltung der bisherigen Personalstruktur im Bereich des Rechnungswesens nicht substantiiert dargelegt. Sie hat die nachteiligen Wirkungen einer allein anhand der Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durchgeführten Sozialauswahl nicht konkret aufgezeigt.

(aa) Dessen hätte es bedurft. Ein Fall von § 17 Abs. 1 KSchG, mit dem die beschriebenen Erleichterungen einhergingen, ist nicht gegeben. Auch wenn lediglich die Belegschaft der Beklagten selbst mit 300 Arbeitnehmern betrachtet wird, ist bei einer Anzahl von elf beabsichtigten Kündigungen der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG nicht erreicht. Auf die Anzahl der Arbeitnehmer in der von den Kündigungen betroffenen Betriebsabteilung kommt es für § 17 Abs. 1 KSchG nicht an. Die Vorschrift stellt nach ihrem eindeutigen Wortlaut und ihrem erwähnten Sinn und Zweck auf die Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb als Ganzem ab.

(bb) Die Beklagte hat vor allem auf ihre Angaben in der Betriebsratsanhörung vom 20. November 2006 verwiesen und sich im Wesentlichen auf die Darlegung abstrakter, mit Veränderungen der Altersstruktur gemeinhin verbundener Beeinträchtigungen beschränkt, ohne einen konkreten Bezug zur Beschäftigungssituation in der betroffenen Abteilung herzustellen. So mag es zutreffen, dass jüngeren Mitarbeitern ihre theoretische Ausbildung eher präsent ist und ihnen dies das Einarbeiten in neue Themen und den Umgang mit neuen Techniken und Technologien erleichtert. Inwiefern sich daraus in der konkreten betrieblichen Situation im Fall einer allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG orientierten Sozialauswahl spürbare Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit des Betriebs oder der Abteilung ergeben würden, hat die Beklagte nicht dargestellt. Das gleiche gilt mit Blick auf einen "Know-how-Transfer" zwischen jüngeren und älteren Arbeitnehmern. Die möglicherweise besseren Fremdsprachenkenntnisse jüngerer Arbeitnehmer und deren größere Lernfähigkeit in diesem Bereich haben nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten keinen aktuellen Bezug zu betrieblichen Erfordernissen. Das in diesem Zusammenhang angeführte Bestreben, für die Buchhaltung die Möglichkeit zu bewahren, künftig einmal Dienstleistungen für ausländische Standorte zu erbringen, stellt sich als bloße Option dar und rechtfertigt nicht die Annahme, mit der Kündigung jüngerer Arbeitnehmer werde die Leistungsfähigkeit des Betriebs insoweit konkret und nachhaltig beeinträchtigt. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu den Fremdsprachenkenntnissen ihrer älteren Arbeitnehmer nicht vorgetragen hat. Soweit sie auf das bei drohender Überalterung der Belegschaft bestehende Risiko verweist, dass eine Vielzahl von Mitarbeitern das Unternehmen nahezu zeitgleich verlassen wird, was die kontinuierliche Einarbeitung in betriebliche Spezifika und die Weitergabe von Spezialwissen im Rahmen alle vier Jahre stattfindender Prüfungen behindere, vermag sie angesichts der vorgelegten Auswahllisten auch auf diese Weise die Bildung von Altersgruppen nicht zu rechtfertigen. Sowohl in der Gruppe der 53- bis 63jährigen als auch in der Gruppe der 43- bis 53jährigen Arbeitnehmer ist eine Spanne von 53 bis 59, 38 Lebensjahren bzw. von 43, 06 bis 52, 88 Lebensjahren vorhanden. Das spezielle Erfahrungswissen, auf das die Beklagte ohne nähere Angaben verweist, kann damit durchaus kontinuierlich weitergeben werden.

cc) Einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht bedurfte es nicht. Die Klägerin hatte bereits in erster Instanz ein berechtigtes betriebliches Interesse der Beklagten an der Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur im Bereich Finanz- und Rechnungswesen bestritten, ohne dass die Beklagte dies zum Anlass genommen hätte, ihren Sachvortrag zu konkretisieren.

d) Die Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin auch bei einer Sozialauswahl anhand von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG von einer Kündigung betroffen gewesen wäre. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dies sei angesichts des Umstands, dass 25 der aufgeführten Arbeitnehmer dann eine geringere Punktzahl erreicht hätten als die Klägerin, auch nicht zu erwarten. Diese Würdigung wird von der Revision nicht angegriffen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob sich die Sozialauswahl auch noch aus anderen Gründen als unwirksam erweist. Insbesondere kann offenbleiben, ob die Gewichtung der Sozialdaten im Rahmen der vereinbarten Auswahlrichtlinien - etwa bezüglich der Unterhaltspflichten - den Vorgaben des § 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 KSchG gerecht wird und welche Folgen sich im Hinblick auf die nach Nr. IV der Betriebsvereinbarung vorgeschriebene Feinabstimmung ergeben. Ebenso kann dahinstehen, ob die Beklagte die Beschäftigungszeit der Klägerin beim Verlag B hätte berücksichtigen müssen. ..." (BAG, Urteil vom 18.03.2010 - 2 AZR 468/08)

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"... I. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

1. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BAGE 114, 258; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 550). Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - hier der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden.

a) Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität hat das Bundesarbeitsgericht schon eine Absicht zur Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere wenn die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (vgl. BAG 27. Februar 1987 - 7 AZR 652/85 - BAGE 54, 215; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118).

b) Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (st. Rspr. des Senats, vgl. zuletzt 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175; ebenso für den Entschluss zur Betriebsstilllegung: BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - EzA KSchG § 17 Nr. 20). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Maßnahme, zB Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung, zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben (v. Hoyningen-Huene Anm. zu BAG 15. März 2001 - 2 AZR 705/99 - in AP BGB § 620 Bedingung Nr. 26). Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung.

c) Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175). Ebenso verhält es sich, wenn die vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt beabsichtigte Maßnahme in Wahrheit keine Stilllegung, sondern ein Betriebsübergang ist (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - EzA KSchG § 17 Nr. 20).

2. Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Fall angewandt.

a) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung hat das Landesarbeitsgericht sehr wohl einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsbeschluss gefordert. Anders ist nicht zu erklären, dass es die Zeugenvernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen M aus dem Verfahren - 12 Sa 54/07 - im Einvernehmen mit den Parteien verwertet hat. In jenem Verfahren wurde der Zeuge zu der Frage vernommen, welchen Inhalt die ihm lange vor der Kündigung mitgeteilte Entscheidung des bei der Beklagten so genannten CEO (Chief Executive Officer - Geschäftsführendes Vorstandsmitglied) zur Schließung des Betriebs hatte. Dem Berufungsgericht kam es darauf an, ob diese Entscheidung als endgültige und unbedingte gedacht war und auf die vollständige Stilllegung zielte.

b) Auch die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Sie ist weder widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze; sie lässt auch keine wesentlichen Gesichtspunkte außer Acht. Die Erklärungen des Zeugen waren eindeutig. Danach kamen Zweifel an der Zweckmäßigkeit der vollständigen Stilllegung zum 30. Juni 2007 erstmals etwa zwei Monate nach Ausspruch der Kündigung auf. Diese Zweifel ergaben sich nicht daraus, dass die Beklagte von ihren ursprünglichen betriebswirtschaftlichen Überlegungen abgerückt wäre. Vielmehr handelte es sich um neu aufgetretene Gesichtspunkte der Qualitätssicherung, also um technische Aspekte. Bis zur Kündigung und auch noch zwei Monate danach kreisten alle Gespräche und Maßnahmen - einschließlich des Interessenausgleichs, Sozialplans und Kündigungsausspruchs - um die endgültige Stilllegung des Betriebs. Hätte die Beklagte sich insoweit andere Möglichkeiten offenhalten wollen, so wären die genannten Gespräche mit dem Betriebsrat und die mit ihm vereinbarten Regelungen zum Teil überflüssig gewesen. Es ist entgegen der Auffassung des Klägers gut nachvollziehbar, wenn das Landesarbeitsgericht darauf hinweist, aus Sicht der Beklagten wäre es unverständlich gewesen, die Absicht einer vollständigen Betriebsschließung gewissermaßen vorzutäuschen, wenn sie in Wahrheit bereits eine Erhaltung von Arbeitsplätzen beabsichtigt oder auch nur erwogen hätte. In der Tat musste sie bei einer vollständigen Schließung und der Kündigung aller Arbeitnehmer mit höheren Ausgaben für einen Sozialplan rechnen und konnte überdies nicht sicher sein, die für die Weiterführung der Betriebsteile unentbehrlichen Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung wieder für sich gewinnen zu können.

II. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.

1. Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung und Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine solche objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 5; 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50; 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - BAGE 59, 295; 2. November 1989 - 2 AZR 366/89 - RzK III 1b 13).

2. Aus dem Vorbringen des Klägers ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Betriebsrat irgendwelche Tatsachen vorenthalten hätte, die aus ihrer Sicht für den Kündigungsentschluss maßgebend gewesen wären. Ob die Unterrichtung objektiv unvollständig war, könnte nur von Bedeutung sein, wenn es nach der kündigungsrechtlichen Rechtslage darauf ankäme. Das ist nicht der Fall. ..." (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 804/08)

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I. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 KSchG).

1. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BAGE 114, 258; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 550). Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - hier - der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden.

a) Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität hat das Bundesarbeitsgericht schon eine Absicht zur Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (vgl. BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118).

b) Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (st. Rspr. des Senats, vgl. zuletzt 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175; für den Entschluss zur Betriebsstilllegung: BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - EzA KSchG § 17 Nr. 20). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Maßnahme, zB die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung, aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben (v. Hoyningen-Huene Anm. zu BAG 15. März 2001 - 2 AZR 705/99 - in AP BGB § 620 Bedingung Nr. 26). Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung.

c) Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175). Ebenso verhält es sich, wenn die vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt beabsichtigte Maßnahme in Wahrheit keine Stilllegung, sondern ein Betriebsübergang ist (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - EzA KSchG § 17 Nr. 20).

2. Von diesen Grundsätzen ist - ohne sie allerdings ausdrücklich zu benennen - auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Fall angewandt.

a) Das Arbeitsgericht hat in der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme, auf deren Ergebnis sich das Landesarbeitsgericht bezogen hat, festgestellt, dass der Stilllegungsbeschluss im Juni 2006 getroffen und von da an umgesetzt wurde. Irgendwelche Vorbehalte seitens der Beklagten zu 1. waren dabei nicht erkennbar. Im Gegenteil hat die Beklagte zu 1. in Gesprächen mit dem Betriebsrat, später in Verhandlungen vor der Einigungsstelle, die personelle Umsetzung des getroffenen Beschlusses systematisch vorangetrieben bis zur Massenentlassungsanzeige und den sich anschließenden Kündigungen. Hätte die Beklagte zu 1. sich insoweit andere Möglichkeiten offenhalten wollen, so wären die genannten Gespräche mit dem Betriebsrat und die mit ihm vereinbarten Regelungen zum Teil überflüssig gewesen. Dass der Beschluss, wie die Klägerin meint, angesichts der Lieferverpflichtungen unrealistisch und von vorneherein undurchführbar war, ist durch die festgestellten Tatsachen nicht belegt. Abgesehen von zwei kleineren Einheiten und einigen Nacharbeiten ist der Betrieb tatsächlich zum 30. Juni 2007 stillgelegt worden. Dass es sich bei den Abtransporten einzelner Maschinen nicht um Betriebsübergänge gehandelt hat, hat das Landesarbeitsgericht mit gut nachvollziehbaren Gründen angenommen. Die später erfolgten Übertragungen von - zwei kleineren - Abteilungen waren bei Zugang der Kündigung noch nicht absehbar und wurden erst ab Februar 2007 erörtert und im Mai und Juni besiegelt.

b) Auch die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts und des Arbeitsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Sie ist weder widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze; sie lässt auch keine wesentlichen Gesichtspunkte außer Acht. Die Erklärungen der von der Beklagten zu 1. zum Beweis ihrer Behauptungen zum Geschehensablauf benannten Zeugen waren eindeutig. Danach kamen Zweifel an der Zweckmäßigkeit der vollständigen Stilllegung zum 30. Juni 2007 erstmals etwa zwei Monate nach Ausspruch der Kündigung auf. Diese Zweifel ergaben sich nicht daraus, dass die Beklagte zu 1. von ihren ursprünglichen betriebswirtschaftlichen Überlegungen abgerückt wäre. Vielmehr handelte es sich um neu aufgetretene Gesichtspunkte der Qualitätssicherung, also um technische Aspekte. Bis zur Kündigung und noch zwei Monate danach kreisten alle Gespräche und Maßnahmen - einschließlich des Interessenausgleichs, Sozialplans und Kündigungsausspruchs - um die endgültige Stilllegung des Betriebs. Die Aussagen der von der Klägerin gegenbeweislich benannten und vom Arbeitsgericht vernommenen Zeugen durften von den Vorinstanzen in dem Sinne gewürdigt werden, dass sie deren Überzeugung von einer ernsthaften und endgültigen Stilllegungsabsicht der Beklagten bei Kündigung nicht entgegenstanden. Die von den Zeugen bekundeten Tatsachen betrafen entweder Vorgänge vor dem Stilllegungsbeschluss oder solche nach Ausspruch der Kündigung oder standen nur in sehr indirektem Zusammenhang mit dem Beweisthema.

c) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, das Landesarbeitsgericht habe den Zeugen I hören müssen. Ihre Verfahrensrüge ist nicht zulässig. Sie hat nicht mitgeteilt, was der Zeuge I voraussichtlich ausgesagt hätte, wäre er vernommen worden. Schon das Arbeitsgericht hatte darauf hingewiesen, dass Herr I für Vorgänge Anfang 2006 benannt worden war, aus denen nicht auf das Fehlen eines Stilllegungswillens im Juni 2006 geschlossen werden könne. Auch die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe den Zeugen F hören müssen, kann nicht durchgreifen. Die Revision trägt vor, Herr F könne bestätigen, dass die Beklagte zu 1. im Januar 2007 von einer Fortführung der Gummimischerei bis Ende 2007 ausgegangen sei. Indes kam es für das Landesarbeitsgericht nicht auf die Erwartungen der Beklagten zu 1. im Januar 2007, sondern im November 2006 an. ..." (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 957/08)

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Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Schuldnerin vom 11. September 2006 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien rechtswirksam zum 31. März 2007 beendet. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 Abs. 1 KSchG. Andere Unwirksamkeitsgründe liegen nicht vor.

I. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG). Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 iVm. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG) und auch nicht wegen einer fehlerhaften sozialen Auswahl iSv. § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.

1. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Betriebsbedingtheit der Kündigung nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten ist. Der Kläger hat weder die gesetzliche Vermutung widerlegt noch hat sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG wesentlich geändert.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu Recht als erfüllt angesehen, ohne dass die Revision hiergegen erhebliche Rügen erhoben hätte. Die Kündigung vom 11. September 2006 basiert auf einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG. Der Kläger ist als zu kündigender Arbeitnehmer in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 15. August 2006 aufgeführt.

b) Soweit der Kläger geltend macht, das dem Interessenausgleich zugrunde liegende Punktesystem sei altersdiskriminierend und die Namensliste deshalb unwirksam, berührt dies die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht. Ein möglicher Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung kann allenfalls zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führen. Er hat nicht die "Unwirksamkeit" der Namensliste und des Interessenausgleichs insgesamt und damit den Wegfall der gesetzlichen Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zur Folge (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; Lingemann/Beck NZA 2009, 577, 581; Adomeit/Mohr NJW 2009, 2255, 2256; Schiefer DB 2009, 733, 734). Wenn die in dem Interessenausgleich benannten Arbeitnehmer nach anderen Kriterien auszuwählen sind als von den Betriebsparteien vorgesehen, ändert das nichts daran, dass diese ein gesunkenes Arbeitsvolumen erkannt und für die in dem Interessenausgleich vorgesehene Anzahl von Entlassungen einen betriebsbedingten Grund angenommen haben.

c) Der Kläger hat die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG nicht widerlegt.

aa) Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG kann der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO darlegen, dass in Wahrheit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (Senat 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 7 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11). Aufgrund der gesetzlichen Vermutung braucht der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit einer Kündigung nicht im Einzelnen darzutun. Der Arbeitnehmer muss hingegen substantiiert darlegen, weshalb der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann. Dabei können ihm Erleichterungen durch eine abgestufte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zugutekommen (vgl. Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gleichwohl erst widerlegt, wenn der Arbeitnehmer dartut und ggf. beweist, dass das Beschäftigungsbedürfnis in Wirklichkeit nicht weggefallen ist (vgl. Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, 24 mwN, aaO).

bb) Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Vortrag des Klägers reiche nicht aus, um die Vermutung des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs und des Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG zu widerlegen. Der Kläger hat das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe in erster Linie mit Nichtwissen bestritten. Das ist unzureichend. Soweit er sich darauf berufen hat, der Geschäftsführer habe in einem Zeitungsbericht die Rücknahme von 330 Kündigungen angekündigt, wird auch damit der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs nicht widerlegt.

d) Die Sachlage hat sich nicht iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG wesentlich geändert. Das Landesarbeitsgericht hat keine personellen Veränderungen für die Zeit nach Abschluss des Interessenausgleichs festgestellt, die der gesetzlichen Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG entgegenstünden.

2. Die Kündigung ist nicht wegen einer grob fehlerhaften sozialen Auswahl sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 5 KSchG.

a) Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG räumt den Betriebsparteien einen weiten Spielraum bei der Sozialauswahl ein (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dies gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst, sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, aaO; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - aaO; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16).

b) Die der Namensliste zugrunde liegende soziale Auswahl ist nicht grob fehlerhaft. Insbesondere sind Diskriminierungsverbote nicht verletzt worden. Das von den Betriebsparteien vereinbarte Punktesystem ist weder in seiner abstrakten Ausgestaltung noch in seiner konkreten Umsetzung zu beanstanden.

aa) Im Streitfall sind die Regelungen des AGG zu berücksichtigen. Zwar sind der Interessenausgleich und die Namensliste schon am 15. August 2006 und damit drei Tage vor Inkrafttreten des AGG vereinbart worden, die mögliche Benachteiligung liegt aber nicht im Abschluss des Interessenausgleichs, sondern im Ausspruch der Kündigung. Diese wurde am 11. Februar 2006 erklärt. Sie ist die maßgebliche potentielle Benachteiligung des Klägers, zumindest deren zeitlich letztes Glied. Bei ihrem Ausspruch galt das AGG bereits. Darauf kommt es an (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 28, BAGE 123, 358; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 33 Rn. 10, 12; Däubler in Däubler/Bertzbach AGG 2. Aufl. § 33 Rn. 4).

bb) Die Diskriminierungsverbote des AGG sind im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit zu beachten. Eine Kündigung kann deshalb sozialwidrig sein, weil sie gegen eines der im AGG näher ausgestalteten Diskriminierungsverbote verstößt (Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82). Die in § 2 Abs. 4 AGG geregelte Bereichsausnahme, nach der für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten, steht dem nicht entgegen. Die Norm zielt darauf ab, den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht für das Kündigungsrecht dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie bei Anwendung der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden (Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, aaO). Dementsprechend sind die Diskriminierungsverbote und die gesetzlich vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen nach dem AGG als Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit zu beachten (Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, aaO).

cc) Das Lebensalter darf trotz des Verbots der Altersdiskriminierung als Auswahlkriterium bei der Sozialauswahl berücksichtigt werden (Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82). Das führt bei der Anwendung eines Punkteschemas zwar zu einer an das Alter anknüpfenden unterschiedlichen Behandlung. Durch sie werden ältere Arbeitnehmer tendenziell bevorzugt und jüngere Arbeitnehmer benachteiligt. Diese Ungleichbehandlung und unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer iSv. § 3 Abs. 1 AGG, ist aber nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt. Sie verfolgt ein legitimes Ziel. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43, aaO). Durch die Berücksichtigung des Lebensalters werden ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, besser geschützt. Darin liegt ein legitimes Ziel (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 39, aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 44, aaO). Das Lebensalter ist ein geeignetes und erforderliches Kriterium, um auf die individuellen Arbeitsmarktchancen bei der sozialen Auswahl Bedacht zu nehmen. Mildere Mittel sind nicht ersichtlich (vgl. Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 40, aaO). Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist - will man sie überhaupt einbeziehen - unvermeidbar. Jede Aussage über sie muss sich an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten ermittelt werden können. Nach aller Erfahrung sinken mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Zudem wird älteren Arbeitnehmern ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen regelmäßig mehr Schwierigkeiten bereiten als jüngeren. Selbst bei einer individuellen Chancenbewertung könnte dieser Umstand nicht außer Betracht bleiben (Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46 mwN, aaO).

dd) Die Bestimmungen des § 10 Satz 1 und 2 AGG sind gemeinschaftsrechtskonform. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten ungeachtet des Art. 2 Abs. 2 "vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind". Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber mit § 10 AGG Gebrauch gemacht, ohne dabei Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung, um deren Erreichung willen eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt sein könne, besonders zu erwähnen. Da solche Ziele aber nach der Richtlinie nicht als einzige legitim sind, wie die Hervorhebung durch "insbesondere" zeigt, ist dies schon deshalb unbedenklich (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 43 ff., EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 9; BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 37, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 31). Auch muss der Gesetzgeber die wegen eines sozialpolitischen Ziels für geboten erachtete Ungleichbehandlung nicht im Detail selbst regeln, sondern kann den zur Ausgestaltung berufenen Tarifvertrags- und Betriebsparteien Gestaltungs- und Beurteilungsspielräume einräumen. Dies wird sowohl in Art. 16b Richtlinie 2000/78/EG selbst als auch an ihrem 36. Erwägungsgrund deutlich (vgl. auch EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, 74, Slg. 2007, I-8531). Die Frage, ob nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie auch reine Arbeitgeberinteressen als legitime Ziele in Betracht kommen, stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Die Berücksichtigung der Höhe des Lebensalters zugunsten der Betroffenen diente nicht etwa allein den Interessen der Schuldnerin.

ee) Die Betriebsparteien konnten das Lebensalter "linear" berücksichtigen. Entgegen der Auffassung des Klägers mussten sie bei der Vergabe von Sozialpunkten nicht nach Altersgruppen differenzieren. Weder die Diskriminierungsvorschriften des AGG noch die Richtlinie 2000/78/EG verlangen zwingend eine Differenzierung nach Altersstufen. Auch die lineare Vergabe von Sozialpunkten orientiert sich in typisierender Weise an den bei steigendem Lebensalter schlechteren Arbeitsmarktchancen und verfolgt ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 und 2 AGG. Durch sie werden zudem "Sprünge" vermieden, die ihrerseits zu Ungerechtigkeiten führen können. Im Übrigen bewirkt sie schon wegen der gebotenen Berücksichtigung der weiteren Sozialkriterien iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG keineswegs zwangsläufig eine Auswahl zuungunsten der jüngeren Arbeitnehmer (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45 i).

ff) Die Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien im Punktesystem des Interessenausgleichs hält sich in dem von § 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 KSchG vorgegebenen Wertungsspielraum der Betriebsparteien.

(1) Wie die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG aufgeführten Kriterien untereinander zu gewichten sind, ist gesetzlich nicht vorgegeben. Keinem von ihnen kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu (Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - Rn. 39, BAGE 115, 92; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 4 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 49; KR/Etzel 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 678 f.; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 330). Den Betriebsparteien steht deshalb für die "ausreichende" Berücksichtigung der Kriterien, wenn sie eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG aufstellen, ein großer Spielraum zu. Eine von ihnen festgelegte relative Gewichtung der sozialen Gesichtspunkte des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG untereinander kann nach § 1 Abs. 4 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine von ihnen geregelte Punktetabelle ist nur dann nicht anzuwenden, wenn eines der gesetzlichen Auswahlkriterien gar nicht oder so gering bewertet wird, dass es als relevantes Auswahlkriterium nicht ins Gewicht fällt und allenfalls in Ausnahmefällen eine Rolle spielt (Senat 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 22, BAGE 120, 18). Der gleiche Maßstab gilt gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG für eine Namensliste im Sinne des Satzes 1 der Bestimmung.

(2) Das Punktesystem des Interessenausgleichs vom 15. August 2006 hält sich innerhalb dieses Wertungsspielraums. Es berücksichtigt mit dem Lebensalter, der Dauer der Betriebszugehörigkeit, den Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung alle vom Gesetz vorgegebenen sozialen Kriterien. Jedes dieser Kriterien kann hinreichenden Einfluss auf das Ergebnis der Sozialauswahl nehmen. Zwar werden bestehende Unterhaltspflichten relativ gering, aber nicht evident unterbewertet. Ihnen kommt noch ausreichendes Gewicht zu.

gg) Die der Namensliste zugrunde liegende Sozialauswahl ist nicht wegen der Herausnahme zahlreicher Leistungsträger iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG grob fehlerhaft.

Es kann dahinstehen, ob die Weiterbeschäftigung der als Schlüsselkräfte bezeichneten Arbeitnehmer tatsächlich im berechtigten betrieblichen Interesse lag. Selbst wenn sie alle in die Sozialauswahl einbezogen würden, ist der Kläger nicht zu Unrecht gekündigt worden. Ein Fehler bei der Sozialauswahl führt nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn er die Auswahl des betreffenden Arbeitnehmers tatsächlich beeinflusst hat. Dies gilt auch im Rahmen von § 1 Abs. 4, Abs. 5 KSchG (zu § 1 Abs. 4 KSchG: Senat 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 28, BAGE 120, 18). Bei Anwendung eines kollektiven Punktesystems reicht es für die Unwirksamkeit der Kündigung eines Arbeitnehmers nicht aus, dass ein anderer Arbeitnehmer unberechtigterweise von einer Kündigung ausgenommen wurde, wenn der gekündigte Arbeitnehmer auch bei rechtlich korrekter Erstellung der Rangliste gekündigt worden wäre (Senat 9. November 2006 - 2 AZR 812/05 - Rn. 16 ff., BAGE 120, 137).

So verhält es sich hier. Der Kläger hätte angesichts seiner Punktzahl und Rangnummer selbst dann zur Kündigung angestanden, wenn die als solche bezeichneten Schlüsselkräfte nicht aus der Sozialauswahl herausgenommen worden wären.

hh) Die Sozialauswahl ist nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber seinem Kind bei der Punkteermittlung nicht berücksichtigt wurde. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Betriebsparteien die Berücksichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern von deren Eintragung in die Lohnsteuerkarte abhängig machen durften (vgl. dazu Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96). Auch wenn seine Unterhaltspflicht berücksichtigt würde, hätte der Kläger zur Kündigung angestanden. Mit zwei weiteren Punkten hätte er - selbst bei Einbeziehung aller "Schlüsselkräfte" - keinen Listenplatz erreicht, von dem ab keine Kündigungen mehr erfolgten.

II. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).

1. Der Betriebsrat war sowohl über die Person des Klägers und den Zeitpunkt der Kündigung als auch über die für die Schuldnerin maßgeblichen Kündigungsgründe hinreichend informiert.

a) Der Arbeitgeber ist auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs iSd. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG verpflichtet, den Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG zu einer beabsichtigten Kündigung anzuhören. Die Betriebsratsanhörung unterliegt insoweit keinen erleichterten Anforderungen. Allerdings muss er dem Wegfall des Arbeitsplatzes und der Sozialauswahl zugrunde liegende Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits aus den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs bekannt sind, im Anhörungsverfahren nicht erneut mitteilen. Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen den Verhandlungen über den Interessenausgleich und der Anhörung - wie hier - ein überschaubarer Zeitraum liegt (Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C VII der Gründe mwN, A P BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

b) Der Betriebsrat hat in § 9 des Interessenausgleichs vom 15. August 2006 und in einer gesonderten "Regelungsabrede" vom selben Tag ausdrücklich erklärt, dass ihm die Kündigungsgründe und die relevanten Sozialdaten der betroffenen Arbeitnehmer bekannt gewesen seien. Der Kläger hat nicht vorgetragen, von welchen bedeutsamen Umständen der Betriebsrat gleichwohl keine Kenntnis gehabt haben soll.

2. Die Betriebsratsanhörung ist nicht mangels Unterrichtung über die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seinem Kind fehlerhaft.

a) Die dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG mitzuteilenden Gründe für die Kündigung sind subjektiv determiniert (vgl. Senat 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 19 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat. Dabei muss der Arbeitgeber seinen Wissensstand richtig an den Betriebsrat weitergeben. Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung ist keine ordnungsgemäße Anhörung. Dagegen ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, im Rahmen der Betriebsratsanhörung die Richtigkeit dokumentierter Daten zu überprüfen. Er kann deshalb, solange er anderes nicht weiß, von den Eintragungen in der Lohnsteuerkarte ausgehen und dies dem Betriebsrat mitteilen (Senat 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - zu B I 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 51).

b) Im Streitfall hatte die Schuldnerin den Betriebsrat darauf hingewiesen, dass sie die Unterhaltspflichten anhand der Angaben auf den Lohnsteuerkarten ermittelt hat. Die Unterrichtung ist iSv. § 102 Abs. 1 BetrVG nicht fehlerhaft.

III. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus § 17 KSchG. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Schuldnerin gegenüber der Bundesagentur für Arbeit noch vor Ausspruch der Kündigungen die Massenentlassung angezeigt. Anhaltspunkte für inhaltliche Mängel der Anzeige sind nicht ersichtlich. ..." (BAG, Urteil vom 05.11.2009 - 2 AZR 676/08)

***

"... IV. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 KSchG. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die der Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen.

1. Als eine die Gerichte grundsätzlich bindende unternehmerische Organisationsentscheidung, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung darstellen kann, ist die Vergabe von bisher im Betrieb durchgeführten Arbeiten an ein anderes Unternehmen anerkannt (Senat 7. Dezember 2006 - 2 AZR 748/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 88 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 74; 16. Dezember 2004 - 2 AZR 66/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 133 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136).

2. Die Beklagte hat die städtischen Seniorenwohnanlagen und Pflegeheime, bei denen die Klägerin beschäftigt war, zum 1. Januar 2008 an die von ihr gegründete gemeinnützige GmbH übertragen. Damit war bei Zugang der Kündigung am 16. April 2008 die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bereits seit mehreren Monaten entfallen.

3. Die Kündigung war nicht unverhältnismäßig.

a) Eine Beendigungskündigung ist unter Beachtung des in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG zum Ausdruck kommenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auch dann nicht geboten und deshalb sozial ungerechtfertigt, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens - ggf. zu veränderten Arbeitsbedingungen - weiter beschäftigt werden kann. In diesem Fall ist anstelle einer Beendigungskündigung eine den verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten Rechnung tragende Änderungskündigung auszusprechen (vgl. nur Senat 26. Juni 2008 - 2 AZR 1109/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 180).

aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein Kündigungsgrund vorliegt, ist derjenige des Kündigungszugangs. Da das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit zum Kündigungsgrund gehört, sind auch die insoweit maßgeblichen Tatsachen aus dem Blickwinkel des Zeitpunkts der Kündigung zu beurteilen (Senat 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121).

bb) Dabei kann die Erweiterung des Blickfeldes auf in der Vergangenheit liegende Umstände und auf solche zukünftigen Entwicklungen geboten sein, für die bereits bei Kündigung greifbare Anhaltspunkte bestehen. Eine Rückschau muss insbesondere insoweit stattfinden, als der Arbeitgeber nicht durch zweckvolle Bestimmung des Kündigungszeitpunkts auf der Hand liegende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten außer Acht lassen und dadurch den Kündigungsgrund selbst herbeiführen kann, indem er beispielsweise den Kündigungszeitpunkt verschiebt, um zunächst freie Beschäftigungsmöglichkeiten zu beseitigen (Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 178 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 161; 15. August 2002 - 2 AZR 195/01 - BAGE 102, 197). Eine Vorausschau zu Gunsten des Arbeitgebers findet statt, wenn der Beschäftigungsbedarf zwar bei Ausspruch der Kündigung noch besteht, aber sein Wegfall bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sicher absehbar ist. Zu Gunsten des Arbeitnehmers ist ggf. zu berücksichtigen, dass er zwar nicht bei Ausspruch der Kündigung, wohl aber bei Ablauf der Kündigungsfrist im selben Betrieb oder Unternehmen auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann (Senat 15. Dezember 1994 - 2 AZR 327/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75).

cc) Besteht nach diesen Grundsätzen ein Kündigungsgrund, so ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt. Vom Arbeitgeber kann dann nicht verlangt werden, seinen Kündigungsentschluss, zB weil das Arbeitsverhältnis ruht und ihn kaum "belastet", so lange zu verschieben, bis das Arbeitsverhältnis nicht mehr ruht, der Kündigungsgrund aber - möglicherweise - wieder entfallen ist (Senat 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BAGE 114, 258 für den Fall der Sozialauswahl). Das dem Arbeitgeber eingeräumte Recht zum Ausspruch der Kündigung bei Vorliegen der in § 1 Abs. 2 KSchG normierten Voraussetzungen lässt sich nicht dadurch beiseite schieben, dass ihm, zB mit Blick auf das Ruhen des Arbeitsverhältnisses, angesonnen wird, solange zu warten, bis die Gründe eventuell nicht mehr vorliegen. Die Einbeziehung zukünftiger Entwicklungen ist nur für diejenigen Umstände gerechtfertigt, die aus dem Blickwinkel des Zeitpunkts der Kündigung für den Arbeitgeber erkennbar sind, nicht aber für solche, deren späterer Eintritt ungewiss ist. Andernfalls wäre dem Arbeitgeber die Möglichkeit genommen, eine rationale Kündigungsentscheidung zu treffen.

b) Hieran gemessen fehlt es im Streitfall nicht wegen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeit an den vom Gesetz verlangten dringenden betrieblichen Erfordernissen.

aa) Bei Ausspruch der Kündigung war kein freier Arbeitsplatz für die Klägerin vorhanden. Das hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, ohne dass die Klägerin insoweit eine Verfahrensrüge erhoben hätte.

bb) Die Beklagte war auch nicht, wie die Klägerin meint, verpflichtet, abzuwarten, ob nach Ablauf der Frist, für die ihr Rente wegen Erwerbsminderung bewilligt worden war, eine Beschäftigungsmöglichkeit entstünde. Eine solche Möglichkeit war bei Ausspruch der Kündigung nicht absehbar. Die Klägerin hat hier im Wesentlichen auf die zweifellos gegebene Möglichkeit verwiesen, dass die Privatisierung des Altenpflegebereichs von der Beklagten aufgrund neuer Überlegungen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Damit ist aber keine sicher erkennbare zukünftige Einsatzmöglichkeit dargetan. Nicht absehbar war im Übrigen auch, wie lange die Erwerbsminderung vorliegen und deshalb das Arbeitsverhältnis ruhen würde. Wie der spätere Verlauf zeigt, wurde die ursprüngliche Frist um drei Jahre verlängert. Es ist nicht auszuschließen, dass die Frist erneut verlängert wird oder eine Erwerbsfähigkeit bei der Klägerin gar nicht mehr eintritt.

cc) Es kommt auch nicht darauf an, welche wirtschaftlichen Nachteile der Verzicht auf den Kündigungsausspruch zeitigen würde. Es ist nicht Voraussetzung einer betriebsbedingten Kündigung, dass ihr Unterbleiben den Arbeitgeber schädigt. Maßgeblich ist allein, ob bei ihrem Ausspruch die Beschäftigungsmöglichkeit auf Dauer entfallen ist. Dies ist hier der Fall. Dass das Arbeitsverhältnis seiner Funktion, dem Leistungsaustausch, nicht nur mangels Beschäftigungsmöglichkeit, sondern zusätzlich infolge des Ruhens der vertraglichen Pflichten nicht mehr dienen kann, verschlägt nichts. Dass ein Rechtsverhältnis nicht nur aus einem, sondern aus mehreren Gründen funktionslos geworden ist, ist kein überzeugendes Argument für seine Aufrechterhaltung. ..." (BAG, Urteil vom 09.09.2010 - 2 AZR 493/09)

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"... A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG lägen vor. Eine wesentliche Änderung der Sachlage iSd. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG sei durch die freiwilligen Austritte von Arbeitnehmern nicht eingetreten. Der Kläger habe die sich aus dem Interessenausgleich mit Namensliste ergebende Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt. Aus seinem Vorbringen zu angefallenen Überstunden und der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern sei nicht ersichtlich, dass der konkrete Arbeitsplatz des Klägers in Vollstundenzahl betroffen gewesen sei. Die Sozialauswahl sei nicht grob fehlerhaft. Dies gelte sowohl für die Bildung der beiden Vergleichsgruppen Maschinenbediener und Montierer, als auch für die Bildung von Altersgruppen. Letzteres sei auch unter Berücksichtigung eines dem Gemeinschaftsrecht zu entnehmenden Verbots der Altersdiskriminierung nicht zu beanstanden, wobei offen bleiben könne, inwieweit bei Ausspruch der Kündigung überhaupt schon ein entsprechender Diskriminierungsschutz bestanden habe. Die Gruppenbildung sei jedenfalls in ihrer konkreten Ausgestaltung durch das legitime Ziel des Erhalts der Altersstruktur gerechtfertigt, insoweit auch erforderlich und angemessen. Ausgehend davon, dass der Kläger sich jedenfalls auf nicht mehr als 87 Sozialpunkte berufen könne, seien alle von ihm benannten Arbeitnehmer entweder nicht vergleichbar oder aufgrund höherer Sozialpunktzahl sozial schutzbedürftiger. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 23. Juni 2006 hat das Arbeitsverhältnis rechtswirksam zum 31. Januar 2007 aufgelöst.

I. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 KSchG. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegen stehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 iVm. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG) und auch nicht wegen grob fehlerhafter sozialer Auswahl sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 3 iVm. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG).

1. Bei der Frage, ob eine Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist und ob die soziale Auswahl grob fehlerhaft ist, handelt es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Sie kann vom Revisionsgericht nur dahin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob die Entscheidung in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., vgl. etwa Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 21. Februar 2001 - 2 AZR 39/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 8). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil in jeder Hinsicht stand.

2. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 und 5 KSchG. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Betriebsbedingtheit der Kündigung nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten ist und der Kläger die Vermutung auch nicht zu widerlegen vermochte.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, nämlich dass die Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG ausgesprochen wurde, bei der die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll - hierunter unstreitig auch der Kläger - in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich benannt waren, als erfüllt angesehen, ohne dass dies von der Revision angegriffen wird. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht zu erkennen. Dies gilt auch soweit der Kläger geltend macht, die von den Betriebsparteien vorgenommene Bildung von Altersgruppen verstoße gegen europarechtliche Diskriminierungsverbote. Ein solcher Verstoß kann, wenn er vorliegt, zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führen, hat aber nicht die "Unwirksamkeit" der Namensliste und damit den Wegfall der Vermutungswirkung zur Folge (vgl. Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - DB 2009, 626).

b) Die nach Abschluss des Interessenausgleichs eingetretenen personellen Veränderungen stehen dem Eingreifen des § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG nicht entgegen. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG liegen nicht vor.

aa) Nach § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG kommt ua. die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung dann nicht zur Anwendung, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Eine wesentliche Änderung der Sachlage liegt nur dann vor, wenn von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist (Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 21. Februar 2001 - 2 AZR 39/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 8). Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der wesentlichen Änderung ist der Kündigungszeitpunkt (APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 807; HWK/Quecke 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 434; Fischermeier NZA 1997, 1089, 1098). Wesentlich ist die Änderung dann, wenn nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebspartner oder einer von ihnen den Interessenausgleich in Kenntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. Dies ist etwa der Fall, wenn sich nachträglich ergibt, dass nun gar keine oder eine andere Betriebsänderung durchgeführt werden soll oder wenn sich die im Interessenausgleich vorgesehene Zahl der zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer erheblich verringert hat (s. dazu auch BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Eine geringfügige Veränderung genügt nicht (Senat 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 -; Fischermeier NZA 1997, 1089, 1097; von Hoyningen-Huene/Linck DB 1997, 41, 45).

bb) Gemessen daran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, eine wesentliche Änderung der Sachlage sei nicht gegeben, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Anzahl der abzubauenden Arbeitsplätze änderte sich nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs nicht. Dass der Personalabbau der auf der Namensliste befindlichen Arbeitnehmer zu einem Großteil aufgrund Wechsels zur Transfergesellschaft ohne Kündigungen abgewickelt werden konnte, ist unbeachtlich. Soweit Kündigungen ursprünglich auf der Namensliste stehender Arbeitnehmer durch das freiwillige Ausscheiden anderer Arbeitnehmer vermieden werden konnte, liegt darin schon deshalb keine wesentliche Änderung der Sachlage, weil die Betriebsparteien diese Entwicklung bei Abschluss des Interessenausgleichs bedacht und für solche Fälle unter Nr. 4 Abs. 2 des Interessensausgleichs eine Regelung getroffen haben. Dafür, dass die Betriebsparteien die Streichungen nicht auf der Grundlage der im Interessenausgleich getroffenen Festlegungen vorgenommen haben, liegen keine Anhaltspunkte vor. Die Revision macht hierzu auch nichts mehr geltend.

c) Auch die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe den ihm obliegenden Gegenbeweis zur Widerlegung der nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht geführt, lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen.

aa) Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG muss der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO darlegen, dass die Beschäftigung für ihn nicht weggefallen ist. Dazu ist substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 -). Die Vermutung soll bewirken, dass der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit einer Kündigung nicht mehr in ihren Einzelheiten darzulegen braucht. Dementsprechend muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen, wieso der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo er sonst im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann (Senat 7. Mai 1998 - 2 AZR 536/97 - BAGE 88, 363). Allerdings können für den Arbeitnehmer bei der Führung des Gegenbeweises gewisse Erleichterungen in Betracht kommen. Handelt es sich um Geschehnisse aus dem Bereich des Arbeitgebers, so mindert sich die Darlegungslast des Arbeitnehmers durch eine sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers (sekundäre Behauptungslast: vgl. Senat 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 170 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 14; APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 810; Eylert/Schinz AE 2004, 219, 227). Unter Berücksichtigung dieser prozessualen Erleichterungen bei der Darlegungslast begegnet § 1 Abs. 5 KSchG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken (ausführlich: Senat 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - aaO).

bb) Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist als widerlegt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebsbedingte Grund nicht vorliegt, weil das Beschäftigungsbedürfnis in Wirklichkeit nicht weggefallen ist. Das kann etwa der Fall sein, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden, der Arbeitnehmer aber durch andere Arbeitnehmer, beispielsweise durch einen Leiharbeitnehmer (unzulässige Austauschkündigung: vgl. Senat 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - BAGE 84, 209, 214; Moll/Ittmann RdA 2008, 321) oder dadurch ersetzt worden ist, dass andere Arbeitnehmer seine Tätigkeiten in überobligatorischer Art und Weise, etwa durch Überstunden, miterledigen (unzulässige Leistungsverdichtung: vgl. Senat 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61, 68).

cc) Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Klägers nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an die Substantiierungslast des Klägers nicht überspannt.

(1) Der Kläger hat sich mit der Personalbedarfsberechnung der Beklagten, die diese im Prozess vorgelegt hat, nicht auseinandergesetzt. Es fehlt insoweit an jeglichen Darlegungen, weshalb diese fehlerhaft sein soll und sich hieraus kein bzw. kein in dem Maße reduzierter Personalbedarf ergeben soll, dass das Bedürfnis, den Kläger zu beschäftigen, nicht entfallen ist.

(2) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die in beschränktem Umfang an Wochenenden geleisteten Überstunden, auch soweit hiervon Maschinenbediener betroffen waren, rechtfertigten nicht den Schluss, dass weiterhin Beschäftigungsbedarf für den Kläger im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung bestehe, hält sich im tatrichterlichen Beurteilungsspielraum. Zum einen übersteigt nach dem eigenen Vorbringen des Klägers die Zahl der abgebauten Arbeitsplätze im Bereich der Maschinenbediener die Anzahl der an den Wochenenden eingesetzten Arbeitnehmer bei Weitem. Zum anderen fehlt es auch an hinreichend substantiiertem Vorbringen des Klägers zur Regelmäßigkeit der behaupteten Überstunden. Insoweit hatte die Beklagte zuletzt vorgebracht, die Überstunden seien auf unvorhersehbare Sachverhalte, wie verändertes Abrufverhalten der Kunden, zusätzliche Umrüstzeiten und Maschinenausfälle, zurückzuführen gewesen. Hierauf hat der Kläger, der im Rahmen seiner Kündigungsfrist jedenfalls noch bis 31. Januar 2007 im Arbeitsverhältnis zur Beklagten stand, nicht mit substantiiertem Gegenvortrag erwidert. Weshalb ihm dies nicht möglich gewesen sein soll, erschließt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht.

(3) Auch der vom Kläger geltend gemachte Einsatz von Leiharbeitnehmern lässt nicht hinreichend erkennen, dass über den Kündigungstermin hinaus ein Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger bestanden hat. Hinsichtlich einer nach den Behauptungen des Klägers erfolgten Beschäftigung von Leiharbeitnehmern in anderen Arbeitsbereichen (zB in der Gießerei/Montage) hat der Kläger nicht deutlich gemacht, wie sich dies auf seine Beschäftigungsmöglichkeiten als Maschinenbediener ausgewirkt haben soll. Was den behaupteten Einsatz von ca. vier Leiharbeitnehmern in der mechanischen Fertigung anbelangt, lässt dies bei dem erheblichen Umfang des Personalabbaus nicht erkennen, wie hierdurch die Beschäftigungsmöglichkeiten des Klägers beeinflusst worden sein sollen. Darauf hat das Landesarbeitsgericht mit Recht hingewiesen. Im Übrigen hat der Kläger auch nicht hinreichend substantiiert und insbesondere unter Beweisantritt zu den von der Beklagten vorgetragenen Gründen für die Leiharbeit (etwa Vertretungsfälle) Stellung genommen. Diese Gründe sind aber erheblich, da grundsätzlich nur der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern im Hinblick auf die Kündigung des Klägers Bedeutung gewinnen konnte.

(4) Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen der Revision, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht keinen Beweis erhoben und seine Hinweispflicht verletzt, genügen nicht den hieran zu stellenden Anforderungen (vgl. dazu eingehend BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145). Die Rüge der unterlassenen Beweiserhebung benennt weder konkret Beweisthema noch -mittel unter Angabe der vorinstanzlichen Fundstelle, noch wird dargetan, dass es sich um berücksichtigungsfähiges Vorbringen handelte und welches Ergebnis von Entscheidungsrelevanz eine Beweisaufnahme gezeitigt hätte. Mit der Rüge der "Fragepflichtverletzung" beanstandet der Kläger unzulässigerweise nicht einen ihm gegenüber, sondern einen der Beklagten gegenüber unterlassenen Hinweis.

3. Die Kündigung ist nicht wegen einer fehlerhaften sozialen Auswahl sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG. Die soziale Auswahl war nicht grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

a) Die Beklagte hat ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. KSchG - wozu sie auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG verpflichtet blieb (vgl. Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - mwN, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11) - erfüllt. Dies stellt die Revision nicht in Abrede.

b) Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Durch § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass ua. durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen" Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (Senat 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15; 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96). Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf ihre groben Fehler überprüft (zuletzt etwa Senat 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - aaO; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07).

c) Danach hat das Landesarbeitsgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht verletzt, soweit es die von den Betriebspartnern vorgenommene Untergliederung der Arbeitnehmer in Maschinenbediener und Montierer angesichts der unterschiedlichen tariflichen Einstufung und der Tatsache, dass die beiden Beschäftigtengruppen nach dem Konzept der Betriebsparteien im Interessenausgleich eine unterschiedliche Rolle spielten, nicht als grob fehlerhaft angesehen hat.

aa) Sowohl bei den zu verrichtenden Tätigkeiten der Maschinenbediener als auch derjenigen der Montierer handelt es sich nach dem Vortrag des Klägers um Hilfs-/Anlerntätigkeiten. Unstreitig bestehen jedoch Unterschiede in der Eingruppierung. Die Maschinenbediener sind in Lohngruppe 2, 5 oder 3 eingruppiert, während die Montierer vorwiegend in Lohngruppe 2 des einschlägigen Tarifvertrags eingruppiert sind. Gerade bei Hilfstätigkeiten kann aber der tariflichen Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit eine indizielle Bedeutung zukommen (vgl. Senat 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - BAGE 104, 138, 145; 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 93 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 76). Der Kläger hat im Übrigen selbst vorgetragen, die unterschiedliche Eingruppierung indiziere, "dass die Maschinenbediener über mehr Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen als die Montierer", was gleichfalls gegen eine Gleichwertigkeit der zu verrichtenden Tätigkeiten und die erforderliche horizontale Vergleichbarkeit spricht. Dann kann aber nicht angenommen werden, die Bildung der Vergleichgruppen lasse evident die erforderliche Ausgewogenheit vermissen.

bb) Danach kann sich der Kläger jedenfalls nicht erfolgreich darauf berufen, die Beklagte habe vorrangig sozial weniger schutzbedürftige Montierer, insbesondere die Arbeitnehmer Sa, Sc, B, J und A entlassen müssen. Ob die Betriebsparteien einzelne der vom Kläger benannten Montierer zu Recht als "unabkömmlich" angesehen haben, kann dahinstehen.

d) Auch die weitere Rüge der Revision, die soziale Auswahl sei jedenfalls wegen der innerhalb der Beschäftigtengruppen durchgeführten Altersgruppenbildung grob fehlerhaft, greift nicht durch. Diskriminierungsverbote stehen im Streitfall weder der Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen des zugrunde gelegten Punkteschemas - wogegen die Revision keine Einwände erhebt - noch der Bildung von Altersgruppen entgegen.

aa) Das Gesetz zur Umsetzung europarechtlicher Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG, zuletzt geändert durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts v. 12. Dezember 2007 BGBl. I S. 2840) gelangt auf die im Streitfall zu beurteilende Kündigung nicht zur Anwendung. Die Kündigung ging dem Kläger bereits im Juni 2006 und damit vor Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 zu (zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - AP AGG § 33 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5). Die verlängerte Umsetzungsfrist für die hier einschlägige Richtlinie 2000/78/EG des Rates war bei Ausspruch der Kündigung noch nicht abgelaufen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, ein etwa mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in der Richtlinie 2000/78/EG inhaltlich übereinstimmender Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (vgl. dazu EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Slg. 2005, I-9981) stehe nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Regelungen, die an das Lebensalter anknüpfen, nicht im Wege, so lange diese Regelungen - wie in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vorgesehen - objektiv und angemessen sind und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind sowie die eingesetzten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] aaO; im Anschluss daran Senat 19. Juni 2007 - 2 AZR 304/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 16 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 13; 6. September 2007 - 2 AZR 387/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 78). Von einer derartigen Rechtfertigung ist im Streitfall aber sowohl in Bezug auf die der Namensliste zugrunde liegende Auswahlrichtlinie nebst dazu vereinbartem Punkteschema als auch im Hinblick auf die von den Betriebsparteien zur Sicherung der bisherigen Personalstruktur gebildeten Altersgruppen auszugehen.

(1) Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der sozialen Auswahl, wie hier in der Auswahlrichtlinie und im Punkteschema vereinbart, stellt zwar eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung dar. Sie ist jedoch - wie der Senat zwischenzeitlich in Bezug auf eine nach Inkrafttreten des AGG erklärte Kündigung entschieden hat - selbst gemessen an § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt, denn sie verfolgt ein legitimes Ziel das darin besteht, ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, etwas besser zu schützen. Das Gesetz legt in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG für die unterschiedliche Behandlung auch objektive und angemessene Kriterien fest, indem es das Lebensalter als eines von vier gleichgewichtig zu berücksichtigenden Merkmalen der sozialen Auswahl vorschreibt (vgl. Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 44, DB 2009, 626). Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind sowohl in der abstrakten Festlegung als auch in der konkreten Anwendung angemessen und erforderlich.

(a) Die Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum ist zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen bei der Sozialauswahl geeignet und erforderlich (vgl. dazu im Einzelnen Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46, DB 2009, 626).

(b) Die hier zugrunde gelegte Auswahlrichtlinie nebst Punkteschema ist unter dem Gesichtspunkt einer Ungleichbehandlung wegen des Alters nicht zu beanstanden. Die nach dem Gesetz vorgesehenen sozialen Gesichtspunkte sind insgesamt berücksichtigt. Die in der Punktezuteilung zum Ausdruck kommende Gewichtung der Sozialdaten wird von der Revision nicht angegriffen. Sie eröffnet die Möglichkeit, dass jedes der Abwägungselemente - nicht allein das Lebensalter - den Ausschlag geben kann. Dabei haben die Betriebsparteien die Beschäftigungszeit pro Jahr mit 2 Punkten gegenüber dem Lebensalter mit 1 Punkt pro Jahr stärker gewichtet. Zum anderen berücksichtigt das Schema mit 10 Punkten je unterhaltsberechtigtem Kind und 5 Punkten für jede andere unterhaltsberechtigte Person ua. auch die typischen Interessen junger Familien (vgl. auch Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 47, DB 2009, 626).

(2) Auch die der Sozialauswahl und damit der Namensliste zugrunde liegende Bildung von Altersgruppen, die vom Grundsatz her ebenfalls eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters mit sich bringt (vgl. dazu Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 49, DB 2009, 626), ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend entschieden hat, nicht zu beanstanden.

(a) Die mit der Regelung verbundene unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist objektiv und angemessen. Sie erfolgt nicht mit Rücksicht auf persönlich-private oder zufällige Gesichtspunkte, sondern richtet sich nach von einzelnen Personen losgelösten Kriterien (vgl. Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 51, DB 2009, 626) innerhalb eines plausiblen Systems nach bestimmten, in der Sache begründeten Proportionen. Die bisherige Verteilung der Beschäftigten auf die Altersgruppen findet ihre prozentuale Entsprechung in der Anzahl der in der jeweiligen Altersgruppe zu Kündigenden, wodurch die Erhaltung der bisherigen prozentualen Anteile der Altersgruppen an der Gesamtbelegschaft - in etwa - erreicht wird. Dass hierdurch in der Altersgruppe des Klägers effektiv mehr Arbeitnehmer von einer Kündigung betroffen waren als in anderen Altersgruppen, hat seinen Grund darin, dass in dieser Altersgruppe mehr Arbeitnehmer als in anderen Altersgruppen beschäftigt waren. Die verhältnismäßige Betroffenheit der Gruppe bleibt jedoch gleich.

(b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Altersgruppenregelung sei, wie auch die ihr zugrunde liegende Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt, ist im Ergebnis gleichfalls nicht zu beanstanden.

(aa) Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 6. November 2008 (- 2 AZR 523/07 - Rn. 54, DB 2009, 626) im Einzelnen ausgeführt hat, müssen die legitimen Ziele einer Altersgruppenregelung vom Arbeitgeber im Prozess zwar grundsätzlich dargelegt werden. Indes ist vom Vorhandensein solcher legitimer Ziele regelmäßig auszugehen, wenn die Altersgruppenbildung bei Massenkündigungen aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt, da in diesen Fällen regelmäßig die Erhaltung einer auch altersmäßig ausgewogenen Personalstruktur gefährdet ist. Die unterschiedlichen Vorzüge der unterschiedlichen Lebensalter können aber nur dann im Sinne eines langfristigen erfolgreichen Zusammenwirkens der Belegschaft zur Geltung kommen, wenn möglichst alle Lebensalter im Betrieb vertreten sind. Insoweit liegt die Erhaltung einer altersgemischten Belegschaft sowohl im Interesse der Gesamtheit der Belegschaft als auch im Wettbewerbsinteresse des Arbeitgebers, das unter dem Schutz der Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG steht (vgl. dazu näher Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - mwN, aaO). Zudem vermeidet die Altersgruppenbildung nicht nur eine Überalterung der Belegschaft, sondern ebnet auch die bei Massenkündigungen etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum ein und wirkt so einer übermäßigen Belastung jüngerer Arbeitnehmer entgegen (Senat 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 59, aaO; 19. Juni 2007 - 2 AZR 304/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 16 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 13).

(bb) Die Altersgruppenregelung ist auch in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht zu beanstanden. Der Senat hat wiederholt Gruppenbildungen im Rahmen von "Zehnerschritten" als unbedenklich angesehen (9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - BAGE 120, 115; 19. Juni 2007 - 2 AZR 304/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 16 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 13 und zuletzt 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 55 ff., DB 2009, 626). Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, eine Sozialauswahl ohne Altersgruppenbildung hätte sie nahezu ihres gesamten Nachwuchses beraubt, ohne dass es ihr - wegen des bestehenden Nachfrageeinbruchs - möglich gewesen wäre, dies in absehbarer Zeit wieder durch Neueinstellungen auszugleichen. Die von den Betriebsparteien vorgenommene prozentuale Beteiligung der Altersgruppen an der Gesamtzahl der Kündigungen führt dagegen dazu, dass die bisherige Struktur zunächst "eingefroren" wird. Hätte die Beklagte dagegen, wie es der Kläger für geboten erachtet, in jeder Altersgruppe die gleiche absolute Zahl von Arbeitnehmern gekündigt, stiege der Altersdurchschnitt regelmäßig weiter an, wenn auch nicht in dem Maße, wie dies ohne Altersgruppenbildung der Fall wäre. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sieht eine "Sicherung" der Struktur aber gerade vor. Dass im Bereich der Maschinenbediener in der Altersgruppe des Klägers eine geringfügige Verbesserung des Altersdurchschnitts von 47, 4 Jahren auf 46, 8 Jahren eintrat, stellt die Angemessenheit der Regelung nicht in Frage, da dies lediglich auf Rundungen beruht.

(3) Unabhängig davon, dass sich damit die Bildung der Altersgruppen nicht als grob fehlerhaft erweist, hat der Kläger, selbst nach Vorlage der für andere Altersgruppen erstellten Auswahllisten durch die Beklagte, auch keine Maschinenbediener anderer Altersgruppen benannt, die bei einer Sozialauswahl ohne Altersgruppenbildung vor ihm zu kündigen gewesen wären.

e) Die soziale Auswahl erweist sich auch nicht im Hinblick auf die beim Kläger konkret zugrunde gelegten Sozialdaten als grob fehlerhaft.

aa) Soweit die Betriebsparteien ausgehend von dem Abschlussdatum der Auswahlrichtlinie (12. Mai 2006) aufgrund des Lebensalters des Klägers und seiner Betriebszugehörigkeit insgesamt 85 Sozialpunkte ermittelt haben, ist eine grobe Fehlerhaftigkeit der Bewertung nicht ersichtlich. Anhaltspunkte für eine willkürliche Festlegung des der Berechnung zugrunde gelegten Stichtags liegen, was die genannten Sozialdaten anbelangt, nicht vor (zur Zulässigkeit von Stichtagsregelungen vgl. auch Senat 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - BAGE 120, 115).

bb) Ob die Betriebsparteien in der Auswahlrichtlinie auch hinsichtlich der Feststellung der Unterhaltsverpflichtungen der Arbeitnehmer insgesamt sachlich angemessene Regelungen getroffen haben, kann im Ergebnis offen bleiben. Bedenken ergeben sich insbesondere daraus, dass die Betriebsparteien in der Auswahlrichtlinie als Stichtag für die Mitteilung nicht aus der Lohnsteuerkarte ersichtlicher Verhältnisse den 5. Mai 2006 bezeichnet haben, mithin einen Termin, der vor Abschluss des Interessenausgleichs und der Auswahlrichtlinie liegt. Selbst wenn man dem Kläger deshalb zubilligte, sich auch noch zu einem späteren Zeitpunkt auf bestehende Unterhaltsverpflichtungen zu berufen, ergäbe sich allenfalls eine zu berücksichtigende Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinem - wohl verwitweten - Vater, denn nur insoweit hat der Kläger durch Nachreichung einer Unterhaltsbescheinigung vom 12. Februar 2007, und dies auch nicht für die Vergangenheit, einen entsprechenden Nachweis geführt. Selbst ausgehend von dann erreichten 90 Sozialpunkten ergäbe sich aber nicht, dass der Kläger sozial schutzbedürftiger wäre als die von ihm benannten Maschinenbediener I (93 Sozialpunkte), S (91 Sozialpunkte) und C (90 Sozialpunkte). Dass die Beklagte Herrn I fünf Sozialpunkte für eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Ehefrau zuerkannt hat, ist nicht zu beanstanden. Dem Arbeitgeber ist es nicht verwehrt, einen "Doppelverdienst" außer Betracht zu lassen (vgl. Senat 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 49). Sogar unter Berücksichtigung weiterer zwei Sozialpunkte aufgrund einer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung erreichten längeren Betriebszugehörigkeit von einem Jahr wäre der vom Kläger geltend gemachte Punkteabstand von dann 92 Punkten gegenüber den Arbeitnehmern C und S noch derart marginal, dass jedenfalls keine "grobe" Abweichung anzunehmen wäre.

f) Erweist sich die soziale Auswahl danach unter Einbeziehung vom Kläger benannter, als "unabkömmlich" eingestufter Arbeitnehmer (insbesondere C und S) nicht als grob fehlerhaft, kann auch für die Gruppe der Maschinenbediener dahin stehen, ob die von den Betriebsparteien erstellte "Unabkömmlichkeitsliste" den Anforderungen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt.

II. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Insbesondere hat das Landesarbeitsgericht mit zutreffender Begründung angenommen, der Betriebsrat sei ausreichend über die Kündigungsgründe unterrichtet gewesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben erfolglos.

1. Eine Pflicht zur Unterrichtung über Unterhaltspflichten des Klägers gegenüber seinen Eltern bestand nach dem insoweit zur Anwendung kommenden Grundsatz der subjektiven Determinierung (vgl. dazu etwa Senat 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10) schon deshalb nicht, weil die vom Kläger vor Ausspruch der Kündigung behaupteten Unterhaltspflichten aus Sicht der Beklagten nach den im Interessenausgleich getroffenen Regelungen mangels Nachweises bedeutungslos waren.

2. Auch über die nach Abschluss des Interessenausgleichs erfolgten Wechsel in der Namensliste benannter Arbeitnehmer zur Transfergesellschaft und die Streichungen von elf Arbeitnehmern von der Namensliste aufgrund einer entsprechenden Zahl freiwilliger Austritte brauchte die Beklagte den Betriebsrat nicht zu unterrichten. Ein Fall des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG lag aus Sicht der Beklagten nicht vor. Ebenso wenig musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Über- bzw. Austritte für die Kündigung des Klägers in sonstiger Weise von Bedeutung gewinnen konnten. Abgesehen davon war dem Betriebsrat gemäß der Protokollnotiz vom 9. Juni 2006 unstreitig die Streichung von neun, auf der Namensliste benannter Arbeitnehmern bekannt. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene - mangels konkreter Angabe von Beweisthema und Beweismittel ohnehin unzulässige - Verfahrensrüge der Revision kommt es nicht an.

III. Die Vorinstanzen haben schließlich mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass sich aus der durchgeführten Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Kündigung ergeben. Der Kläger hat dies bereits in der Berufung nicht mehr gerügt.

IV. Damit fiel der vom Kläger als uneigentlicher Hilfsantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers nicht zur Entscheidung an. ..." (BAG, Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 418/07)

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Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste i.S. des § 1 V KSchG ist der Arbeitgeber nicht von der Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung entbunden. Die Betriebsratsanhörung unterliegt keinen erleichterten Anforderungen. Die Anhörung des Betriebsrats kann bereits vor der Durchführung des Zustimmungsverfahrens beim Integrationsamt nach §§ 85 ff. SGB IX erfolgen. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung und der geänderte Prüfungsmaßstab für die Sozialauswahl (§ 1 V 1 und 2 KSchG) kommen nach § 1 V 3 KSchG nur dann nicht zur Anwendung, wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs so wesentlich geändert hat, dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist. Für die Annahme einer wesentlichen Änderung der Sachlage i.S. des § 1 V 3 KSchG reicht es nicht aus, dass sich lediglich die individuellen Beschäftigungsmöglichkeiten für einen, in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer geändert haben. Das Freiwerden eines anderen Arbeitsplatzes nach Abschluss des Interessenausgleichs ist grundsätzlich kein Anwendungsfall des § 1 V 3 KSchG (BAG, Urteil vom 23.10.2008 - 2 AZR 163/07).

Verstößt eine ordentliche Kündigung gegen Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1 - 10 AGG), so kann dies zur Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 KSchG führen. Dem steht § 2 IV AGG nicht entgegen. Die in § 1 III 1 KSchG vorgesehene Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum stellt eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung dar. Sie ist jedoch nach § 10 S. 1, 2 AGG gerechtfertigt. Auch die Bildung von Altersgruppen kann nach § 10 S. 1, 2 AGG durch legitime Ziele gerechtfertigt sein. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn die Altersgruppenbildung bei Massenkündigungen aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt (BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07).

Ein betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer hat gegen den Betriebserwerber einen Anspruch auf Wiedereinstellung, wenn während der Kündigungsfrist der Betrieb oder der Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet war, im Wege eines Betriebsübergangs (§ 613a BGB) auf den Erwerber übergeht oder wenn der Betriebsübergang während der Kündigungsfrist zwar noch nicht vollzogen, aber bereits beschlossen worden ist. Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (Senat 21.8.2008 - 8 AZR 201/07 -). Allein die Übernahme eines von der Bundeswehr vergebenen Bewachungsauftrages für einen Truppenübungsplatz stellt keinen Betriebsübergang iSd. § 613a BGB vom bisherigen Bewachungsunternehmen auf das neue dar. Bei einem Bewachungsunternehmen handelt es sich regelmäßig um einen betriebsmittelarmen Betrieb, so dass nur die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft die Annahme eines Betriebs(teil-)übergangs rechtfertigen würde. Wenn die Durchführung der Bewachungsleistungen auf dem von der Bundeswehr erteilten Auftrag und der von ihr herausgegebenen Wachanweisung beruht, spricht auch die Ähnlichkeit der Tätigkeit des alten und des neuen Auftragnehmers nicht für die Übernahme der bisherigen Arbeitsorganisation durch den neuen Auftragnehmer (BAG, Urteil vom 25.09.2008 - 8 AZR 607/07).

Macht eine Gemeinde von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, das Amt der Gleichstellungsbeauftragten in Zukunft einer ehrenamtlichen Kraft zu übertragen, so besteht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der bisher hauptberuflich im Arbeitsverhältnis beschäftigten Gleichstellungsbeauftragten regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis. Auch der öffentliche Arbeitgeber kann zur Erfüllung seiner Aufgaben unter allen zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten diejenige wählen, die ihm am zweckmäßigsten erscheint. Zu den zulässigen Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit gehört auch der wirtschaftliche Aspekt. Es handelt sich in solchen Fällen nicht um eine "Austauschkündigung", weil die gekündigte Arbeitnehmerin nicht durch eine andere Arbeitnehmerin ersetzt wird (BAG, Urteil vom 18.09.2008 - 2 AZR 560/07).

Ein personenbedingter Kündigungsgrund liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung - ganz oder teilweise - zu erbringen. Bei dem vertraglich vorausgesetzten Studentenstatus einer studentischen Hilfskraft an einer Forschungseinrichtung i.S. des § 57d HRG handelt es sich um eine für die diese Tätigkeit notwendige und sachlich gerechtfertigte Anforderung. Dies folgt unter Berücksichtigung der Aufgabenstellung der Forschungseinrichtung aus dem besonderen Zweck dieses Arbeitsverhältnisses. Geht die "studentische Hilfskraft", beispielsweise aufgrund einer Exmatrikulation, keinem Studium mehr nach, entfällt eine wesentliche, mit der Person verbundene Voraussetzung der Beschäftigung. Dies rechtfertigt regelmäßig die personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 18.09.2008 - 2 AZR 976/06).

Nimmt der Arbeitnehmer das schriftliche Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit Einschränkungen schriftlich an, kommt ein wirksamer Auflösungsvertrag wegen § 623 BGB i.V. mit § 150 II, § 126 II BGB nur zustande, wenn auch der Arbeitgeber die - veränderte - Vertragsurkunde erneut unterzeichnet. Ist ein Sozialplananspruch davon abhängig, dass das Arbeitsverhältnis "betriebs-bedingt" beendet wurde, setzt dies regelmäßig voraus, dass der bisherige Arbeitsplatz des Mitarbeiters weggefallen ist und dieser auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb weiterbeschäftigt wird. Daran fehlt es, wenn der Arbeitnehmer im Gemeinschaftsbetrieb lediglich von einem zum anderen Arbeitgeber wechselt (BAG, Urteil vom 26.08.2008 - 1 AZR 346/07 zu KSchG § 1 II).

Die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen des Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze unterliegt grundsätzlich nur einer Missbrauchskontrolle. Ändert der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind, hat er hinsichtlich einer zusätzlich geforderten Qualifikation für die nunmehr auszuführenden Tätigkeiten darzulegen, dass es sich nicht nur um "wünschenswerte Voraussetzungen", sondern um nachvollziehbare, arbeitsplatzbezogene Kriterien für eine Stellenprofilierung handelt. Ungeeignet ist insoweit die Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur Arbeitsaufgabe oder solcher Merkmale, die an das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen. Beruft sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss er darlegen, dass für die Änderung ein betrieblicher Anlass besteht. Die Stellenprofilierung muss dann im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs auch die Anforderungen an den Inhaber des Arbeitsplatzes erfasst. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob Gründe vorliegen, die i.S. von § 9 I 2 KSchG eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Dabei kann ein zwischenzeitlicher Wandel in den betrieblichen Verhältnissen, beispielsweise ein Wechsel in der Person des Vorgesetzten, Berücksichtigung finden (BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit"). Die Vergleichbarkeit wird noch nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass einzelne Arbeitnehmer bestimmte Tätigkeiten besonders beherrschen, beispielsweise bestimmte Maschinen bedienen können. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf Grund des zu Grunde liegenden Arbeitsvertrags nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ("arbeitsvertragliche Austauschbarkeit"). Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG in Verbindung mit § 1 IV KSchG können die gesetzlichen Anforderungen für die Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nicht verdrängen. § 1 IV KSchG betrifft nur die Gewichtung der Auswahlkriterien und nicht die Zusammensetzung des auswahlrelevanten Personenkreises oder die Konkretisierung der entgegenstehenden betrieblichen Bedürfnisse im Sinne von § 1 III 2 KSchG. Eine Auswahlrichtlinie kann deshalb nicht die Vergleichbarkeit oder Nicht-vergleichbarkeit von Arbeitnehmern vorgeben, beispielsweise indem die Richtlinie bestimmte Arbeitnehmer bestimmter Abteilungen oder Arbeitsgruppen zu Vergleichsgruppen zusammenfasst. Grob fehlerhaft im Sinne von § 1 IV KSchG ist eine Gewichtung der Sozialdaten dann, wenn sie jede Ausgewogenheit vermissen lässt, das heißt, wenn einzelne Sozialdaten überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung berücksichtigt werden. § 1 III 1 KSchG stellt die Regel für die Sozialauswahl dar. Die Ausklammerung so genannten Leistungsträger bildet nach Satz 2 der Norm die Ausnahme (BAG, Urteil vom 05.06.2008 - 2 AZR 907/06).

Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vorhanden, wurde also ein freier Arbeitsplatz vor dem Zugang der Kündigung besetzt, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde (BAG, Urteil vom 05.06.2008 - 2 AZR 107/07).

Der schlichte Entzug einer vom Arbeitgeber zusätzlich zum Führerschein erteilten "betrieblichen Fahrerlaubnis" rechtfertigt für sich allein weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen (BAG, Urteil vom 05.06.2008 - 2 AZR 984/06).

Wird der Arbeitnehmer in einer Namensliste zu einem Interessenausgleich aufgeführt, so wird vermutet, dass die Kündigung durch betriebliche Gründe bedingt ist (§ 1 V KSchG). Für die Annahme eines Betriebsübergangs nach § 613a I BGB ist die im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebs erforderlich (BAG, Urteil vom 24.04.2008 - 8 AZR 268/07).

Allein der Anspruch einer rechtsunwirksamen betriebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber verletzt den Arbeitnehmer nicht in seinem Persönlichkeitsrecht. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Kündigung den Arbeitnehmer über den bloßen Kündigungsausspruch hinaus in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt. Dafür trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Ein Arbeitgeber, der eine rechtsunwirksame Kündigung im Lauf eines Kündigungsschutzprozesses zurückgenommen und dann dem Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Direktionsrecht neue Tätigkeiten zugewiesen hat, hat einen daraufhin vom Arbeitnehmer verübten Selbstmord nicht adäquat kausal verursacht. Dies gilt nicht, wenn objektiv erkennbare Anhaltspunkte für eine Suizidgefährdung des Arbeitnehmers vorgelegen haben (BAG, Urteil vom 24.04.2008 - 8 AZR 347/07).

Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme missbräuchlich, weil offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Es ist missbräuchlich, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann jedoch auch eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen, zum Beispiel dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Der bloße Umstand, dass ein Gesellschafter erheblichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht nicht aus, um eine ausnahmsweise Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06).

Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d. h., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. Das in § 84 II SGB IX vorgeschriebene "Betriebliche Eingliederungsmanagement" (BEM) stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. Dabei ist das BEM an sich zwar kein milderes Mittel. Durch das BEM können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen "freizumachenden" - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das BEM nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Ein unterlassenes BEM steht einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 1012/06).

Nach § 1 V 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist, wenn bei der Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die Vermutungsbasis, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und dass der Arbeitnehmer ordnungsgemäß in einem Interessenausgleich benannt ist, hat dabei der Arbeitgeber substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit im Sinne des § 1 V 2 KSchG umfasst auch dann die Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises, wenn es um die Frage geht, ob Arbeitnehmer einer anderen Arbeitsstätte in die Auswahl einzubeziehen sind. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Durch § 1 V 2 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass u.a. durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen" Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden. Hat der Arbeitgeber entgegen § 1 III KSchG keine Sozialauswahl vorgenommen, so spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass die Auswahl auch im Ergebnis sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann darlegen, weshalb trotz der gegen § 1 III KSchG verstoßenden Überlegungen ausnahmsweise im Ergebnis soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt sein sollen (BAG, Urteil vom 03.04.2008 - 2 AZR 879/06).

Die Auslagerung von betrieblichen Tätigkeiten auf selbstständige Dienstleister ist als unternehmerische Reorganisationsentscheidung von den ArbG nicht auf ihre organisatorische oder betriebswirtschaftliche Zweckmäßigkeit überprüfbar. Entfällt infolge dieser Entscheidung das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für bestimmte Arbeitnehmer, liegt ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vor. Die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Aufgaben in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter ausführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 II 1 KSchG eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Es ist von der Unternehmerfreiheit gedeckt und nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer zu erledigen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen, muss aber dann auch die jeweiligen - auch nachteiligen - rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Der Unternehmer begibt sich in Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung seines gerade durch das persönliche Weisungsrecht geprägten Einflusses auf seine vormaligen Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 13.03.2008 - 2 AZR 1037/06).

Schon eine beabsichtigte Betriebs- oder Abteilungsstilllegung kann sich ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 II KSchG darstellen, nämlich, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen. Die zur Kündigung führende Organisationsentscheidung muss bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits Formen angenommen haben. Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor. Diese Grundsätze gelten auch für gemeinnützige, am Markt teilnehmende Unternehmen (BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 543/06).

Stützt der Arbeitgeber die Kündigung auf eine Unternehmerentscheidung, welche lediglich in der Streichung einer Hierarchieebene besteht, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen. Besteht die unternehmerische Entscheidung nur im Abbau einer Hierarchieebene verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Der Arbeitgeber muss insbesondere konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06).

Grob fehlerhaft i. S. des § 1 V 2 KSchG ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Der Arbeitgeber genügt seiner Pflicht, die gesetzlichen Kriterien ausreichend bzw. nicht grob fehlerhaft (§ 1V 2 KSchG) zu berücksichtigen bereits dann, wenn das Auswahlergebnis objektiv ausreichend bzw. nicht grob fehlerhaft ist. Nach § 1 III 1 KSchG sind die familienrechtlichen Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Da die kinderbezogenen Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte nur begrenzt etwas über das Bestehen dieser familienrechtlichen Verhältnisse aussagen, dürfte sich der Schluss aufdrängen, dass § 1 III 1 KSchG nicht auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Kinderfreibeträge abhebt, so dass es auf die tatsächlichen, nicht aber auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Daten ankommen dürfte. Den Bedürfnissen der Praxis ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass der Arbeitgeber auf die ihm bekannten Daten vertrauen kann, wenn er keinen Anlass zu der Annahme hat, sie könnten nicht zutreffen (BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 405/06).

Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 II KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein Arbeitnehmer genügt - mangels anderer Vereinbarungen - seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber anhand objektivierbarer Kriterien nicht immer erkennbar. Es gelten insoweit die Regeln der abgestuften Darlegungslast. Bei einer Kündigung wegen qualitativer Minderleistung des Arbeitnehmers ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den aufgetretenen Leistungsmängeln das vorzutragen, was er über die Fehlerzahl, die Art und Schwere sowie Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wissen kann. Kann der Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer längerfristig die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigter Arbeitnehmer erheblich überschreitet, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Da jedoch der Vergleich durchschnittlicher Fehlerquoten für sich noch keinen hinreichenden Aufschluss darüber gibt, ob durch die fehlerhafte Arbeit des gekündigten Arbeitnehmers das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist, muss der Arbeitgeber hier weitere Umstände darlegen. Anhand der tatsächlichen Fehlerzahl, der Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers ist näher darzulegen, dass die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquoten nach den Gesamtumständen darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft (BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 536/06).

Unterliegt in einem Betrieb der Arbeitsanfall je nach Jahreszeit erheblichen Schwankungen und haben die Tarifvertragsparteien und die Betriebspartner deshalb eine flexible Jahresarbeitszeit festgelegt, die betriebsbedingte (hier witterungsbedingte) Kündigungen weitgehend vermeiden soll, so ist ein dringendes betriebliches Erfordernis zu einer Beendigungskündigung regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeiten der flexiblen Arbeitszeitgestaltung ausgenutzt hat und trotzdem noch ein Beschäftigungsüberhang besteht. Haben die Arbeitnehmer des Betriebs bei einem derartigen Jahresarbeitszeitmodell in erheblichem Umfang Guthabenstunden angespart, so muss der Arbeitgeber bei schlechter Beschäftigungslage zunächst die Guthabenstunden aller Arbeitnehmer nach Möglichkeit abbauen, ehe er einzelnen Arbeitnehmern betriebsbedingt kündigt (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 418/06).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats können betriebsbedingte Kündigungen nach § 1 II KSchG wegen der unternehmerischen Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sozial gerechtfertigt sein, wenn sich der Arbeitgeber entschlossen hat, ab sofort keine Aufträge mehr für den Zeitpunkt nach dem Kündigungsfristende anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist einzusetzen und den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 554/05).

Bei einer krankheitsbedingten Kündigung ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen (ständige Rechtsprechung). Die prognostizierten Fehlzeiten (erste Stufe) sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Entgeltfortzahlungskosten können auch dann als wirtschaftliche Belastungen zu berücksichtigen sein, wenn sie zum Teil aus einem Tronc bezahlt werden und damit zugleich die Vergütungsansprüche anderer Arbeitnehmer schmälern. Entscheidend ist nicht die wirtschaftliche Gesamtlage des Arbeitgebers, sondern die vertragsrechtlich bestimmte Zuordnung der gegenseitigen Ansprüche (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 292/06).

Liegt die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nach § 85 SGB IX vor, so ist der Arbeitgeber innerhalb des in § 88 III SGB IX vorgesehenen Zeitraums von einem Monat berechtigt, das Arbeitsverhältnis mit dem schwerbehinderten Menschen durch Ausspruch einer Kündigung zu beenden. Bei gleichbleibendem Kündigungssachverhalt können gegebenenfalls innerhalb des Zeitfensters auch wiederholt Kündigungen ausgesprochen werden (zum Beispiel wegen formeller Bedenken), ohne dass es einer erneuten Zustimmung bedarf. Ein "Verbrauch" des Kündigungsrechts tritt dann nicht ein (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 425/06).

Ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (§§ 611, 242 BGB) kann sich nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung dann ergeben, wenn sich vor Ablauf der Kündigungsfrist herausstellt, dass entgegen der ursprünglichen Planung ein Betrieb oder Betriebsteil nicht stillgelegt, sondern von einem neuen Betriebsinhaber übernommen werden soll. Der Wiedereinstellungsanspruch als notwendiges Korrektiv zu der auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bezogenen Prüfung ihrer Wirksamkeit geht nach § 613a I 1 BGB jedenfalls dann auf den Betriebserwerber über, wenn der Betriebsübergang unmittelbar im Anschluss an den Ablauf der Kündigungsfrist stattfindet. Nach dem BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. 11. 2001 (BGBl. I, 3138) kann die Verurteilung zu einem rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags verlangt werden. Der Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs ist dann unbeachtlich, wenn er sich auf eine Maßnahme bezog, über die zwar seitens des bisherigen Betriebsinhabers informiert worden war, die aber in der Folgezeit tatsächlich nicht, auch nicht in anderer Form durchgeführt wurde. Ein Fortsetzungs- und Wiedereinstellungsverlangen muss der Arbeitnehmer, entsprechend der Frist zur Einlegung eines Widerspruchs, binnen einer Frist von einem Monat nach Kenntniserlangung von den den Anspruch begründenden Tatsachen geltend machen. Aus der zwischenzeitlichen Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes kann der Arbeitgeber dann kein berechtigtes Interesse, das der Wiedereinstellung entgegensteht, ableiten, wenn er die Neubesetzung in Kenntnis der Bewerbung des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers vorgenommen hat (BAG, Urteil vom 25.10.2007 - 8 AZR 989/06).

§ 1 V KSchG verstößt weder gegen Art. 12 I GG noch gegen das aus Art. 20 III GG abzuleitende Gebot des fairen Verfahrens. Die nach § 1 V 1 KSchG eingreifende Vermutung der Betriebsbedingtheit umfasst grundsätzlich auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens. Die nach § 1 V 1 KSchG bei Vorliegen eines zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleichs mit Namensliste eingreifende Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung umfasst grundsätzlich auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens. Allerdings ist die damit verbundene Beschneidung der prozessualen Rechte des gekündigten Arbeitnehmers nur so lange gerechtfertigt, als die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Mitprüfung der zu Grunde liegenden Gegebenheiten durch den Betriebsrat auch stattgefunden hat. Davon ist regelmäßig auch dann auszugehen, wenn es im Interessenausgleich nicht ausdrücklich erwähnt ist. Bestreitet aber der Arbeitnehmer in erheblicher Weise, dass sich der Betriebsrat im Rahmen der Verhandlungen mit Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben überhaupt befasst hat und trägt darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte für solche Beschäftigungsmöglichkeiten vor, so ist es am Arbeitgeber, wenn er die weitgehende Vermutungswirkung erhalten will, die Befassung der Betriebsparteien mit der Frage der Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben darzulegen und zu beweisen (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 715/06).

Ein etwa - inhaltlich mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates übereinstimmender - allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts steht Regelungen, die an das Lebensalter anknüpfen, nicht im Wege, solange sie durch legitime Ziele gerechtfertigt sind. Deren Vorhandensein war bei der hier in Rede stehenden Punktetabelle zur Sozialauswahl, die eine Bildung von Altersgruppen bei der Auswahl von Grafikdesignern vorsah, vom LAG rechtsfehlerfrei festgestellt. Die durch die Gruppenbildung erstrebte Erhaltung der Altersstruktur wirkt nicht nur einer Überalterung der Belegschaft entgegen, sondern relativiert auch die etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum und verhindert eine übermäßige Belastung jüngerer Beschäftigter (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 387/06).

Auch die nach dem Zugang der Kündigung plangemäß ausgeführten Schritte zur Umsetzung des Stilllegungsbeschlusses können vom Gericht als Bestätigung der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 722/05).

Das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 II SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 II SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung. Die Regelung des § 84 II SGB IX stellt eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 716/06).

Auf die Wartezeit sowohl nach § 1 I KSchG als auch nach § 90 I Nr. 1 SGB IX sind Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht (BAG [20. 8. 1998 - 2 AZR 76/98], NZA 1999, 481 = AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 9 = EzA KSchG §1 Nr. 49 und [20. 8. 1998 - 2 AZR 83/98], BAGE 89, 307 = NZA 1999, 314). Hiervon ist regelmäßig auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis lediglich deshalb rechtlich unterbrochen ist, weil sich der Arbeitgeber (Land) bei einem Arbeitnehmer (Lehrer) dazu entschlossen hat, das Arbeitsverhältnis während der Zeit, in der keine Arbeitsleistung anfällt (Schulferien), nicht fortzuführen (BAG, Urteil vom 19.06.2007 - 2 AZR 94/06).

Da eine Betriebsänderung auch durch bloßen Personalabbau nach § 111 BetrVG stets zur Voraussetzung hat, dass durch sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft entstehen können, umfasst die Darlegungslast des Arbeitgebers, der sich auf die Vermutungswirkung des § 1 V KSchG beruft, in einem derartigen Fall jedenfalls die Darlegung, dass die Maßnahme, die zur Kündigung geführt hat, erhebliche Teile der Belegschaft betroffen hat. Deshalb ist regelmäßig der substantiierte Vortrag erforderlich, wie der Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn (§§ 1, 3, 4 BetrVG) abzugrenzen ist, in dem die geltend gemachte Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG vorgenommen worden ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Frage, ob eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG vorliegt, sich allein danach entscheidet, welche organisatorische Einheit (im Fall: Zentralverwaltung mit wenigen Arbeitnehmern oder Gesamtbetrieb) bei der Berechnung der Betriebsgröße und damit der Belegschaft zu Grunde zu legen ist (BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 254/06).

Die besonders hohe Krankheitsanfälligkeit eines Arbeitnehmers begründet bei der Sozialauswahl für sich noch kein berechtigtes betriebliches Interesse i.S. von § 1 III 2 KSchG, einen anderen vergleichbaren und nach § 1 III 1 KSchG weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen (BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 306/06).

Die exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken kann eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages sein, die den Arbeitgeber ohne vorangegangene Abmahnung zu einer fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus verhaltensbedingten Gründen berechtigen kann (BAG, Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 200/06).

§ 125 InsO begründet die widerlegbare Vermutung, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse der im Interessenausgleich bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Ist ein Betriebsübergang nicht festzustellen, wird der Betrieb aber nicht fortgeführt, so ist die daraufhin erfolgende Kündigung wegen einer Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt (BAG, Urteil vom 26.04.2007 - 8 AZR 695/05).

Die Kündigung ist im Falle lang anhaltender Krankheit sozial gerechtfertigt (§ 1 II KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte Stufe. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz - ggf. auch zu geänderten Bedingungen - schließt eine krankheitsbedingte Kündigung aus. Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, führt die Krankheit nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Im Rahmen der Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten kommen jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur solche in Betracht, die entweder gleichwertig mit der bisherigen Beschäftigung sind oder geringer bewertet sind. Das Kündigungsschutzgesetz schützt das Vertragsverhältnis in seinem Bestand und seinem bisherigen Inhalt, verschafft aber keinen Anspruch auf Beförderung (BAG, Urteil vom 19.04.2007 - 2 AZR 239/06).

Kommen mehrere Vertretene in Betracht, in deren Namen der Vertreter eine Kündigungserklärung abgegeben haben kann, so ist in entsprechender Anwendung des § 164 I 2 BGB die Erklärung des Vertreters gem. §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände auszulegen. Dabei ist für die Auslegung der Kündigungserklärung entscheidend, wie der Gekündigte die Erklärung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 174 S. 1 BGB kommt nicht in Betracht, wenn der Gekündigte nur die Kündigungsbefugnis des Kündigenden an sich verneint, nicht aber deren Nachweis durch Vorlage einer wirksamen Vollmachtsurkunde fordert. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das so genannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die vergangene Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Nach Art. 80 IV 1 BayPersVG ist in Angelegenheiten, in denen eine andere als die Körperschaft, der die Dienststelle angehört, zur Entscheidung berufen ist, der Personalrat der Dienststelle zu beteiligen, auf die oder deren Beschäftigte sich die Maßnahme erstreckt. Maßgeblich ist die Wahlberechtigung nach Art. 13 BayPersVG. Dies folgt aus dem Repräsentationsprinzip. Danach ist die Personalvertretung zu beteiligen, die den von der Maßnahme betroffenen Beschäftigten repräsentiert. Wird das Anhörungsverfahren des Personalrats von einem Vertreter eingeleitet, der unabhängig von einer Verhinderung des Dienststellenleiters diesen nicht nach den gesetzlichen Bestimmungen vertreten kann, kann dies zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Dies gilt nicht, wenn der Personalrat den Mangel der Vertretung nicht rügt und zur beabsichtigten Kündigung nur aus anderen Gründen - abschließend - Stellung nimmt. Er verliert dann sein Rügerecht und kann den Vertretungsmangel nicht mehr nachträglich beanstanden. Ein möglicher Vertretungsmangel ist dann auch im Außenverhältnis unbeachtlich, und zwar nicht nur in Fällen der Mitbestimmung, sondern auch in denen der Mitwirkung des Personalrats (BAG, Urteil vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06).

Eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeiten hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als "frei" sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Ob vorübergehende Abwesenheiten von Arbeitnehmern aufgrund von Krankheit, Urlaub, Sonderurlaub o. ä. dazu führen, dass der entsprechende Arbeitsplatz "frei" im genannten Sinn ist, hängt davon ab, ob und wie der Arbeitsplatz besetzt werden soll. Ob und für wie lange ein solcher Arbeitsplatz besetzt werden soll, unterliegt der nur auf Missbrauch und Willkürz überprüfbaren unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers. Deckt der Arbeitgeber den Vertretungsbedarf entsprechend einem von ihm darzulegenden unternehmerischen Konzept durch rechtlich zulässig gestaltete Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern ab, denen er durch "Rahmenverträge" verbunden ist, so ist das durch den Vertretungsbedarf beschriebene Beschäftigungsvolumen nicht "frei". Der schwerbehinderte Arbeitnehmer, dessen Arbeitgeber von der Schwerbehinderung keine Kenntnis hat, muss sich zur Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX innerhalb einer Regelfrist gegenüber dem Arbeitgeber auf den Sonderkündigungsschutz berufen. Andernfalls ist der Sonderkündigungsschutz verwirkt. Es ist nicht ausreichend, wenn der Arbeitgeber innerhalb der Frist zufällig von dritter Seite von der Schwerbehinderung erfährt (BAG, Urteil vom 01.03.2007 - 2 AZR 650/05).

Unterhalten mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, weil sie einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben, so ist grundsätzlich auch in diesem gemeinsamen Betrieb ein Betriebsübergang i. S. des § 613a BGB möglich, wenn die Inhaberschaft an einem Betriebsteil oder einer Betriebsabteilung auf ein anderes am gemeinschaftlichen Betrieb beteiligtes Unternehmen wechselt. Auch bei einem solchen Betriebsinhaberwechsel im Rahmen eines Gemeinschaftsbetriebs kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf ein anderes Unternehmen nach § 613 a V und VI BGB widersprechen. Verbleibt infolge eines solchen Widerspruchs das Arbeitsverhältnis beim bisherigen Inhaber des Teilbetriebs oder der Betriebsabteilung, so kommt es für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung (Wegfall des Beschäftigungsbedarfs, anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und soziale Auswahl, § 1 KSchG) auf die Verhältnisse im Gemeinschaftsbetrieb an. Wird die Betriebsabteilung innerhalb des einheitlichen Betriebs unverändert, nur mit neuem Inhaber fortgeführt, so entfällt beim früheren Inhaber der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat, nicht. Der bisherige, ebenfalls weiterhin am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte Betriebsinhaber kann regelmäßig durch seine Beteiligung an der Leitungsmacht des gemeinsamen Betriebs die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers durchsetzen. Bei einer solchen Sachlage ist auch beim bisherigen Betriebsinhaber nicht von der Stillegung eines Betriebsteils oder einer Betriebsabteilung i. S. des § 15 IV oder V KSchG auszugehen. Daher entfällt auch nicht die Pflicht, die gegebenenfalls erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung nach § 103 BetrVG einzuholen (BAG, Urteil vom 15.02.2007 - 8 AZR 310/06).

Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an (ständige Rechtsprechung). Eine sozialwidrige Kündigung liegt allerdings auch dann vor, wenn in dem für die Beurteilung maßgeblichen Kündigungszeitpunkt zwar keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer mehr bestand, dem Arbeitgeber aber die Berufung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus dem in § 162 I und II BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt ist, weil er diesen Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat (ständige Rechtsprechung). Ein solcher Fall treuwidriger Berufung auf eine selbst herbeigeführte rechtswidrige Lage kann auch dann gegeben sein, wenn der Arbeitgeber einen Beschäftigungsüberhang dadurch herbeiführt, dass er die Stelle eines Arbeitnehmers neu besetzt, der auf Grund einer später rechtskräftig für unwirksam erklärten Kündigung vorübergehend aus dem Betrieb ausgeschieden ist (BAG, Urteil vom 01.02.2007 - 2 AZR 710/05).

Es liegt kein personenbedingter Grund zur Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG vor, wenn ein im Bodendienst eines Flughafens tätiger Student auf Grund seiner überlangen Studiendauer von den Sozialversicherungsträgern nicht mehr als sozialversicherungsfrei angesehen wird (BAG, Urteil vom 18.01.2007 - 2 AZR 731/05).

Nimmt der Arbeitgeber die Sozialauswahl allein durch Vollzug eines zulässigen Punktesystems vor, so kann er auf die Rüge nicht ordnungsgemäßer Sozialauswahl mit Erfolg einwenden, der gerügte Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt, weil der Arbeitnehmer nach der Punktetabelle auch bei Vorliegen des Auswahlfehlers zur Kündigung angestanden hätte (Aufgabe der bisherigen gegenteiligen Rechtsprechung, vgl. BAG [18. 10. 1984], BAGE 47, 80 = NZA 1985, 423 = NJW 1985, 2046; BAG [18. 1. 1990], BAGE 64, 34 = NZA 1990, 729). . Ein Punktesystem zur Gewichtung der Sozialdaten muss nach § 1 III 1 KSchG in der seit dem 1.1.2004 geltenden Fassung keine individuelle Abschlussprüfung vorsehen. Die ordnungsgemäße Durchführung des nach § 95 I BetrVG für das Punktesystem erforderlichen Mitbestimmungsverfahrens ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung, die unter Anwendung des Systems erfolgt ist (BAG, Urteil vom 09.11.2006 - 2 AZR 812/05).

Eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG, die einen der sozialen Gesichtspunkte nach § 1 III 1 KSchG, der bei allen Arbeitnehmern vorliegen kann (Alter, Betriebszugehörigkeit) nicht oder so gering bewertet, dass er in fast allen denkbaren Fällen nicht mehr den Ausschlag geben kann, erfüllt nicht die gesetzlichen Vorgaben des § 1 IV KSchG. Sie ist deshalb nicht geeignet, den Arbeitgeber durch die Anwendung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit zu privilegieren (BAG, Urteil vom 18.10.2006 - 2 AZR 473/05).

Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit im Sinne des § 1 V 2 KSchG n. F. gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf ihre groben Fehler überprüft. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Durch § 1 V 2 KSchG n.F. soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass unter anderem durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum in der Regel angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen Auswahl" die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 760/05).

Ein Punkteschema für die soziale Auswahl stellt auch dann eine nach § 95 I BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn es der Arbeitgeber nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will (Anschluss an BAG [26. 7. 2005], NZA 2005, 1372 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 43). Wendet der Arbeitgeber ein von ihm unter Verstoß gegen § 95 I BetrVG aufgestelltes Punkteschema an, so führt dieser Mitbestimmungsverstoß allein nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung (BAG, Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 443/05).

Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann je nach den Umständen einer Auswahl allein nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehen. Dies gilt auch für § 1 III 2 KSchG in der vom 1. 1. 1999 bis 31. 12. 2003 geltenden Fassung. Ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis i. S. von § 1 III 2 KSchG an der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann insbesondere dann vorliegen, wenn bei einer Massenentlassung die Gefahr besteht, dass es durch eine Auswahl allein nach sozialen Gesichtspunkten zu erheblichen Verschiebungen in der Altersstruktur des Betriebes kommt, die im betrieblichen Interesse nicht hinnehmbar sind (BAG, Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 442/05).

Sind dem früheren Auftragnehmer im Zeitpunkt der Kündigung die Umstände bekannt, die einen Betriebsübergang ausmachen, fehlt es an der die betriebsbedingte Kündigung rechtfertigenden Stilllegungsentscheidung (BAG, Urteil vom 13.06.2006 - 8 AZR 271/05).

Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG kann gegeben sein, wenn auf Grund der Entscheidung der Stationierungskräfte die bisher in einer Dienststelle erbrachten Aufgaben in die USA zurückverlegt werden und das in der Dienststelle verbleibende Personal deswegen auf eine bestimmte Anzahl reduziert wird. Die entsprechende Änderung des für die Dienststelle geltenden Stellenplans ist die unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall der überzähligen Arbeitsplätze führt. Der Entsendestaat kann bei den Stationierungskräften auch das Verhältnis zwischen den Zivilpersonen im Sinne von Art. I Abs. 1b NATO-Truppenstatut und den örtlichen Arbeitskräften im Sinne von Art. IX Abs. 4 NATO-Truppenstatut auf Grund seiner Hoheitsgewalt autonom bestimmen. Deshalb führt eine Veränderung dieses Verhältnisses durch den Entsendestaat zu Lasten der örtlichen Arbeitskräfte nicht zur Negierung eines dringenden Erfordernisses im Sinne von § 1 II KSchG. Werden bestimmte - freie - Stellen US-amerikanischen Arbeitnehmern vorbehalten (Zivilpersonal im Sinne von Art. I Abs.1 NATO-Truppenstatut), sind diese für eine deutsche Ortskraft nicht "frei" im Sinne von § 1 II 2 KschG (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 2 AZR 245/05).

Im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung kann ein zu einer betriebsbedingten Kündigung führender Überhang an Leiharbeitnehmern entstehen, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher endet, ohne dass er wieder bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann. Zur Darlegung des dringenden betrieblichen Erfordernisses zur Kündigung i. S. von § 1 II KSchG reicht der bloße Hinweis auf einen auslaufenden Auftrag und einen fehlenden Anschlussauftrag regelmäßig nicht aus. Der Verleiher muss an Hand der Auftrags- und Personalplanung vielmehr darstellen, warum es sich um einen dauerhaften Auftragsrückgang und nicht nur um eine kurzfristige Auftragsschwankung handelt. Das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Auftragsschwankungen muss auszuschließen sein. Kurzfristige Auftragslücken gehören zum typischen Wirtschaftsrisiko eines Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens und sind nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 2 AZR 412/05).

Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Klage ist ohne weiteres stattzugeben. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der öffentliche Arbeitgeber, nachdem eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist, eine Änderungskündigung nach § 55 II Unterabs. 1 BAT ausspricht. Die Tatbestandsmerkmale der außerordentlichen Änderungskündigung nach § 55 II Unterabs. 1 BAT weichen von denen der außerordentlichen betriebsbedingten Beendigungskündigung ab. Auch die erstrebte Rechtsfolge ist eine andere. Die Kündigungserklärungsfrist des § 54 II BAT (§ 626 II BGB) ist auch bei Dauertatbeständen anwendbar. Das gilt auch dann, wenn es sich um auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigungen handelt. Jedoch ist in diesen Fällen nahezu immer ein Dauertatbestand gegeben, was in aller Regel zu der Beurteilung führt, dass die Frist eingehalten ist. Für die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung ist maßgeblich, ob die zugrundeliegende Organisationsentscheidung die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob sie im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist nicht generell verpflichtet, zur Vermeidung einer außerordentlichen Änderungskündigung gegenüber ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern Arbeitsplätze ordentlich kündbarer Arbeitnehmer "freizukündigen". Eine Freikündigungspflicht besteht keinesfalls, wenn der unkündbare Arbeitnehmer den freigekündigten Arbeitsplatz nicht innerhalb der für einen qualifizierten Stellenbewerber ausreichenden Einarbeitungszeit ausfüllen kann. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist nicht verpflichtet, zur Vermeidung einer Änderungskündigung nach § 55 II Unterabs. 1 BAT zu versuchen, den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer bei einem anderen Arbeitgeber unterzubringen (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 2 AZR 207/05).

Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Auf Grund besonderer Sachverhaltsgestaltungen sind allerdings Ausnahmefälle denkbar, in denen eine konzernbezogene Betrachtung geboten ist. Davon ist nicht nur auszugehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, sondern auch und vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergibt. Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist allerdings ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung". Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein. Ein "konzernbezogener Kündigungsschutz" wird zwar ebenfalls für Fallgestaltungen erörtert, in denen konzerninterne Entscheidungen (etwa Verlagerung von Tätigkeiten auf andere Konzernunternehmen, Stilllegung eines Konzernunternehmens oder einer Abteilung bei gleichzeitiger Neugründung eines Konzernunternehmens mit identischen arbeitstechnischen und wirtschaftlichen Zielsetzungen) den Beschäftigungsbedarf für den betreffenden Arbeitnehmer bei konzernbezogener Betrachtungsweise nicht wegfallen lassen. Eine solche Erweiterung des Kündigungsschutzes im Wege der Rechtsfortbildung auf Fälle der bloßen konzerninternen Verlagerung von nach wie vor bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten fordert allerdings - wenn sie überhaupt möglich sein sollte - jedenfalls gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers. Er muss zumindest hinreichend konkret darlegen, dass der in seinem Konzernunternehmen weggefallene Beschäftigungsbedarf lediglich auf ein anderes Konzernunternehmen verlagert ist, dort nach wie vor besteht und dieses Konzernunternehmen diesen Beschäftigungsbedarf nunmehr z.B. durch auf dem freien Arbeitsmarkt angeworbene oder willkürlich aus dem Mitarbeiterstamm seines Arbeitgebers ausgewählte Arbeitnehmer abdeckt. Bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl repräsentiert der Betriebsrat nur die Belegschaft, die ihn mitgewählt hat. Es würde dem Erfordernis der Rechtssicherheit, dem § 19 BetrVG dient, widersprechen, wenn bei Ausübung jedes einzelnen Beteiligungsrechts (z.B. der Anhörung nach § 102 BetrVG) jeweils zu klären wäre, ob der gewählte Betriebsrat überhaupt für den Betrieb i.S. des Betriebsverfassungsgesetzes gewählt bzw. zuständig ist (BAG, Urteil vom 23.03.2006 - 2 AZR 162/05)

Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dabei kann im öffentlichen Dienst der tariflichen Eingruppierung besondere Bedeutung zukommen. An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. Grundsätzlich können die Parteien die Reichweite des Direktionsrechts im Vertrag vereinbaren. Haben die Parteien keine bestimmte Tätigkeit, sondern lediglich eine allgemeine Beschreibung (z. B. Angestellter, Arbeiter) in den Vertrag aufgenommen, wie es besonders in den Musterverträgen des öffentlichen Dienstes häufig geschieht, so kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich alle im Rahmen der vereinbarten Vergütungsgruppe liegenden Tätigkeiten zuweisen. Davon kann jedoch durch Vereinbarung einer konkreten Tätigkeit abgewichen werden. Auch die - zulässige - tarifvertragliche Erweiterung des Direktionsrechts (z. B. § 9 II BMT-G-O) können die Parteien abbedingen. Soll eine solche Regelung getroffen werden, muss sich aus dem Vertrag ergeben, dass die im Arbeitsvertrag genannte Tätigkeit ohne Möglichkeit einseitiger Abänderung gelten soll. Die Tätigkeit muss genau bezeichnet werden. Dazu bedarf es eindeutiger, klar auf diesen Gegenstand bezogener Zusagen oder Absprachen (BAG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 23/05).

Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer anderweitig beschäftigen kann. Dies setzt u. a. voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als "frei" sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind oder voraussehbar bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden. Ein Arbeitsplatz kann, so lange ein zur Erledigung der dort anfallenden Arbeit dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich verpflichteter Arbeitnehmer vorhanden ist, grundsätzlich nicht als frei angesehen werden. Daran ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt ist und vorübergehend nicht zur Arbeit herangezogen werden kann. Selbst dann, wenn wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der erkrankte Arbeitnehmer nicht zurückkehren wird, ist allein dadurch der betreffende Arbeitsplatz nicht als frei anzusehen, solange der Arbeitsvertrag besteht. Es ist - bis zur Grenze des Missbrauchs - Sache des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidungsfreiheit), darüber zu bestimmen, ob und gegebenenfalls wie lange er eine Krankheitsvakanz auf einem bestimmten Arbeitsplatz hinnimmt und ob und wie er sie überbrückt. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Im Sinne einer negativen Abgrenzung kommt der im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe für die Vergleichsgruppenbildung bei einem Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst eine entscheidende Bedeutung zu: Sie schließt, sofern es sich nicht um einen Fall des Bewährungsaufstiegs handelt, grundsätzlich die Vergleichbarkeit zwischen Arbeitnehmern unterschiedlicher Vergütungsgruppen aus. Daraus kann aber nicht zugleich auch i.S. einer positiven Abgrenzung entnommen werden, Arbeitnehmer, die derselben Vergütungsgruppe angehören, seien stets iSd. Sozialauswahl miteinander vergleichbar. Insoweit kann die Eingruppierung grundsätzlich zwar von indiziellem Wert sein. Wenn aber ein Arbeitnehmer der betreffenden Vergütungsgruppe nur auf Grund Bewährungsaufstiegs angehört ist mit der Eingruppierung nur eine stark eingeschränkte indizielle Aussage über die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten verbunden. Nach § 108 II BPersVG, § 74 III Satz 1 PersVG Brandenburg ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht oder nicht Der Arbeitgeber kann die Kündigung nach Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens aussprechen. Er braucht die Zustellung der schriftlichen Begründung des die Zustimmung ersetzenden Beschlusses der Einigungsstelle (§ 72 IV PersVG Brandenburg) nicht abzuwarten (BAG, Entscheidung vom 02.02.2006 - 2 AZR 38/05).

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" ... Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die ordentliche Kündigung der Beklagten sei rechtswirksam. Ein in einem früheren Arbeitsverhältnis erreichter tarifvertraglicher Kündigungsschutz stehe einer Kündigung wegen Ablehnung eines Vermittlungsangebots nicht entgegen. Aus § 26 Abs. 2 TV lasse sich auch nicht herleiten, dass eine Kündigung erst nach Ablehnung des zweiten Angebots eines zumutbaren Arbeitsplatzes zulässig sei. Die Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG lägen vor. Durch die Ablehnung eines zumutbaren Arbeitsplatzangebotes habe die Klägerin schuldhaft ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt. Der angebotene Arbeitsplatz sei in fachlicher Hinsicht zumutbar gewesen. Der Zumutbarkeit habe auch nicht der hiermit verbundene Wohnortwechsel der Klägerin entgegengestanden. Jedenfalls wäre es der Klägerin zumutbar gewesen, nach Frankfurt/ Main umzuziehen und ihr Einfamilienhaus bis zum Eintritt in das Rentenalter zu vermieten. Eine Sozialauswahl im Hinblick auf den zu besetzenden Arbeitsplatz in Frankfurt/ Main sei nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte habe der Klägerin auch hinreichend deutlich gemacht, dass bei einer weiteren Weigerung, die Stelle in Frankfurt/ Main anzutreten, eine Kündigung erfolgen werde. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung lasse sich ein vorrangiges Interesse der Klägerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes nicht begründen. Da die von der Klägerin geltend gemachten Weigerungsgründe auch für weitere Stellenangebote, die mit einem Wohnortwechsel verbunden wären, Gültigkeit behielten, habe die Gefahr bestanden, dass die Beklagte weiterhin die volle Arbeitsvergütung an die Klägerin hätte zahlen müssen, ohne dass dem auf absehbare Zeit ein wirtschaftlicher Gegenwert gegenüber gestanden hätte. Auch die Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung.

I. Die ordentliche Kündigung der Klägerin war tariflich zulässig.

1. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass bei einer Kündigung wegen Ablehnung der Vermittlung bzw. der Übernahme einer zumutbaren Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TV, um die es hier allein geht, nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TV ein etwa im Wege der Besitzstandswahrung für die Klägerin fortgeltender Sonderkündigungsschutz nicht eingreift. Dies sieht auch die Revision so. Wenn also trotz des Ausscheidens der Klägerin aus der DB Regio AG und der Neueinstellung bei der Beklagten auf Grund besitzstandswahrender Tarifverträge nach § 29 TV grundsätzlich eine ordentliche Unkündbarkeit der Klägerin gegeben sein sollte, ist eine ordentliche Kündigung wegen Ablehnung der Übernahme einer zumutbaren Tätigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrages jedenfalls ungeachtet dieses Sonderkündigungsschutzes möglich.

2. Im Gegensatz zu der Auffassung der Revision ist dem Landesarbeitsgericht auch darin zu folgen, dass nach § 26 TV eine ordentliche Kündigung grundsätzlich schon dann möglich ist, wenn die Arbeitnehmerin ein zumutbares Beschäftigungsangebot abgelehnt hat. Die Auslegung der tariflichen Regelung ergibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt für einen Willen der Tarifvertragsparteien, eine Kündigung erst zuzulassen, nachdem die Beklagte in zeitlichem Abstand erfolglos zwei voneinander verschiedene anderweitige Beschäftigungen angeboten hat.

a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags, über die hier zwischen den Parteien Streit besteht, folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 172/ 04 - EzA TVG Luftfahrt § 4 Nr. 12; 14. Januar 2004 - 4 AZR 581/ 02 - BAGE 109, 153).

b) Schon der Wortlaut des § 26 Abs. 1 TV weist eindeutig darauf hin, dass die Ablehnung, nach dem allgemeinen Sprachgebrauch also die einmalige Ablehnung der Vermittlung und/ oder die Ablehnung der Übernahme einer zumutbaren Tätigkeit für die DB Vermittlung GmbH oder bei einem anderen Unternehmen einen Kündigungsgrund darstellen soll. Eine Einschränkung in der Form, dass erst zwei verschiedene Tätigkeiten angeboten werden müssten, ehe gekündigt werden kann, enthält diese Vorschrift nicht.

c) Die Revision macht auch zu Unrecht geltend, eine solche Einschränkung ergebe sich aus § 26 Abs. 2 TV. Das Landesarbeitsgericht weist insoweit zutreffend darauf hin, dass gerade § 26 Abs. 2 TV von der Zulässigkeit einer Kündigung bereits nach einmaliger Ablehnung einer zumutbaren anderen Beschäftigungsmöglichkeit ausgeht. § 22 Abs. 2 Satz 1 TV enthält nicht etwa die Formulierung, dass die Beklagte nach der (einmaligen) Ablehnung eines zumutbaren Angebots innerhalb von höchstens sechs Monaten eine weitere Beschäftigungsmöglichkeit anbieten muss. Die tarifliche Vorschrift spricht im Gegenteil von einer bei (einmaliger) Ablehnung eines zumutbaren Angebots "nach Abs. 1 zulässigen Kündigung". Damit setzt auch § 26 Abs. 2 Satz 1 TV selbst bei einem erforderlichen Wohnungswechsel voraus, dass grundsätzlich schon bei einmaliger Ablehnung eines zumutbaren Angebots nach § 26 Abs. 1 eine Kündigung zulässig ist. Allerdings wird bei einem vorgesehenen Arbeitgeberwechsel, wenn der Arbeitnehmer das Angebot ablehnt, zusammen mit dem Betriebsrat und ggf. einer tariflich vorgesehenen Clearingstelle verstärkt geprüft, ob das erste Angebot aufrechterhalten werden kann oder ein zweites Angebot erforderlich ist (§ 27 TV). Sinn und Zweck der Regelung in § 26 Abs. 2 TV ist es nur - worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hinweist - in dem Fall, dass die Beklagte bei einem erforderlichem Wohnungswechsel nach der ersten Ablehnung von einer sofortigen Kündigung absieht, dann für das zweite Angebot die Zumutbarkeitskriterien herabzusetzen. Diese Regelung hindert die Beklagte nicht, je nach den Umständen auch schon nach der ersten Ablehnung einer zumutbaren anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit ihr Kündigungsrecht nach § 26 Abs. 1 TV auszuüben, wenn das Verfahren nach § 27 TV durchgeführt ist. Aus § 26 TV lässt sich lediglich herleiten, dass ein erforderlicher Wohnungswechsel bei der Interessenabwägung mit erheblichem Gewicht zu Gunsten des/ der Betroffenen zu berücksichtigen ist und die Beklagte in diesen Fällen nach dem ultima-ratio-Prinzip zu prüfen hat, ob nach der ersten Ablehnung anstatt einer sofortigen Kündigung ein zweites Angebot innerhalb von sechs Monaten mit entsprechend herabgesetzter Zumutbarkeitsgrenze zu erfolgen hat.

d) Auch der Hinweis der Revision auf den Gesamtzusammenhang des Tarifvertrags führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Mit dem Landesarbeitsgericht ist dabei davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Beklagten allein darauf angelegt ist, Arbeitnehmer, für die auf Grund der Umstrukturierungen im DB-Konzern betriebsbedingt keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr zur Verfügung steht, auf einen neuen Dauerarbeitsplatz möglichst im Bereich des DB-Konzerns zu vermitteln (§ 19 Abs. 1 TV). Deshalb hat der Arbeitnehmer beim Vorliegen betrieblicher Erfordernisse jede ihm übertragene Tätigkeit in Unternehmen des DB-Konzerns auszuüben, die ihm nach seiner Befähigung, Ausbildung, Eignung und seinen sozialen Verhältnissen zugemutet werden kann (§ 19 Abs. 2 TV). Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, seine Vermittlung auf einen neuen Arbeitsplatz aktiv zu unterstützen (§ 19 Abs. 5 TV). Er ist ebenfalls verpflichtet, ein zumutbares Angebot einer solchen Beschäftigung in einem Unternehmen des DB-Konzerns anzunehmen (§ 22 Abs. 2 TV). Die Zumutbarkeit ist dabei im Einzelnen tariflich geregelt, wobei die finanziellen Aufwendungen im Zusammenhang mit einem erforderlichen Wohnungswechsel teilweise ausgeglichen werden (§§ 20 ff. TV). Diese Regelung ist insgesamt darauf zugeschnitten, für die betroffenen Arbeitnehmer einen zumutbaren Arbeitsplatz zu finden und ihr möglichst zeitnahes Überwechseln in die andere Beschäftigung zu erleichtern. Anhaltspunkte für eine Wertung der Tarifvertragsparteien, bei erforderlichem Wohnungswechsel müsse die erste Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeit stets sanktionslos bleiben und erst die zweite Ablehnung könne kündigungsrelevant werden, sind auch bei einer Gesamtbetrachtung der tariflichen Regelung nicht erkennbar.

II. Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Beklagte habe bereits durch den Ausspruch einer Abmahnung auf ihr Kündigungsrecht verzichtet.

1. Zwar verzichtet der Arbeitgeber konkludent auf sein Kündigungsrecht, wenn er wegen eines abgeschlossenen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers lediglich eine Abmahnung ausspricht und ausdrücklich erklärt, bei künftigen gleichartigen Vertragsverletzungen sei der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Damit bringt er gleichzeitig zum Ausdruck, wegen des gerügten Fehlverhaltens werde noch keine Kündigung erfolgen. Der Arbeitgeber kann deshalb eine spätere Kündigung nicht allein auf die abgemahnten Gründe stützen, sondern hierauf nur unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder ihm nachträglich bekannt werden (BAG 10. November 1988 - 2 AZR 215/ 88 - AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 18). Ein Verzicht kann allerdings nur dann angenommen werden, wenn die Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass der Arbeitgeber den vertraglichen Pflichtverstoß hiermit als ausreichend sanktioniert und die Sache als "erledigt" ansieht. Ein Verzicht auf ein Kündigungsrecht muss eindeutig sein, nur dann ist auch ein entsprechendes Vertrauen des Arbeitnehmers gerechtfertigt (BAG 6. März 2003 - 2 AZR 128/ 02 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 30 = EzA BGB 2000 § 626 Nr. 3).

2. Es ist danach revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht in der durch die Beklagte ausgesprochenen Abmahnung keinen Verzicht auf das Kündigungsrecht gesehen hat. Entscheidend ist, dass es sich bei dem Fehlverhalten der Klägerin nicht um einen abgeschlossenen Vorgang gehandelt hat. Die Pflicht der Klägerin, einen zumutbaren Arbeitsplatz anzunehmen (§ 22 Abs. 2 TV), bestand auch nach ihrer ersten Weigerung fort und bezog sich nach wie vor auf den Arbeitsplatz in Frankfurt/ Main. Die ohnehin revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare Auslegung des Abmahnungsschreibens durch das Landesarbeitsgericht trifft zu. Durch den Ausspruch der Abmahnung hat die Beklagte die Klägerin nur auf die aus ihrer Sicht bestehende Pflicht hingewiesen, den Arbeitsplatz in Frankfurt/ Main anzunehmen und ihr für den Fall der fortgesetzten Ablehnung dieses Arbeitsangebots die Kündigung angedroht. Die Klägerin konnte nach Treu und Glauben aus dieser Abmahnung nicht herleiten, die Beklagte wolle auf ein Kündigungsrecht auch für den Fall verzichten, dass die Klägerin bei ihrer Weigerung blieb, die Arbeit in Frankfurt/ Main anzutreten.

III. Dem Landesarbeitsgericht ist auch darin zu folgen, dass die Kündigung nicht nach § 1 KSchG wegen Sozialwidrigkeit rechtsunwirksam ist.

1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar. Bei der Frage der Sozialwidrigkeit (§ 1 Abs. 2 KSchG) handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. etwa BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/ 92 - BAGE 70, 262).

2. Diesem Überprüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand.

a) Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- bzw. vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/ 02 - BAGE 109, 87).

b) Das Landesarbeitsgericht sieht in der von der Klägerin nachhaltig erklärten Ablehnung des ihr in Frankfurt/ Main angebotenen Arbeitsplatzes eine schuldhafte Pflichtverletzung ihres Arbeitsvertrags mit Auswirkungen auf die zukünftige Vertragsgestaltung. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Nach dem Arbeitsvertrag und dem einschlägigen Tarifvertrag war die Klägerin verpflichtet, ein zumutbares Beschäftigungsangebot in einem Unternehmen des DB-Konzerns anzunehmen. Diese Verhaltenspflicht ersetzte in dem besonderen, mit der Beklagten als Vermittlungsgesellschaft begründeten Arbeitsverhältnis die ursprüngliche Arbeitspflicht der Klägerin, die wegen des betriebsbedingten Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeiten an ihrem früheren Arbeitsplatz nicht mehr realisiert werden konnte. Auf das Kündigungsrecht der Beklagten bei Ablehnung eines Arbeitsplatzangebots und mangelnder Mobilität war die Klägerin bei Abschluss des Arbeitsvertrags ausdrücklich hingewiesen worden. Es musste ihr, da der Arbeitsvertrag ausdrücklich auf eine berufliche Neuorientierung mit dem Ziel einer Vermittlung auf einen anderen Arbeitsplatz zielte, klar sein, dass sie mit der Ablehnung eines zumutbaren Beschäftigungsangebots möglicherweise riskierte, dass ihr die Beklagte kündigte.

bb) Dem Landesarbeitsgericht ist auch darin zu folgen, dass der angebotene Arbeitsplatz in Frankfurt/ Main der Klägerin zumutbar war. Die Zumutbarkeit in fachlicher Hinsicht hat das Landesarbeitsgericht zutreffend daraus hergeleitet, dass die Klägerin schon im Rahmen ihres Praktikums mehrere Monate auf dem ihr nunmehr dauerhaft angebotenen Arbeitsplatz tätig war. Auch der erforderliche Wohnortwechsel steht der Zumutbarkeit nicht entgegen. Nach § 23 Abs. 2 TV ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich ein Wohnortwechsel zuzumuten. Nach § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags wäre selbst eine Vermittlung in eine Tätigkeit an wechselnden Arbeitsorten zulässig gewesen. Auch auf Grund des Vertrags über die Durchführung des berufsvorbereitenden Praktikums, der ausdrücklich eine Einstellung im Praktikumsbetrieb bei erfolgreicher Absolvierung des Praktikums vorsieht, musste die Klägerin damit rechnen, dass die Beklagte ihr die Tätigkeit in Frankfurt/ Main zuwies und sie nicht anstatt dessen in der Form eines weiteren Praktikums auf eine andere Tätigkeit, möglicherweise bei einem anderen Unternehmen des DB-Konzerns vorbereitete, um sie später in diese Tätigkeit zu vermitteln.

cc) Angesichts der Ausgleichsmaßnahmen, die der Tarifvertrag bei einem erforderlichen Wohnungswechsel vorsieht, ist es nicht als rechtsfehlerhaft anzusehen, dass das Landesarbeitsgericht den der Klägerin zugemuteten Wohnungswechsel auch angesichts ihrer sozialen Umstände als zumutbar angesehen und dabei die durch eine Tätigkeit in Frankfurt/ Main für die Klägerin erzielbare Gehaltserhöhung berücksichtigt hat. Es hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz, wenn das Landesarbeitsgericht die von der Klägerin geltend gemachten persönlichen Umstände, insbesondere ihren Hausbesitz, unter den gegebenen Umständen nicht als ausreichend angesehen hat, die Zumutbarkeit des Antritts der Beschäftigung in Frankfurt/ Main zu verneinen.

dd) Auch der nach § 27 TV bei Ablehnung eines Arbeitsplatzangebots eingeschaltete Betriebsrat hat gegen die Aufrechterhaltung des Angebots keine Bedenken erhoben und geht deshalb offensichtlich von dessen Zumutbarkeit aus. Rügen hinsichtlich des Verfahrens nach § 27 TV hat die Klägerin auch nicht mehr vorgebracht.

ee) Die Zumutbarkeit ist auch gegeben, wenn man berücksichtigt, dass nach § 26 Abs. 2 TV der Arbeitgeber stets zu prüfen hat, ob er bei einem erforderlichen Wohnungswechsel die erste Ablehnung einer neuen Beschäftigung durch die Arbeitnehmerin hinnimmt und erst nach der zweiten Ablehnung kündigt. Das Landesarbeitsgericht stellt insoweit zutreffend darauf ab, dass sich die ablehnende Haltung der Klägerin gegen den Wohnungswechsel an sich und nicht nur gegen eine Beschäftigung in Frankfurt/ Main richtete. Wenn die Klägerin nach ihrem Gesamtverhalten nicht umzugsbereit war, so war im Zeitpunkt der Kündigung absehbar, dass ein weiteres Arbeitsplatzangebot, das ebenfalls mit einem Wohnungswechsel verbunden war, ggf. nach entsprechend kostenintensiver Schulung in einem weiteren Tätigkeitsbereich, lediglich geeignet sein würde, das Verfahren zu verzögern, ohne eine erfolgreiche Vermittlung der Klägerin in eine neue Tätigkeit zu bewirken. Auf einen Arbeitsplatz an ihrem Wohnort oder in dessen Einzugsbereich hatte die Klägerin aber nach dem Arbeitsvertrag und dem Tarifvertrag keinen Anspruch. Auf das Vorbringen der Beklagten, dass insoweit freie geeignete Arbeitsplätze nicht vorhanden waren und auch absehbar nicht frei würden, kommt es damit nicht mehr an.

ff) Gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Annahme eines zumutbaren Arbeitsplatzes und damit gegen eine der wesentlichen Pflichten aus dem auf Vermittlung zielenden Arbeitsvertrag hat die Klägerin in erheblicher Weise verstoßen. Sie war auch durch den entsprechenden Hinweis im Arbeitsvertrag auf die einschlägige Tarifregelung und durch die spätere Abmahnung der Beklagten hinreichend informiert, dass bei einer Fortsetzung ihrer ablehnenden Haltung eine Kündigung erfolgen würde.

c) Es trifft nicht zu, dass die Beklagte - wie die Klägerin in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat - verpflichtet gewesen wäre, in der Form einer "Sozialauswahl" die in Frage kommenden Arbeitsplätze je nach der Nähe zum bisherigen Wohnsitz der Betroffenen zuzuteilen. Eine solche Verpflichtung sieht der Tarifvertrag nicht vor. Auch aus anderen Rechtsvorschriften ergibt sich eine derartige Verpflichtung der Beklagten nicht. Sie würde darüber hinaus im Zweifel zu kaum mehr steuerbaren Schwierigkeiten bei der Vermittlung der zur Beklagten gewechselten Arbeitnehmer führen und tatsächlich geeignet sein, die Vermittlung in unzumutbarer Weise zu verzögern.

d) Auch die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat dabei durchaus die lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin im DB-Konzern bzw. bei der Deutschen Reichsbahn und das angesichts ihres Alters beachtliche Interesse der Klägerin an der Beibehaltung ihres Hauptwohnsitzes in A berücksichtigt. Wenn es trotzdem das Interesse der Beklagten, sich von der Klägerin zu trennen, hat überwiegen lassen, so beruht dies vor allem auf der Berücksichtigung der speziellen Natur des von der Klägerin eingegangenen Arbeitsverhältnisses. Wenn die Gründe, die die Klägerin zur Ablehnung des Arbeitsangebots in Frankfurt/ Main bewogen haben, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ihre Gültigkeit auch für weitere Stellenangebote behielten, die mit einem Wohnortwechsel verbunden gewesen wären, so war der "Vermittlungszweck" des bestehenden Arbeitsverhältnisses nachhaltig gefährdet. Deshalb ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, die Chancen der Beklagten, für die Klägerin einen auf ihre persönlichen Wohnortwünsche zugeschnittenen Arbeitsplatz im Laufe der nächsten Zeit zu finden, seien im Kündigungszeitpunkt als äußerst gering einzuschätzen gewesen. Nach der Prognose des Landesarbeitsgerichts war deshalb absehbar, die Beklagte würde ohne Ausspruch einer Kündigung weiterhin die volle Arbeitsvergütung an die Klägerin zahlen müssen, ohne hierfür auf absehbare Zeit einen wirtschaftlichen Gegenwert zu erhalten. Diese Bewertung der beiderseitigen Interessen lässt keinen Rechtsfehler erkennen. ..." (BAG, Urteil vom 02.02. 2006 - 2 AZR 222/05)

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter und Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 II BGB) darstellen und eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gem. § 1 II KSchG an sich sozial rechtfertigen. Bei der Konkretisierung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht und ihrer möglichen Verletzung sind jedoch die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das so genannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der Prognose. Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Aspekt hat durch die gesetzliche Regelung des § 314 II BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Eine Abmahnung ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft - trotz Abmahnung - nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 21/05).

Durch die unerlaubte - durch entsprechende Dienstvereinbarung und Dienstanweisung verbotene - Installation einer Anonymisierungssoftware verletzt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche (Rücksichtnahme-)Pflicht erheblich. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der Prognose. Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Aspekt hat durch die gesetzliche Regelung des § 314 II BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Eine Abmahnung ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft - trotz Abmahnung - nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05).

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"... Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat am 2. Juni 2005 (- 2 AZR 158/ 04 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 61, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) entschieden, dass die Sozialauswahl auch dann grundsätzlich betriebsbezogen zu erfolgen hat, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat.

1. Mit diesem Urteil wurde die oben genannte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 9. Februar 2004 (- 2 (10) Sa 982/ 03 -NZA-RR 2005, 26) aufgehoben, und zwar in einem Fall, in dem der klagende Arbeitnehmer als Verkaufsabteilungsleiter in einer Filiale beschäftigt war. Die Arbeitgeberin hatte sich arbeitsvertraglich vorbehalten, dem Arbeitnehmer nach Bedarf eine andere zumutbare Beschäftigung auch in einer anderen Betriebsstätte in angemessener Entfernung zur bisherigen Arbeitsstätte zuzuweisen. Nachdem die Arbeitgeberin sich entschlossen hatte, eine der Verkaufsabteilungsleiterstellen der Filiale entfallen zu lassen, kündigte sie jenem Kläger betriebsbedingt. Dieser berief sich ua. darauf, die Sozialauswahl habe nicht auf "seine" Filiale beschränkt werden dürfen. Das Landesarbeitsgericht Köln hat die Kündigung für unwirksam gehalten, weil die erforderliche soziale Auswahl nicht richtig getroffen worden sei. In die Sozialauswahl seien alle Arbeitnehmer mit einzubeziehen gewesen, die einen Arbeitsplatz vergleichbarer Wertigkeit innehätten und in angemessener Entfernung von der betroffenen Filiale arbeiteten. Dem ist der Zweite Senat in der oben genannten Entscheidung vom 2. Juni 2005 nicht gefolgt.

2. Der Zweite Senat hat auf die ständige Rechtsprechung verwiesen, nach der die Sozialauswahl betriebsbezogen ist und Arbeitnehmer anderer Betriebe eines Unternehmens oder eines Konzerns grundsätzlich nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind. Eine Sozialauswahl, die vergleichbare Arbeitnehmer mehrerer, möglicherweise weit auseinander liegender Betriebe des Unternehmens einbeziehe, würde die Vorbereitung eines Kündigungsentschlusses durch den Arbeitgeber und dessen Nachprüfung durch die Gerichte ohne ausreichende gesetzliche Grundlage über Gebühr erschweren und darüber hinaus zu nur schwer lösbaren Problemen im Rahmen der Beteiligung des Betriebs-/ Personalrats bei derartigen Maßnahmen führen.

Er hat weiter ausgeführt, das vertraglich vereinbarte Versetzungsrecht stelle nur unter anderem klar, dass der Arbeitnehmer bei dringenden betrieblichen Erfordernissen, die seiner Weiterbeschäftigung in seinem Beschäftigungsbetrieb entgegenstünden, auf einem freien Arbeitsplatz innerhalb von anderen Betrieben des Unternehmens weiterzubeschäftigen sei (§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG). Eine "Sozialauswahl" mit der Pflicht des Arbeitgebers, für den Arbeitnehmer einen besetzten Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens freizukündigen, obwohl für die Kündigung dieses Arbeitnehmers unmittelbar kein dringendes betriebliches Erfordernis bestehe, lasse sich durch diese Versetzungsklausel nicht rechtfertigen. Soweit das Landesarbeitsgericht Köln bei einer derartigen Vertragsgestaltung mit weitgehenden Versetzungsrechten des Arbeitgebers Missbrauchsmöglichkeiten sehe, rechtfertigten diese nicht ein Abweichen von der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Eine Unternehmerentscheidung, die rechtsmissbräuchlich nur das Ziel habe, die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zu umgehen, sei willkürlich und damit unbeachtlich (§ 162 BGB). Sie könne kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG darstellen. Einem missbräuchlichen Verhalten des Arbeitgebers lasse sich deshalb auch ohne die vom Landesarbeitsgericht Köln befürwortete Ausdehnung des § 1 Abs. 3 KSchG begegnen.

3. Dem folgt der Senat auch für den vorliegenden Fall.

Zwar bejaht Berkowsky ausgehend von dem Grundsatz "Arbeitspflicht entspricht Direktionsrecht, Direktionsrecht entspricht Kündigungsschutz" die Frage, ob der Arbeitgeber die Sozialauswahl im Falle einer Versetzungsklausel "überbetrieblicher Einsatzbereich" betriebsübergreifend auf an sich vergleichbare Arbeitnehmer in anderen vom Arbeitsvertrag des betroffenen Arbeitnehmers erfassten Betrieben ausdehnen muss. Die Reichweite des Direktionsrechts des Arbeitgebers entspreche dem Anspruch des Arbeitnehmers, über die Sozialauswahl ungekündigt weiterbeschäftigt zu werden, solange mit ihm vergleichbare, aber sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer vorhanden seien (Berkowsky Die betriebsbedingte Kündigung 5. Aufl. S. 157 Rn. 81, derselbe MünchArbR 2. Aufl. § 139 Rn. 68 ff.; NZA 1996, 290, 291 ff.). Entgegen Berkowsky hat es jedoch dabei zu bleiben, dass die nach § 1 Abs. 3 KSchG zu treffende Sozialauswahl streng betriebsbezogen und auch bei einer Ausweitung des Direktionsrechts hinsichtlich eines überbetrieblichen Einsatzes grundsätzlich nicht unternehmensbezogen ist.

Der Zweite Senat hat ausgeführt: ,Nach § 1 Abs. 3 KSchG ist die vom Arbeitgeber zu treffende Sozialauswahl streng betriebsbezogen . und auch bei einer entsprechenden Ausweitung des Direktionsrechts des Arbeitgebers grundsätzlich nicht unternehmensbezogen. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist die Kündigung u. a. dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hat dabei die Funktion festzulegen, welchen von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern des Betriebs die Kündigung zu treffen hat, wenn das dringende betriebliche Erfordernis nur der Weiterbeschäftigung eines von diesen Arbeitnehmern entgegensteht. Auch der Wortlaut des § 1 Abs. 3 KSchG knüpft an die dringenden betrieblichen Erfordernisse des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG an und stellt in der sogenannte Leistungsträgerregelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ebenfalls auf die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers ab. Der danach eindeutig aus Wortlaut, Sinn und Zweck und Gesamtzusammenhang des § 1 KSchG herzuleitenden Betriebsbezogenheit der sozialen Auswahl steht auch nicht die Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG entgegen, wonach betriebs- und dienststellenübergreifend Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer zu prüfen sind. Diese Ausnahmeregelung entspricht dem ultima-ratio-Grundsatz und betrifft nur freie Arbeitsplätze. Würde man auch die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ganz oder teilweise auf den Unternehmensbereich ausdehnen, so würde dies notwendigerweise zur Austauschkündigung führen. Besteht in einem der Betriebe eines Unternehmens ein dringendes betriebliches Erfordernis, etwa die Personalstärke an den gesunkenen Arbeitsanfall anzupassen, so kann dies grundsätzlich nur die Kündigung gegenüber Arbeitnehmern dieses Betriebes sozial rechtfertigen. Dafür, im Wege der Sozialauswahl für die zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens Arbeitsplätze freizukündigen, besteht kein dringendes, auf deren Beschäftigungsbetrieb bezogenes Erfordernis, das eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnte.'

Diese gesetzliche Grundkonzeption lässt sich nicht durch das "vertragsbezogene Konzept" Berkowskys aushebeln. Es ist zwar richtig, dass horizontal vergleichbare Arbeitsplätze bzw. Arbeitnehmer in die soziale Auswahl mit einbezogen werden. Es ist auch grundsätzlich richtig, dass das Kriterium zur Abgrenzung einer Hierarchiestufe bei der Sozialauswahl nach Maßgabe des Direktionsrechts erfolgt. Auf einer Stufe befinden sich Arbeitnehmer, die genau diejenigen Arbeitsplätze besetzen, die infolge eines inner- oder außerbetrieblichen Umstandes entfallen, aber auch solche, deren Arbeitsplätze die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer durch Versetzung zugewiesen bekommen können (vgl. Langenbucher Anm. zu BAG 17. September 1998 - 2 AZR 725/ 97 - SAE 1999, 170, 175). Das ist aber wegen der gesetzgeberischen Vorgabe in § 1 Abs. 3 KSchG auf dieselbe Ebene der betrieblichen Hierarchie beschränkt und wirkt nicht betriebsübergreifend. Ein Arbeitnehmer auf einer höheren Hierarchieebene des Betriebes hat bessere Arbeitsbedingungen als die Arbeitnehmer auf den niedrigeren Ebenen und ist vor Rückstufungen auf eine niedrigere Hierarchiestufe geschützt. Mit diesem Vorteil korrespondiert für den Arbeitnehmer das Risiko einer veränderten Sozialauswahl (vgl. Langenbucher aaO S. 174), weil sich dann die Zahl der auf derselben Ebene der betrieblichen Hierarchiestufe vorhandenen Arbeitnehmer verringert oder solche Arbeitnehmer gar nicht mehr vorhanden sind. An dieser Folge ändert eine betriebsübergreifende Versetzungsklausel nichts. Gesehen werden müssen auch die Interessen der vergleichbaren Arbeitnehmer der anderen Betriebe: Diese durften sich darauf verlassen, dass sie nur mit vergleichbaren Arbeitnehmern "ihres" Betriebes konkurrieren, nicht aber mit von Arbeitsplatzverlust bedrohten Arbeitnehmern anderer Betriebe auf Grund von betriebsübergreifenden Versetzungsklauseln. ... (BAG, Urteil vom 15.12. 2005 - 6 AZR 199/05).

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Die soziale Auswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung ist auf den Betrieb beschränkt, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt ist. Nach ihrer Tätigkeit vergleichbare Arbeitnehmer in anderen Betrieben des Unternehmens sind auch dann nicht in die Auswahl einzubeziehen, wenn der Arbeitgeber gemäß dem Arbeitsvertrag zu einer Versetzung des Arbeitnehmers in andere Betriebe berechtigt sein sollte. Der Kläger war seit 1973 bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt. Diese betrieb an verschiedenen Standorten in Deutschland Kaufhäuser. Der Insolvenzschuldnerin war arbeitsvertraglich das Recht eingeräumt, dem Kläger eine andere Tätigkeit im gleichen oder in einem anderen Haus zuzuweisen und ihn an einen anderen Dienstort zu versetzen. Zuletzt war der Kläger stationärer Storemanager/ Geschäftsleiter der Filiale in L. Am 1. Juli 2004 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte wurde zur Insolvenzverwalterin bestellt. Nach einem Interessenausgleich vom 1. Juli 2004 sollte ua. die Filiale in L. zum 31. Juli 2004 stillgelegt, andere Filialen sollten zunächst noch weiter betrieben werden. Mit Schreiben vom 19. Juli 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. Oktober 2004. Dessen Kündigungsschutzklage, mit der er die Notwendigkeit einer betriebsübergreifenden Sozialauswahl geltend gemacht hatte, blieb in der Revisionsinstanz erfolglos (BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 6 AZR 199/05).

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"... B. Dem stimmt der Senat zwar in weiten Teilen der Begründung, nicht aber im Ergebnis zu. Ob die Beklagte dem Kläger die Beschäftigung als Pförtner hätte anbieten müssen und die Kündigung deshalb unwirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde.

1. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG ist subjektiv determiniert. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die aus seiner Sicht tragenden Kündigungsgründe mitgeteilt hat (st. Rspr. Senat 24. Juni 2003 - 2 AZR 461/ 03 - AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 22 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 9; 6. November 2003 - 2 AZR 690/ 02 - BAGE 108, 269). Insoweit muss der Arbeitgeber seinen Wissensstand richtig an den Betriebsrat weitergeben. Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung stellt keine ordnungsgemäße Anhörung dar (Senat 31. Januar 1996 - 2 AZR 181/ 95 -; 31. August 1989 - 2 AZR 453/ 88 - AP LPVG Schleswig-Holstein § 77 Nr. 1). Hingegen ist der Arbeitgeber im Rahmen der Betriebsratsanhörung nicht verpflichtet, die Richtigkeit dokumentierter Daten zu überprüfen (LAG Baden-Württemberg 9. November 1990 - 15 Sa 86/ 90 - LAGE BetrVG 1972 § 102 Nr. 25; LAG Schleswig-Holstein 1. April 1999 - 5 Sa 236/ 98 - LAGE KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 30; KR-Etzel 7. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 58b; HaKo-Griebeling KSchG 2. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 84; Stahlhacke/ Preis/ Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 396). Er kann deshalb mangels anderweitiger Kenntnisse auch von den Eintragungen in der Lohnsteuerkarte ausgehen, hat dies aber dann gegenüber dem Betriebsrat zu kennzeichnen (KR-Etzel aaO).

2. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört.

a) Sie hat dem Betriebsrat den aus ihrer Sicht bestehenden Kündigungssachverhalt vollständig, nicht irreführend und nach ihrem Kenntnisstand zutreffend mitgeteilt. Dies gilt auch, soweit die Beklagte weiter ausgeführt hat, leidensgerechte Tätigkeiten außerhalb der Produktion seien nicht verfügbar. Denn dies entsprach ihrer Auffassung.

b) Zu Unrecht meint die Revision, die Angabe der Beklagten, der Kläger habe laut Lohnsteuerkarte keine Kinder, sei nicht ausreichend. Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer für die Unterrichtung des Arbeitgebers über Veränderungen seiner Personalien verantwortlich (Senat 29. Januar 1997 - 2 AZR 292/ 96 - BAGE 85, 114; HaKo-Griebeling KSchG 2. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 84). Überreicht er lediglich eine Lohnsteuerkarte, ohne den Arbeitgeber über darüber hinaus gehende persönliche Daten aufzuklären, muss er davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich zunächst auf die dort dokumentierten Daten verlässt.

c) Soweit der Kläger - erstmals - in der Revision geltend macht, dass seine Kinder bis zum April 2002 auf seiner Steuerkarte eingetragen gewesen seien, führt dieser Umstand nicht zu einer anderen Würdigung. Die Streichung der Kinderfreibeträge auf der Lohnsteuerkarte konnte unterschiedliche Gründe haben. Dem Kläger stand es frei, diese Gründe seinem Arbeitgeber mitzuteilen. Tat er dies nicht, so hatte die Beklagte dies hinzunehmen.

II. Die Kündigung ist aus derzeitiger Sicht nicht nach § 85 SGB IX unwirksam. Die Beklagte war nicht verpflichtet, vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung die Zustimmung des Integrationsamts einzuholen.

1. Dies gilt zunächst, soweit der Kläger mit Bescheid der Bundesanstalt für Arbeit - jetzt Bundesagentur für Arbeit - vom 8. August 2003 rückwirkend zum 28. Mai 2003 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde.

a) Gem. § 85 iVm. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines einem schwerbehinderten Menschen Gleichgestellten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Gem. § 68 Abs. 2 SGB IX erfolgt die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwerbehinderten Menschen auf Grund einer Feststellung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit. Die Gleichstellung wird gem. § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Die Gleichstellung ist ein konstitutiver Verwaltungsakt. Sie begründet den Schutz für den Behinderten erst durch den Verwaltungsakt im Unterschied zu den kraft Gesetzes geschützten Personen, bei denen durch die Anerkennung ein bestehender Rechtsschutz nur festgestellt wird (BAG 28. Juni 1995 - 7 AZR 555/ 94 - AP BAT § 59 Nr. 6 = EzA BGB § 620 Nr. 134; Neumann in Neumann/ Pahlen/ Majerski-Pahlen SGB IX 11. Aufl. § 68 Rn. 23; Kossens/ von der Heide/ Maaß Praxiskommentar zum Behindertenrecht (SGB IX) § 68 Rn. 7; APS/ Vossen 2. Aufl. § 85 SGB IX Rn. 11; ErfK/ Rolfs 5. Aufl. § 85 SGB IX Rn. 7 und § 69 SGB IX Rn. 15). Die erst nach Zugang der Kündigung beantragte Gleichstellung hat für die ausgesprochene Kündigung keine Bedeutung mehr (Braasch in Neumann Handbuch SGB IX § 19 Rn. 68; ErfK/ Rolfs aaO; KR-Etzel 7. Aufl. vor §§ 85 - 92 SGB IX Rn. 24).

b) Der Kläger hat den Antrag auf Gleichstellung erst am 28. Mai 2003 und damit nach Zugang der Kündigung gestellt. Dementsprechend stellte die Bundesagentur im Bescheid vom 8. August 2003 das Wirksamwerden der Gleichstellung mit dem 28. Mai 2003 fest.

2. Zu Gunsten des Klägers war im Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch nicht festgestellt, dass er schwerbehindert iSd. § 2 Abs. 2 SGB IX ist.

a) Die rechtlichen Wirkungen der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch treten im Fall des Sonderkündigungsschutzes nach der im Zeitpunkt der Kündigung geltenden Fassung des SGB IX nicht ohne weiteres, dh. schon bei bloß bestehender objektiver Schwerbehinderteneigenschaft ein. Voraussetzung ist vielmehr, dass vor Zugang der Kündigung ein entsprechender Bescheid ergangen oder jedenfalls ein Antrag gestellt ist (zuletzt Senat 20. Januar 2005 - 2 AZR 675/ 03 - AP SGB IX § 85 Nr. 1 = EzA SGB IX § 85 Nr. 3). Diesen Antrag hat der Kläger am 19. Mai 2003 und damit vor Zugang der Kündigung gestellt. Es war auch ausreichend, dass die Beklagte hiervon durch den Betriebsrat im Rahmen seines Widerspruchs vom 21. Mai 2003 erfuhr. Der so erlangten Kenntnis durfte sich die Beklagte nicht verschließen (Senat 20. Januar 2005 - 2 AZR 675/ 03 - aaO).

b) Wird im - noch nicht abgeschlossenen - sozialgerichtlichen Verfahren festgestellt, dass der Kläger tatsächlich zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schwerbehindert war, steht dem Kläger ggf. der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7b ZPO analog zur Seite, da dann die Kündigung rückwirkend wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts nichtig ist, § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB (BAG 15. August 1984 - 7 AZR 558/ 82 - AP SchwbG § 12 Nr. 13 = EzA ZPO § 580 Nr. 2).

3. Zu Unrecht macht die Revision geltend, im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei offenkundig gewesen, dass der Kläger schwerbehindert sei oder mindestens die Voraussetzungen einer Gleichstellung erfüllt habe.

a) Hinsichtlich der Schwerbehinderteneigenschaft kommt es auf eine Offenkundigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Senats (7. März 2002 - 2 AZR 612/ 00 - BAGE 100, 355) nicht an. Denn den Antrag auf Feststellung einer Schwerbehinderung hatte der Kläger bereits vor Zugang der Kündigung gestellt, was der Beklagten auf Grund der Mitteilung des Betriebsrats bekannt war.

b) Die Auffassung des Klägers, ihm habe Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX deshalb zugestanden, weil für die Beklagte offenkundig gewesen sei, dass er bereits zum Kündigungszeitpunkt auch ohne Antrag bei der Bundesanstalt für Arbeit einem schwerbehinderten Menschen gleichzustellen gewesen sei, ist nicht zutreffend.

aa) Richtig ist, dass im Einzelfall der kündigungsrechtliche Schutz des schwerbehinderten Menschen auch schon dann zum Tragen kommen kann, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 612/ 00 - BAGE 100, 355; BVerfG 9. April 1987 - 1 BvR 1406/ 86 - NZA 1987, 563). In diesem Fall weiß der Arbeitgeber, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer den Schwerbehindertenschutz in Anspruch nehmen will bzw. kann. Er kann sich darauf einrichten, dass die von ihm auszusprechende Kündigung der Zustimmung des Integrationsamts bedarf. Der Arbeitgeber muss sich dann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so behandeln lassen, als habe der Schwerbehinderte den Antrag vor Zugang der Kündigung gestellt (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 612/ 00 - aaO).

bb) Diese Grundsätze lassen sich auf den Fall der Gleichstellung nach § 2 Abs. 3, § 68 SGB IX nicht übertragen. Während die Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft im Wesentlichen auf gesundheitlichen Einschränkungen des betreffenden Arbeitnehmers beruht, folgt die Gleichstellung aus einer Verbindung gesundheitlicher Befunde mit Erkenntnissen und Einschätzungen von Gegebenheiten des Arbeitsmarkts (§ 2 Abs. 3, § 73 SGB IX). Während die gesundheitlichen Einschränkungen des schwerbehinderten Menschen derart auffallend sein können, dass sie "ins Auge springen" und deshalb offenkundig sind, ist dies bei der Gleichstellung in aller Regel ausgeschlossen: Voraussetzung der Gleichstellung ist, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung unter einem Grad von 50 liegt und dementsprechend in den allermeisten Fällen gerade nicht "ins Auge springt". Die weiteren Voraussetzungen der Gleichstellung - Gegebenheiten des Arbeitsmarkts und ihre Einschätzung durch die Bundesagentur für Arbeit - können in aller Regel erst recht nicht im vorgenannten Sinn offenkundig sein. Denn sie bestehen aus dem Arbeitgeber nicht bekannten - jedenfalls nicht sichtbaren - äußeren und inneren Tatsachen.

III. Ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt oder durch Gründe in der Person des Klägers bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), steht noch nicht fest.

1. Bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass lang anhaltender Krankheit ausgesprochen werden, ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte Stufe - (st. Rspr. des Senats 12. April 2002 - 2 AZR 148/ 01 - BAGE 101, 39; 29. April 1999 - 2 AZR 431/ 98 - BAGE 91, 271; 21. Februar 1992 - 2 AZR 399/ 91 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 30 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 38).

2. Eine negative Gesundheitsprognose bezogen auf die bisher vom Kläger ausgeübte Tätigkeit ist gegeben. Das sieht auch die Revision nicht anders. Sowohl aus der arbeitsmedizinischen Beurteilung als auch aus dem eigenen Vorbringen des Klägers ergibt sich, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers für längere Zeit ungewiss ist. Damit war im Kündigungszeitpunkt damit zu rechnen, dass medizinische Maßnahmen zu keiner Besserung des Gesundheitszustands des Klägers führen würden und der Kläger - jedenfalls bezogen auf den bisherigen Arbeitsplatz - unabsehbar arbeitsunfähig bliebe.

IV. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann der Senat jedoch der weiteren Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe dem Kläger keine der im März ausgeschriebenen Pförtnerstellen anbieten müssen, nicht zustimmen.

1. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz - ggf. auch zu geänderten Bedingungen (Senat 27. September 1984 - 2 AZR 62/ 83 - BAGE 47, 26) - schließt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine krankheitsbedingte Kündigung aus (BAG 22. Februar 1980 - 7 AZR 295/ 78 - BAGE 33, 1; Senat 7. Februar 1991 - 2 AZR 205/ 90 - BAGE 67, 198, 204 f.; 28. Februar 1990 - 2 AZR 401/ 89 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 5). Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, führt die Krankheit zudem nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (Senat 2. November 1989 - 2 AZR 366/ 89 - RzK III 1b 13; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 346).

2. Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht (mehr) vorhanden, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde (zur betriebsbedingten Kündigung: Senat 25. April 2002 - 2 AZR 260/ 01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121; 6. Dezember 2001 - 2 AZR 695/ 00 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115; LAG Köln 26. August 2004 - 5 (9) Sa 417/ 04 - NZA-RR 2005, 300; APS-Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 608; allgemein: KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221). Ein solches treuwidriges Verhalten liegt dann vor, wenn für den Arbeitgeber im Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein "Auslaufen" der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war, Kündigungsentschluss und anderweitige Besetzung der freien Stelle also "uno actu" erfolgten (st. Rspr. vgl. Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR 208/ 03 - EzBAT BAT § 53 Betriebsübergang Nr. 8; 12. Februar 2004 - 2 AZR 307/ 03 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 75 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 129; 15. August 2002 - 2 AZR 195/ 01 - BAGE 102, 97; 25. April 2002 - 2 AZR 260/ 01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121). Voraussetzung ist allerdings, dass der durch voreilige Besetzung nicht mehr vakante Arbeitsplatz für den gekündigten Arbeitnehmer geeignet war (vgl. Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR 326/ 03 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132).

3. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht verneint werden. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten war sie bereits im Februar 2003 willens, das Arbeitsverhältnis im Mai zu kündigen, falls sich am Gesundheitszustand des Klägers nichts ändern würde. Dass erst das arbeitsmedizinische Gutachten vom 13. Mai 2003 den letzten Ausschlag gab, ändert daran nichts. Die Beklagte hat die Kündigung jedenfalls seit Februar 2003 sicher "kommen sehen". Diesen Umstand hat das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend gewürdigt.

V. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. Der Senat kann in der Sache nicht entscheiden, weil noch weitere Feststellungen zu treffen sind.

1. Die Beklagte musste dem Kläger die Weiterbeschäftigung auf einer der im fraglichen Zeitraum unzweifelhaft freien Arbeitsstellen als Pförtner nicht anbieten, wenn der Kläger für die Beschäftigung als Pförtner ungeeignet war. Die Beklagte hat insoweit die gesundheitliche Eignung des Klägers in Abrede gestellt. Der Kläger hat dem widersprochen. Dies muss das Landesarbeitsgericht klären.

2. Treuwidrige Vereitelung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann der Beklagten nur dann vorgehalten werden, wenn sich ihr die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung aufdrängen musste. Das mag im vorliegenden Fall deshalb nahe liegen, weil Pförtnertätigkeiten häufig als Schonarbeitsplätze anzusehen sind. Ergab sich aber - entweder aus der konkreten Art der Arbeitsplätze oder aus anderen Gesichtspunkten, etwa ärztlichen Stellungnahmen oder Äußerungen des Klägers -, dass dessen befristeter Einsatz als Pförtner von vornherein ausschied, so war die Beklagte auch nicht gehalten, ihm eine solche Beschäftigung anzubieten. Es wäre - insoweit ist der Beklagten zuzustimmen - eine Überforderung des Arbeitgebers, wenn er jederzeit vorsorglich die ständig wechselnden Beschäftigungsvakanzen mit den individuellen Einsatzmöglichkeiten erkrankter Arbeitnehmer abgleichen müsste.

VI. Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass die Beklagte den Kläger nicht auf einem Arbeitsplatz als Pförtner einsetzen musste, wird das Landesarbeitsgericht bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auch die Behinderung des Klägers nicht von vornherein außer Betracht lassen dürfen (Senat 20. Januar 2000 - 2 AZR 378/ 99 - BAGE 93, 255, zu B II 5 b der Gründe). ..." (BAG, Urteil vom 24.11.2005 - 2 AZR 514/04).

***

" ... Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung der Beklagten sei nicht sozial gerechtfertigt, weil die Beklagte nicht hinreichend dargetan habe, dass zum Kündigungszeitpunkt zu prognostizieren gewesen sei, das Bedürfnis für die Beschäftigung der Klägerin werde zum 31. Juli 2003 entfallen. Die Beklagte habe den Entschluss gefasst, mit der jeweils kürzestmöglichen Kündigungsfrist zu kündigen und habe die Arbeitsmenge (Lohnminuten) infolge der Kündigung reduziert. Erforderlich wäre danach der Vortrag gewesen, welches Konzept die Beklagte hinsichtlich der abzuarbeitenden Arbeitsmenge zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs gehabt habe. Nur so hätte man erkennen können, dass der gestaffelte Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten zu diesem Zeitpunkt greifbare Formen angenommen habe. Das Vorbringen der Beklagten hierzu sei zu pauschal, um Rückschlüsse auf die tatsächlich vorhandene Arbeitsmenge im Verhältnis zu der Zahl der beschäftigten Mitarbeiter zu den einzelnen Kündigungsterminen ziehen zu können. Das Vorbringen der Beklagten belege, dass die Beklagte mit der Zuweisung der Arbeitsmenge auf die zurückgehende Zahl an Arbeitnehmern reagiert habe, nicht aber, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten zum Ablauf der Kündigungsfrist jeweils bereits greifbare Formen angenommen hätte.

II. Dem folgt der Senat nicht. Die Revision rügt zu Recht eine Verletzung des § 1 Abs. 2 KSchG. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers bei einer Unternehmerentscheidung zur schnellstmöglichen Einstellung der Betriebstätigkeit unter Wahrung der jeweiligen Kündigungsfristen zu hoch angesetzt.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, an der festzuhalten ist, ist der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen (18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - BAGE 97, 10; 18. Januar 2001 - 2 AZR 239/00 - AiB 2002, 318; 7. März 2002 - 2 AZR 147/01 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 116) .

a) Die unternehmerische Entscheidung zur schnellstmöglichen dauerhaften Aufhebung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann als dringendes betriebliches Erfordernis eine Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen. Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in ihrer jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen, statt die fraglichen Arbeiten sofort einzustellen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im bereits gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht. Enthält die Stilllegungsentscheidung keine Einschränkungen oder Vorbehalte dahingehend, eventuell doch neu eingestellte Arbeitnehmer zur Fertigstellung gewisser Arbeiten einzusetzen oder dafür gekündigte Arbeitnehmer über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu beschäftigen, so entfällt durch einen solchen Stilllegungsbeschluss, wenn er im Zeitpunkt der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat, das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer des Betriebs jeweils mit dem Ablauf der für sie einschlägigen Kündigungsfrist. Bei einem derartigen unternehmerischen Stilllegungskonzept mit der sofortigen und gleichzeitigen Kündigung aller Arbeitsverhältnisse entfällt auch das Erfordernis einer sozialen Auswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG. Würde man die noch zu erledigenden Restaufgaben nicht nach der Dauer der jeweiligen Kündigungsfrist, sondern nach sozialen Gesichtspunkten verteilen, so würde die Verlängerung der Kündigungsfrist bei sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmern gemessen an den die Arbeitsgerichte bindenden unternehmerischen Vorgaben zu einem Arbeitskräfteüberhang führen.

b) Nichts anderes gilt, wenn die unternehmerische Entscheidung nicht eine völlige Betriebsstilllegung betrifft, sondern der Arbeitgeber eines Produktionsbetriebs sich entschließt, die Produktion zwar schnellstmöglich stillzulegen, eine kleinere Betriebsabteilung jedoch zunächst fortzuführen.

c) Aus einem solchen Stilllegungskonzept folgt ohne Weiteres, dass der Zeitpunkt, zu dem die längste Kündigungsfrist eines betroffenen Arbeitnehmers ausläuft, gleichzeitig den Zeitpunkt darstellt, zu dem der Arbeitgeber ("schnellstmöglich") seinen Betrieb stilllegen will.

2. Gemessen an diesen rechtlichen Vorgaben lässt sich die vom Landesarbeitsgericht angenommene Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht auf dessen Begründung stützen, die Beklagte hätte zu den einzelnen Kündigungszeitpunkten ein nachvollziehbares Konzept darlegen müssen, aus dem sich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer schon vor dem Zeitpunkt der endgültigen Abteilungsstilllegung ablesen ließe.

a) Ein solches Konzept hat die Beklagte schon mit ihrer unternehmerischen Entscheidung dargelegt, in der Produktionsabteilung nur noch während der jeweiligen Dauer der Kündigungsfristen der einzelnen Arbeitnehmer Arbeiten verrichten zu lassen. Das Landesarbeitsgericht setzt hier die Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers zu hoch an. Schon der Stilllegungsbeschluss vom 20. Januar 2003 enthält ein Stilllegungskonzept, das den Anforderungen der Senatsrechtsprechung entspricht. Es enthält die eindeutige Vorgabe, allen Arbeitnehmern unverzüglich unter Einhaltung der jeweils geltenden ordentlichen Kündigungsfrist zu kündigen. Dies kann nur bedeuten, dass keiner der Arbeitnehmer über die für ihn einschlägige Kündigungsfrist hinaus beschäftigt werden sollte. Der Termin 30. September 2003, zu dem die endgültige Schließung der Produktionsabteilung "abgeschlossen" sein sollte, ist damit nicht als Termin genannt, bis zu dem auf die einzelnen Arbeitnehmer verteilbare Beschäftigungsmöglichkeiten fortbestehen sollten. Er entspricht lediglich dem Termin, zu dem nach der Prognose der Beklagten die Kündigungsfrist des letzten Arbeitnehmers abgelaufen und deshalb die "endgültige" Schließung erfolgt sein sollte. Auch was die Betriebsmittel anbelangt, enthielt der Gesellschafterbeschluss die klare Anweisung, das frühere Betriebsgebäude in Zukunft lediglich als Lager weiter zu benutzen. Dies bedeutet, dass auch der Betrieb als Zusammenschluss sächlicher Betriebsmittel (Nähmaschinen etc.) in Zukunft nicht fortbestehen sollte. Dieses unternehmerische Konzept ließ im Kündigungszeitpunkt nicht die Prognose zu, dass auch für einen Arbeitnehmer nach Ablauf der für ihn einschlägigen Kündigungsfrist in der Produktionsabteilung noch eine Fortbeschäftigungsmöglichkeit bestehen sollte. Das Konzept hatte im Kündigungszeitpunkt auch bereits greifbare Formen angenommen. Die Klägerin hat nicht hinreichend substantiiert bestritten, dass die Beklagte unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zur Stilllegung der Produktionsabteilung ergriffen, insbesondere die erforderlichen Kündigungen ausgesprochen hat. Auch die spätere Entwicklung (tatsächliche Stilllegung der Produktionsabteilung zum vorgesehenen Zeitpunkt) bestätigt die im Kündigungszeitpunkt bestehende Prognose des entsprechend dem Auslaufen der Kündigungsfristen der einzelnen Arbeitnehmer ständig bis 30. September 2003 absinkenden Beschäftigungsbedarfs in der Produktionsabteilung (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40) . Wenn die Beklagte der Produktionsabteilung aus ihrer Sicht dort nur unrentabel zu erledigende Aufträge im Umfang der noch bestehenden Kündigungsfristen zugewiesen hat, so erfüllte sie damit lediglich die aus den noch bestehenden Arbeitsverhältnissen resultierenden Beschäftigungspflichten.

b) Den Stilllegungsbeschluss hat die Klägerin jedenfalls nicht hinreichend substantiiert bestritten. Die Beklagte hat den Gesellschafterbeschluss vom 20. Januar 2003 im Prozess vorgelegt und damit die Echtheit dieses Schriftstücks behauptet. Aus dem Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen, nichts anderes gilt für die Revisionsinstanz, ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass sie die Echtheit der Unterschriften der beiden Gesellschafter unter diesen Beschluss und damit die Echtheit der Urkunde bestreiten möchte. Deshalb ist prozessual vom Inhalt der Urkunde auszugehen (§§ 439, 138, 440 ZPO).

c) Die Gegenrüge der Klägerin, hinsichtlich des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs sei der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif, ist bereits unzulässig. Es ist nicht hinreichend genau bezeichnet, über welchen konkreten Sachverhalt das Landesarbeitsgericht noch hätte Beweis erheben müssen. Außerdem fehlt es an der Angabe, welche konkrete Beweiserhebung hätte durchgeführt werden müssen und welches Ergebnis eine solche Beweisaufnahme gehabt hätte.

Jedenfalls ist die Rüge unbegründet. Nach dem unternehmerischen Konzept der Beklagten entfiel der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin automatisch mit dem Auslaufen ihrer Kündigungsfrist. Auf die nur vorsorglichen Angaben der Beklagten, wie sie sich konkret die Verteilung der Arbeitsaufgaben während der gestaffelt auslaufenden Kündigungsfristen aller Arbeitnehmer vorstellte, kommt es deshalb nach der zitierten Senatsrechtsprechung (18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99 - BAGE 97, 10; 18. Januar 2001 - 2 AZR 239/00 - AiB 2002, 318; 7. März 2002 - 2 AZR 147/01 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 116) nicht mehr an. ... (BAG, Urteil vom 07.07.2005, 2 AZR 447/04).

Der 42-jährige Kläger war seit 1995 als "Ausbilder im Bereich der Bürokaufleute" bei dem beklagten Bildungswerk tätig. Nachdem die Zahl der auszubildenden Bürokaufleute erheblich gesunken war, beschloss die Beklagte unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristgemäß zu kündigen und den 55-jährigen Arbeitnehmer A, der seit dem Jahr 2000 bei ihr beschäftigt war, weiterzubeschäftigen. A war zuvor seit 1990 bei einem anderen Bildungswerk tätig. Im Rahmen eines zwischen A und der Beklagten geführten Rechtsstreits über die Frage eines Betriebsübergangs hatten die damaligen Streitparteien einen Vergleich geschlossen, der ua. festlegte, dass die Beklagte dem A eine Betriebszugehörigkeit seit 1990 anrechnen müsse. Die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage blieb - wie schon in der Vorinstanz - auch vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz dringender betrieblicher Erfordernisse sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der Arbeitnehmer die Sozialdaten nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dabei kommt keinem der vier sozialen Auswahlkriterien, nämlich der Dauer der Betriebszugehörigkeit, dem Lebensalter, den Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung, ein überwiegendes Gewicht zu. Da der Arbeitgeber nur zu einer "ausreichenden" Sozialauswahl gesetzlich verpflichtet ist, steht ihm bei der Gewichtung der Auswahlkriterien ein Wertungsspielraum zu. Unter Berücksichtigung dieses gesetzlichen Rahmens hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts im Entscheidungsfall keinen Fehler bei der Sozialauswahl feststellen können. Es spricht schon vieles dafür, dass die Sozialauswahl auch ohne Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeiten A´s noch ausreichend ist. Auf Grund des von der Beklagten mit A geschlossenen Prozessvergleichs ist jedenfalls dessen Vorbeschäftigungszeit bei dem anderen Arbeitgeber mit zu berücksichtigen, weil für diese Anrechnung ein sachlicher Grund gegeben und sie nicht willkürlich ist (BAG, Urteil vom 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - Pressemitteilung Nr. 36/05).

Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn ein Betriebsteil stillgelegt und der andere Betriebsteil auf einen Erwerber übertragen werden soll. Bei der betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers des stillzulegenden Betriebsteils ist daher bei der Sozialauswahl auch ein vergleichbarer Arbeitnehmer zu berücksichtigen, der zur Zeit der Kündigung dem später zu übertragenden Betriebsteil angehört. Dies folgt aus dem Schutzzweck der Sozialauswahl, den Arbeitsplatz des sozial schwächeren Arbeitnehmers zu erhalten. Die Regelung des § 613a Abs. 4 BGB, die ein Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs vorsieht, steht dem nicht entgegen. Der Kläger war seit 1994 bei der K. GmbH, zuletzt als Lagerleiter, beschäftigt. Diese betrieb einen Handel mit Schiffsarmaturen und einen Stahlhandel. Der Kläger war im Bereich Armaturenhandel eingesetzt. Über das Vermögen der K. GmbH wurde am 13. März 2002 das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet, der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Am 27. März 2002 beschloss die K. GmbH mit Zustimmung des Beklagten die Stilllegung des Betriebsteils Armaturen. Zugleich führte der Beklagte Gespräche über eine übertragende Sanierung des Betriebsteils Stahlhandel. Mit Schreiben vom 23. Mai 2002 kündigte die K. GmbH mit Zustimmung des Beklagten das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31. August 2002. Der Betriebsteil Stahlhandel wurde am 1. Juni 2002 veräußert. Der Kläger wendet sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung. Er meint, die Sozialauswahl hätte auch auf den Bereich Stahlhandel erstreckt werden müssen. Der dort eingesetzte Lagerleiter sei sozial weniger schutzwürdig als er. Auf die Zuordnung zu den einzelnen Betriebsteilen komme es nicht an. Der Beklagte vertritt demgegenüber die Ansicht, einer Sozialauswahl habe es wegen der Stilllegung nicht bedurft. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Senat hat auf die Revision des Klägers das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und der Kündigungsschutzklage stattgegeben (BAG, Urteil vom 28.10.2004 - 8 AZR 391/03 - Pressemitteilung Nr. 79/04).

Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Das schließt aber, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt, nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt. In diesem Sinne kann die Entwicklung nach der Kündigung berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 27.11.2003 - 2 AZR 48/03, NZA 2004, 477).

Allein eine längere Betriebszugehörigkeit führt jedoch nicht zur Anwendung der nach dem Kündigungsschutzgesetz geltenden Maßstäbe. Die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gelten auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht oder nicht nur einen Auswahlfehler des Arbeitgebers geltend macht, sondern die Kündigung nur oder auch aus anderen Gründen für treuwidrig hält. Da den Arbeitnehmer die Beweislast für die von ihm geltend gemachte Treuwidrigkeit der Kündigung trifft, muss, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, die die Treuwidrigkeit ausschließen, der Arbeitnehmer Gegentatsachen vortragen oder zumindest die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen substanziiert bestreiten und für die Gegentatsachen und für sein Bestreiten selbst Beweis anbieten. Diese Beweise sind dann zu erheben, nicht aber sind die vom Arbeitgeber benannten Zeugen zu vernehmen (BAG, Urteil vom 28.08.2003 - 2 AZR 333/02, AP H. 4/2004 § 242 BGB Kündigung Nr. 17).

Auch der sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründende Verdacht eines solchen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens ist an sich geeignet, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Redlichkeit der Arbeitnehmerin in einem Maße zu zerstören, dass eine ordentliche Kündigung nach § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt ist. Wird die Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Handelns begründet, steht jedoch nach der Überzeugung des Gerichts (beispielsweise auf Grund einer Beweisaufnahme) die Pflichtwidrigkeit fest, so läßt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiell-rechtlichen Gründen unberührt; das Gericht ist nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund anzuerkennen. Hat der Arbeitgeber lediglich eine Verdachtskündigung ausgesprochen und auch im Kündigungsschutzprozess eine Tatkündigung nicht nachgeschoben, so kann das Gericht trotzdem sein Urteil darauf stützen, dass sich der Verdacht als Kündigungsgrund in seiner schärfsten Form erwiesen hat, dass nämlich das Gericht von der Tatbegehung überzeugt ist (BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 437/02, NZA 2004, 307).

Kündigt der Insolvenzverwalter einem in Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmer, so kann dieser das Fehlen der nach § 18 I Satz 2 BErzGG erforderlichen Zulässigkeitserklärung bis zur Grenze der Verwirkung jederzeit geltend machen, wenn ihm die entsprechende Entscheidung der zuständigen Behörde nicht bekannt gegeben worden ist (§ 113 II Satz 2 InsO, § 4 Satz 4 KSchG), (BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 487/02, NJW 2004, 244).

Auch der sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründende Verdacht eines solchen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens ist an sich geeignet, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Redlichkeit der Arbeitnehmerin in einem Maße zu zerstören, dass eine ordentliche Kündigung nach § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt ist. Wird die Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Handelns begründet, steht jedoch nach der Überzeugung des Gerichts (beispielsweise auf Grund einer Beweisaufnahme) die Pflichtwidrigkeit fest, so läßt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiell-rechtlichen Gründen unberührt; das Gericht ist nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund anzuerkennen. Hat der Arbeitgeber lediglich eine Verdachtskündigung ausgesprochen und auch im Kündigungsschutzprozess eine Tatkündigung nicht nachgeschoben, so kann das Gericht trotzdem sein Urteil darauf stützen, dass sich der Verdacht als Kündigungsgrund in seiner schärfsten Form erwiesen hat, dass nämlich das Gericht von der Tatbegehung überzeugt ist (BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 437/02, NZA 2004, 307).

Eine tarifliche Regelung zur Beschäftigungssicherung, die einer nach dem Einstellungsdatum abgegrenzten Gruppe von Beschäftigten zeitlich befristet Verschlechterungen der tariflichen Arbeitsbedingungen zumutet, verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), wenn nach Einschätzung der Tarifvertragsparteien sonst betriebsbedingte Kündigungen drohen, die zahlenmäßig der betroffenen Gruppe entsprechen und im Rahmen der sozialen Auswahl vorrangig diese treffen würden (BAG, Urteil vom 25.06.2003 - 4 AZR 405/02, NZA 2004, 215).

Im öffentlichen Dienst kann die eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigende Organisationsentscheidung darin liegen, dass das zuständige Gremium den Personalbedarf für einen Tätigkeitsbereich so reduziert, dass die Bestimmung der zu kündigenden Arbeitnehmer nur noch eine Frage der sozialen Auswahl ist. Diese Entscheidung kann durch Stellenstreichungen in einem Haushaltsplan, durch kw-Vermerke oder auch durch einen Stadtratsbeschluss getroffen werden, in dem die Verwaltung beauftragt wird, in einem bestimmten Bereich den Personalstand zu reduzieren. Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im wesentlichen darin, Personal einzusparen, muss der Arbeitgeber seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit ("Dauer") verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich ausgesprochen worden ist. Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, soll einen Missbrauch des Kündigungsrechts ausschließen. Eine rechtswidrige Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals soll vermieden werden. Ausgeschlossen werden soll auch, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen. Der Ratsbeschluss einer kleinen Stadtgemeinde, den Personalbedarf für Kindertageseinrichtungen nach dem Bedarfsschlüssel des SäKitaG zu berechnen und dem sich danach ergebenden (reduzierten) Bedarf anzupassen, ist nach diesem Maßstab nicht zu beanstanden, wenn keine Anhaltspunkte für fortbestehenden Beschäftigungsbedarf oder Überforderung des verbliebenen Personals vorliege (BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 326/02, NZA 2004, 343 Os).

Der Gesetzgeber hat die rechtlichen Voraussetzungen der Wartefrist des § 1 I KSchG an formelle und deshalb einfach festzustellende Gegebenheiten geknüpft. Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ist dabei vom Gesetzgeber erkennbar in den Vordergrund gestellt worden. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sollen leicht erkennen können, ob Kündigungsschutz besteht. Deshalb sind rechtliche Unterbrechungen nur ausnahmsweise und nur bei Vorliegen eines engen sachlichen Zusammenhangs unbeachtlich (BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 426/02, NZA 2004, 399 Os).

Ist in einem rechtskräftigen Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Arbeitgebers nicht aufgelöst wurde, so kann der Arbeitgeber eine nachfolgende Kündigung nicht auf Gründe stützen, die im ersten Prozess materiell geprüft wurden und nach Ansicht des Gerichts die Kündigung nicht gerechtfertigt hatten. Die Präklusionswirkung erfasst auch den im Vorprozess unterlassenen Vortrag des Arbeitgebers in Bezug auf die Sozialauswahl (BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 485/02, NZA 2004, 343 Os).

Der geheime Vorbehalt eines Geschäftsführers, den Inhalt eines von ihm und dem vorläufigen Insolvenzverwalter unterzeichneten Betriebsstilllegungsbeschlusses nicht zu wollen, ändert nichts an der Prognose, dass für einen gekündigten Arbeitnehmer mit Ablauf der Kündigungsfrist keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehen wird (BAG, Urteil vom 08.04.2003 - 2 AZR 15/02, NZA 2004, 343 Os).

Ob ein betriebsverfassungsrechtliches/personalvertretungsrechtliches Verwertungsverbot eingreift, kann erst festgestellt werden, wenn die Tatsachen, auf die es sich beziehen soll, bekannt sind. Von Tatsachen, die nicht bekannt sind, kann nicht beurteilt werden, ob sie im Kündigungsschutzprozess der Erläuterung bereits vorgetragener und dem Betriebsrat mitgeteilter Kündigungsgründe dienen mögen, ob sie einen neuen Kündigungsgrund bilden und, wenn das der Fall ist, ob dieser Kündigungsgrund zulässigerweise nachgeschoben werden kann (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 699/01, NZA 2004, 232 Os).

Für die Berechnung der Dauer der Betriebszugehörigkeit als Sozialdatum i.S. von § 1 III 1 KSchG sind dieselben Grundsätze anzuwenden, nach denen sich auch die Berechnung der Wartezeit nach § 1 I KSchG richtet. Die Beschäftigungszeit i.S. des § 19 BAT-O ist nicht mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit als Sozialdatum gleichzusetzen. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 06.02.2003 - 2 AZR 623/01, NZA 2003, 1295 Os).

Bedienen sich kirchliche Einrichtungen wie jedermann der Privatautonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht mit seinen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften Anwendung. Die ausnahmsweise mögliche Annahme eines arbeitgeberübergreifenden Kündigungsschutzes ist davon abhängig, dass sich zwei oder mehrere Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines Betriebes - zumindest konkludent - rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leistung rechtlich abgesichert ausgeübt wird. Diese Grundsätze gelten auch für kirchliche Einrichtungen. Die durch religiöse und glaubensmäßige Verbundenheit motivierte Zusammenarbeit mehrerer rechtlich selbstständiger Einrichtungen führt für sich genommen nicht zum Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes dieser Einrichtungen. Eine Kündigung im Kleinbetrieb verstößt nicht allein deshalb gegen Treu und Glauben, weil sie ohne Angabe von Gründen ausgesprochen wird. Nur, wenn sich aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers ergibt, dass der Arbeitgeber das Kündigungsrecht missbräuchlich nutzt, kann § 242 BGB verletzt sein. Das ist hier nicht der Fall (BAG, Urteil vom 16.01.2003 - 2 AZR 609/01, AP H. 1/2004 § 1 KSchG 1969 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 1).

Bei der Sozialauswahl nach § 1 III KSchG sind jedenfalls die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und etwaige Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Es ist weder möglich noch angezeigt, dem Arbeitgeber hinsichtlich der Gewichtung der drei Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten abstrakte Vorgaben zu machen. Auch nach der derzeit geltenden Fassung des § 1 III KSchG kommt der Betriebszugehörigkeit keine Priorität gegenüber den anderen Kriterien zu (vgl. Senatsurteil 2. 12. 1999 aaO). Maßgeblich sind vielmehr jeweils die Umstände des Einzelfalls. Letzteres gilt auch für die Frage, ob und wie sich der "Doppelverdienst" auf die Sozialauswahl auswirkt. § 1 IV KSchG zeigt, dass nach Auffassung des Gesetzgebers ein vom Arbeitgeber in Abstimmung mit der gewählten Arbeitnehmervertretung - sei es auch nur in der Form einer Regelungsabrede -vereinbartes Punkteschema - eine größere Gewähr für eine sachlich ausgewogene Berücksichtigung der Sozialdaten darstellt als eine vom Arbeitgeber allein aufgestellte Regelung (BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 549/01, NZA 2003, 791).

Die Stilllegung des Betriebes stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis dar, das nach § 1 II KSchG die Kündigung eines Arbeitnehmers, mit dem Block-Altersteilzeit vereinbart ist und der sich bereits in der Freistellungsphase befindet, sozial rechtfertigen kann. Dies gilt auch für eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter (BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 571/01, NJW 2003, 2258).

In der Streichung einer konkreten Stelle im Haushaltsplan einer Kommune liegt ein betriebsbedingter Kündigungsgrund. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann sich auch der Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber nach § 613a BGB widerspricht, bei einer nachfolgenden, vom Betriebserwerber erklärten Kündigung auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 III KSchG berufen. Es sollen dabei aber auch die Gründe für den Widerspruch berücksichtigt werden. Liegt kein Betriebsübergang vor, kommt eine Einschränkung der Sozialauswahl auch dann nicht in Betracht, wenn der private Dienstleister sich gegenüber der Kommune vertraglich verpflichtet hat, die bisherigen Mitarbeiter weiter zu beschäftigen und die Arbeitnehmer eine solche Übernahme" ablehnen. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 522/01, NZA 2003, 1168 Os).

Betriebliche Ablaufstörungen im Zusammenhang mit einer Massenkündigung können als berechtigte betriebliche Bedürfnisse i. S. von § 1 III 2 KSchG einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehen. Es spricht grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht ausreichend berücksichtigt worden sind, wenn der Arbeitgeber den überwiegenden Teil der Belegschaft (hier 70 % der Arbeitnehmer) aus betriebstechnischen Gründen generell von der Austauschbarkeit ausnimmt und die Sozialauswahl auf den verbliebenen Teil der Restbelegschaft beschränkt (BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 697/01, NZA 2003, 849).

Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gem. § 138 II ZPO darzutun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Da der Arbeitnehmer im Falle der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen nicht den Beweis führen muss, dass die Negativprognose nicht gerechtfertigt ist, muss die Indizwirkung der Krankheitszeiten in der Vergangenheit dann als ausreichend erschüttert angesehen werden, wenn sich aus den Auskünften der behandelnden Ärzte jedenfalls Zweifel an der Negativprognose ergeben (BAG, Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01, NZA 2003, 816 Os).

Läuft die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien vergleichbaren Arbeitsplatz anbieten. Die Pflicht zum Angebot der Weiterbeschäftigung besteht erst recht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit nicht auf einem anderen, sondern sogar auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz, wenn auch mit Modifikationen, besteht (BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 598/01, AP H. 4/2003 § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123).

Das Tragen eines - islamischen - Kopftuchs allein rechtfertigt regelmäßig noch nicht die ordentliche Kündigung einer Verkäuferin in einem Kaufhaus aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen nach § 1 II KSchG (BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 472/01, NVwZ 2003, 1551 L).

Die Entscheidung des Unternehmers, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen, stellt kein dringend betriebliches Erfordernis i.S. von § 1 II KSchG dar, den in diesem Betriebsteil bisher beschäftigten Arbeitnehmern zu kündigen (BAG, Urteil vom 26.09.2002 - 2 AZR 636/01, NJW 2003, 2116).

Im Fall eines bevorstehenden Teilbetriebsübergangs muss der Arbeitgeber einem davon betroffenen Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz anbieten, sobald er damit rechnen muß, der Arbeitnehmer werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen (BAG, Urteil vom 15.08.2002 - 2 AZR 195/01, NJW 2003, 1414 L).

Haben sich die Parteien über die Arbeitsaufnahme für einen bestimmten Arbeitstag vorab verständigt, ist der erste Arbeitstag in die Berechnung des Ablaufs einer vertraglich vereinbarten Probezeit voll einzubeziehen, auch wenn der schriftliche Arbeitsvertrag erst am Tage der Arbeitsaufnahme nach Arbeitsbeginn unterzeichnet wird (§ 187 II BGB iVm. § 188 II BGB; BAG, Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 382/01, NJW 2003, 1828).

Haben die bisher im klinikeigenen Labor beschäftigten medizinisch-technischen Assistentinnen in ganz geringem Umfang auch fachfremde, nicht ihrer Ausbildung und Vergütung entsprechende Nebenarbeiten verrichtet, so scheitert die Wirksamkeit der Kündigung dieser medizinisch-technischen Assistentinnen regelmäßig nicht daran, dass der Arbeitgeber die Nebenarbeiten auf andere Mitarbeiter übertragt. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 489/01, NZA 2002, 1304 Os)

Bei einem Betriebsinhaberwechsel sind die beim Betriebsveräußerer erbrachten Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 I KSchG für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Arbeitsverhältnis kurzfristig unterbrochen war, die Arbeitsverhältnisse aber in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 270/01, NJW 2003, 773).

Die Falschbeantwortung einer Frage des Arbeitgebers nach früheren "Stasi-Kontakten" kann eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Das Fragerecht ist allerdings beschränkt durch das betriebliche Interesse und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Damit der Arbeitnehmer die Zulässigkeit der Frage beurteilen kann, muss sie so konkret formuliert sein, dass der Arbeitnehmer zweifelsfrei erkennen kann, wonach gefragt wird (BAG, Urteil vom 13.06.2002 - 2 AZR 234/01, NZA 2003, 265).

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, mit der eine erhebliche Lohnsenkung erzielt werden soll, ist nur bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse gem.§ 1 II KSchG sozial gerechtfertigt. Bloßer Geldmangel des Arbeitgebers begründet kein Recht auf Eingriff in den geschlossenen Vertrag (BAG, Urteil vom 16.05.2002 - 2 AZR 292/01, NJW 2003, 1139).

Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Eine Weiterbeschäftigung nach § 1 II Satz 2 Nr. 2 b KSchG muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (hier: mögliche Weiterbeschäftigung eines Hausmeisters als Kraftfahrer). Diese Weiterbeschäftigungspflicht des - öffentlichen - Arbeitgebers nach § 1 II Satz 2 Nr. 2 b KSchG besteht unabhängig von einem Widerspruch der zuständigen Personalvertretung. Als frei sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Der Arbeitgeber kann sich allerdings nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht auf einen von ihm selbst treuwidrig durch eine vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen. Werden im Zusammenhang mit der Umstrukturierung und Privatisierung der Haus-meisterdienste einer Universität neue Stellen, ua. als Kraftfahrer, geschaffen, so hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen des § 1 III KSchG zu entscheiden, welche von der Organisationsentscheidung betroffenen Arbeitnehmer er auf diesen neuen Stellen weiterbeschäftigt. Der Arbeitgeber muss bei der Planung und der Besetzung der - neu geschaffenen - Stellen auch damit rechnen, dass sozial schwächere Arbeitnehmer einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen externen Anbieter widersprechen. Der Senat hat es - auf Grund der besonderen Einzelfallumstände - dahinstehen lassen, ob der öffentliche Arbeitgeber bei der Besetzung neuer Stellen für kündigungsbedrohte Arbeitnehmer nach Durchführung einer - internen - Ausschreibung nur noch diejenigen bei einer Stellenbesetzung berücksichtigen muß, die sich im Vorfeld auch für die entsprechende Stelle beworben haben oder ob er grundsätzlich verpflichtet bleibt, einem vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen Arbeitnehmer von sich aus eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten und dabei klarzustellen, dass im Falle einer Ablehnung eines solchen Änderungsangebots möglicherweise eine Kündigung in Betracht kommt (BAG, Urteil vom 25.04.2002 - 2 AZR 260/01, NZA 2003, 605).

Bei der Herausnahme von "Leistungsträgern" aus der Sozialauswahl nach § 1 III Satz 2 KSchG in der vom 1. 10. 1996 bis zum 31. 12. 1998 geltenden Fassung muss der Arbeitgeber das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des Leistungsträgers abwägen (BAG, Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 706/00, NJW 2002, 3797).

Entschließt sich der Arbeitgeber, bestimmte Arbeiten (hier. Malerarbeiten) nicht mehr von eigenen Arbeitnehmern ausführen zu lassen, so kann darin ein die Kündigung rechtfertigendes betriebliches Erfordernis auch dann liegen, wenn von dem Entschluss des Arbeitgebers nur ein einziger Arbeitnehmer betroffen ist. Grundsätzlich ist das Beschäftigungsbedürfnis für einen Arbeitnehmer im Sinne eines die Kündigung rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisses entfallen, wenn keine Möglichkeit der vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung besteht. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG),(BAG, Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 740/00, NZA 2002, 1175 Os).

Weigert sich der erkrankte Arbeitnehmer vorprozessual, die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien, so ist es ihm dennoch nicht verwehrt, im Kündigungsschutzprozess die negative Gesundheitsprognose unter Bezugnahme auf ärztliches Zeugnis zu bestreiten. Bei einer Kündigung aus Anlass einer Langzeiterkrankung ist bei krankheitsbedingter dauerhafter Leistungsunfähigkeit in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (2. Stufe) auszugehen. Der dauerhaften Leistungsunfähigkeit steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in den Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden (Bestätigung und Ergänzung des Senatsurteils vom 29. 4. 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271 = NJW 2000, 893 = NZA 1999, 278), (BAG, Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 148/01, NJW 2002, 3271).

Eine betriebsbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn bei Ausspruch der Kündigung auf Grund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr besteht. Eine betriebsbedingte Kündigung liegt nicht vor, wenn sich ein Reinigungsunternehmen, dessen noch laufender Reinigungsauftrag nicht verlängert worden ist, an der Neuausschreibung beteiligt und bei Ausspruch der Kündigung die Neuvergabe noch offen ist. Der Zwang zur Einhaltung längerer Kündigungsfristen rechtfertigt grundsätzlich keine andere Beurteilung (BAG, Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 256/01, NJW 2002, 3795).

Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung gemäß § 1 II KSchG sozial rechtfertigen, können sich aus der unternehmerischen Entscheidung ergeben, die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einzustellen, allen Arbeitnehmern mit der für sie einschlägigen Kündigungsfrist zu kündigen und mit den bis zur endgültigen Betriebsstilllegung dann noch vorhandenen Arbeitskräften die restlichen Aufträge abzuarbeiten. Ein Stilllegungskonzept lässt für eine soziale Auswahl gemäß § 1 III KSchG keinen Raum. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 147/01, NZA 2002, 1111 Os).

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Konzernunternehmen kann die ausnahmsweise Sozialwidrigkeit einer betriebsbedingten Kündigung dann nicht rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber keine hinreichenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten hat, gegenüber dem anderen Unternehmen die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers durchzusetzen. Erklärt sich ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers bereit, zu einem Tochterunternehmen überzuwechseln, obwohl nach wie vor die Arbeit im Wesentlichen für den bisherigen Arbeitgeber zu verrichten ist, so kann ein Wiedereinstellungsanspruch gegen den bisherigen Arbeitgeber aus Vertrauensgesichtspunkten gerechtfertigt sein, wenn der neue Arbeitgeber zeitnah insolvent wird und der Insolvenzverwalter daraufhin das Arbeitsverhältnis wirksam betriebsbedingt kündigt. Eine Wiedereinstellungspflicht kann sich insbesondere daraus ergeben, dass der bisherige Arbeitgeber bei der Vertragsumstellung den Anschein erweckt hat, er werde bei einer Insolvenz des Tochterunternehmens für eine Weiterbeschäftigung sorgen, wenn noch genügend Arbeit vorhanden sei (BAG, Urteil vom 21.02.2002 - 2 AZR 749/00, NZA 2002, 1416 Os).

Die Übertragung der Aufgaben von Außendienstmitarbeitern (so genannte Field-Koordinatoren) in der klinischen Begleitforschung eines Pharmaunternehmens auf ein Drittunternehmen kann zum Wegfall ihrer Arbeitsplätze und zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis für eine ordentliche Änderungskündigung nach § 1 II KSchG führen. Ob die zur Änderungskündigung vom Arbeitgeber angeführten betriebliche Erfordernisse dringend sind, beurteilt sich anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Bietet ein Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen (hier: statt Außen- nunmehr eine Innendiensttätigkeit im weit vom Wohnort der Arbeitnehmerin entfernten Firmensitz) an, so ist ein solches Angebot nicht deshalb unbillig, weil der Arbeitnehmerin eine freie Mitarbeit im bisherigen Arbeitsgebiet und vom bisherigen Standort aus hätte angeboten werden können. § 2 Satz 1 KSchG stellt die Änderungskündigung in den Zusammenhang mit der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses. Das mögliche Angebot einer freien Mitarbeit ist daher grundsätzlich kein "milderes Mittel" gegenüber dem Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen als Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 21.02.2002 - 2 AZR 556/00, NZA 2002, 1416 Os).

Der Arbeitnehmer trägt im Kündigungsschutzprozess bei Vorhandensein eines Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 1 V KSchG a.F. die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Betriebsratsvorsitzende ohne einen entsprechenden Betriebsratsbeschluss die Betriebsvereinbarung nach § 112 I 1 BetrVG vereinbart und unterzeichnet hat (BAG, Urteil vom 21.02.2002 - 2 AZR 581/00, NZA 2002, 1360 Os).

Fällt in einem Reinigungsbetrieb mit zahlreichen Beschäftigten in verschiedenen Objekten ein Reinigungsobjekt durch Nichtverlängerung des Reinigungsauftrags weg, so genügt der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Sozialauswahl regelmäßig nicht, wenn er sämtlichen in dem wegfallenden Reinigungsobjekt Beschäftigten kündigt ohne zu prüfen, ob in anderen Reinigungsobjekten vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigt werden (BAG, Urteil vom 17.01.2002 - 2 AZR 15/01, NZA 2002, 759 Os).

Der öffentliche Arbeitgeber darf ausgeschriebene Stellen auch mit externen Bewerbern besetzen. Er kann aber gerade hierauf allein eine fehlende Verwendungsmöglichkeit für einen Bewerber aus der Beschäftigungsstelle, der dem Anforderungsprofil der Stelle genügt, nicht herleiten. Das liefe auf eine unzulässige Austauschkündigung hinaus, die einzig dem Zweck diente, vorhandene geeignete Arbeitnehmer durch etwa noch besser geeignete zu ersetzen. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG; BAG, Urteil vom 06.12.2001 - 2 AZR 695/00, NZA 2002, 927 Os).

Ein Interessenausgleich mit Namensliste wahrt nur dann die Schriftform (§ 1 V S. 2 KSchG a. F. i.V. mit § 112 I BetrVG), wenn die dem Interessenausgleich als Anlage beigefügte, aber nicht unterschriebene Namensliste mit diesem fest verbunden ist.Nach § 1 V KSchG a. F. ist eine abschließende Festlegung der zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich erforderlich (BAG, Urteil vom 06.12.2001 - 2 AZR 422/00, NZA 2002, 999 Os).Zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, können die Warnfunktion der Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung besonders eindringlich gestalten, um dem Arbeitnehmer klar zu machen, dass weitere derartige Pflichtverletzungen nunmehr zum Ausspruch einer Kündigung führen werden (BAG, Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 609/00, NJW 2002, 3196 L).

Hat das Arbeitsgericht angenommen, eine ordentliche Arbeitgeberkündigung sei sowohl nach § 1 KSchG als auch wegen fehlerhafter Personalratsbeteiligung unwirksam, und deshalb den Auflösungsantrag des Arbeitgebers zurückgewiesen, so kann das Berufungsgericht auch bei einer auf den Auflösungsantrag beschränkten Berufung des Arbeitgebers erneut prüfen, ob eine ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung vorliegt (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 389/00, NJW 2002, 1287).

Zur freien unternehmerischen Entscheidung gehört die Freiheit zur Wahl des betrieblichen Standorts (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 246/00, NZA 2002, 696 Os).

Ein wegen Krankheit wirksam gekündigter Arbeitnehmer kann eine Wiederherstellung jedenfalls dann nicht verlangen, wenn die nachträgliche überraschende grundlegende Besserung seines Gesundheitszustands erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten ist (BAG, Urteil vom 27.06.2001 - 7 AZR 662/99, NJW 2001, 3429).Die Zeit der Eingliederung eines Arbeitslosen gem. §§ 229 ff. SGB III ist auf die Wartezeit des § 1 I KSchG nicht anzurechnen (BAG, Urteil vom 17.05.2001 - 2 AZR 10/00, AP H. 11/2001 § 1 KSchG 1969 Wartezeit Nr. 14).

Die unternehmerische Entscheidung zur Betriebsstilllegung einer GmbH kann auch dann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers sozial rechtfertigen, wenn ihr kein wirksamer Beschluss der Gesellschafter zu Grunde liegt (Fortführung von BAG (11.3.1998), NZA 1998, 879 = NJW 1998, 3371 = AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99), (BAG, Urteil vom 05.04.2001 - 2 AZR 696/99, NJW 2001, 3356).

Als einseitiges Rechtsgeschäft ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich bedingungsfeindlich. Die Verbindung mit einer unzulässigen (auflösenden) Bedingung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. bereits BAG (27.6.1968), NJW 1968, 2078 = AP BGB § 626 Bedingung Nr. 1 = EzA BGB § 626 Nr. 9), (BAG, Urteil vom 15.03.2001 - 2 AZR 705/99, NJW 2001, 3355).

Bei einer ordentlichen Kündigung wegen langanhaltender Krankheit trägt zwar der Arbeitnehmer grundsätzlich das Risiko einer Fehlprognose des behandelnden Arztes, sprechen jedoch schon im Kündigungszeitpunkt entgegen der Ansicht des behandelnden Arztes objektive Umstände dafür, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit sicher oder zumindest möglich ist, ist die Kündigung i.d.R. schon mangels negativer Prognose sozial ungerechtfertigt, (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 558/99, NZA 2001, 1071).

Soweit im Fall der Kündigung unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, hat auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren (BVerfGE 97, 169 = NZA 1998, 470 = NJW 1998, 1475).

Ist bei einem Vergleich der grundsätzlich von dem gekündigten Arbeitnehmer vorzutragenden Sozialdaten evident, dass dieser erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer, so spricht dies zunächst dafür, dass der Arbeitgeber das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer acht gelassen hat. Setzt der Arbeitgeber dem schlüssigen Sachvortrag des Arbeitnehmers weitere (betriebliche, persönliche etc.) Gründe entgegen, die ihn zu der getroffenen Auswahl bewogen haben, so hat unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben eine Abwägung zu erfolgen. Es ist zu prüfen, ob auch unter Einbeziehung der vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe die Kündigung die sozialen Belange des betroffenen Arbeitnehmers in treuwidriger Weise unberücksichtigt lässt. Der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers im Kleinbetrieb kommt bei dieser Abwägung ein erhebliches Gewicht zu (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 15/00, NZA 2001, 833).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 V S. 3 KSchG a. F.), ist der Zugang der Kündigung. Bei späteren Änderungen kommt nur ein Wiederherstellungsanspruch in Betracht (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 39/00, ZIP 2001, 1825).

Der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, ist als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.01.2001 - 2 AZR 514/99, NJW 2001, 2116).

Der Arbeitsgerichtsbarkeit obliegt es nicht, den Arbeitgeber eines Flugkapitäns zur Verlängerung oder Erneuerung der Fluglizenz zu verpflichten. Bei einem solchen Begehren muss der Flugkapitän mittels Verpflichtungs- bzw. Versagungsklage gem. § 42 I VwGO vorgehen. Verlaufen die Überprüfungsflüge eines Flugkapitäns nicht erfolgreich, muss diesem zunächst Gelegenheit gegeben werden, die Prüfung zu wiederholen. Eine Kündigung darf nur als ultima ratio herangezogen werden (BAG, Urteil vom 07.12.2000 - 2 AZR 460/99, NZA 2001, 607).

Die Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur der Erzieherinnen stellt bei einer Stadt, die zahlreiche Kindergärten, Kindertagesstätten und Internate unterhält, ein berechtigtes Interesse dar, das bei einer erforderlich werdenden Massenkündigung einer Sozialauswahl allein nach den Kriterien des § 1 III 1 KSchG in der vom 1.10.1996 bis 31.12.1998 geltenden Fassung entgegenstehen kann (BAG, Urteil vom 23.11.2000 - 2 AZR 533/99, NJW 2001, 3282).

Der Antrag des Arbeitgebers auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsleiters gegen Abfindung bedarf der Begründung, wenn dieser nicht zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist oder wenn die Ausübung einer solchen Befugnis keinen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausmacht und somit seine Stellung nicht prägt (BAG, Urteil vom 18.10.2000 - 2 AZR 465/99, NZA 2001, 437).

Die Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, eine Angestelltenstelle, auf der hoheitliche Aufgabe erledigt werden, in eine Beamtenstelle umzuwandeln und mit einem Beamten zu besetzen, kann ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung des bisherigen Stelleninhabers darstellen, wenn dieser die Voraussetzungen für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis nicht erfüllt (im Anschluss an BAG, BAGE 4, 1 = NJW 1957, 886).

Der Besetzung der Stelle mit einem externen Bewerber steht es gleich, wenn der öffentliche Arbeitgeber dem bisherigen Stelleninhaber unwirksam gekündigt, dann eine Ersatzkraft eingestellt hat und diese Ersatzkraft nunmehr anstelle des bisherigen Stelleninhabers auf der neu geschaffenen Beamtenstelle zum Beamten ernennt (BAG, Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZR 440/99, NVwZ-RR 2001, 322).

Führt die unternehmensbezogene Weiterbeschäftigungspflicht (§ 1 II 2 Nr. 1b KSchG) dazu, dass mehrere Arbeitnehmer aus verschiedenen Betrieben eines Unternehmens um denselben Arbeitsplatz in einem der Betriebe konkurrieren, so hat der Unternehmer bei seiner Entscheidung über die Besetzung dieses Arbeitsplatzes die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen (Bestätigung von BAG, 15.12.1994, BAGE 79, 66 = NZA 1995, 413 = NJW 1996, 339), (BAG, Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZR 385/99, NZA 2001, 535).

Bei der Neueinstellung in den öffentlichen Dienst darf der öffentliche Arbeitgeber den Bewerber dann nach vor 1970 abgeschlossenen Tätigkeiten für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR (MfS) fragen, wenn diese Tätigkeiten besonders schwer wiegen. Die wahrheitswidrige Beantwortung dieser Frage kann unter Umständen die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. §§ 123, 142 BGB rechtfertigen (im Anschluss an Senat, Urteil vom 28.5.1998, NZA 1998, 1052 = AP BGB § 123 Nr. 46 = EzA BGB § 123 Nr. 49). Eine arglistige Täuschung kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer, der mit einer berechtigten Frage des öffentlichen Arbeitgebers nach einer Tätigkeit für das MfS rechnet, unaufgefordert bei seiner Bewerbung versichert (im Fall: "an Eides Statt"), er sei nicht für das MfS tätig gewesen (BAG, Urteil vom 06.07.2000 - 2 AZR 543/99, NJW 2001, 701).

Eine Verurteilung zum Abschluss eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsvertrags ist nicht möglich (Bestätigung von BAG, 14.10.1997 = NZA 1998, 775 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 154 = EzA BGB § 611 Einstellungsanspruch Nr. 10 und BAGE 87, 1 = NZA 1998, 778 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 155). Dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer kann ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt. Entsteht diese erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, besteht grundsätzlich kein Wiedereinstellungsanspruch (Bestätigung von BAG, 6.8.1997; BAGE 86, 194 = NZA 1998, 254).

Dem Wiedereinstellungsanspruch können berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese können auch darin bestehen, dass der Arbeitgeber den in Betracht kommenden Arbeitsplatz bereits wieder besetzt hat. Der Arbeitgeber kann sich auf die Neubesetzung des Arbeitsplatzes nicht berufen, wenn hierdurch der Wiedereinstellungsanspruch treuwidrig vereitelt wird. Bei der Auswahl des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber gem. § 242 BGB die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, von sich aus einen Arbeitnehmer über eine sich unvorhergesehen ergebende Beschäftigungsmöglichkeit zu unterrichten, hängt ebenfalls gem. § 242 BGB von den Umständen des Einzelfalls ab. Ein Abfindungsvergleich kann dem Wiedereinstellungsanspruch entgegenstehen. Der Arbeitgeber kann ihn auch bei der Auswahl des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers berücksichtigen (BAG, Urteil vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98, NJW 2001, 1297).

Einem Arbeitnehmer soll auch dann im Sinne von § 1 V 1 KSchG i.d.F. des Gesetzes vom 25.9.1996 (BGBl. I, 1476) gekündigt werden, wenn die Kündigung im Interessenausgleich von dem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB abhängig gemacht wird (BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 8 AZR 180/99, NZA 2000, 785).

Hält der Arbeitgeber eine Sozialauswahl vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung wegen des Widerspruchs des Arbeitnehmers gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses für überflüssig, so hat er die sozialen Gesichtspunkte vergleichbarer Arbeitnehmer auch nicht vorsorglich dem Betriebsrat mitzuteilen (im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des BAG zur "subjektiven Determinierung" der Betriebsratsanhörung, vgl. nur Urteil vom 26.10.1995, BAGE 81, 199 = NZA 1996, 703). Das Unterbleiben einer Sozialauswahl indiziert in diesem Falle nicht die ungenügende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte, wenn der gesamte Bereich "Informationssysteme und technische Dienste" ausgegliedert wurde und dem Arbeitnehmer anerkennenswerte Gründe für den Widerspruch nicht zur Seite standen (BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 8 AZR 167/99, NZA 2000, 764).

Besteht aus der Sicht des Arbeitgebers keine Möglichkeit, den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen (§ 1 II 2 lit. 1b und lit. 2b KSchG), so genügt der Arbeitgeber seiner Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG i. d. R. schon durch den ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten (BAG, Urteil vom 17.02.2000 - 2 AZR 913/98, NJW 2000, 3801).

Kann ein Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag nur innerhalb eines bestimmten Arbeitsbereichs versetzt werden (im Fall: eine Layouterin/Redakteurin eines großen Verlagshauses nur innerhalb der Redaktion der von ihr betreuten Zeitschrift), so ist bei einer wegen Wegfalls dieses Arbeitsbereichs erforderlichen betriebsbedingten Kündigung keine Sozialauswahl unter Einbeziehung der vom Tätigkeitsfeld vergleichbaren Arbeitnehmer anderer Arbeitsbereiche (Redaktionen anderer Zeitschriften des Verlages) vorzunehmen (Fortsetzung der Senatsrechtsprechung zur Vergleichbarkeit bei der Sozialauswahl, vgl. etwa Senat, NZA 1998, 1332 = NJW 1999, 667 = AP KSchG § 1 Sozial Auswahl Nr. 36), (BAG, Urteil vom 17.02.2000 - 2 AZR 142/99, NJW 2000, 2604).

Die Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. von § 1 II 1 KSchG dar, das die Verschlechterung einer arbeitsvertraglichen Vergütungsregelung im Wege der Änderungskündigung bedingen kann (vgl. zuletzt Senat, NZA 1999, 1336); auch dass sich der Arbeitgeber auf eine die angestrebte Neuregelung vorgebende (Gesamt-)Betriebsvereinbarung berufen kann, erleichtert die Änderungskündigung nicht (BAG, Urteil vom 20.01.2000 - 2 ABR 40/99, NZA 2000, 592).

Bei der im Zusammenhang mit einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung durchzuführenden Interessenabwägung zwischen den betrieblichen Belangen und der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers sind auch dessen Unterhaltspflichten und eine eventuelle Schwerbehinderung des Arbeitnehmer zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 20.01.2000 - 2 AZR 378/99, Klette, DStR 2000, 699 L).

*** (LAG)

Nach den in § 12 III AGG übernommenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat bei sexuellen Belästigungen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses - von Extremfällen abgesehen - regelmäßig eine Abmahnung vorauszugehen. Sind mehrere Maßnahmen geeignet und möglich, die Benachteiligung infolge sexueller Belästigung für eine Arbeitnehmerin abzustellen, so hat der Arbeitgeber diejenige zu wählen, die den Täter am wenigsten belastet. Dies gilt umso mehr, wenn in der Dienststelle eine Dienstvereinbarung gilt, die gestufte Gegenmaßnahmen des Arbeitgebers für den Fall sexueller Belästigungen vorsieht (LAG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2008 - 1 Sa 547/08).

Die unternehmerische Entscheidung, bisher im eigenen Betrieb erbrachte Aufgaben von einem anderen Unternehmen der eigenen Unternehmensgruppe ausführen zu lassen, kann eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn deshalb das Bedürfnis an der weiteren Beschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers vollständig entfällt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.10.2008 - 14 Sa 582/08).

Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber nach dem Gesetzeswortlaut (§ 1 III 1 KSchG) die sozialen Gesichtspunkte "ausreichend" zu berücksichtigen. Dem Arbeitgeber steht bei der Gewichtung der Sozialkriterien deshalb ein Wertungsspielraum zu (BAG [05.12.2002], NZA 2003, 791 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 59). Hat der Arbeitgeber die Sozialauswahl ohne eine Punktetabelle durchgeführt, führt deren Überprüfung anhand von anderweitig anerkannten Punktetabellen nicht zu einer unzulässig nachträglichen, fiktiven Sozialauswahl. Eine solche Kontrollüberlegung kann vielmehr ein taugliches Indiz dafür sein, ob die tatsächlich vorgenommene Auswahl noch ausreichend ist, es ist für sich allein freilich noch nicht hinreichend. Hinzukommen muss die Bewertung der Sozialdaten der konkret konkurrierenden Arbeitnehmer. Bei der Frage, ob die Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte nicht mehr ausreichend ist, kommt es im Rahmen der Anwendung eines Punktesystems nicht auf einen absoluten Punktabstand oder eine prozentuale Abweichung allein, gemessen an dem im Auswahlkreis insgesamt vergebenen, höchsten Punktwert an. Denn der absolute Punktwert der Differenz wie auch der entsprechende Prozentwert ist nicht hinreichend aussagekräftig. Bei Anwendung einer Punktetabelle ist der klagende Arbeitnehmer jeweils mit den von ihm als sozial weniger schutzwürdig genannten, in der konkreten Auswahlsituation konkurrierenden Mitarbeitern in ein Verhältnis zu setzen. Nur um die Differenz dieser Arbeitnehmer bei den Sozialkriterien geht es. Soll die Punktedifferenz prozentual ausgedrückt werden, ist dabei der die Fehlerhaftigkeit der Auswahl rügende Arbeitnehmer mit seinem Punktwert gleich 100 zu setzen und die absolute Differenz zu dem jeweiligen Konkurrenten als prozentualer Anteil zu berechnen. Jedenfalls bei einer ohne eine Punktetabelle durchgeführten Sozialauswahl bedarf es bei einer als nachträgliche Kontrolle hinzugezogenen Punktetabelle einer anschließenden Bewertung der konkreten Sozialdaten. Im Streitfall war eine Differenz zulasten des Klägers von etwa 10% in Verbindung mit der Betrachtung der konkreten Sozialdaten für die Annahme hinreichend, die Auswahl sei nicht mehr ausreichend. Es liegt nahe, dass der Arbeitgeber sich auch in Fällen der "Massenkündigung", in denen er die Sozialauswahl ohne Anwendung einer Punktetabelle durchgeführt hat, darauf berufen darf, bei ausreichender Sozialauswahl wäre dem klagenden Arbeitnehmer ebenfalls gekündigt worden (LAG Hamm, Urteil vom 21.10.2008 - 9 Sa 966/08)

War die Arbeitnehmerin wegen einer einmalig aufgetretenen Krankheitsursache (hier: Depressionen mit 140 Ausfalltagen) im Kündigungszeitpunkt mehr als ein Jahr nicht wegen dieser Krankheit arbeitsunfähig, so ist eine Prognose, sie werde wegen dieser Ursache künftig ausfallen, auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die Ärzte bescheinigen, die Arbeitnehmerin sei insoweit nicht geheilt. In einer solchen Konstellation sind auch betriebliche Störungen wegen dieser Krankheit nicht mehr zu erwarten. Bei einer langjährig beschäftigten älteren Arbeitnehmerin, die zudem mit 60 Grad behindert ist, würde die krankheitsbedingte Kündigung selbst dann an der Interessenabwägung scheitern, wenn mit knapp über sechs Wochen liegenden Entgeltfortzahlungskosten auch in Zukunft gerechnet werden müsste (LAG Nürnberg, Urteil vom 14.10.2008 - 6 Sa 272/08, DB 2008, 2771).

Es ist eine negative Zukunftsprognose auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung wegen Schlechtleistung nötig. Wird nach einer Abmahnung die Fehlerquote um 20 % reduziert, fehlt es an einer negativen Zukunftsprognose für eine verhaltensbedingte Kündigung. Ist die Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag, wie meistens, nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber in Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach den persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Die Leistungspflicht ist dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen (LAG Sachsen, Schlussantrag (EuGH) vom 01.10.2008 - 3 Sa 298/08).

Ein GmbH-Geschäftsführer mutiert nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Arbeitnehmer des Insolvenzverwalters, wenn er seine Arbeitskraft bei einer Betriebsfortführung zur Verfügung stellt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2008 - 10 Sa 162/08).

Ändert der Unternehmer das Anforderungsprofil einer Tätigkeit in der Weise, dass die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift verlangt wird, und ist ein seit langem beschäftigter Arbeitnehmer ausländischer Herkunft nicht in der Lage, die deutsche Sprache so zu erlernen, dass er Arbeitsanweisungen lesen kann, so liegt eine mittelbare Diskriminierung des Arbeitnehmers vor, wenn die Arbeit so organisiert werden kann, dass die schriftliche Sprachbeherrschung nicht erforderlich ist. Die unternehmerische Entscheidung ist wegen Verstoßes gegen § 2 I Nr. 2 AGG unwirksam. Eine hieraufgestützte betriebsbedingte Kündigung erweist sich als sozialwidrig. Dem steht § 2 IV AGG nicht entgegen (LAG Hamm, Urteil vom 17.07.2008 - 16 Sa 544/08).

Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Leistungsminderung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aufgrund nicht angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit längerfristig die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer in erheblichem Maße unterschreitet. Anknüpfungspunkt für die Feststellung, dass ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten bewusst langsam arbeitet, sind einerseits die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung sowie die Durchschnittsleistung der mit dem betreffenden Arbeitnehmer vergleichbaren Arbeitnehmer. Sofern die Fertigung eines Werkstückes nur wenige Minuten dauert (hier: 3 Minuten) ist es zur Ermittlung des Parameters "Tagesdurchschnittsleistung vergleichbarer Mitarbeiter" nicht geeignet, diese einzelne Fertigungsdauer auf die tägliche Arbeitszeit hochzurechnen (z. B. 60 Min.: 3 Min. x 8 Std. = 170 Stück). Bei dieser Hochrechnung wird nicht berücksichtigt, dass während eines achtstündigen Arbeitstages die Leistungsfähigkeit - je nach Anforderung, Belastung und Eintönigkeit der Arbeit - ganz normalen Schwankungen unterliegt (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27.05.2008 - 5 Sa 398/07, NZA-RR 2008, 573).

Die Ausgliederung von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl ist nur möglich zur Sicherung der Personal(Alters-)struktur des ganzen Betriebs. Die Berufung auf § 1 III 2 KSchG kann sich nur dann rechtfertigen, wenn der Schwellenwert des § 17 KSchG (bzw. die Grenzen des § 112 a BetrVG) für eine anzeigepflichtige Massenentlassung bezogen auf den Gesamtbetrieb zumindest annähernd erreicht ist (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.04.2008 - 11 Sa 80/07, ZInsO 2008, 1280).

Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis wegen langandauernder Erkrankung gekündigt worden ist, kann die negative Gesundheitsprognose des Arbeitgebers nur erschüttern, wenn er darlegt, auf Grund welcher Tatsachen nunmehr, trotz weiter bestehender Arbeitsunfähigkeit, mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. Es reicht nicht aus, wenn er die Namen seiner Ärzte benennt und sie von der Schweigepflicht befreit. Macht der Arbeitnehmer geltend, er sei wegen einer Mobbingsituation im Betrieb erkrankt, kann dies nur berücksichtigt werden, wenn er im Detail angibt, auf welche Weise und von wem das Mobbing ausgeht. Das Schlagwort "Mobbing" alleine genügt nicht (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.03.2008 - 2 Sa 11/08, NZA-RR 2008, 518).

Spricht der Arbeitgeber unter demselben Datum auf Grund desselben Sachverhalts in zwei getrennten Schreiben eine Tat- und eine Verdachtskündigung aus, so erfasst die gegen die Tatkündigung gerichtete Kündigungsschutzklage auch die Verdachtskündigung (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.03.2008 - 6 Ta 443/08, NZA-RR 2008, 468).

Allein die Zusammenlegung der bisherigen Kliniken für Orthopädie und Unfallchirurgie zu einem einheitlichen unfallchirurgisch-orthopädischen Zentrum mit einem Zentrumsleiter führt nicht zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für einen der beiden bisher tätigen Chefärzte. Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess insbesondere darlegen, in welchem Umfang die bisher vom Arbeitgeber ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. Für eine ordnungsgemäßige Anhörung des Betriebsrates ist dessen Information erforderlich, aufgrund welcher zu erwartenden Fallzahlen in dem neu zu gründenden Zentrum mit welchem Personal und welcher Aufgabenverteilung künftig welche Aufgaben erledigt werden können und sollen. Zumindest muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilen, von welchen Fallzahlen er ausgeht und wie viel Personal mit welchen Aufgaben beschäftigt werden soll (LAG Sachsen, Urteil vom 07.02.2008 - 8 Sa 147/07).

Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Altersgruppen bei der Sozialauswahl stellt eine Rechtfertigung einer möglichen Benachteiligung wegen des Alters i. S. von Art. 6 I der Richtlinie 2000/78/EG dar (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.04.2007 - 13 Sa 2208/06).

Eine Kündigung, die der Arbeitgeber wegen Wegfalls der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit erklärt, ist nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin anderweitig beschäftigen kann. Bei der Prüfung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit sind auch die Arbeitsplätze einzubeziehen, auf denen der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Auslaufens der Kündigungsfrist dem betrieblichen Weisungsrecht unterstehende Leiharbeitnehmerinnen einsetzt. Tritt der Arbeitgeber einem dahingehenden Sachvortrag der Arbeitnehmerin mit der Argumentation entgegen, der Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen erfolge jeweils nur kurzfristig und unstet bei einem Ausfall von Stammarbeitnehmerinnen, so obliegt dem Arbeitgeber der Beweis, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen über den Kündigungstermin hinaus nicht absehbar war (Beweisführung hier nicht gelungen; LAG Hamm, Urteil vom 05.03.2007 - 11 Sa 1338/06).

Eine im Rahmen einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung vorzunehmende Zukunftsprognose (im Rahmen der Prüfung des Grundes an sich) kann auch dann negativ sein, wenn zwar keine Wiederholungstat nach einer rechtmäßigen Abmahnung vorliegt, sondern eine Ersttat nach einem klaren Hinweis des Arbeitgebers, dass er ein bestimmtes Fehlverhalten mit einer Kündigung beantworten werde. Umstände in der Person des Arbeitnehmers können im Rahmen der Prüfung des für eine rechtmäßige Weisung zu beachtenden billigen Ermessens (§§ 106, 6 II GewO) nur berücksichtigt werden, wenn sich der Arbeitnehmer bei Erteilung der Weisung auf sie beruft; ein Nachschieben solcher persönlicher Umstände ist rechtlich unbeachtlich. Für die Gewichtung des Interesses des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt es auch auf den Umfang der bei Unterlassen einer Kündigung zu befürchtenden Störungen an. Auch bei nur einmaligem vergangenem Fehlverhalten ist die Prognose wiederholter Verhaltensverletzungen in unbestimmt vielen Fällen zulässig (LAG Nürnberg, Urteil vom 09.01.2007 - 7 Sa 79/06).

Ergeht im Kündigungsschutzprozess zu Gunsten des Arbeitnehmers in erster Instanz ein obsiegendes Urteil, müssen besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG (27.2.1985), NZA 1996, 209 ( zu C II 2c)). Diese "zusätzlichen Umstände" sind solche, die nicht bereits Gegenstand der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung nach § 626 BGB oder § 1 KSchG sind. Maßgeblich sind vielmehr solche Umstände, die neben den für die Voraussetzung zur Rechtfertigung der Kündigung vorzutragenden Tatsachen die Interessenlage der Beteiligten prägen. Hierbei sind diejenigen Interessen des Arbeitgebers denjenigen des Arbeitnehmers gegenüber zu stellen. Diese Gegenüberstellung der Interessen ergab hier, dass - trotz Vorliegens einer unwirksamen Verdachtskündigung (vom Arbeitgeber behauptetes vorsätzliches Herbeiführen von Verkehrsunfällen mit einem Lkw im öffentlichen Straßenverkehr) dessen Interesse an der Nichtbeschäftigung das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht in den Räumen des Arbeitgebers, sondern außerhalb dessen Einflussbereich und Kontrolle erbringt. Ferner besteht bei jedem vorsätzlichen Herbeiführen von Verkehrsunfällen neben der Gefahr für das Vermögen der Bekl. und des kommunalen Versicherers die Gefahr der Verletzung Unbeteiligter (LAG Hessen, Urteil vom 15.12.2006 - 3 Sa 283/06).

Wird ein Arbeitnehmer auf besonderen Wunsch eines Kunden des Arbeitgebers eingestellt und verzichten die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich auf die Vereinbarung einer Probezeit, weil der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auch auf Grund einer früheren Beschäftigung bekannt ist, so kann darin eine stillschweigende Übereinstimmung liegen, dass der Arbeitnehmer auch in den ersten sechs Monaten nur aus solchen Gründen gekündigt werden darf, die im Sinne von § 1 KSchG anzuerkennen sind (LAG Köln, Beschluss vom 15.12.2006 - 9 Ta 467/06).

Allein der Rückgang der Schülerzahl und die fehlende Einrichtung einiger Schulklassen für das neue Schuljahr rechtfertigen nicht den Schluss, das Beschäftigungsbedürfnis sei für eine Lehrkraft mit einem bestimmten Unterrichtsfach entfallen. Maßgeblich kann nur sein, wie viele Stunden im neuen Schuljahr in dem betreffenden Unterrichtsfach in den verbleibenden Klassen zu unterrichten sind und wie viele Lehrkräfte für diesen Unterricht benötigt werden. Bei der Berechnung der Gesamtarbeitszeit sind neben den Unterrichtsstunden auch Vor- und Nachbereitungsstunden sowie ggf. auch Vertretungsstunden zu berücksichtigen (LAG Köln, Urteil vom 12.12.2006 - 9 Sa 1059/06).

Wiederholtes Zuspätkommen berechtigt nach erfolgloser Abmahnung auch dann zur ordentlichen Kündigung, wenn die einzelnen Verspätungen zwar eher gering sind, aber zu Betriebsablaufstörungen führen (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28.11.2006 - 5 Sa 271/06).

Die Schlechtleistung eines Arbeitnehmers, dessen geistige Fähigkeiten beschränkt sind und der nur gleichförmige Routinearbeiten ausführen kann, stellt keinen Kündigungsgrund dar, wenn Fehler dadurch vermieden werden können, dass der Arbeitnehmer durch andere Mitarbeiter besonders geführt wird. Dies gilt unabhängig davon, ob die Schlechtleistung auf Gründe in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen ist (LAG Köln, Urteil vom 17.10.2006 - 9 Sa 370/06).

Der Arbeitgeber darf sich hinsichtlich der tatsächlich zu erbringenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers nicht auf die Angaben in der Lohnsteuerkarte verlassen, da diese oftmals nicht die tatsächlichen Verhältnisse richtig wiedergeben. Der Arbeitgeber ist daher zur Vermeidung von Fehlern bei Durchführung der Sozialauswahl gehalten, die vergleichbaren Arbeitnehmer nach bestehenden Unterhaltsverpflichtungen zu befragen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12.07.2006 - 10 Sa 121/06).

Die Möglichkeit, bei lang andauernder Erkrankung eines Mitarbeiters gem. § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG eine Ersatzkraft auch für einen längeren Zeitraum als zwei Jahre befristet einzustellen, führt nicht dazu, bei Prüfung der negativen Zukunftsprognose und der betrieblichen Störung auf einen längeren als zweijährigen Zeitraum ab Ausspruch der Kündigung abzustellen, innerhalb dessen nicht mit einer Rückkehr des erkrankten Mitarbeiters gerechnet werden kann. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung (LAG Nürnberg, Urteil vom 21.06.2006 - 4 (9) Sa 933/05, BB 2006, 2362).

Beschließt ein Arbeitgeber, durch Stilllegung einzelner Produktionsanlagen seine Produktionskapazität zu verkleinern, generiert er aber weiterhin Aufträge in einem Umfang, bei dem von vornherein feststeht, dass er mit der verkleinerten Kapazität nicht bewältigt werden kann, und kommt es dementsprechend nur wenige Monate nach der Teilstilllegungsentscheidung wiederum zu einer Ausweitung der Produktionskapazität auf mindestens den vorigen Stand, so spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Teilstilllegungsbeschluss nicht auf Dauer angelegt war. Die Kündigung eines Packers, dessen Arbeitsplatz nicht weggefallen ist, zu Gunsten eines Maschinenbedieners, dessen Arbeitsplatz eingespart wurde, kann nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, dass an Packer-Arbeitsplätzen künftig nur noch Personen beschäftigt werden sollen, die auch in der Lage sind, Maschinen zu bedienen, wenn der betroffene Packer i. S. von § 1 III KSchG sozial schutzwürdiger und überdies in der Lage ist, die Qualifikation eines Maschinenbedieners in zumutbarer Zeit zu erlernen (LAG Köln, Urteil vom 22.02.2006 - 7 Sa 1314/05, NZA-RR 2006, 523).

Eine Sozialauswahl kann dann "grob fehlerhaft" i. S. des § 1 V 2 KSchG sein, wenn nach dem vom (beklagten) Arbeitgeber verwendeten Punktesystem der gekündigte Arbeitnehmer (Kl.) 62 Punkte erreicht, - wohingegen ein vergleichbarer Arbeitnehmer, dem nicht gekündigt wurde, nur 52 Punkte aufweist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22.02.2006 - 9 Sa 918/05, NZA-RR 2006, 413).

§ 1 V KSchG ist verfassungsgemäß. Die Vermutung des § 1 V KSchG bezieht sich auch auf die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens. Wenn auch die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG beim Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste keinen erleichterten Anforderungen unterliegt, so bedarf es bei Einleitung des Anhörungsverfahrens keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber, wenn der Betriebsrat bereits auf Grund der Interessenausgleichsverhandlungen über die erforderlichen Kenntnisse für eine sachgerechte Stellungnahme zu den konkret beabsichtigten Kündigungen verfügt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02.02.2006 - 1 Sa 673/05, MDR 2006, 1054).

***

Auch während des infolge Elternzeit bestehenden Ruhens des Arbeitsverhältnisses unterliegt der Arbeitgeber der gesetzlichen Verpflichtung, die in Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin gem. § 81 IV BetrVG über die auf Grund einer Planung zu Arbeitsabläufen vorgesehenen Maßnahmen und deren arbeitsplatzbezogenen Auswirkungen zu unterrichten bzw. Anpassungsmaßnahmen zu erörtern. Verletzt der Arbeitgeber diese Verpflichtung, kann er sich im Falle einer gegenüber nach Beendigung der Elternzeit zurückkehrenden Arbeitnehmerin ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung nicht darauf berufen, dass andere vergleichbare Arbeitnehmer sich während der elternzeitabhängigen Abwesenheit dieser Arbeitnehmerin durch betrieblich organisierte Schulungsmaßnahmen weiter qualifiziert hätten und daher als so genannte Leistungsträger gem. § 1 III KSchG aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können. Eine gleichwohl ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung der aus der Elternzeit zurückkehrenden Arbeitnehmerin stellt auch eine unzulässige Maßregelung i.S. des § 612 a BGB dar (ArbG Bochum, Urteil vom 20.04.2006 - 4 Ca 3329/05, NZA-RR 2006, 643).



§ 1a Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung

(1) Kündigt der Arbeitgeber wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und erhebt der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 keine Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der Arbeitnehmer mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf eine Abfindung. Der Anspruch setzt den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann.

(2) Die Höhe der Abfindung beträgt 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. § 10 Abs. 3 gilt entsprechend. Bei der Ermittlung der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten auf ein volles Jahr aufzurunden.

Leitsätze:

Arbeitnehmer können von Sozialplanleistungen ausgenommen werden, wenn sie wegen des Bezugs einer befristeten vollen Erwerbsminderungsrente nicht beschäftigt sind und mit der Wiederherstellung ihrer Arbeitsfähigkeit auch nicht zu rechnen ist (BAG, Urteil vom 07.06.2011 - 1 AZR 34/10).

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"... I. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 5. 228, 84 Euro brutto als weitere Abfindung folgt nicht aus § 2 Ziff. 1, § 7 Ziff. 2 SchutzTV iVm. § 2 Ziff. 1 TV Soziale Sicherung. Zwar besteht kein Streit darüber, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Departments of the Army vom 28. März 2007 aus den in § 2 Ziff. 1 TV Soziale Sicherung genannten Gründen zum 31. Oktober 2007 beendet worden ist. Unstreitig ist auch, dass die anderen in § 7 Ziff. 2 SchutzTV genannten Voraussetzungen für den Anspruch auf eine einmalige Abfindung iHv. zwei Monatsbeträgen des letzten regelmäßigen Arbeitsverdienstes erfüllt sind. Die Parteien streiten nur darüber, ob der Ausschlusstatbestand in § 7 Ziff. 7 SchutzTV den Anspruch des Klägers auf die in § 7 Ziff. 2 SchutzTV vorgesehene Abfindung hindert. Dies ist entgegen der Ansicht des Klägers der Fall.

II. § 7 Ziff. 7 SchutzTV regelt, dass auf die Abfindungszahlung kein Anspruch besteht, wenn dem Arbeitnehmer durch Urteil oder Vergleich eine Abfindung wegen der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zugesprochen worden ist.

1. Die Vorschrift enthält damit ihrem Wortlaut nach keine Auffangregel, nach der alle Abfindungen, die dem Arbeitnehmer aus einem anderen Rechtsgrund zustehen, den Anspruch auf die tarifliche Abfindung ausschließen. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien des SchutzTV durch die Nennung konkreter Rechtsgrundlagen für die Abfindung die Ausschließungsgründe bestimmt und abschließend festgelegt, dass die tarifliche Abfindungszahlung nicht zusteht, wenn dem Arbeitnehmer durch Urteil oder Vergleich eine Abfindung wegen der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zugesprochen worden ist.

2. Der Wortlaut des § 7 Ziff. 7 SchutzTV würde aber nur dann zu der Annahme zwingen, dass die in § 7 Ziff. 2 SchutzTV vorgesehene Abfindung zusätzlich zu der nach § 1a KSchG zustehenden Abfindung zu zahlen ist, wenn die Tarifvertragsparteien des SchutzTV die Ausschließungsgründe für den Abfindungsanspruch in Kenntnis der in § 1a KSchG getroffenen Regelung festgelegt und bewusst von einer Aufnahme der in § 1a KSchG vorgesehenen Abfindung in den Katalog der Ausschließungsgründe abgesehen hätten. Dies ist jedoch nicht der Fall. § 1a KSchG ist erst am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. Die in dieser Vorschrift getroffene Regelung war für die Tarifvertragsparteien bei Abschluss des SchutzTV am 2. Juli 1997 auch nicht absehbar.

3. Allerdings rechtfertigt die fehlende Kenntnis bzw. Absehbarkeit der in § 1a KSchG getroffenen Regelung bei Abschluss des SchutzTV allein noch nicht den Schluss, dass die Tarifvertragsparteien des SchutzTV vereinbart hätten, dass eine Abfindung nach § 1a KSchG den Anspruch auf die tarifliche Abfindung ausschließt, wenn diese Bestimmung bereits bei Abschluss des SchutzTV gegolten hätte. Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags hat daher außer Betracht zu bleiben, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung einer ergänzenden Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt (Senat 20. Mai 1999 - 6 AZR 451/97 - BAGE 91, 358) oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist (BAG 3. November 1998 - 3 AZR 432/97 - AP BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 41 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 31). In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben (BAG 27. April 2004 - 9 AZR 18/03 - BAGE 110, 208, 216). Auch haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren (vgl. Senat 23. November 2006 - 6 AZR 365/06 - Rn. 20, ZTR 2007, 365; 29. April 2004 - 6 AZR 101/03 - BAGE 110, 277, 284; BAG 21. Juni 2000 - 4 AZR 931/98 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 276 = EzBAT BAT §§ 22, 23 A. Allgemein-Lückenausfüllung Nr. 1; 21. März 1991 - 2 AZR 323/84 (A) - BAGE 67, 342). Diese Möglichkeit scheidet erst aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden (vgl. Senat 29. April 2004 - 6 AZR 101/03 - aaO; 20. Mai 1999 - 6 AZR 451/97 - BAGE 91, 358, 367). Als Mittel der Lückenschließung kommen - wie bei Gesetzen - Analogie, Umkehrschluss und teleologische Reduktion in Betracht (Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 1 TVG Rn. 1040 mwN).

4. Daran gemessen gibt es hinreichend klare Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien des SchutzTV bei einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Abfindung nach § 1a KSchG den tariflichen Abfindungsanspruch ausgeschlossen hätten, wenn die in dieser Vorschrift getroffene Abfindungsregelung bereits bei Abschluss des SchutzTV gegolten hätte oder absehbar gewesen wäre. Für diesen mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien spricht, dass sich der Zweck und die Ausgestaltung der Abfindung, die einem Arbeitnehmer nach § 1a KSchG zusteht, in aller Regel nicht wesentlich von dem Zweck und der Ausgestaltung einer von den Arbeitsvertragsparteien in einem Vergleich vereinbarten Abfindung unterscheidet.

a) Nach der Legaldefinition in § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vergleich ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Kündigt ein Arbeitgeber im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ein Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen, ist der Arbeitnehmer, wenn er die Kündigung für unwirksam hält oder an deren Wirksamkeit jedenfalls zweifelt, in der Praxis regelmäßig nur dann bereit, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung anzuerkennen, wenn ihm der Arbeitgeber im Wege eines Vergleichs für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung zusagt. Die Höhe der in einem Abfindungsvergleich zugesagten Abfindung wird häufig nach einer sog. "Faustformel" unter Zugrundelegung des Monatsverdienstes des Arbeitnehmers und der Anzahl der Beschäftigungsjahre, gegebenenfalls unter Berücksichtigung weiterer Umstände, wie zB Prozessrisiken, ermittelt (vgl. MüArbR/Berkowsky 3. Aufl. § 129 Rn. 17). Eine von den Arbeitsvertragsparteien in einem Abfindungsvergleich vereinbarte Abfindung bezweckt damit einerseits die Vermeidung des Risikos für den Arbeitgeber, dass sich die Kündigung in einem Kündigungsschutzprozess als unwirksam erweisen könnte. Andererseits soll die Abfindung die mit dem Verlust des Arbeitsplatzes für den Arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen oder jedenfalls abmildern (vgl. zu diesen Funktionen einer individualrechtlichen Abfindung BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - BAGE 115, 68, 74). Nach Erklärung einer Kündigung durch den Arbeitgeber sind Abfindungsvergleiche zur Vermeidung oder Beendigung eines Kündigungsrechtsstreits zulässig. Dem Arbeitnehmer bleibt die freie Entscheidung, ob er sein Klagerecht (weiter) verfolgt oder für die Nichtwahrnehmung dieser Möglichkeit als Gegenleistung des Arbeitgebers eine Abfindung erhält (BAG 6. Dezember 2006 - 4 AZR 798/05 - Rn. 33, BAGE 120, 281).

b) Die in § 1a KSchG geregelte Abfindung entspricht ihrem Charakter nach einer einzelvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für die Hinnahme der Kündigung vereinbarten Abfindung (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - BAGE 115, 68, 74).

aa) Dafür ist zunächst der Normzweck maßgebend. Mit der Regelung in § 1a KSchG wollte der Gesetzgeber eine "einfach zu handhabende, moderne und unbürokratische Alternative zum Kündigungsschutzprozess" schaffen (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Die formalisierten Voraussetzungen für den Abfindungsanspruch und die gesetzlich festgelegte Höhe der Abfindung sollen es den Arbeitsvertragsparteien erleichtern, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach arbeitgeberseitiger betriebsbedingter Kündigung außergerichtlich kostengünstig zu klären. Mit der Einfügung des am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen § 1a in das Kündigungsschutzgesetz durch Art. 1 des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) war die Erwartung verbunden, dass Arbeitgeber bereit sein würden, die gesetzlich vorgegebene Abfindungssumme zu zahlen, wenn sie Risiken und Kosten eines Kündigungsschutzprozesses in Betracht zögen, und Arbeitnehmer, die an ihrem Arbeitsverhältnis nicht zwingend festhalten wollen, die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses akzeptieren würden, wenn sie den im Gesetz vorgesehenen Abfindungsbetrag erhielten (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Damit verfolgen die in § 1a KSchG geregelte und die in einem Vergleich der Arbeitsvertragsparteien vereinbarte Abfindung denselben Zweck. Beide Abfindungen dienen der Vermeidung der für den Arbeitgeber mit einem Kündigungsrechtsstreit verbundenen Risiken und dem Ausgleich oder der Abmilderung der für den Arbeitnehmer mit dem Verlust des Arbeitsplatzes verbundenen wirtschaftlichen Nachteile.

bb) Auch bezüglich der Ausgestaltung der in § 1a KSchG geregelten und der in einem Vergleich der Arbeitsvertragsparteien vereinbarten Abfindung bestehen keine Unterschiede solcher Art und von solchem Gewicht, dass sie der Annahme entgegenstehen, die Tarifvertragsparteien des SchutzTV hätten bei einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Abfindung nach § 1a KSchG den tariflichen Abfindungsanspruch ausgeschlossen, wenn die in dieser Vorschrift getroffene Abfindungsregelung bereits bei Abschluss des SchutzTV gegolten hätte oder absehbar gewesen wäre. Allerdings muss eine in einem Abfindungsvergleich vereinbarte Abfindung anders als die nach § 1a KSchG zustehende Abfindung nicht mindestens 0, 5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses betragen. Den Arbeitsvertragsparteien steht es frei, in einem Vergleich auch einen höheren oder niedrigeren Abfindungsbetrag zu vereinbaren. Dieser Unterschied hindert eine Gleichstellung beider Abfindungen in Bezug auf den Ausschluss des tariflichen Abfindungsanspruchs jedoch nicht. Denn § 7 Ziff. 7 SchutzTV knüpft den Ausschluss des tariflichen Abfindungsanspruchs nicht an eine bestimmte Mindesthöhe der in einem Vergleich vereinbarten Abfindung. § 1a KSchG schließt von dieser Vorschrift abweichende Abfindungsvereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien im Zusammenhang mit einer betriebsbedingten Kündigung auch nicht aus. Der Arbeitgeber kann einen Hinweis nach § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG unterlassen und dem Arbeitnehmer stattdessen einen beliebigen, auch niedrigeren Betrag als Abfindung für den Fall anbieten, dass er keine Kündigungsschutzklage erhebt (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 340/06 - Rn. 18 mwN, BAGE 123, 121). Wenn aber auch ein Abfindungsvergleich, der zB eine Abfindung iHv. 0, 25 Monatsverdiensten für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses vorsieht, nach dem Willen der Tarifvertragsparteien des SchutzTV den tariflichen Abfindungsanspruch ausschließt, ist anzunehmen, dass dies erst recht bei einer höheren Abfindung wie der in § 1a KSchG geregelten Abfindung der Fall sein soll.

c) Für das Verständnis, dass die in § 1a KSchG geregelte Abfindung ihrem Charakter nach einer einzelvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für die Hinnahme der Kündigung vereinbarten Abfindung entspricht, ist der Streit im Schrifttum über die Rechtsnatur des Abfindungsanspruchs nach § 1a KSchG ohne Bedeutung (vgl. dazu die Nachweise im Urteil des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2007 - 1 AZR 340/06 - Rn. 24, BAGE 123, 121 und in KR/Spilger 9. Aufl. § 1a KSchG Rn. 34 ff.). Ob der Anspruch auf Abfindung nach § 1a KSchG durch zweiseitiges Rechtsgeschäft aufgrund eines vom Arbeitnehmer durch Verstreichenlassen der Klagefrist konkludent angenommenen Angebots des Arbeitgebers zustande kommt (vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1a Rn. 8) oder durch einseitiges Rechtsgeschäft aufgrund einer entsprechenden Willenserklärung des Arbeitgebers, zu der das Verstreichenlassen der Klagefrist als rein tatsächlicher Umstand hinzutritt (vgl. ErfK/Oetker 10. Aufl. § 1a KSchG Rn. 8 und 13), begründet wird oder ob es sich um einen gesetzlichen Abfindungsanspruch handelt (vgl. KR/Spilger aaO; HWK/Quecke 4. Aufl. § 1a KSchG Rn. 5), wovon die Gesetzesbegründung ausgeht (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 12), kann deshalb unentschieden bleiben. Maßgebend sind vielmehr die gemeinsame Befriedungsfunktion der in § 1a KSchG geregelten und der in einem Vergleich der Arbeitsvertragsparteien vereinbarten Abfindung sowie der Umstand, dass es den Arbeitsvertragsparteien nicht nur frei steht, einen Abfindungsvergleich zu schließen, sondern auch, ob sie sich auf die Abfindungsregelung in § 1a KSchG einlassen. Auch dann, wenn keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers angenommen werden, sondern der in § 1a KSchG geregelte Abfindungsanspruch als gesetzlicher Abfindungsanspruch verstanden wird, steht es doch im Belieben des Arbeitgebers, ob er den in § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG vorgesehenen Hinweis erteilt. Ebenso ist der Arbeitnehmer bei einem solchen Hinweis des Arbeitgebers nicht gehindert, innerhalb der dreiwöchigen Frist des § 4 Satz 1 KSchG Klage zu erheben. Weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemäß § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG darauf hin, dass er bei Verstreichen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann, und hält der Arbeitnehmer die ihm bei Hinnahme der Kündigung zustehende Abfindung für angemessen, besteht keine Notwendigkeit für Verhandlungen. Deshalb trägt das Argument des Klägers nicht, Abfindungszahlungen gemäß einem Vergleich oder Urteil gingen im Gegensatz zu einer Abfindungszahlung nach § 1a KSchG Verhandlungen der Arbeitsvertragsparteien voraus.

5. Auch der Hinweis des Klägers, der tarifliche Abfindungsanspruch würde nach § 7 Ziff. 7 SchutzTV nicht durch in einem Sozialplan oder in einer vergleichbaren Vereinbarung zwischen einem Arbeitgeber und einer Betriebsvertretung geregelte Abfindungen ausgeschlossen, hilft ihm nicht weiter. Anders als bei einer in einem Abfindungsvergleich vereinbarten oder der in § 1a KSchG vorgesehenen Abfindung steht es zwar bei einer Sozialplanabfindung nicht im Belieben des Arbeitgebers, ob er sich auf diese einlässt. Vielmehr begründet die Betriebsänderung einen - erforderlichenfalls über die Einigungsstelle erzwingbaren - Anspruch des Betriebsrats auf einen Sozialplan. Auch geht ein Sozialplan, der für den Verlust der Arbeitsplätze Abfindungen vorsieht, anders als die Abfindungsregelung in § 1a KSchG von der Wirksamkeit der Kündigungen aus (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - BAGE 115, 68, 74). Jedoch handelte es sich bei der dem Kläger im Kündigungsschreiben in Aussicht gestellten und ihm unter Berücksichtigung einer Tariflohnerhöhung gezahlten Abfindung iHv. 44. 445, 35 Euro brutto auch dann nicht um eine Sozialplanabfindung oder eine einer solchen gleichstehende Abfindung, wenn die Hinweise gemäß § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG in den Kündigungsschreiben "auf Druck" der Betriebsvertretung erteilt worden sein sollten, wie dies der Kläger behauptet hat.

Maßgebend ist, dass der Hinweis des Departments of the Army im Kündigungsschreiben, der Kläger erhalte bei Verstreichenlassen der Kündigungsfrist die in § 1a KSchG vorgesehene Abfindung, für den Kläger ein Anreiz sein sollte, keine Kündigungsschutzklage zu erheben. Im Gegensatz zu einer Sozialplanabfindung bezweckte die vom Departement of the Army in Aussicht gestellte Abfindung damit nicht nur den Ausgleich bzw. die Abmilderung der für den Kläger mit dem Verlust des Arbeitsplatzes verbundenen wirtschaftlichen Nachteile, sondern vor allem auch die Vermeidung der für das Department of the Army mit einem Kündigungsrechtsstreit verbundenen Risiken.

6. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, bei der Regelung in § 7 Ziff. 7 SchutzTV handle es sich um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung.

a) § 7 Ziff. 7 SchutzTV bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die tarifliche Abfindung nicht zustehen soll. Liegt eine der genannten Voraussetzungen vor, ist ein Ausschlusstatbestand für den Anspruch auf die tarifliche Abfindung erfüllt. Die Tarifvorschrift legt damit negative Anspruchsvoraussetzungen fest. Für die Frage einer ergänzenden Tarifauslegung ist unerheblich, ob eine Regelung mit positiven oder negativen Anspruchsvoraussetzungen nachträglich lückenhaft geworden ist. Das in der Regelung Angelegte kann in beiden Fällen zur Lückenschließung weitergedacht werden, wenn die Voraussetzungen einer ergänzenden Tarifauslegung erfüllt sind und das Auslegungsergebnis dem mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien entspricht.

b) Aber auch dann, wenn die Regelung in § 7 Ziff. 7 SchutzTV gemäß der Rechtsauffassung des Klägers als Ausnahmeregelung verstanden würde, wären die aufgrund der nachträglich entstandenen Tariflücke gebotene ergänzende Tarifauslegung und die Gleichstellung der in § 1a KSchG vorgesehenen Abfindung mit einer in einem Abfindungsvergleich vereinbarten Abfindung nicht ausgeschlossen. Wie bei Gesetzen kommt bei Tarifverträgen als Mittel der Schließung einer Regelungslücke neben dem Umkehrschluss und der teleologischen Reduktion auch die Analogie in Betracht (Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 1 TVG Rn. 1040). Gegen eine Lückenschließung im Wege einer Analogie kann nicht von vornherein eingewandt werden, es handele sich bei der tariflichen Regelung um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die einer Analogie nicht zugänglich sei. In der juristischen Methodenlehre ist heute anerkannt, dass der Satz, Ausnahmevorschriften seien eng auszulegen und nicht analogiefähig, so nicht zutreffend ist (BAG 22. Juli 2008 - 3 AZB 26/08 - Rn. 8 mwN, BAGE 127, 173). Auch Ausnahmevorschriften sind vielmehr in den Grenzen ihres Sinnes und Zweckes der Analogie fähig (Senat 18. November 2004 - 6 AZR 651/03 - BAGE 112, 351, 358).

7. Schließlich überzeugt auch das Argument des Klägers nicht, die Höhe der tariflichen Abfindung, die nur zwei Monatsbeträge des letzten regelmäßigen Arbeitsverdienstes ausmache, stehe der Annahme eines Abfindungsausschlusses in entsprechender Anwendung von § 7 Ziff. 7 SchutzTV entgegen. Gegen diese Erwägung spricht bereits der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien den Ausschluss des Anspruchs auf die tarifliche Abfindung nicht daran gebunden haben, dass die im Vergleich vereinbarte oder durch Urteil zugesprochene Abfindung eine bestimmte Mindesthöhe erreicht. Bei wortlautgetreuem Verständnis stünde die tarifliche Abfindung nach § 7 Ziff. 7 SchutzTV selbst dann nicht zu, wenn die im Vergleich vereinbarte oder durch Urteil zugesprochene Abfindung niedriger ist als die tariflich vorgesehene. Hinzu kommt, dass Arbeitnehmer, denen eine Abfindungszahlung nach § 7 Ziff. 2 SchutzTV zusteht, regelmäßig auch Anspruch auf Leistungen nach dem TV Soziale Sicherung, insbesondere auf Überbrückungsgeld, haben. ..." (BAG, Urteil vom 16.12.2010 - 6 AZR 423/09).

***

".. Der Kläger war bei der Beklagten seit 2001 zu einem Gehalt von 1. 396, 46 Euro brutto monatlich beschäftigt. Mit Schreiben vom 19. Juni 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 31. Dezember 2006. Im Kündigungsschreiben heißt es ua.:

"Bei Verstreichen der dreiwöchigen Klagefrist können Sie eine Abfindung beanspruchen. Die Höhe der Abfindung beträgt 0, 5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses (Zeiträume von mehr als sechs Monaten werden auf ein Jahr aufgerundet). Nach unserer Berechnung ergibt sich daher ein Abfindungsanspruch in Höhe von EUR 3. 424, 68. Für den Fall eines Kündigungsschutzverfahrens bleibt dieses Abfindungsangebot nicht aufrecht erhalten."

Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 29. Juni 2006 zu. Am 7. August 2006 erhob er Kündigungsschutzklage. Er gab in der Klageschrift an, die Kündigung sei ihm erst am 17. Juli 2006 zugegangen; das Angebot einer Abfindung in der angebotenen Höhe lehne er ab. Am 21. August 2006 nahm der Kläger die Klage zurück.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG zu. Der Anspruch setze lediglich das Verstreichenlassen der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG voraus. Wenn - wie hier - später Klage erhoben werde, stehe das dem Abfindungsanspruch nicht entgegen. Es komme auch nicht darauf an, dass er zunächst davon ausgegangen sei, rechtzeitig Klage erhoben zu haben.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Abfindung in Höhe von 3. 424, 68 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2007 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, jedwede Klageerhebung schließe den Anspruch nach § 1a KSchG aus. Im Übrigen habe der Kläger zunächst erklärt, die Kündigung sei ihm erst am 17. Juli 2006 zugegangen. Er habe daher von seinen eigenen Angaben ausgehend innerhalb der Drei-Wochen-Frist Klage erhoben. ...

I. Nach § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Abfindung, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gekündigt hat und der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG keine Klage auf Feststellung erhebt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Nach § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG setzt der Anspruch weiter den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Gründe gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann.

1. Der Abfindungsanspruch nach § 1a Abs. 1 KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Regelung nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung mit einer Klage angreift. Die gesetzliche Regelung will gerichtliche Auseinandersetzungen der Arbeitsvertragsparteien vermeiden und den Parteien eine einfache, effiziente und kostengünstige außergerichtliche Möglichkeit zu einem angemessenen Interessenausgleich zur Verfügung stellen. Diesem Zweck entspricht es, einem Arbeitnehmer die Abfindung zu versagen, wenn er eine gerichtliche Auseinandersetzung eingeleitet hat. Das gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte (Kündigungsschutz-) Klage und einen Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 971/06 - Rn. 46 mwN, AP KSchG 1969 § 1a Nr. 7 = EzA KSchG § 1a Nr. 5). Zwar regelt § 1a Abs. 1 KSchG diesen Fall nicht ausdrücklich. Aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung folgt aber, dass ein Anspruch nach § 1a Abs. 1 KSchG mit der Antragstellung auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage entfällt. Der Arbeitgeber sähe sich ansonsten durch den nachträglichen Klagezulassungsantrag nunmehr doch mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert, die er gerade mit dem Angebot einer Abfindungszahlung vermeiden wollte.

2. Durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage können jedenfalls die Voraussetzungen des § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht mehr erfüllt bzw. ihr Nichtvorliegen bewirkt werden (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 971/06 - Rn. 48 mwN, AP KSchG 1969 § 1a Nr. 7 = EzA KSchG § 1a Nr. 5). Daran ändert auch § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO nichts, wonach der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist, wenn die Klage zurückgenommen wird. Mäße man dieser gesetzlichen Fiktion die vom Kläger in Anspruch genommene Wirkung zu, so würde das gesetzgeberische Ziel des § 1a KSchG unterlaufen, einen Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung nur im Falle der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu begründen. Der Arbeitnehmer soll gerade nicht zunächst die Entwicklung des Kündigungsschutzprozesses abwarten und die Klage bei sich abzeichnender Erfolglosigkeit zurücknehmen dürfen, um doch noch in den Genuss der vom Arbeitgeber mit dem Hinweis nach § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG angebotenen Abfindung kommen zu können (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 971/06 - Rn. 48 mwN, aaO).

II. Gemessen an diesen Grundsätzen kann die Klage keinen Erfolg haben. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Zwar hat die Beklagte dem Kläger eine auf betriebsbedingte Gründe gestützte ordentliche Kündigung erklärt und ihm zugleich angeboten, für den Fall, dass er die Klagefrist verstreichen lasse, eine Abfindung in der eingeklagten Höhe zu zahlen. Der Kläger hat jedoch die Entstehung des Anspruchs dadurch verhindert, dass er am 7. August 2006 Kündigungsschutzklage erhoben hat. Darauf, dass er die Klage verspätet erhoben hat, kommt es nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen nicht an. Richtig ist zwar, dass der Kläger die verspätete Klageerhebung nicht mit einem Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage verbunden hat. Insoweit weicht die hier gegebene Fallgestaltung von derjenigen ab, die der Entscheidung des Senats vom 13. Dezember 2007 (- 2 AZR 971/06 - AP KSchG 1969 § 1a Nr. 7 = EzA KSchG § 1a Nr. 5) zugrunde lag. Indes war der Klageschrift die Auffassung des Klägers zu entnehmen, die Klagefrist sei gewahrt. Dementsprechend hat er auch das Abfindungsangebot abgelehnt. Er hat damit die Klagefrist nicht "verstreichen lassen" iSd. § 1a KSchG.

a) Die Frage, ob auch eine nach Fristablauf erhobene Kündigungsschutzklage, die nicht mit einem Antrag auf nachträgliche Zulassung verbunden ist, die Entstehung des Anspruchs nach § 1a KSchG hindert, wird im Schrifttum - soweit ersichtlich - nur von Spilger (KR/Spilger 9. Aufl. § 1a KSchG Rn. 66) ausdrücklich angesprochen. Er hält eine nicht fristgerecht erhobene Klage für nicht anspruchsschädlich. Andere Stimmen führen demgegenüber entweder aus, das "Verstreichenlassen" sei ein Realakt und rein objektiv zu verstehen (APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 1a KSchG Rn. 5; ErfK/Oetker 9. Aufl. § 1a KSchG Rn. 13; Bader NZA 2004, 65; Willemsen/Annuß NJW 2004, 177), oder umgekehrt, das "Verstreichenlassen der Frist" bedeute eine stillschweigende Annahme des vom Arbeitgeber mit der Kündigung verbundenen Vertragsangebots (Löwisch NZA 2003, 689; Bauer/Krieger NZA 2004, 77; Preis DB 2004, 70; Stahlhacke/Preis 9. Aufl. Rn. 1167g ff.; DFL/Kaiser 2. Aufl. § 1a KSchG Rn. 2); folglich seien die Vorschriften für Willenserklärungen anzuwenden. Jedenfalls für die Vertreter der erstgenannten Auffassung dürfte es naheliegen, eine nicht fristgerecht - und ohne Antrag auf nachträgliche Zulassung - erhobene Klage als nicht anspruchsschädlich anzusehen.

b) Die Ansicht, eine verspätete Klageerhebung sei unschädlich, überzeugt nicht. Der hier gegebene Fall muss mit der bereits entschiedenen Konstellation gleichgestellt werden, in der der Arbeitnehmer die verspätete Klage mit einem Antrag auf nachträgliche Zulassung verbunden hat. Entscheidend ist dabei nicht die dogmatische Einordnung des "Verstreichenlassens" der Frist, sondern die in § 1a KSchG zum Ausdruck kommende Absicht des Gesetzgebers. Dem Arbeitgeber soll eine gerichtliche Auseinandersetzung um die Sozialwidrigkeit erspart bleiben. Nur unter dieser Voraussetzung soll dem Arbeitnehmer der Abfindungsanspruch zustehen. Der Arbeitnehmer, der durch seine Klage zu erkennen gibt, dass er eben dies nicht akzeptiert, entzieht seinem Abfindungsanspruch die Grundlage. Danach lässt nur derjenige Arbeitnehmer die Klagefrist "verstreichen", der sich nicht durch Klage auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung beruft. Ist, wie der Senat erkannt hat, der Antrag auf nachträgliche Zulassung anspruchsschädlich, kann nichts anderes gelten, wenn der Arbeitnehmer den Antrag auf nachträgliche Zulassung deswegen nicht stellt, weil er der Auffassung ist, die Klagefrist sei gewahrt. Im einen wie im anderen Fall beruft sich der Arbeitnehmer aus Sicht des Arbeitgebers auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung und akzeptiert die Abfindung nicht.

c) Danach hat der Kläger die Klagefrist des § 4 KSchG nicht "verstreichen lassen". Zwar hat er die Klagefrist objektiv nicht eingehalten. Aus der Begründung seiner Klage geht jedoch deutlich hervor, dass er die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend machen wollte und bei Klageerhebung den Standpunkt vertrat, diese sei rechtzeitig erfolgt. Er hat in der Klagebegründung einen Zugangszeitpunkt für die Kündigung benannt, der, wäre er richtig gewesen, die Klagefrist als eingehalten ausgewiesen hätte. Außerdem hat er das Bestehen von Kündigungsgründen bestritten und ausdrücklich erklärt, mit dem Abfindungsangebot nicht einverstanden zu sein. Erst nachdem er erkannt hatte, dass seine Klage keine Erfolgsaussichten hatte, hat er das Abfindungsangebot - notgedrungen - annehmen wollen. Damit ist er in keiner anderen Lage als derjenige Arbeitnehmer, der eine verspätete Klage erhebt und einen Antrag auf nachträgliche Zulassung zunächst stellt, dann aber die Klage zurücknimmt.

2. Dieser Auffassung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, sie bewirke, dass ein bereits entstandener Anspruch nachträglich entfalle, was dogmatisch nicht erklärbar sei. Der Anspruch nach § 1a KSchG entsteht nicht mit Ablauf der Klagefrist, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfrist (Senat 10. Mai 2007 - 2 AZR 45/06 - Rn. 17, BAGE 122, 257). Da die Beklagte die Kündigung zum 31. Dezember 2006 erklärt hatte, war der Anspruch bei Klageerhebung am 7. August 2006 noch nicht entstanden. Darüber, welche Folgen eine erst nach Ablauf der Kündigungsfrist erhobene Klage hätte, war nicht zu entscheiden. ..." Urteil vom 20. 8. 2009 - 2 AZR 267/08)

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§ 1 Abs. 5 KSchG findet keine Anwendung auf außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen (BAG, Urteil vom 28.05.2009 - 2 AZR 844/07).

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"... II. Der Klägerin steht auch der hilfsweise geltend gemachte Abfindungsanspruch in Höhe von 17. 385, 04 Euro nicht zu. Die Voraussetzungen des § 1a KSchG sind nicht erfüllt.

1. Nach § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Abfindung, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gekündigt hat und der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG keine Klage auf Feststellung erhebt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Nach § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG setzt der Anspruch weiter den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Gründe gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann.

2. Das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen des § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG mit zutreffender Begründung verneint.

Zwar hat die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 30. Juni 2005 unstreitig den nach § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG notwendigen Hinweis gegeben. Entgegen der Auffassung der Revision ist aber die weitere gesetzliche Voraussetzung, dass die Klägerin keine Klage auf Feststellung iSv. § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG erhoben hat, nicht erfüllt. Die Klägerin hat gegen diese Kündigung - wenn auch verspätet - Klage erhoben.

Der Abfindungsanspruch nach § 1a Abs. 1 KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Regelung, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung nicht klageweise angreift. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen ist es, durch das privatautonom gewährte Abfindungsangebot gerichtliche Auseinandersetzungen der Arbeitsvertragsparteien zu vermeiden und den Parteien eine einfache, effiziente und kostengünstige außergerichtliche Option zu einem fairen Interessenausgleich zur Verfügung zu stellen. Diesem Zweck entspricht es, einem Arbeitnehmer die Abfindung zu versagen, wenn er eine gerichtliche Auseinandersetzung eingeleitet hat (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9, 12; vgl. auch Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 971/06 - AP KSchG 1969 § 1a Nr. 7 = EzA KSchG § 1a Nr. 5). Dies gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte Kündigungsschutzklage und einen Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 971/06 - aaO; Stahlhacke/Preis 9. Aufl. Rn. 1167 f.; ErfK/Oetker 9. Aufl. § 1a KSchG Rn. 14; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1a Rn. 10; Löwisch NZA 2003, 689, 694; Preis DB 2004, 70, 74; Raab RdA 2005, 1, 9; Willemsen/Annuß NJW 2004, 177, 182 f.). Zwar regelt § 1a Abs. 1 KSchG diesen Fall nicht ausdrücklich. Aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung folgt aber, dass ein Anspruch nach § 1a Abs. 1 KSchG mit Erhebung einer Kündigungsschutzklage - ggf. auch in Verbindung mit einem nachträglichen Zulassungsantrag - entfällt. Der Arbeitgeber sähe sich ansonsten durch eine solche Kündigungsschutzklage nunmehr doch mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert, die er gerade mit einem Angebot einer Abfindungssumme nach § 1a KSchG vermeiden wollte (hier zum Ganzen: Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 971/06 - aaO; Hergenröder/v. Wickede RdA 2008, 364, 371). ..." (BAG, Urteil vom 19.02.2009 - 2 AZR 286/07)

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Die Regelung des § 1a KSchG etabliert keinen unabdingbaren Mindestanspruch auf eine Abfindung bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. Sie steht einer Auslegung eines Kündigungsschreibens als eigenständiges, von den Voraussetzungen des § 1a KSchG unabhängiges Abfindungsangebot nicht entgegen. Die Arbeitsvertragsparteien können deshalb bei einer betriebsbedingten Kündigung eine geringere oder höhere als die vom Gesetz vorgesehene Abfindung vereinbaren. Ob der Arbeitgeber den Hinweis nach § 1a KSchG erteilt oder ein davon abweichendes Angebot unterbreitet hat, ist durch Auslegung des Kündigungsschreibens zu ermitteln. Weicht die im Kündigungsschreiben angebotene Abfindung in der Höhe deutlich von dem gesetzlich vorgesehenen Betrag (hier: nur rund die Hälfte der nach § 1a II 1 KSchG genannten Höhe) ab, so spricht vieles dafür, dass der Arbeitgeber ein vom Gesetz abweichendes, individuelles (Auflösungs-)Angebot abgegeben hat (BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 209/07, NZA 2008, 1292).

Nach § 1a I KSchG setzt der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung lediglich voraus, dass die Hinweise auf die zur Rechtfertigung der Kündigung angezogenen dringenden betrieblichen Erfordernisse und auf das Verstreichenlassen der Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG erfolgen. Die für die Berechnung des Anspruchs maßgebliche Vorschrift des § 1a II KSchG muss nicht ausdrücklich erwähnt werden. Die Regelung des § 1a KSchG setzt keinen generell unabdingbaren Mindestabfindungsanspruch bei Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen fest. Die Arbeitsvertragsparteien bleiben auch bei betriebsbedingten Kündigungen frei, eine geringere oder höhere als die vom Gesetz vorgesehene Abfindung zu vereinbaren. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass der Arbeitgeber die Zahlung einer Abfindung von dem ungenutzten Verstreichenlassen der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig macht. Die Frage, ob der Arbeitgeber einen Hinweis nach § 1a KSchG oder ein davon abweichendes Angebot unterbreitet hat, ist durch Auslegung des Kündigungsschreibens zu ermitteln. Aus dem Kündigungsschreiben muss sich aber der Wille des Arbeitgebers, ein von der gesetzlichen Vorgabe abweichendes Angebot unterbreiten zu wollen, eindeutig und unmissverständlich ergeben (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 807/06).

Der Abfindungsanspruch nach § 1a I KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Norm nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung klageweise angreift. Dies gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte (Kündigungsschutz-)Klage und einen Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG. Durch eine Rücknahme des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung und/oder die Rücknahme der Kündigungsschutzklage können die Voraussetzungen des § 1a I 1 KSchG nicht mehr - nachträglich - erfüllt werden. Macht jemand einem (anwesenden) berechtigten Vertreter eines (abwesenden) Dritten ein Vertragsangebot, liegt ein Angebot unter Anwesenden vor, das nur sofort angenommen werden kann (§ 147 I 1 BGB). Etwas anderes gilt nur, wenn vom Antragenden eine Annahmefrist bestimmt worden ist. Der Abfindungsanspruch nach § 1a I KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Norm nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung klageweise angreift. Dies gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte (Kündigungsschutz-)Klage und einen Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG. Durch eine Rücknahme des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung und/oder die Rücknahme der Kündigungsschutzklage können die Voraussetzungen des § 1a I 1 KSchG nicht mehr - nachträglich - erfüllt werden. Die Rücknahmefiktion des § 269 III 1 ZPO würde das gesetzgeberische Ziel konterkarieren, einen Abfindungsanspruch bei einer betriebsbedingten Kündigung nur im Falle der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu begründen (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 971/06).

§ 1a KSchG ist auch auf eine aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Änderungskündigung anwendbar, soweit diese wegen Nichtannahme oder vorbehaltloser Ablehnung des Änderungsangebots zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Dafür spricht schon, dass eine Änderungskündigung immer auch eine Beendigungskündigung enthält. Ab Zugang der Kündigung hat es ausschließlich der Arbeitnehmer in der Hand, diese Änderungskündigung durch Nicht-Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen zu einer Beendigungskündigung werden zu lassen und durch Verstreichenlassen der Frist des § 4 S. 1 KSchG die Voraussetzungen für das Entstehen des Abfindungsanspruchs zu schaffen. Kein Fall des § 1 a KSchG ist es hingegen, wenn der Arbeitnehmer die vorbehaltlose Annahme der geänderten Vertragsbedingungen erklärt. In diesem Fall kommt es nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 663/06).

Ein Abfindungsanspruch nach § 1a I KSchG in der gesetzlichen Höhe des § 1a II KSchG entsteht auch dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer informatorisch einen niedrigeren Abfindungsbetrag genannt hat. Kollektivrechtliche Regelungen zum Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile aus einer Btriebsänderung können die Anrechenbarkeit von Leistungen nach § 1a KSchG vorsehen (BAG, Urteil vom 19.06.2007 - 1 AZR 340/06).

Der Anspruch nach § 1a KSchG entsteht erst mit Ablauf der Kündigungsfrist der zu Grunde liegenden betriebsbedingten Kündigung. Endet das Arbeitsverhältnis vorher durch Tod des Arbeitnehmers, kann der Anspruch deshalb nicht nach § 1922 I BGB auf den Erben übergehen. Der Abfindungsanspruch nach § 1a I 1 KSchG entsteht erst mit dem Ablauf der Kündigungsfrist. Endet das Arbeitsverhältnis zu einem davor liegenden Zeitpunkt aus einem anderen Grund, so gelangt der Anspruch nicht mehr zur Entstehung und kann aus diesem Grund auch nicht Gegenstand des auf die Erbe übergehenden Vermögens nach § 1922 I BGB sein (BAG, Urteil vom 10.05.2007 - 2 AZR 45/06).

Ein Arbeitnehmer kann sich auf einen - die Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe ausschließenden - wichtigen Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag mit Abfindungsregelung berufen, wenn ihm ansonsten eine rechtmäßige Arbeitgeberkündigung aus nicht verhaltensbedingten Gründen zum gleichen Zeitpunkt droht (Weiterentwicklung von BSGE 95, 232 = SozR 4-4300 § 144 Nr. 11 = BeckRS 2006, 40254). Der Senat erwägt, für Streitfälle ab dem 1. 1. 2004 unter Heranziehung der Grundsätze des § 1 a KSchG auf eine ausnahmslose Prüfung der Rechtmäßigkeit der Arbeitgeberkündigung zu verzichten, wenn die Abfindungshöhe die in § 1 a II KSchG vorgesehene nicht überschreitet (BSG, Urteil vom 12.07.2006 - B 11a AL 47/05 R).

*** (Lit)

Die gesetzliche Abfindungsregelung wird nur geringe Bedeutung erlangen. Entgegen dem gesetzgeberischen Ansinnen, durch das Standardverfahren Kündigungsschutzprozesse zu vermeiden, könnte in der Praxis das genaue Gegenteil eintreten. Das Abfindungsangebot kann nämlich in der Weise gedeutet werden, dass sich der Arbeitgeber seiner betriebsbedingten Kündigungsgründe selbst nicht sicher ist, da er bei einer tatsächlich sozial gerechtfertigten Kündigung auch nach der Reform des KSchG nicht zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet ist. Insbesondere rechtschutzversicherte Arbeitnehmer könnten sich daher eingeladen fühlen, durch Erhebung der Kündigungsschutzklage eine noch höhere Abfindungszahlung zu erzielen (Wolff, BB 2004, 378).

Die gesetzliche Regelung des Abfindungsanspruchs hat ihr Ziel deutlich verfehlt. Statt, wie versprochen, den Arbeitsvertragsparteien ein einfaches, effizientes und kostengünstiges Verfahren für eine vorgerichtliche Klärung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzubieten, hat die Neuregelung ein bürokratisches Monstrum geschaffen, das kein einziges Problem löst, aber neue gleich im Dutzend aufwirft. § 1 a KSchG bietet den Parteien nichts an, was ihnen nicht auch schon vor dem 1. Januar 2004 zur Verfügung gestanden hätte. Andererseits ist die Vorschrift auch weit gehend unschädlich, weil sie nicht verhindert, dass die Parteien unabhängig von ihr rechtssichere Wege zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beschreiten. Diese "Reform" verdient einen solchen Namen jedenfalls nicht und es ist zu hoffen, dass auch die Politik erkennt, dass die "Agenda 2010" noch lange nicht alles enthält, was bis zum Jahre 2010 wirklich getan werden muss (Rolfs, ZIP 2004, 333).

§ 1a KSchG ermöglicht es dem Arbeitgeber, sich bei Erklärung einer betriebsbedingten Kündigung zur Leistung einer Abfindungszahlung für den Fall zu verpflichten, dass der Arbeitnehmer nicht fristgerecht die Kündigungsschutzklage erhebt. Wirtschaftlich entstehen dadurch keine nennenswerten Weiterungen bei der Ausgestaltung der einvernehmlichen Beendigung von Arbeitsverhältnissen gegen Abfindung. Die sonstigen Möglichkeiten zur Auflösung und Abwicklung von Arbeitsverhältnissen unter Vermeidung von Kündigungsschutzklagen bleiben auch unter Geltung von § 1a KSchG unangetastet (Giesen, Besgen, NJW 2004, 185).

Die bisherige Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Zulässigkeit der Verknüpfung von Sozialplanansprüchen und Klageverzicht wird überprüft werden müssen. Es spricht viel dafür, solche Vereinbarungen mit In-Kraft-Treten des § 1a KSchG als zulässig anzusehen. Es kommt daher durchaus in Betracht, entsprechende Bestimmungen in Sozialpläne aufzunehmen. Bei Unwirksamkeit der Regelung trägt der Arbeitgeber das Risiko, die Sozialplanabfindung zahlen zu müssen, obwohl der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat (Busch, BB 2004, 267).

Eine Beschränkung des gesetzlichen Abfindungsanspruchs auf ordentliche Kündigungen ist nicht gerechtfertigt. Entscheidend ist allein, dass die (ordentliche oder außerordentliche) Kündigung vom Arbeitgeber subjektiv auf betriebsbedingte Gründe gestützt wird. Um die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele (Rechtssicherheit und Transparenz) zur Geltung zu bringen, muss die Vereinbarung einer Abgeltungsklausel im Zusammenhang mit der Abwicklung des Abfindungsanspruchs möglich sein (Grobys, DB 2003, 2174).



§ 2 Änderungskündigung

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

Leitsätze/Entscheidungen:

"... I. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zu folgen, dass es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine Änderungskündigungsschutzklage entsprechend §§ 2, 4 Satz 2 KSchG handelt.

1. Der entsprechenden Anwendung der §§ 2, 4 Satz 2 KSchG auf außerordentliche Änderungskündigungen steht nicht entgegen, dass § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG keine Verweisung auf § 2 KSchG enthält (Senat 19. Juni 1986 - 2 AZR 565/85 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 16 = EzA KSchG § 2 Nr. 7). Zwar ist in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung des § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Verweisung auf §§ 2, 4 Satz 2 KSchG erneut nicht erfolgt. Der Zweck des § 2 KSchG verlangt aber danach, dass der Arbeitnehmer die Wirksamkeit auch einer außerordentlichen Änderungskündigung gerichtlich überprüfen lassen kann, ohne zugleich den Verlust des Arbeitsplatzes insgesamt riskieren zu müssen (KR- Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 32).

2. Die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Schreibens des Beklagten vom 20. Dezember 2007 ergibt, dass darin eine Änderungskündigung iSv. § 2 Satz 1 KSchG ausgesprochen wurde. Es wurde die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt verbunden mit einem Angebot zu dessen Fortsetzung zu geänderten Bedingungen. Im ersten und drittletzten Absatz des Schreibens ist ausdrücklich von einer "Änderungskündigung" die Rede. Aus dem Zusammenhang des Schreibens wird zudem erkennbar, dass der beklagte Landkreis das auf Seite 2 wiedergegebene, dem Kläger bereits zuvor in einem Gespräch unterbreitete Änderungsangebot aufrechterhielt.

3. Es kann dahinstehen, ob der Kläger das Änderungsangebot rechtzeitig unter Vorbehalt gemäß § 2 Satz 1 KSchG angenommen hat. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Annahme bei einer außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist unverzüglich erklärt werden muss, oder, wie bei einer ordentlichen Kündigung, lediglich innerhalb der Frist gemäß § 2 Satz 2 KSchG. Der Beklagte hat sich jedenfalls nachträglich auf eine möglicherweise verspätete Erklärung eingelassen.

a) Erklärt der Arbeitnehmer die Annahme unter Vorbehalt nicht fristgerecht, ist die verspätete Erklärung nach § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags unter Vorbehalt zu verstehen. Dieses kann der Arbeitgeber seinerseits annehmen. Der Arbeitgeber kann sich folglich auch nachträglich auf eine verspätete Annahme unter Vorbehalt einlassen (Senat 17. Juni 1998 - 2 AZR 336/97 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 149).

b) Dies ist hier geschehen. Spätestens aufgrund ihrer übereinstimmenden Erklärung während der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 16. September 2009 bestand zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass das Arbeitsverhältnis, falls der Kläger mit seiner Klage keinen Erfolg haben sollte, über den 30. Juni 2008 hinaus zu den Bedingungen fortbestünde, die sich aus dem Änderungsangebot vom 20. Dezember 2007 und dem - ebenfalls unter Vorbehalt geschlossenen - Arbeitsvertrag vom 18. September 2008 ergäben.

II. Die Änderungskündigung ist nicht mangels hinreichender Bestimmtheit des Änderungsangebots rechtsunwirksam. Auch die Schriftform gemäß § 623 BGB ist gewahrt.

1. Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Dies muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Fall sein. Eine spätere Klarstellung durch den Arbeitgeber reicht nicht aus (Senat 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 16, 20, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141). Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB erstreckt sich auch auf das Änderungsangebot. Dieses ist Bestandteil der Kündigung. Der Inhalt des Änderungsangebots muss im Kündigungsschreiben zumindest hinreichenden Anklang finden (sog. Andeutungstheorie). Dabei sind ggf. auch außerhalb des Schreibens liegende Umstände zur Auslegung der Erklärung heranzuziehen und zu berücksichtigen (Senat 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 58).

2. Dem Schreiben des Beklagten vom 20. Dezember 2007 ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das Änderungsangebot eine ganzjährige Tätigkeit des Klägers auf dem Bauhof zum Gegenstand hatte, wo der Kläger außerhalb der Badesaison schon in der Vergangenheit tätig war. Die Vergütung sollte sich nach Entgeltgruppe 3 TVöD richten, da es sich um Hilfsarbeitertätigkeiten handele, welche ohne erlernten handwerklichen Beruf ausgeübt werden könnten. Damit sind der Inhalt der Tätigkeit und die Höhe der Vergütung hinreichend bestimmt, die übrigen Arbeitsbedingungen ergaben sich aus den schon bisher auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbaren Tarifregelungen.

III. Die Änderungskündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD iVm. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT unwirksam.

1. Nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT konnte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Herabgruppierung um lediglich eine Vergütungsgruppe kündigen, wenn der Angestellte dauerhaft außerstande war, diejenigen Arbeitsleistungen zu erfüllen, für die er eingestellt wurde.

2. Diese Regelung fand zum Kündigungszeitpunkt keine Anwendung mehr.

a) § 55 BAT wurde mit Wirkung zum 1. Oktober 2005 durch § 34 TVöD abgelöst. § 34 TVöD sieht eine mit § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT vergleichbare Regelung nicht mehr vor.

b) § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ist auch nicht wegen § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD weiter anwendbar. Nach dieser Bestimmung "verbleibt es dabei, soweit Beschäftigte nach den bis zum 30. September 2005 geltenden Tarifregelungen unkündbar waren".

aa) Nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD "verbleibt" es insoweit nur bei der "tariflichen Unkündbarkeit" als solcher, nicht auch bei deren einzelnen Modalitäten. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut von § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD als auch aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang. Die tarifliche Verschlechterung des Sonderkündigungsschutzes begegnet unter Vertrauensschutzerwägungen keinen Bedenken (zur Begründung im Einzelnen vgl. Senat 27. November 2008 - 2 AZR 757/07 - Rn. 13 - 22, BAGE 128, 308).

Damit ist auch § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT nicht mehr anzuwenden (ebenso wohl Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand August 2010 § 34 TVöD Rn. 33; Bröhl ZTR 2006, 174, 179; Eylert PersR 2007, 92, 99; Fritz ZTR 2006, 2, 10; Görg/Guth/Hamer/Pieper-Guth TVöD § 34 Rn. 80; Guth PersR 2008, 313, 316; aA, ebenso wie für § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 BAT: Hock, ZTR 2005, 558, 561). Die Bestimmung hat ebenfalls lediglich eine weitere Modalität tariflicher Unkündbarkeit zum Gegenstand.

bb) Aus Satz 4 der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt (Besitzstandsregelungen) des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-VKA) ergibt sich nichts anderes. Darin ist bestimmt, dass ua. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT in seinem "bisherigen Geltungsbereich" unberührt bleibt. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ist nicht aufgeführt. Dies zeigt, dass die Modalitäten der Unkündbarkeit nicht bereits nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD weitergelten. Anderenfalls hätte es der ausdrücklichen Anordnung der Weitergeltung von § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT nicht bedurft (Görg/Guth/Hamer/Pieper-Guth TVöD § 34 Rn. 80).

Nach dem weiter anzuwendenden § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn die Leistungsminderung Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit iSv. §§ 8, 9 SGB VII ist oder auf einer durch die langjährige Beschäftigung verursachten Abnahme der körperlichen oder geistigen Kräfte und Fähigkeiten beruht. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich für eine Fortgeltung von § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT nichts aus dem ersten und dem letzten Satz der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA ableiten. Der darin enthaltene Hinweis auf noch nicht abgeschlossene Verhandlungen zur Überleitung der Entgeltsicherung bei Leistungsminderung betrifft nicht die Regelungen zur Unkündbarkeit in § 55 BAT, sondern die bei Arbeitsunfall und Berufskrankheit nach § 56 BAT zu zahlende Ausgleichszulage.

IV. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Änderungskündigung vom 20. Dezember 2007 sei durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD gerechtfertigt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD konnte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre bei ihm beschäftigt war, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Eine ordentliche Kündigung war ausgeschlossen. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD gilt auch für eine Änderungskündigung (Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr-Eylert TVöD Stand Juni 2010 § 34 TVöD-AT Rn. 23). Mit dem Begriff des "wichtigen Grundes" knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an (vgl. Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 12, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16; 27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 der Gründe mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krankheit Nr. 1). Bei einer derartigen Bezugnahme gilt zugleich § 626 Abs. 2 BGB, wonach die außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen erklärt werden kann (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 12, aaO; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 4 der Gründe, BAGE 88, 10).

a) Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung setzt voraus, dass die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten Bedingungen dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind (Senat 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 80, 185). Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16). Ein wichtiger Grund kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, aaO; 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22), wenn eine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht, mit einer außerordentlichen Änderungskündigung. Ist die ordentliche Kündbarkeit tariflich ausgeschlossen, kann eine außerordentliche Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigt sein (Senat 27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 b der Gründe mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krankheit Nr. 1; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 3 der Gründe, BAGE 96, 65).

b) Im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers kommt der Verpflichtung des Arbeitgebers, die Kündigung - wenn möglich - durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung zu. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 35, AP BGB § 626 Nr. 225 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 16; 23. März 1972 - 2 AZR 216/71 - zu 2 der Gründe, BAGE 24, 222). Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, um eine Kündigung zu vermeiden (vgl. für eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 25, AP BAT § 55 Nr. 5 = EzA KSchG § 2 Nr. 60; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58). Ist der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar, kann der Arbeitgeber im Einzelfall verpflichtet sein, zur Vermeidung einer außerordentlichen Änderungskündigung einen gleichwertigen Arbeitsplatz freizukündigen (vgl. Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 28, aaO). Hingegen muss auch der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich nicht versuchen, zur Vermeidung einer Änderungskündigung eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bei einem anderen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu erreichen (vgl. Senat 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Rn. 34, aaO).

c) Ob der Arbeitnehmer in eine ihm angesonnene Änderung billigerweise einwilligen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 30, EzA KSchG § 2 Nr. 66). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, aaO; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58). Zumutbar ist eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen dem Arbeitnehmer insbesondere dann, wenn dies die einzige Möglichkeit darstellt, ihn überhaupt weiterzubeschäftigen (vgl. Senat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 34, aaO; 27. September 2001 - 2 AZR 487/00 - zu II 2 d der Gründe, EzA KSchG § 15 nF Nr. 54).

d) Wenn neben der Tätigkeit auch die Vergütung des Arbeitnehmers geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen.

aa) Eine gesonderte Rechtfertigung des Vergütungsangebots ist nur dann entbehrlich, wenn dieses sich aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (Senat 27. November 2008 - 2 AZR 757/07 - Rn. 31, BAGE 128, 308; 29. November 2007 - 2 AZR 388/06 - Rn. 41, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69). In einem solchen Fall ist eine Aufspaltung des Änderungsangebots in die Veränderung der Tätigkeit einerseits und deren Vergütung andererseits aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Die neue Tätigkeit ist einer bestimmten Entgeltgruppe zugeordnet, so dass sich ihre Vergütung "automatisch" ergibt. Ist die Veränderung der Tätigkeit als solche unabweisbar und daher geeignet, eine darauf gerichtete außerordentliche Änderungskündigung zu rechtfertigen, so gilt dies auch hinsichtlich der Änderung der Eingruppierung (Senat 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 80, 185). Dem Arbeitgeber ist es in diesen Fällen regelmäßig nicht zumutbar, lediglich die Tätigkeit des Arbeitnehmers den neuen Gegebenheiten anzupassen und es bei der bisherigen - nunmehr übertariflichen - Bezahlung zu belassen (Senat 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - zu B II 4 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59).

bb) Maßgeblich ist, ob die geänderte Tätigkeit tatsächlich entsprechend einer Tarifautomatik vergütet wird oder nicht. Hat der Arbeitgeber zwar die bisherige Tätigkeit übertariflich entlohnt, vergütet er die geänderte Tätigkeit aber generell nur tariflich, gebietet es der Änderungskündigungsschutz nicht, dem von der Änderungskündigung betroffenen Arbeitnehmer auch für die geänderte Tätigkeit eine - wie auch immer bemessene - übertarifliche Vergütung zu zahlen. Dies kommt nur dann in Betracht, wenn sich die geänderte Vergütung nicht aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (vgl. Löwisch SAE 2007, 49, 50).

2. Gemessen daran war die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung des Beklagten vom 20. Dezember 2007 unabweisbar notwendig und sind die geänderten Bedingungen dem Kläger zumutbar.

a) Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt, dass der Kläger auf Dauer aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr als Schwimmmeister hat eingesetzt werden können.

aa) Damit lag eine in der Sphäre des Klägers liegende schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses vor. Diese machte es dem Beklagten auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar, den Kläger auf Dauer als Schwimmmeister weiterzubeschäftigen. Dem Beklagten war es nicht zumutbar, eine Umverteilung der Aufgaben der Rettungsschwimmer in der Weise vorzunehmen, dass künftig nur die beiden Kollegen des Klägers für die Rettung Ertrinkender zuständig wären. Eine Aufgabentrennung in die reine Aufsicht einerseits und die Rettung Ertrinkender andererseits war weder sachlich sinnvoll noch personell umsetzbar. Insbesondere war eine Dienstplangestaltung, die neben dem Kläger immer mindestens einen weiteren Mitarbeiter des Rettungsdienstes vorsähe, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht möglich. Eine Möglichkeit, den Kläger an anderer Stelle gleichwertig zu beschäftigen, bestand ebenfalls nicht.

bb) Dem Umstand, dass es für den Kläger im Jahr 2008 während der gesamten Badesaison wegen bestimmter Baumaßnahmen ohnehin keine Einsatzmöglichkeit als Schwimmmeister gegeben hätte, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen. Am dauerhaften Fehlen einer Eignung zum Einsatz als Schwimmmeister ändert es nichts, dass ein solcher Einsatz des Klägers vorübergehend noch aus einem weiteren Grund nicht möglich war.

cc) Es bedarf keiner Entscheidung, ob auch eine fristlose Änderungskündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Der Beklagte hat die Kündigung nicht fristlos, sondern unter Gewährung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist ausgesprochen.

b) Der Beklagte hat dem Kläger nur solche Vertragsänderungen angeboten, die dieser billigerweise akzeptieren muss.

aa) Die Änderung der Tätigkeit verstößt nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei der angebotenen Hilfsarbeiterstelle auf dem Bauhof um die einzige noch verbliebene Möglichkeit, den Kläger zu beschäftigen. Andere Alternativen kamen nicht in Betracht. Das Änderungsangebot war damit die einzige Möglichkeit, eine sonst erforderliche Beendigungskündigung zu vermeiden.

bb) Die - wenn auch beträchtliche - Änderung der Vergütung ist vom Kläger hinzunehmen. Sie stellt sich nicht etwa als Lohnkürzung bei unveränderten Arbeitsaufgaben dar. Sie knüpft an die neue Tätigkeit an und entspricht dem für diese maßgeblichen Vergütungssystem.

(1) Die Eingruppierung im Bereich der Kommunen richtet sich gemäß § 17 Abs. 1 TVÜ-VKA weiterhin nach §§ 22, 23 BAT, solange eine Entgeltordnung zum TVöD nicht vereinbart ist. Die vorläufige Zuordnung der bisherigen Vergütungsgruppen zu den neuen Entgeltgruppen ergibt sich aus Anlage 3 TVÜ-VKA.

(2) Der Entgeltgruppe 3 TVöD sind nach Anlage 3 TVÜ-VKA ua. die bisher in Lohngruppe 2 mit Aufstieg nach Lohngruppe 3 oder 3a und die in Lohngruppe 3 mit Aufstieg nach Lohngruppe 3a eingereihten gewerblichen Tätigkeiten zugeordnet. Der Entgeltgruppe 4 TVöD entsprechen die bisher in Lohngruppe 4 mit Aufstieg nach Lohngruppe 4a und die in Lohngruppe 3 mit Aufstieg nach Lohngruppe 4 oder 4a eingereihten Tätigkeiten.

(3) Die vom Kläger als Hilfsarbeiter im Bauhof auszuübenden Tätigkeiten unterfallen allenfalls der Lohngruppe 3 Fallgruppe 2 des maßgeblichen Lohngruppenverzeichnisses des Bezirkstarifvertrags Nr. 6 zum BMT-G II ohne Möglichkeit des Aufstiegs nach Lohngruppe 4 oder 4a. Eine Eingruppierung in Lohngruppe 4 oder in Lohngruppe 3 mit möglichem Aufstieg nach Lohngruppe 4 oder 4a setzt zumindest eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf und die Beschäftigung in diesem oder einem verwandten Beruf voraus. Dass diese Voraussetzungen vorlägen, ist vom Landesarbeitsgericht weder festgestellt noch von dem Kläger geltend gemacht.

(4) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Kläger mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe 8 TVöD bislang tarifgerecht oder übertariflich entlohnt wurde. Selbst wenn die bisherige Vergütung übertariflich gewesen sein sollte, hätte der Beklagte dem Kläger nicht auch für die geänderte Tätigkeit eine übertarifliche Vergütung anbieten müssen. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich die Vergütung für diese Tätigkeit aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt. Es ist weder festgestellt, noch macht der Kläger geltend, der Beklagte vergüte Hilfsarbeitertätigkeiten auf dem Bauhof übertariflich.

(5) Der Beklagte war auch im Hinblick auf die beträchtliche Differenz zwischen der bisherigen und der neuen Vergütung des Klägers nicht verpflichtet, diesem eine weniger einschneidende Änderung oder eine Übergangsregelung anzubieten. Die Existenz eines kollektiven Vergütungssystems lässt für den Arbeitgeber - zumal im öffentlichen Dienst - eine andere als die sich aus diesem ergebende Vergütung grundsätzlich nicht zu. Der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit ist zudem nicht aufgrund bestimmter unternehmerischer Entscheidungen eingetreten, sondern beruht allein auf Gründen in der Person des Klägers.

3. Der Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Bei dem für die Änderungskündigung maßgeblichen Mangel der Eignung des Klägers für die bisherige Tätigkeit handelt es sich um einen sog. Dauertatbestand. Für die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist es ausreichend, dass dieser Tatbestand auch noch in den letzten beiden Wochen vor Ausspruch der Kündigung vorgelegen hat (vgl. Senat 21. März 1996 - 2 AZR 455/95 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 8 = EzA BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 10). ..." (BAG, Urteil vom 28.10.2010 - 2 AZR 688/09 )

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"... I. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Änderungskündigung nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam.

1. Die Beklagte hat mit dem in Rostock gebildeten Betriebsrat die zuständige betriebliche Interessenvertretung nach § 102 BetrVG angehört. Die Feststellungen und Würdigung des Landesarbeitsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin greift dieses Ergebnis auch nicht an.

2. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß über die Gründe der Änderungskündigung unterrichtet (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).

a) Bei einer Änderungskündigung hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen (Senat 27. September 2001 - 2 AZR 236/00 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 99, 167). Dabei ist die Mitteilung der Kündigungsgründe nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG "subjektiv determiniert". Der Arbeitgeber muss nur die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (KR-Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 115b). Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, ist die Anhörung zwar ordnungsgemäß erfolgt, dem Arbeitgeber ist es aber verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (bspw. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 34, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; 11. Oktober 1989 - 2 AZR 61/89 - zu II 2 b, c der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 47 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64). Der Arbeitgeber kommt seiner Unterrichtungspflicht erst dann nicht mehr nach, wenn er aus seiner Sicht dem Betriebsrat bewusst eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsdarstellung unterbreitet (Senat 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - zu B I 1 a der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50).

b) Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist die Mitteilung über die Überlegungen des Arbeitgebers zur Sozialauswahl grundsätzlich Bestandteil der ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats. Beruft sich der Arbeitgeber auf eine Auswahl nach sozialen Kriterien, hat er die in seine Auswahl einbezogenen Arbeitnehmer und deren Sozialdaten, die Auswahlkriterien und seinen Bewertungsmaßstab anzugeben. Nicht ausreichend sind pauschale, schlag- oder stichwortartige Angaben (Senat 26. Oktober 1995 - 2 AZR 1026/94 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 81, 199). Dabei genügt er seiner Mitteilungspflicht, wenn er die für ihn subjektiv erheblichen Auswahlüberlegungen darlegt. Ergibt sich aus seiner Auskunft, dass er nicht alle nach dem Gesetz maßgeblichen Sozialdaten oder ungeeignete Kriterien berücksichtigt hat oder dass die von ihm beachteten Kriterien im Kündigungsschutzprozess bei objektiver Würdigung noch einer weiteren Konkretisierung bedürfen (Senat 30. Juni 1988 - 2 AZR 49/88 - zu II 2 b der Gründe, RzK III 1 b Nr. 12), kann die Unterrichtung gleichwohl ausreichend sein, wenn für den Betriebsrat erkennbar ist, dass der Arbeitgeber eine Sozialauswahl für überflüssig gehalten hat, etwa weil nach dessen Ansicht kein mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer vergleichbarer Mitarbeiter (mehr) vorhanden sein soll oder weil er allen Arbeitnehmern kündigen will (vgl. Senat 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - zu II 4 b bb der Gründe, BAGE 110, 331; Senat 27. September 2001 - 2 AZR 236/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 99, 167; KR-Etzel 9. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62j mwN).

c) Daran gemessen ist die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß.

aa) Die Beklagte hat ihren Kündigungsentschluss dahingehend erläutert, dass sie eine soziale Auswahl bei der beabsichtigten Änderungskündigung der Klägerin für entbehrlich halte, weil sie bereits zuvor mit 13 der in Rostock beschäftigten 15 Referenten eine verbindliche Verständigung über eine einvernehmliche Versetzung erzielt habe und nur noch zwei Referenten zur Änderungskündigung angestanden hätten. Nach dem mit dem Betriebsrat abgestimmten Verfahren seien daher im Kündigungszeitpunkt die für Schwerin ausgeschriebenen Stellen besetzt gewesen und sei nur noch eine Versetzung der Klägerin (und eines Kollegen) nach Neubrandenburg im Wege der Änderungskündigung in Betracht gekommen.

bb) Die Annahme der Klägerin, diese subjektiven Erwägungen seien nur "vorgeschoben", um dem Vorwurf einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung zu entgehen, ist unberechtigt. Zwar hatte sich die Beklagte im Streitfall zunächst auf eine ordnungsgemäß durchgeführte Auswahl unter Einbeziehung sozialer Gesichtspunkte berufen und erst auf Rüge der fehlerhaften Unterrichtung des Betriebsrats ihre jetzige Position eingenommen. Dieser Vortrag zu den Gründen ihres Kündigungsentschlusses war der Beklagten jedoch nicht abgeschnitten. Dies gilt um so mehr und erscheint bei Anwendung eines subjektiven Maßstabs nachvollziehbar als sich ihre Argumentation an den Regelungen zu §§ 4, 5 des Interessenausgleichs vom 30. Januar 2006 orientiert, nach denen den betroffenen Arbeitnehmern vorab Angebote zur einvernehmlichen Versetzung unter "entsprechender" Anwendung der vereinbarten Kündigungsauswahlrichtlinie zu unterbreiten waren. Erst in einem zweiten Schritt sollte - ausnahmsweise - eine Änderungskündigung ausgesprochen werden.

cc) Die ihren Kündigungsentschluss bestimmenden Umstände hat die Beklagte dem Betriebsrat ausreichend mitgeteilt. Im Anhörungsschreiben vom 2. Oktober 2006 hat sie als betrieblichen Anlass für die Kündigung die Schließung der Geschäftsstelle Rostock genannt und den Betriebsrat über ihre Absicht unterrichtet, der Klägerin eine Weiterbeschäftigung als Referentin in Neubrandenburg anzubieten. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf ein zuvor unterbreitetes Angebot einer befristeten Beschäftigung auf einer Referentenstelle in Schwerin und das Versetzungsangebot vom 13. Juli 2006 eingegangen ist, verweist sie zwar darauf, dass diese - durch die Klägerin abgelehnten - Angebote "die Regeln der Sozialauswahl gemäß § 5 der Vereinbarung zum Interessenausgleich/Auswahlrichtlinie" berücksichtigten. Mit daran anschließendem Hinweis auf eine zwischenzeitlich getroffene Entscheidung zur Besetzung der für Schwerin ausgeschriebenen Stellen hat sie aber zugleich ihren Standpunkt verdeutlicht, dass es zu dem Änderungsangebot keine Alternative mehr gegeben habe und andere Beschäftigungsmöglichkeiten zwischenzeitlich ausgeschlossen seien.

dd) Zu Unrecht rügt die Revision, die Beklagte hätte dem Betriebsrat die Sozialdaten der anderen Referenten mitteilen müssen. Die Beklagte konnte aufgrund der ihrer Ansicht nach gebotenen Trennung der nach §§ 4, 5 des Interessenausgleichs abzugebenden Erklärungen vertretbar davon ausgehen, dass es solcher Angaben nicht bedürfe, weil nunmehr keine Sozialauswahl mehr stattzufinden brauche.

Auch war sie nicht verpflichtet, dem Betriebsrat von vorneherein solche Umstände mitzuteilen, die ein treuwidriges Verhalten oder eine Umgehung des Kündigungsschutzes einschließlich einer vorzunehmenden Sozialauswahl objektiv auszuschließen vermochten. Lediglich wenn und soweit sie dies zum Gegenstand ihres Kündigungsentschlusses gemacht hätte, könnte sich etwas anderes ergeben (vgl. Senat 26. Oktober 1995 - 2 AZR 1026/94 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 81, 199).

d) Andere Mängel des Anhörungsverfahrens sind nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht.

3. Ob die Beklagte darüber hinaus das Mitbestimmungsverfahren zur Versetzung iSv. § 95 Abs. 3 BetrVG beim Betriebsrat Rostock ordnungsgemäß durchgeführt hat, kann dahingestellt bleiben. Es ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderungskündigung, dass im Kündigungszeitpunkt eine Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung vorliegt (Senat 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 15, NZA 2010, 1235; 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 74, 291).

II. Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Basis seiner bisherigen Feststellungen die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht als sozial gerechtfertigt iSv. § 2 iVm. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG ansehen. Zwar liegen im Kündigungszeitpunkt betriebliche Erfordernisse vor, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in Rostock entgegenstanden. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit des Änderungsangebots hat das Berufungsgericht jedoch einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab angelegt.

1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrunds darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist vor allem zu prüfen, ob ein Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und dem Arbeitnehmer bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung angeboten wurde (st. Rspr. des Senats, zuletzt 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 17 mwN, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 13 f., AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141). Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies für die Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar werden, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die notwendig gewordene Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (Senat 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 51 ff. mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 57). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (Senat 26. November 2009 - 2 AZR 658/08 - Rn. 16, EzA KSchG § 2 Nr. 76; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 14 mwN, aaO).

2. Aufgrund der Schließung der Geschäftsstelle Rostock und der Verlagerung der Aufgaben in die Geschäftsstelle Schwerin und in die Niederlassung Neubrandenburg lag an sich ein dringendes betriebliches Erfordernis vor.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse zur Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG sind gegeben, wenn das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (Senat 29. November 2007 - 2 AZR 388/06 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 136 = EzA KSchG § 2 Nr. 69; 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 110, 188). Eine Änderung des Beschäftigungsbedarfs kann sich insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen als Folge einer Organisationsentscheidung ergeben (Senat 29. November 2007 - 2 AZR 388/06 - Rn. 21, aaO; 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - Rn. 16, BAGE 115, 149). Eine Organisationsentscheidung kann ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG begründen, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt (Senat 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 27, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 = EzA KSchG § 2 Nr. 62). Solche Organisationsentscheidungen unterliegen im Kündigungsschutzprozess nur einer eingeschränkten Missbrauchskontrolle darauf hin, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf sind (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - Rn. 17, aaO; 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - zu B I 3 der Gründe, aaO).

b) Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat die Beklagte die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Geschäftsstelle Rostock zum 31. Dezember 2007 zu schließen und die bisher dort verrichteten Tätigkeiten nach Schwerin und Neubrandenburg zu verlagern. Diese Aufgabenverlagerung ist grundsätzlich geeignet, eine betriebsbedingte Änderungskündigung zu rechtfertigen (Senat 27. September 2001 - 2 AZR 246/00 - zu I 1 c aa der Gründe, EzA KSchG § 2 Nr. 41).

c) Von diesen Veränderungen war die Klägerin betroffen. Ihr Arbeitsplatz befand sich seit Beginn ihrer Tätigkeit in Rostock. Dies entsprach der im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarung zum Dienstort Rostock. Die im Jahr 2005 erfolgte verwaltungstechnische Anbindung der von der Klägerin besetzten Stelle an die Niederlassung Schwerin - wie im Schreiben vom 2. März 2005 dokumentiert - änderte daran nichts; die den Bereich Bad Doberan betreffenden Aufgaben wurden weiterhin aufgrund entsprechender Organisationsentscheidung der Beklagten in Rostock erledigt. Diese Beschäftigungsmöglichkeiten sind mit der Schließung der Geschäftsstelle Rostock entfallen.

d) Dass die Entscheidung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht vollständig umgesetzt war, steht dem nicht entgegen. Die Organisationsentscheidung hatte mit dem Beschluss zur Schließung der Geschäftsstelle, dem Abschluss des Interessenausgleichs vom 30. Januar 2006 und den bereits getroffenen Versetzungsvereinbarungen im Kündigungszeitpunkt hinreichend greifbare Formen angenommen (zuletzt bspw. Senat 13. Februar 2008 - 2 AZR 79/06 - Rn. 23, RDG 2008, 234; 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 1 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99).

e) Der Beklagten kann auch nicht entgegen gehalten werden, sie hätte ihre Struktur so organisieren können, dass die Klägerin weiterhin ihre Arbeit von Rostock aus hätte erledigen können. Das liefe auf eine unzulässige Zweckmäßigkeitsüberprüfung der getroffenen Organisationsentscheidung hinaus (Senat 21. Februar 2002 - 2 AZR 556/00 - zu II 3 d der Gründe, EzA KSchG § 2 Nr. 45).

3. Rechtsfehlerhaft hat das Landesarbeitsgericht jedoch angenommen, dass die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen verhältnismäßig und zumutbar waren. Dieses Ergebnis wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen.

a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass eine Weiterbeschäftigung in der Geschäftsstelle Schwerin für die Klägerin objektiv günstiger und weniger belastend wäre als eine Tätigkeit in Neubrandenburg.

b) Einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit des Änderungsangebots im Hinblick auf Beschäftigungsmöglichkeiten in Schwerin steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte mit anderen Referenten bereits endgültig über deren dortige Weiterbeschäftigung verständigt hatte.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer Kündigung nicht auf einen von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten, etwa durch eine vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen (Rechtsgedanke des § 162 BGB; vgl. Senat 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - zu III 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121; 21. September 2000 - 2 AZR 440/99 - zu III 2 d ee der Gründe, BAGE 95, 350). Er hat es nicht in der Hand, eine Auswahlentscheidung nach § 1 Abs. 3 KSchG dadurch zu vermeiden, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und später eine Beendigungskündigung wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ausspricht. Erfolgen die Besetzung einer freien Stelle und die Kündigung aufgrund eines einheitlichen Entschlusses, sind bei Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen des § 1 KSchG beide Erklärungen des Arbeitgebers als Einheit zu würdigen. Dies gilt nicht nur für die Prüfung anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb oder Unternehmen, sondern auch im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG (vgl. Senat 21. September 2000 - 2 AZR 440/99 - aaO; 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - zu II 3 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber bereits zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war (Senat 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121).

bb) Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt (Senat 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77; vgl. auch Senat 22. September 2005 - 2 AZR 544/04 - Rn. 41 mwN, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 59 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 141). Entsprechendes gilt, wenn sich der Arbeitgeber in Kenntnis anstehender Kündigungen zur Besetzung freier Arbeitsplätze im Betrieb oder Unternehmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG entschließt.

cc) Diese Grundsätze finden auch bei einer Änderungskündigung Anwendung. § 2 Satz 1 KSchG verweist uneingeschränkt auf § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG. Auch bei ihr kann sich der Arbeitnehmer auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu ihn weniger belastenden Arbeitsbedingungen berufen (KR-Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 101 f.). Dass es dabei nicht um das "Ob" einer Kündigung, sondern das "Wie" der Änderungen der Arbeitsbedingungen geht, entbindet den Arbeitgeber jedenfalls dann nicht von einer analog zu § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmenden sozialen Auswahl, wenn für eine Weiterbeschäftigung - objektiv und eindeutig - unterschiedliche Tätigkeiten zur Verfügung stehen, zugleich mehrere Arbeitnehmer um eine geringere Anzahl günstigerer Beschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren und deshalb eine personelle Auswahl zu treffen ist. Ein anderes Ergebnis wäre mit dem Grundsatz, wonach Kündigung und Änderungsangebot im Fall der Änderungskündigung eine innere Einheit bilden, unvereinbar (Senat 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 58).

dd) Von diesen allgemeinen Erwägungen ist das Landesarbeitsgericht zwar ausgegangen. Es hat aber den Prüfungsmaßstab unzutreffend angewandt. Es hätte die Auswahlrichtlinie nicht mit der Begründung für maßgeblich halten dürfen, sie habe lediglich zur Festlegung von Zumutbarkeitskriterien für die einvernehmlichen Versetzungen gedient. Es hätte sie vielmehr einer uneingeschränkten Prüfung nach § 1 Abs. 3 und 4 KSchG unterziehen müssen. Dies ergibt sich aus dem objektiven Zusammenhang zwischen den vorgezogenen Änderungsangeboten und der anschließenden Änderungskündigung. Den Erklärungen lag der einheitliche Entschluss der Beklagten zugrunde, die Arbeitsbedingungen der in Rostock tätigen Referenten den veränderten Strukturen anzupassen. Die Beklagte beabsichtigte von vorneherein, die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen notfalls durch Änderungskündigung herbeizuführen. Das ergibt sich deutlich aus ihrem Schreiben an die Rostocker Mitarbeiter, das mit dem Hinweis versehen war, dass das Beschäftigungsangebot "zur Vermeidung einer Änderungskündigung" unterbreitet werde.

(1) Zwar ist für Änderungskündigungen die Aufstellung von Auswahlrichtlinien nach § 1 Abs. 4 KSchG grundsätzlich möglich (hM, vgl. nur ErfK/Oetker 10. Aufl. § 2 KSchG Rn. 52; KR-Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 103c; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 2 Rn. 79; zur Anwendbarkeit von § 1 Abs. 5 KSchG bereits Senat 19. Juni 2007 - 2 AZR 304/06 - Rn. 18 ff., BAGE 123, 160). Dabei sind die Betriebsparteien aber an die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes gebunden. Sie können die gesetzlichen Anforderungen an die Sozialauswahl nicht abweichend von § 1 Abs. 3 KSchG festlegen (Senat 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81).

(2) Dies gilt auch für ein der Änderungskündigung vorgeschaltetes Auswahlverfahren. Nur so lässt sich verhindern, dass die Regelungen zur Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen umgangen werden und der gesetzliche Kündigungsschutz für den einzelnen Arbeitnehmer abgeschwächt wird.

ee) Die vorliegende Auswahlrichtlinie genügt nicht den Voraussetzungen, unter denen nach § 1 Abs. 4 KSchG die Bewertung der sozialen Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Dabei kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob sie wirksam vom Gesamtbetriebsrat abgeschlossen werden konnte - wofür vieles spricht, da der für die Sozialauswahl maßgebende kündigungsschutzrechtliche Betrieb sich in zwei Geschäftsstellen gliederte, die betriebsverfassungsrechtlich als selbständige Betriebe nach § 4 BetrVG galten (vgl. Gaul/Lunk NZA 2004, 184, 186). Sie verwendet jedenfalls Kriterien, die auch bei einer Sozialauswahl im Zusammenhang mit Änderungskündigungen nach § 2 iVm. § 1 Abs. 3 KSchG nicht berücksichtigt werden dürfen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Sozialauswahl bei einer Änderungskündigung nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen würde. Da es bei der ordentlichen Änderungskündigung - unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht - um die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebotes geht, ist bei der sozialen Auswahl vielmehr darauf Bedacht zu nehmen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre (vgl. Senat 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64 - insoweit zu § 2 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vom 19. Dezember 1998; 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 73, 151; BAG 13. Juni 1986 - 7 AZR 623/84 - zu II 2 der Gründe, BAGE 52, 210). Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts konnten dabei auch andere als die in § 1 Abs. 3 KSchG nF genannten Kriterien Beachtung finden (vgl. bspw. 13. Juni 1986 - 7 AZR 623/84 - aaO). Seit Inkrafttreten der Neuregelung des § 1 Abs. 3 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I, 3002) sind nunmehr allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung bei der sozialen Auswahl maßgebend. Zwar sind diese für die besondere Situation einer Änderungskündigung oft nicht aussagekräftig genug (bspw. Senat 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64). Auf eine Heranziehung zusätzlicher Faktoren und Kriterien muss aber wegen der klaren gesetzlichen Regelung verzichtet werden. Es kommt allenfalls eine Ergänzung im Rahmen der Gewichtung der Grunddaten aus § 1 Abs. 3 KSchG in Betracht, soweit die ergänzenden Faktoren einen unmittelbaren Bezug zu diesen Grunddaten haben (Fitting 25. Aufl. § 95 Rn. 25; KR-Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 103b; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 2 Rn. 65; Gaul/Lunk NZA 2004, 184, 185).

(2) Diesen gesetzlichen Vorgaben genügt die hier angewandte Auswahlrichtlinie nicht.

Nach § 5 Nr. 5 der Auswahlrichtlinie wird die Pflegebedürftigkeit von im Haushalt des Arbeitnehmers lebenden Angehörigen oder die Betreuungsbedürftigkeit von Kindern bis zur Vollendung des 12. Lebensjahrs unabhängig vom Bestehen einer Unterhaltsverpflichtung mit jeweils 20 Punkten berücksichtigt. Das ist mit § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht vereinbar. Die Norm geht von gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen aus (ganz hM, bspw. HaKo-Gallner 3. Aufl. § 1 Rn. 780; Stahlhacke/Preis 10. Aufl. Rn. 1087; jeweils mwN). Es besteht nach geltender Gesetzeslage kein rechtlicher Anknüpfungspunkt dafür, dass ein anderer Mitarbeiter demjenigen Arbeitnehmer, der sich zur Pflege eines hilfsbedürftigen Menschen entschlossen hat oder in seinem Haushalt ohne gesetzliche Unterhaltsverpflichtung ein minderjähriges Kind betreut, in der Sozialauswahl nachzustehen hätte (vgl. APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 724).

ff) Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass bei der Abgabe des Änderungsangebots soziale Auswahlgesichtspunkte nicht ausreichend beachtet wurden und das Angebot aus diesem Grund unverhältnismäßig und der Klägerin unzumutbar war.

Der von der Beklagten im Prozess vorgelegten Punktetabelle ist zwar zu entnehmen, dass bei keinem der 15 Referenten die Betreuung eines pflegebedürftigen Angehörigen im Haushalt Berücksichtigung gefunden hat. Es ist aber nicht auszuschließen, dass bei der Berücksichtigung von im Haushalt lebenden Kindern unter 12 Jahren keine Differenzierung nach Unterhaltspflichten erfolgt ist. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin die Richtigkeit der Angaben ihrer Kollegen zu den Sozialdaten angezweifelt hat. Dem wird das Landesarbeitsgericht weiter nachgehen müssen.

III. Ob bei der Besetzung der für Schwerin ausgeschriebenen Stellen die sozialen Gesichtspunkte iSv. § 1 Abs. 3 KSchG gleichwohl ausreichend berücksichtigt worden sind und deshalb jedenfalls der Klägerin im Ergebnis ein verhältnismäßiges und zumutbares Änderungsangebot von der Beklagten unterbreitet wurde, wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben.

1. Dabei wird es berücksichtigen müssen, dass der Mangel der Auswahlrichtlinie nicht zwingend zur Fehlerhaftigkeit der konkreten Auswahlentscheidung führt. Diese kann gleichwohl ausreichend iSv. § 1 Abs. 3 KSchG sein, wenn sich der betreffende Fehler auf das Ergebnis der sozialen Auswahl nicht ausgewirkt hat. Der Beklagten muss deshalb die Darlegung ermöglicht werden, dass im Ergebnis soziale Gesichtspunkte iSv. § 1 Abs. 3 KSchG ausreichende Berücksichtigung gefunden haben (Senat 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 33, BAGE 120, 18). Dies erscheint im Streitfall nicht ausgeschlossen. Die in der Auswahlrichtlinie vorgenommene Gewichtung der Grunddaten zueinander ist dabei mit Blick auf § 1 Abs. 3 KSchG und die Intention der Änderungskündigung nicht zu beanstanden. Die im Verhältnis zu den Unterhaltspflichten geringere Gewichtung selbst einer langjährigen Betriebszugehörigkeit kann sich daraus rechtfertigten, dass die Dauer der Beschäftigung - anders als etwa das Lebensalter und die Unterhaltspflichten - bei einer örtlichen Versetzung nur eine untergeordnete Rolle spielt.

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Wegstrecken und Wegezeiten bei der Auswahl Berücksichtigung finden konnten. In dieser Hinsicht hat die Klägerin - unstreitig - die zweithöchste Punktzahl von allen Referenten erreicht. Es ist deshalb nicht erkennbar, dass ihr dieser Umstand im Ergebnis zum Nachteil gereicht hat.

3. Das Landesarbeitsgericht wird darüber hinaus zu berücksichtigen haben, dass es der Beklagten selbst bei Unkenntnis des Betriebsrats über die maßgebenden Sozialdaten der Rostocker Referenten nicht verwehrt ist, sich auf eine iSv. § 2 iVm. § 1 Abs. 3 KSchG ausreichende Sozialauswahl zu berufen. Der Arbeitgeber, der bei einer durchgeführten Sozialauswahl bestimmte Arbeitnehmer übersehen oder nicht für vergleichbar erachtet und deshalb dem Betriebsrat die für die soziale Auswahl (objektiv) erheblichen Umstände zunächst nicht mitgeteilt hat, ist grundsätzlich berechtigt, seinen Vortrag im Prozess zu ergänzen, ohne dass darin ein nach § 102 BetrVG unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen läge (vgl. Senat 7. November 1996 - 2 AZR 720/95 - zu B III 2 der Gründe mwN, RzK III 1 b Nr. 26).

4. Sollte es noch darauf ankommen, wird das Landesarbeitsgericht davon ausgehen können, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, die schon zuvor in Schwerin beschäftigten Referenten in die Sozialauswahl einzubeziehen. Die Klägerin wendet sich nicht gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass sich das Direktionsrecht der Beklagten auf die Zuweisung einer Tätigkeit in Rostock beschränkt habe. Unabhängig davon hat die Klägerin keine, schon zuvor in Schwerin tätigen Referenten benannt, die statt ihrer eine Änderungskündigung hätten erhalten müssen. ..." (BAG, Urteil vom 12.08.2010 - 2 AZR 945/08)

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Erklärt der Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer zur selben Zeit mehrere Änderungskündigungen, die je für sich das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Änderung lediglich einer bestimmten - jeweils anderen - Vertragsbedingung und den Hinweis enthalten, der Arbeitnehmer erhalte zugleich weitere Änderungskündigungen, sind die Angebote nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 2 Satz 1 KSchG, § 145 BGB (BAG, Urteil vom 10.09.2009 - 2 AZR 822/07).

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Für den Empfänger einer Änderungskündigung muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das Änderungsangebot hinreichend klar bestimmt sein bzw. sich dessen Inhalt eindeutig bestimmen lassen. Für einen Leiharbeitnehmer ist die angebotene Vertragsänderung unklar und nicht hinreichend bestimmt, wenn das Verleihunternehmen sowohl eine Weiterbeschäftigung zu den tariflichen Arbeitsbedingungen der Tarifverträge CGZP als auch der BZA anbietet. Ist die Änderungskündigung schon wegen einer unzureichenden Bestimmtheit des Änderungsangebots unwirksam, kann dahingestellt bleiben, ob ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei keinem seiner Kunden mehr zu den Bedingungen des "equal-treatment" einsetzen und er Entleihern nur noch Arbeitnehmer anbieten und vermitteln kann, die aufgrund von tarifvertraglichen Regelungen arbeiten (BAG, Urteil vom 15.01.2009 - 2 AZR 641/07).

Hat wegen der Eingruppierung des Arbeitnehmers ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG stattgefunden, kann sich der Arbeitgeber im Rechtsstreit über eine Änderungskündigung nicht auf die Maßgeblichkeit einer dem Ergebnis des durchgeführten Beschlussverfahrens widersprechenden Eingruppierung berufen (BAG, Urteil vom 28.08.2008 - 2 AZR 967/06).

Streitgegenstand der Änderungsschutzklage nach Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt ist nicht die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern die Geltung der geänderten Bedingungen. Die Änderungsschutzklage ist unbegründet, wenn die betreffenden Arbeitsbedingungen im Kündigungszeitpunkt aus anderen Gründen schon gelten. Sieht eine tarifliche Regelung als mögliche Lohnarten Zeit-, Akkord- und Prämienlohn gleichberechtigt nebeneinander vor, ist durch diese Bestimmung eine Betriebsvereinbarung über den Wechsel aus der einen in eine andere Lohnart nicht nach § 77 Abs. 3 BetrVG gesperrt. Im Ausspruch einer "überflüssigen" Änderungskündigung liegt regelmäßig auch für die Dauer der Kündigungsfrist kein Verzicht des Erklärenden auf Rechtspositionen, die er schon unabhängig von der Kündigung besitzt (BAG, Urteil vom 26.08.2008 - 1 AZR 353/07 zu KSchG §§ 4 , 2).

Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen, und ein Sanierungsplan alle milderen Mittel ausschöpft und die von den Arbeitnehmern zu tragenden Lasten gleichmäßig verteilt. Liegen diese Voraussetzungen vor und hat sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer (hier ca. 97 %) mit der Reduzierung der Vergütung freiwillig einverstanden erklärt, so kann ein Arbeitnehmer, dem gegenüber die Reduzierung durch Änderungskündigung erfolgt, sich nicht darauf berufen, die Änderungskündigung sei ihm gegenüber nicht mehr erforderlich, weil der Sanierungserfolg schon durch die freiwilligen Gehaltsreduzierungen erreicht sei (BAG, Urteil vom 26.06.2008 - 2 AZR 139/07).

Soll bei einer Änderungskündigung durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Ergibt sich die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsordnung, sondern hat der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, so ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen Änderungsschutz hinreichend berücksichtigt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Er hat vielmehr lediglich den Arbeitnehmer, dem gegenüber er eine Änderungskündigung ausspricht, unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen (BAG, Urteil vom 03.04.2008 - 2 AZR 500/06).

Die zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Änderungskündigung notwendigen dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinne der §§ 1 II 1, 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist. Nichts anderes gilt für eine Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, der auf Grund von Verwaltungsanordnungen die verbleibenden Arbeitsplätze umstrukturiert. Es liegt eine nicht zu beanstandende organisatorische Entscheidung und damit ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, wenn ein Land zukünftig den Vertretungsbedarf an Grundschulen grundsätzlich mit pädagogischen Mitarbeitern und nicht mehr mit Lehrern abdecken will. Dementsprechend entfällt das Bedürfnis für eine Beschäftigung von Vertretungslehrern. Ob der Arbeitnehmer, eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt ("Tarifautomatik"; BAG, Urteil vom 29.11.2007 - 2 AZR 388/06).

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist eine "überflüssige" Änderungskündigung wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat. In diesem Fall streiten die Parteien ausschließlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bereits diese Bestandsgefährdung verbietet es, die Kündigung als verhältnismäßig zu betrachten, obwohl es ihrer nicht bedurfte, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen bereits auf Grund der Ausübung des Direktionsrechts eingetreten war. Dem Arbeitgeber wird nichts Unzumutbares abverlangt, wenn er darauf verwiesen wird, von seinem Direktionsrecht Gebrauch zu machen. Er kann dem Arbeitnehmer die betreffende Tätigkeit ohne weiteres zuweisen. Weigert sich der Arbeitnehmer, die Tätigkeit auszuüben, hat er keinen Vergütungsanspruch. Ein nicht den wirksamen Weisungen des Arbeitgebers entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung setzt den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. Der Arbeitgeber kann überdies nach Abmahnung verhaltensbedingt kündigen (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 368/06).

Eine betriebsbedingte Änderung der Arbeitsbedingungen durch Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber eine sonst aus wirtschaftlichen Gründen erforderliche Beendigungskündigung vermeidet, hat der Arbeitnehmer nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stets billigerweise hinzunehmen. Steht im Kündigungszeitpunkt fest, dass der Arbeitnehmer auf Grund seines Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang bei seinem Arbeitgeber nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann, verstößt das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer an den Betriebsübernehmer auszuleihen, damit er dort wie bisher weiterarbeiten kann, regelmäßig nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur zu dem geringeren Entgelt anbietet, das der Betriebsübernehmer nach den in seinem Betrieb einschlägigen Tarifverträgen seinen Arbeitnehmern zahlt (BAG, Urteil vom 29.03.2007 - 2 AZR 31/06).

Die vorbehaltlose Annahme eines in einer Änderungskündigung enthaltenen Änderungsangebots ist grundsätzlich nicht an die Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung entsprechend § 2 S. 2 KSchG gebunden. Der Antragende kann aber eine Frist zur Annahme des Angebots bestimmen. In diesem Fall kann grundsätzlich die Annahme des Angebots nur innerhalb der bestimmten Frist erfolgen (§ 148 BGB). Eine Fristbestimmung im Sinne von § 148 BGB kann nicht nur durch die Festlegung eines konkreten Termins oder die Festsetzung eines Zeitraums erfolgen. Sie kann sich auch aus den Umständen ergeben. Ausreichend ist jede zeitliche Konkretisierung, durch die der Antragende zu erkennen gibt, er wolle von der gesetzlichen Regelung des § 147 BGB abweichen, beispielsweise in dem er eine "umgehende Antwort" verlangt. Im Hinblick auf § 2 S. 2 KSchG darf allerdings die Mindestannahmefrist von drei Wochen nicht unterschritten werden. Eine zu kurz bemessene Annahmefrist führt nicht dazu, dass es an einer Fristsetzung für eine vorbehaltlose Annahme überhaupt fehlt und die Frist nach § 147 BGB zu bestimmen ist. An die Stelle der zu kurzen Frist tritt vielmehr die gesetzliche Drei-Wochen-Frist des § 2 S. 2 KschG (BAG, Urteil vom 01.02.2007 - 2 AZR 44/06).

Es liegt kein personenbedingter Grund zur Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG vor, wenn ein im Bodendienst eines Flughafens tätiger Student auf Grund seiner überlangen Studiendauer von den Sozialversicherungsträgern nicht mehr als sozialversicherungsfrei angesehen wird (BAG, Urteil vom 18.01.2007 - 2 AZR 731/05).

Das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers gilt auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen (§ 2 S.1 KSchG). Da bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots im Vordergrund steht, ist anders als bei einer Beendigungskündigung bei der Sozialauswahl primär darauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Deshalb ist vor allem zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre. Für eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung müssen die Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebotes ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein. Die Austauschbarkeit bezieht sich auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom 18.01.2007 - 2 AZR 796/05).

Die Frist zur Erklärung des Vorbehalts nach § 2 S. 2 KSchG gilt als Mindestfrist auch für die Erklärung der vorbehaltlosen Annahme des Änderungsangebots. Die zu kurze Bestimmung der Annahmefrist durch den Arbeitgeber im Änderungsangebot führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Sie setzt vielmehr die gesetzliche Annahmefrist des § 2 S. 2 KSchG in Lauf. Nach § 2 S. 2 KSchG kann der Arbeitnehmer, dem gegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen wurde, das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen. Den Vorbehalt muss der Arbeitnehmer, wenn die Kündigungsfrist weniger als drei Wochen beträgt, innerhalb der Kündigungsfrist, ansonsten innerhalb von drei Wochen erklären. Diese gesetzliche Frist ist zwingend. Für den Arbeitnehmer nachteilige Abweichungen von den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes können nicht vereinbart, erst recht nicht einseitig durch den Arbeitgeber festgelegt werden. An dieser Rechtslage hat auch die Entscheidung des Senats vom 6. 2. 2003 (BAGE 104, 315 = NZA 2003, 659) nichts geändert. § 2 S. 2 KSchG betrifft nach seinem Wortlaut lediglich die Vorbehaltserklärung, nicht jedoch die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots. Indes ist diese Frist als Mindestfrist auch auf die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots zu erstrecken. Die Vorbehaltserklärung stellt eine bedingte Annahme dar. Sie setzt deshalb ein annahmefähiges Angebot voraus. Zwar ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei, sein Änderungsangebot zu befristen ( BAGE 104, 315 = NZA 2003, 659). Dabei bildet jedoch die gesetzliche Mindestfrist des § 2 S. 2 KSchG die Untergrenze. Die Unwirksamkeitsfolge ist nach §§ 1, 2 KSchG eine Reaktion des Rechts auf das Fehlen materieller Kündigungs- oder Änderungsgründe, nicht auf fehlerhafte Fristbestimmungen (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 2 AZR 230/05).

Die Voraussetzungen einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund gehen über die Anforderungen an eine ordentliche Änderungskündigung hinaus. Mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit geht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine besondere Verpflichtung nicht nur hinsichtlich des Bestandes, sondern auch in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ein. Wird die außerordentliche Änderungskündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer auf eine Reorganisationsentscheidung gestützt, so ist entscheidender Gesichtspunkt, ob das geänderte unternehmerische Konzept die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob es im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung bilden. Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (BAG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 64/05).

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Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist nicht allein deshalb sozial gerechtfertigt, weil eine neue gesetzliche Regelung die Möglichkeit vorsieht, durch Parteivereinbarung einen geringeren (tariflichen) Lohn festzulegen, als er dem Arbeitnehmer bisher gesetzlich oder vertraglich zustand. Nach § 9 Nr. 2 AÜG in der zur Zeit der Kündigung geltenden Fassung sind Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer ein geringeres Entgelt vorsehen, als es vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers gezahlt wird (equal-pay-Gebot). Ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Lehnt der betroffene Arbeitnehmer es ab, im Gegensatz zu der bisherigen Vertragsgestaltung die Anwendung eines Tarifvertrages zu vereinbaren, der eine geringere als die im Entleiherbetrieb maßgebliche Vergütung vorsieht, so rechtfertigt dies allein noch nicht nach § 2, § 1 Abs. 2 KSchG eine Änderungskündigung. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung zur Entgeltsenkung, die nachhaltig in das arbeitsvertragliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift, setzt ein dringendes betriebliches Erfordernis voraus, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegensteht. Das bloße Bestreben des Arbeitgebers, der mit anderen Arbeitnehmern entsprechende Vereinbarungen getroffen hat, zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im Betrieb reicht hierfür nicht aus (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 126/ 05).

Ein Änderungsangebot, dessen Inhalt den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Es muss vom Arbeitnehmer nicht billigerweise hingenommen werden und führt zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung nach § 2 S. 1 KSchG i. V. mit § 1 II KSchG (BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 617/02, BB 2004, 1006).

Änderungskündigungen zur Anpassung vertraglicher Nebenabreden (z.B. kostenlose Beförderung zum Betriebssitz, Fahrtkostenzuschuss, Mietzuschuss) an geänderte Umstände unterliegen nicht den gleichen strengen Maßstäben wie Änderungskündigungen zur Entgeltabsenkung (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 74/02, NJW 2003, 3579).

Die vorbehaltlose Annahme des in einer Änderungskündigung enthaltenen Änderungsangebots ist nicht an die Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung (§ 2 S. 2 KSchG) gebunden (BAG, Urteil vom 06.02.2003 - 2 AZR 674/01, NZA 2003, 659).

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, mit der eine erhebliche Lohnsenkung erzielt werden soll, ist nur bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse gem.§ 1 II KSchG sozial gerechtfertigt. Bloßer Geldmangel des Arbeitgebers begründet kein Recht auf Eingriff in den geschlossenen Vertrag ( BAG, Urteil vom 16.05.2002 - 2 AZR 292/01, NJW 2003, 1139).

Die Befristung einzelner Vertragsbedingungen bedarf eines Sachgrunds jedenfalls dann, wenn sie im Fall der unbefristeten Vereinbarung dem Änderungsschutz nach § 2 KSchG unterlägen. Auf § 1 BeschFG i. d. F. vom 25.9.1996 kann die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nicht gestützt werden (BAG, Urteil vom 23.01.2002 - 7 AZR 563/090NJW 2002, 3421).

Ob die zur Änderungskündigung vom Arbeitgeber angeführten betrieblichen Erfordernisse dringend sind, beurteilt sich anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Änderungskündigung ist im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, durch andere technische, organisatorische oder wirtschaftliche Maßnahmen zu erreichen, dass ein Vertrieb zukünftig von einem anderen Standort aus betrieben werden kann. Dabei sind nur solche Mittel bei der Erforderlichkeitsprüfung zu berücksichtigen, die gleich wirksam sind, um das unternehmerische Ziel zu erreichen. Zum Vergleich können nicht solche Mittel herangezogen werden, die zur beabsichtigten Zweckerreichung weniger oder sogar ungeeignet sind (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 246/00, NZA 2002, 696 Os).

An den Inhalt der Änderungskündigung sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es muss lediglich unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck kommen, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden soll, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen vom Arbeitnehmer nicht angenommen wird (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 6 AZR 404/00, Korinth, NZA 2002, 407 Os).

Eine Änderungskündigung liegt nur vor, wenn mit der Beendigungserklärung gleichzeitig ein annahmefähiges Änderungsangebot unterbreitet oder aber auf ein früheres Angebot ausdrücklich Bezug genommen wird (BAG, Urteil vom 17.05.2001 - 2 AZR 460/00, NZA 2002, 54 Os).

Entschließt sich der Arbeitgeber, Mehrarbeit verstärkt durch Freizeitausgleich abzugelten, so kann dies je nach den Umständen eine Änderungskündigung mit dem Ziel sozial rechtfertigen, von der vereinbarten pauschalierten Mehrarbeitsvergütung zur "Spitzabrechnung" der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit überzugehen (BAG, Urteil vom 23.11.2000 - 2 AZR 547/99, NZA 2001, 492).

Eine Stellplanreduzierung im öffentlichen Dienst auf Grund einer im Haushaltsgesetz festgelegten Zahl von konkret datierten "kw-Vermerken", wonach diese Stellen "künftig wegfallen" sollen, bedarf eines auf den Stellenbedarf der jeweiligen Dienststelle zugeschnittenen Konzepts der zuständigen Verwaltung (im Anschluss an BAG, NZA 1990, 99 = AP Nr. 76 zu Einigungsvertrag 'anlage 1 Kap. XIX), (BAG, Urteil vom 18.11.1999 - 2 AZR 77/99, NVwZ-RR 2000, 630 L).

Dem Arbeitgeber, der mit einzelnen Arbeitnehmern einzelvertraglich eine höhere Vergütung vereinbart hat, als sie dem betrieblichen Niveau entspricht, ist es verwehrt, unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz diese Vergütung dem Lohn der übrigen Arbeitnehmer anzupassen, mit denen er eine solche höhere Lohnvereinbarung nicht getroffen hat. Zur Darlegungslast des Arbeitgebers bei einer Änderungskündigung mit dem Ziel, das Entgelt höherbezahlter Arbeitnehmer auf das Niveau der mit der Mehrzahl der Arbeitnehmer des Betriebes vereinbarten Tarifverträge des öffentlichen Dienstes (BAT) abzusenken (BAG, Urteil vom 01.07.1999 - 2 AZR 826/98, Klette, DStR 2000, 291 L).

Eine Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber den Abbau tariflich gesicherter Leistungen (hier: Erhöhung der tariflichen Arbeitszeit von 35 Stunden auf 38,5 Stunden bei einer Lohnerhöhung von 3 % durchzusetzen versucht, ist rechtsunwirksam (BAG, Urteil vom 10.02.1999 - 2 AZR 422/98, NJW 1999, 2541).

Bei der Prüfung, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis zu einer Änderung der Arbeitsbedingungen einzelner Arbeitnehmer besteht (§§ 2, 1 II KSchG) ist auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebs und nicht nur die eines unselbständigen Betriebsteils abzustellen (Bestätigung der Senatsrechtsprechung: BAG-Urteile vom 11.10.1989 - 2 AZR 61/89, NJW 1990, 2489 = DB 1990, 2024 und vom 20.8.1998 - 2 AZR 84/98, DB 1999, 103), (BAG, Urteil vom 12.11.1998 - 2 AZR 91/98, NJW 1999, 3577).

Ist eine Entgeltkürzung mittels Änderungskündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nicht berechtigt, einzelne Arbeitnehmer, auch nicht allein die Arbeitnehmer einer mit Verlust arbeitenden Abteilung, herauszugreifen und ihr Entgelt einschneidend zu kürzen, während das Entgelt der überwiegenden Mehrzahl der Belegschaft unangetastet bleibt. Wird eine Entgeltkürzung nur mit vorübergehenden wirtschaftlichen Verlusten begründet, müssen die Arbeitnehmer jedenfalls billigerweise keine Entgeltsenkung auf Dauer hinnehmen (BAG, Urteil vom 20.08.1998 - 2 AZR 84/98, NJW 1999, 1735 L).

Eine Änderungskündigung, die auf einer tarifwidrigen Arbeitszeitgestaltung beruht, ist sozial ungerechtfertigt, § 2, 1 II KschG (BAG, Urteil vom 18.12.1997 - 2 AZR 709/96, NJW 1998, 2075).

Zur sogenannten freien Unternehmerentscheidung bei der Arbeitszeitgestaltung (BAG, Urteil vom 24.04.1997 - 2 AZR 352/96, NJW 1998, 179).

Erfolgt der Widerruf im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung und nimmt der Arbeitnehmer das darin liegende Änderungsangebot unter Vorbehalt an, so ist auch die Änderungskündigung sozial gerechtfertigt, wenn die Ausübung des Widerrufsrechts billigem Ermessen entspricht (BAG, Urteil vom 15.11.1995 - 2 AZR 521/95, NZA 1996, 603).

Die irrtümliche Eingruppierung eines einzelnen Arbeitnehmers in eine zu hohe Vergütungsgruppe der für den öffentlichen Dienst geltenden Vergütungsordnung kann zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis für eine Änderungskündigung zum Zwecke der Rückgruppierung in die tariflich richtige Vergütungsgruppe führen. Ein dingliches betriebliches Erfordernis für eine Änderungskündigung ist auch gegeben für die irrtümliche tarifwidrige Eingruppierung einer größeren Gruppe von Arbeitnehmern, bei der das Gebot der sparsamen Haushaltsführung die richtige Vergütung grundsätzlich dringend erforderlich macht (BAG, Urteil vom 15.03.1991 - 2 AZR 582/90, NZA 1992, 120).

Die auf die Missbrauchskontrolle beschränkte Überprüfung organisatorischer Unternehmensentscheidungen macht es nicht entbehrlich, jedenfalls gerichtlich zu prüfen, ob die Organisationsänderung eine Beendigungs- oder Änderungskündigung unvermeidbar macht, oder ob das geänderte unternehmerische Konzept nicht auch durch andere Maßnahmen verwirklicht werden kann. Wenn der Arbeitnehmer eine Änderungskündigung unter Vorbehalt nach § 2 KSchG angenommen hat, ist der Arbeitgeber nicht aufgrund des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs verpflichtet, den Arbeitnehmern vorläufig zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen. Es bleibt dahingestellt, ob entsprechend § 102 V BetrVG ein Beschäftigungsanspruch dann besteht, wenn der Betriebsrat einer mit der Änderung der Arbeitsbedingungen verbundenen Versetzung oder Umgruppierung widersprochen hat, die Zustimmung nicht ersetzt ist und es dem Arbeitgeber auch verwehrt ist, die Maßnahmen vorläufig durchzuführen (BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 183/89, NZA 1990, 734).

Die ordentliche Änderungskündigung eines Fernmeldehandwerkers bei der Deutschen Bundespost wegen seiner DKP-Zugehörigkeit und damit verbundener Aktivitäten ist nur dann durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt, wenn eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist (Bestätigung von BAG, NJW 1985, 507; BAG, Urteil vom 20.07.1989 - 2 AZR 114/87, NJW 1990, 597).

Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, bei Ausspruch einer fristlosen Änderungskündigung einseitig die sich aus den Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes ergebende Frist, innerhalb der sich der Arbeitnehmer auf das Änderungsangebot des Arbeitgebers abschließend erklären muß, zu verkürzen. Die widerspruchslose Weiterarbeit auf dem dem Arbeitnehmer mit der fristlosen Kündigung angebotenen neuen Arbeitsplatz ist jedenfalls i. d. R. solange nicht als vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots zu verstehen, wie der Arbeitnehmer noch rechtzeitig, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, einen Vorbehalt entsprechend § 2 erklären kann. Nach Zugang einer außerordentlichen Änderungskündigung des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer unverzüglich zu erklären, ob er das Änderungsangebot ablehnt oder es mit oder ohne den in § 2 KSchG bezeichneten Vorbehalt annimmt (im Anschluß an BAG, NZA 1987, 94 = AP § 2 KSchG 1969 Nr. 16); BAG, Urteil vom 27.03.1987 - 7 AZR 790/85, NZA 1988, 737).

In der widerspruchs- und vorbehaltlosen Weiterarbeit zu geänderten Arbeitsbedingungen kann dann eine Annahme des Änderungsangebots gesehen werden, wenn sich die neuen Arbeitsbedingungen alsbald auf das Arbeitsverhältnis auswirken. § 2 KSchG ist auf die außerordentliche Änderungskündigung entsprechend anwendbar (Bestätigung von BAG, AP § 85 BAT Nr. 3 (zu I 4) = NZA 1985, 62 L). Dies bedeutet, daß der Arbeitnehmer die Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt unverzüglich erklären muß (BAG, Urteil vom 19.06.1986 - 2 AZR 565/85, NZA 1987, 94).

Unterlässt es der Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Beendigungskündigung ein mögliches und zumutbares Änderungsangebot zu unterbreiten, dann ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer einem vor der Kündigung gemachten entsprechenden Vorschlag zumindest unter Vorbehalt zugestimmt hätte. Der Arbeitgeber muß bei den Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer klarstellen, daß bei Ablehnung des Änderungsangebots eine Kündigung beabsichtigt ist und ihm eine Überlegungsfrist von einer Woche einräumen. Dieses Angebot kann der Arbeitnehmer unter einem dem § 2 entsprechenden Vorbehalt annehmen. Der Arbeitgeber muß dann eine Änderungskündigung aussprechen. Der Arbeitgeber muß nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten (Aufgabe von BAGE 30, 309 = NJW 79, 332 = AP § 626 BGB Nr. 70). Zum Vorrang der Änderungskündigung vor Beendigungskündigung (BAG, Urteil vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83, NJW 1985, 1797).

Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer Kündigung nur noch eine befristete Weiterbeschäftigung an, so handelt es sich nicht um eine Änderungskündigung, die unter dem Vorbehalt des § 2 S. 2 KSchG angenommen und mit einer Änderungsschutzklage nach § 4 S. 2 KSchG bekämpft werden kann (BAG, Urteil vom 17.05.1984 - 2 AZR 109/83, NZA 1985, 489).

Ein in einem katholischen Krankenhaus beschäftigter Arzt ist verpflichtet, sich öffentlicher Stellungnahmen für den legalen Schwangerschaftsabbruch zu enthalten. Ein Verstoß gegen diese Loyalitätspflicht kann einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung abgeben (BAG, Urteil vom 21.10.1982 - 2 AZR 595/80, AfP 1983, 476).

Nicht jede Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis zur Kirche hat eine solche Nähe zu spezifischen kirchlichen Aufgaben, daß der sie ausübende Arbeitnehmer sich voll mit den Lehren der Kirche identifizieren muß und deshalb die Glaubwürdigkeit der Kirche berührt wird, wenn er sich in seiner privaten Lebensführung nicht an die tragenden Grundsätze der kirchlichen Glaubens- und Sittenlehre hält (BAG, Urteil vom 21.10.1982 - 2 AZR 595/(= AfP 1983, 476).

Ist eine an einer katholischen Privatschule in kirchlicher Trägerschaft beschäftigte Fachlehrerin für Gymnastik und Textilgestaltung aus der katholischen Kirche ausgetreten und hat sie den Kirchenaustritt bei ihrer Einstellung verschwiegen, so kann dies eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen (BAG, Urteil vom 04.03.1980 - 1 AZR 1151/78 , DB 1980, 2529).

*** (LAG)

Bei dauernder Beschäftigung von Leiharbeitnehmern liegen freie Arbeitsplätze vor. Arbeitsplätze, die mit überlassenen Arbeitnehmern besetzt sind, zu denen der Arbeitgeber in keinen vertraglichen Beziehungen steht, sind als frei anzusehen. Die überlassenen Arbeitnehmer genießen keinen arbeitsvertraglichen Bestandsschutz zum Entleiher, den der Arbeitgeber zu beachten haben könnte, sie sind in eine Sozialauswahl bei Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten nicht einzubeziehen. Der Arbeitgeber ist daher gehalten, zunächst den Abruf von Leiharbeitnehmern zu unterlassen, bevor er eigene Mitarbeiter kündigt (LAG Berlin, Urteil vom 03.03.2009 - 12 Sa 2468/08).

Auch dann, wenn der Arbeitnehmer mit seiner Änderungskündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht obsiegt, hat er keinen materiellrechtlichen Anspruch darauf, während des Fortgangs des Rechtsstreits vorläufig zu den alten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden (wie BAG, BAGE 64, 24 = NZA 1990, 734 = AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969 = DB 1990, 1773). An der bisherigen Rechtsprechung des LAG zum Umgang des beklagten Landes mt Lehrkräften, die nicht freiwillig an der flexiblen Teilzeitarbeit nach dem Lehrerpersonalkonzept ... (LPK) teilnehmen, kann nicht in vollem Umfang festgehalten werden. In der Rechtsprechung des LAG war bisher anerkannt, dass ein Anlass zu kündigungsrechtlichen Maßnahmen gegeben ist, wenn die Beschäftigungsquote (Teilzeitquote) der nicht teilnehmenden Lehrkräfte höher liegt als diejenige der teilnehmenden Lehrkräfte. Es bleibt offen, ob der dafür zu Grunde gelegte Gesichtspunkt der Verteilungsgerechtigkeit ausreicht, um in die Vertragsverhältnisse der nicht teilnehmenden Lehrkräfte einzugreifen. Aber selbst dann, wenn man die ungleichmäßige Verteilung der Erwerbschancen für die Teilnehmer und die Nichtteilnehmer als einen ausreichenden Anlass für eine Änderungskündigung ansehen würde, die mit dem Ziel ausgesprochen wird, die Erwerbschancen durch Kürzung der Teilzeitquote bei den Nichtteilnehmern wieder den Erwerbschancen der Teilnehmer anzugleichen, gebietet es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, den Nichtteilnehmern im Wege der Änderungskündigung dann die vollständige Teilnahme am LPK zu ermöglichen. An der gegenteiligen bisherigen Rechtsprechung des LAG kann nicht festgehalten werden (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 15.07.2008 - 1 Sa 528/05, NJ 2008, 480).

Kündigt ein Arbeitgeber, bevor er eine nach § 17 I KSchG erforderliche Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat, ist die Kündigung unwirksam. Eine Heilung duch eine nachträgliche Anzeige ist nicht möglich. Enthält bei einer ordentlichen Änderungskündigung das Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen bereits mit Wirkung vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist die Kündigung nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (vgl. BAG vom 21.9.2006 - 2 AZR 120/06, ZIP 2007, 882 = DB 2007, 634; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06).

Bei der ordentlichen Änderungskündigung ist unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht, auch bei der sozialen Auswahl dearauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status der vergleichbaren Arbeitnehmer auswirkt. Bei der Änderungskündigung muss sich die Austauschbarkeit auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen in dem Sinn, dass die vergleichbaren Arbeitnehmer auswirkt. Bei der Änderungskündigung muss sich die Austauschbarkeit auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen in dem Sinn, dass die vergleichbaren Arbeitnehmer für die Tätigkeit wenigstens annähernd gleich geeignet sind. Sind Arbeitnehmer mit anderer bisheriger Anlerntätigkeit (Kurierfahrer) im Vergleich mit anderen angelernten Arbeitnehmern des Betriebs (Terminal Handling) mit gleicher Tarifgruppe mit weitgehend deckungsgleichem Aufgaben- unde Qualifikationsprofil beschäftigt und für Arbeitsplätze, die Gegenstand des Änderungsangebots sind (Terminal Handling) wenigstens annähernd gleich geeignet, kommt es für die Vergleichbarkeit auf eine aktuelle Identität der Arbeitsplätze nicht an. Für die Vergleichbarkeit hinsichtlich des Arbeitszeitvolumens kommt es auf den Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung an, nicht auf nachträglich eingetretene Änderungen. Im Übrigen kann von einer Organisationsentscheidung, die einer Sozialauswahl zwischen vollzeit- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern entgegensteht, nicht ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber keinen konkreten Sachvortrag dazu leistet, wann und mit welchem konkreten Inhalt ein die Vergleichbarkeit ausschließendes Arbeitszeitmodell zuvor im betreffenden Bereich bestand. Es kann unentschieden bleiben, ob § 1 IV KSchG überhaupt für die Änderungskündigung gilt. Eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle gem. § 1 IV KSchG hinsichtlich der Vergleichbarkeit tritt jedenfalls dann nicht ein, wenn eine betriebsvereinbarte Auswahlrichtlinie insoweit klediglich auf das Kündigungsschutzgesetz verweist. Der Arbeitgeber kann sich individualrechtlich nicht auf im Prozess zur Rechtfertigung der getroffenen sozialen Auswahl angeführte Gründe berufen, wenn er insoweit den Betriebsrat objektiv unvollständig angehört hat, insbesondere ihm keine Angaben zu den - später streitgegenständlichen - tatsächlichen Gesichtspunkten der Vergleichsgruppenbildung gemacht hat. Ein Weiterbeschäftigungsantrag mit dem Inhalt der Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags mit vollzeitiger Tätigkeit ist hinreichend bestimmt, wenn sich aus der Klagebegründung und dem zwischen den Parteien unstreitigen Arbeitsvertrag die geltenden Arbeitsvertragsbedingungen ergeben. Eine generelle und einschränkungslose Freistellungsklausel in einem Formulararbeitsvertrag stellt wegen Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken des § 102 V BetrVG und des richterrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs eine unangemessene Benachteiligung dar und ist daher gem. § 307 I 1, II Nr. 1 BGB unwirksam (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 05.01.2007 - 7 Sa 93/06).

§ 8 des Tarifvertrages über die Lohn- und Gehaltssicherung für Arbeitnehmer in der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie Nordrhein-Westfalens vom 25.01.1979 (jetzt § 8 TV EGS vom 18.12.2003), der den Arbeitgeber ohne besonderen Grund berechtigt, dem Arbeitnehmer eine niedriger bezahlte Tätigkeit zuzuweisen, ist wegen Verstoßes gegen die zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 1 und 2 KSchG unwirksam (LAG Hamm, Urteil vom 15.03.2006 - 2 Sa 1812/04, NZA-RR 2006, 581).

Die Umwandlung einer Teilzeit- in eine Vollzeitstelle kann ein Grund für die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung sein. Dies gilt jedoch jedenfalls dann nicht, wenn keine betrieblichen Gründe i. S. des § 8 IV 1 TzBfG vorliegen, die die Ablehnung des Teilzeitbegehrens eines Arbeitnehmers auf dem geschaffenen Vollzeitarbeitsplatz rechtfertigen würden (LAG Nürnberg, Urteil vom 23.02.2006 - 5 Sa 224/05, NZA-RR 2006, 294).

Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2003 in einem Betrieb mit regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmern eingestellt wurden, genießen nach dem 01.01.2004 keinen Kündigungsschutz mehr nach dem bisherigen Recht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung wegen Wegfalls (Ausscheiden/Arbeitszeitreduzierung) von am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmern der Schwellenwert von 5,25 Alt-Arbeitnehmern unterschritten wird (LAG Niedersachsen, Urteil vom 23.01.2006 - 17 Sa 1652/05, NZA-RR 2006, 413).

Kündigt ein Arbeitgeber, bevor er eine nach § 17 I KSchG erforderliche Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat, ist die Kündigung unwirksam. Eine Heilung duch eine nachträgliche Anzeige ist nicht möglich. Enthält bei einer ordentlichen Änderungskündigung das Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen bereits mit Wirkung vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist die Kündigung nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (vgl. BAG vom 21.9.2006 - 2 AZR 120/06, ZIP 2007, 882 = DB 2007, 634; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06).

Die Umwandlung einer Teilzeit- in eine Vollzeitstelle kann ein Grund für die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung sein. Dies gilt jedoch jedenfalls dann nicht, wenn keine betrieblichen Gründe i. S. des § 8 IV 1 TzBfG vorliegen, die die Ablehnung des Teilzeitbegehrens eines Arbeitnehmers auf dem geschaffenen Vollzeitarbeitsplatz rechtfertigen würden (LAG Nürnberg, Urteil vom 23.02.2006 - 5 Sa 224/05, NZA-RR 2006, 294).

Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2003 in einem Betrieb mit regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmern eingestellt wurden, genießen nach dem 01.01.2004 keinen Kündigungsschutz mehr nach dem bisherigen Recht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung wegen Wegfalls (Ausscheiden/Arbeitszeitreduzierung) von am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmern der Schwellenwert von 5,25 Alt-Arbeitnehmern unterschritten wird (LAG Niedersachsen, Urteil vom 23.01.2006 - 17 Sa 1652/05, NZA-RR 2006, 413).



§ 3 Kündigungseinspruch

Hält der Arbeitnehmer eine Kündigung für sozial ungerechtfertigt, so kann er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegen. Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Er hat seine Stellungnahme zu dem Einspruch dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen schriftlich mitzuteilen.

§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichtes

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrates beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichtes erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

Leitsätze:

Leben Ehegatten in einer gemeinsamen Wohnung und sind sie deshalb nach der Verkehrsanschauung füreinander als Empfangsboten anzusehen, gelangt eine an einen der Ehegatten gerichtete Willenserklärung grundsätzlich auch dann in dessen Macht- und Zugriffsbereich, wenn sie dem anderen Ehegatten außerhalb der Wohnung übermittelt wird (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 6 AZR 687/09).

***

"... Der Kläger hat gegen die Kündigung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 4 Satz 1 KSchG binnen Dreiwochenfrist Kündigungsschutzklage erhoben. Dass er sich erst nach Ablauf dieser Frist auf seine Schwerbehinderung und einen daraus resultierenden Unwirksamkeitsgrund berufen hat, ist mit Blick auf die Klageerhebungsfrist unschädlich; er hat die erforderliche Rüge ordnungsgemäß (§ 6 KSchG) innerhalb des ersten Rechtszugs nachgeholt (vgl. BAG 11. Dezember 2008 - 2 AZR 395/07 - Rn. 15, BAGE 129, 25; 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 65 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 84). ..." (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 703/09)

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Die Klagefrist für die Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG beginnt nicht, wenn der Arbeitgeber weiß, dass der Arbeitnehmer schwerbehindert ist, und das Integrationsamt der erstrebten Beendigung durch auflösende Bedingung nicht zugestimmt hat. Das folgt aus einer Analogie zu § 4 Satz 4 KschG (BAG, Urteil vom 09.02.2011 - 7 AZR 221/10).

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"... 1. Einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG kann nur stattgegeben werden, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bereits aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst ist. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ist Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde (KR/Friedrich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 255). Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 KSchG ist, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aus Anlass einer bestimmten Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin aufgelöst worden ist. Mit der Rechtskraft eines Urteils im Kündigungsschutzprozess steht deshalb fest, ob im Zeitpunkt des Zugangs einer Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat oder nicht (Senat 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - zu B I 1 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 196 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 11; KR/Friedrich aaO). Die Rechtskraft schließt gemäß § 322 ZPO im Verhältnis der Parteien zueinander eine hiervon abweichende gerichtliche Feststellung in einem späteren Verfahren aus (Senat 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - aaO).

2. Mit der Verkündung des Urteils im Verfahren - 2 AZR 825/09 - steht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 25. Juni 2007 schon nicht mehr bestanden hat. ..." (BAG, Urteil vom 27.01.2011 - 2 AZR 826/09)

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"... I. Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG mit dem 29. März 2008 geendet, weil der Kläger nicht innerhalb der Frist des § 4 KSchG Klage gegen die Kündigung vom 19. März 2008 erhoben hat. Ihm stehen deshalb keine Entgeltansprüche für die Zeit seit dem 30. März 2008 zu. Die Vorinstanzen haben darum zu Recht die Klage abgewiesen.

1. Die Klagefrist des § 4 KSchG ist auch einzuhalten, wenn die ordentliche Kündigung gegen das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3 TzBfG verstößt, weil der befristete Vertrag weder die Möglichkeit vorsieht, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen noch die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags vereinbart ist, der ein solches Kündigungsrecht enthält (KR/Friedrich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 15; ErfK/Kiel 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 4; BBDK/Kriebel KSchG Stand April 2010 § 4 Rn. 20; Fornasier/Werner NJW 2007, 2729, 2733; vgl. für den tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung allgemein BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 17, BAGE 124, 367). Das folgt aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der Gesetzgeber wollte im Interesse einer raschen Klärung der Frage, ob eine Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat oder nicht, für die Geltendmachung aller Unwirksamkeitsgründe eine einheitliche Klagefrist von drei Wochen vorsehen. Dadurch sollte die Ungewissheit, wann das Recht zur Erhebung der Kündigungsschutzklage im Einzelfall verwirkt ist, beendet werden (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9 f.).

2. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Geltendmachung des Fortbestands des gekündigten Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung in den Fällen des § 15 Abs. 3 TzBfG mit der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, die der Arbeitnehmer auch außerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend machen kann, nicht vergleichbar.

a) Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der 3-Wochenfrist des § 4 KSchG noch geltend gemacht werden. Der Arbeitnehmer, der lediglich die Einhaltung der Kündigungsfrist verlangt, stellt nicht in Frage, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung als solche aufgelöst wird. Er strebt nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Zeitpunkt als der Arbeitgeber an (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 15 ff., BAGE 116, 336; bestätigt durch BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 215/05 - Rn. 12 ff., AP KSchG 1969 § 4 Nr. 57).

b) Diese Erwägungen greifen bei einer Klage auf Annahmeverzugslohn, mit der die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 15 Abs. 3 TzBfG geltend gemacht wird, nicht. In diesem Fall akzeptiert der Arbeitnehmer gerade nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die erklärte Kündigung. Er hält im Gegenteil die Kündigung unter Berufung auf § 15 Abs. 3 TzBfG für unwirksam. Er nimmt lediglich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die vereinbarte Befristung als nachfolgenden Beendigungstatbestand zu einem späteren Zeitpunkt hin. Im Unterschied zur Geltendmachung einer zu kurzen Kündigungsfrist ist also nicht nur ein einziger Beendigungstatbestand gegeben, der das Arbeitsverhältnis auch nach dem Willen des Arbeitnehmers tatsächlich beenden soll, allerdings zu einem späteren Zeitpunkt als vom Arbeitgeber gewollt. Ist die Kündigung unwirksam, weil das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3 TzBfG missachtet worden ist, und macht der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung geltend, liegen vielmehr zwei unterschiedliche Beendigungstatbestände vor, wobei die Kündigung als erster Tatbestand das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitnehmers gerade nicht beenden kann und soll. Erst der Auslauf der Befristung soll als zweiter, nachgeschalteter Beendigungstatbestand zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Es geht also nicht bloß um die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, sondern um den Ausschluss der ordentlichen Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis. Auf diesen Fall ist § 4 KSchG anwendbar (KR/Friedrich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 15).

II. Auch der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis noch nicht dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfiel, entband den Kläger nicht von der Verpflichtung, die Klagefrist des § 4 KSchG einzuhalten (Senat 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 17 f., BAGE 117, 68).

III. Das Landesarbeitsgericht hat rechtlich zutreffend ausgeführt, dass der Ausspruch einer nach § 15 Abs. 3 TzBfG ausgeschlossenen ordentlichen Kündigung mit einer mündlichen Kündigung nicht vergleichbar ist, dass auch eine etwaige Treuwidrigkeit der Kündigung in der Frist des § 4 KSchG hätte geltend gemacht werden müssen und die Kündigungserklärung nicht in eine Kündigung zum 30. April 2008 umgedeutet werden kann. Gegen diese Ausführungen erhebt die Revision keine Angriffe.

IV. Da wegen der Versäumung der Klagefrist des § 4 KSchG die Kündigung der Beklagten vom 19. März 2008 aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG als wirksam gilt und das Arbeitsverhältnis zum 29. März 2008 als beendet anzusehen ist, fehlt es an dem für den begehrten Annahmeverzug erforderlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses für den streitgegenständlichen Vergütungszeitraum (vgl. APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 10). ..." (BAG, Urteil vom 22.07.2010 - 6 AZR 480/09)

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Eine schwangere Arbeitnehmerin muss die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 9 Abs. 1 MuSchG grundsätzlich innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist gerichtlich geltend machen. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG läuft auch an, wenn die den Sonderkündigungsschutz auslösenden Voraussetzungen (Schwangerschaft) erst nach Zugang der Kündigung der Arbeitnehmerin bekannt werden. Sie wird durch die Mitteilung der Arbeitnehmerin an den Arbeitgeber nach Kündigungsausspruch, sie sei schwanger, nicht gehemmt oder unterbrochen. Erhebt die schwangere Arbeitnehmerin keine Kündigungsschutzklage, obwohl sie den Arbeitgeber nach Ausspruch der Kündigung und noch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 9 I Satz 1 MuSchG von ihrer Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt hat, wird die Kündigung nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam fingiert (§ 7 KSchG). Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 4 Satz 4 KSchG ist die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Erlangt er erst nach Zugang der Kündigung diese Kenntnis, findet § 4 Satz 4 KSchG keine Anwendung (BAG, Urteil vom 19.02.2009 - 2 AZR 286/07).

Für die Anwendung des § 4 S. 1 KSchG ist kein Raum, wenn keine Kündigungserklärung vorliegt, sondern die Parteien um die Änderung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses oder seine Beendigung in anderer Weise als durch Kündigung streiten. Es fehlt an der für eine Analogie erforderlichen, positiv festzustellenden Gesetzeslücke, weil der Gesetzgeber eine einheitliche Klagefrist nur in den Fällen anordnen wollte, in denen der Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung geltend machen will. Behält sich der Arbeitgeber in Anlehnung an das Beamtenrecht die einseitige Versetzung des Arbeitnehmers in den einstweiligen Ruhestand vor, ohne dafür eine Kündigung erklären zu müssen, ist eine derartige Bestimmung wegen der Umgehung zwingender kündigungsschutzrechtlicher Bestimmungen nichtig (BAG, Urteil vom 05.02.2009 - 6 AZR 151/08).

Mit der Rechtskraft des der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG stattgebenden Urteils steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Damit ist grundsätzlich zugleich entschieden, dass bei einer außerordentlichen Kündigung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Rechtsprechung verstößt weder gegen Art. 20 III noch gegen Art. 19 IV GG. Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wiederholt fristlos und legt er gegen ein Urteil des Landesarbeitsgerichts, das der gegen die erste Kündigung gerichteten Klage stattgegeben hat, Nichtzulassungsbeschwerde ein, wird diese Beschwerde unbegründet, wenn nach Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts das Arbeitsgericht der gegen die zweite Kündigung gerichteten Klage stattgibt und diese Entscheidung rechtskräftig wird. Die möglichen Zulassungsgründe des § 72 II ArbGG sind dann nicht mehr entscheidungserheblich, weil durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtskräftig feststeht, dass zum Kündigungstermin ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Arbeitgeber kann den Eintritt dieser Rechtsfolgen verhindern, indem er die Aussetzung des Kündigungsrechtsstreits über die spätere Kündigung beantragt (§ 148 ZPO). Einem solchen Aussetzungsantrag ist regelmäßig stattzugeben. Gegen die Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens besteht die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde nach § 252 ZPO. Des Weiteren kann der Arbeitgeber die zur Begründung der ersten Kündigung verfassten Schriftsätze in den Rechtsstreit über die Wirksamkeit der zweiten Kündigung einführen und unter Bezugnahme darauf geltend machen, zum Termin der zweiten Kündigung habe kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Gegen ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil kann der Arbeitgeber Berufung einlegen (BAG, Beschluss vom 26.06.2008 - 6 AZN 648/07).

Streitgegenstand der Änderungsschutzklage nach Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt ist nicht die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern die Geltung der geänderten Bedingungen. Die Änderungsschutzklage ist unbegründet, wenn die betreffenden Arbeitsbedingungen im Kündigungszeitpunkt aus anderen Gründen schon gelten. Sieht eine tarifliche Regelung als mögliche Lohnarten Zeit-, Akkord- und Prämienlohn gleichberechtigt nebeneinander vor, ist durch diese Bestimmung eine Betriebsvereinbarung über den Wechsel aus der einen in eine andere Lohnart nicht nach § 77 Abs. 3 BetrVG gesperrt. Im Ausspruch einer "überflüssigen" Änderungskündigung liegt regelmäßig auch für die Dauer der Kündigungsfrist kein Verzicht des Erklärenden auf Rechtspositionen, die er schon unabhängig von der Kündigung besitzt (BAG, Urteil vom 26.08.2008 - 1 AZR 353/07 zu KSchG §§ 4 , 2).

Die gesetzlichen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes zur Klagefrist dienen dem Zweck, den Arbeitsvertragsparteien frühzeitig über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Kündigung Klarheit und Rechtssicherheit zu verschaffen. Allerdings will § 6 KSchG den - häufig rechtsunkundigen - Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen. Der Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung nicht zu akzeptieren und sein Arbeitsverhältnis fortführen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz bestimmte Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise indem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt. Erhebt der Arbeitnehmer gegen eine erste Kündigung zu einem bestimmten Termin Kündigungsschutzklage verbunden mit einem - vorläufigen - Weiterbeschäftigungsantrag, so wird eine auf dieselben Gründe gestützte zweite spätere, aber zum selben oder sogar einem früheren Beendigungstermin ausgesprochene Kündigung nicht nach § 7 KSchG wirksam, weil der Kläger diese nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist - sondern erst später - ausdrücklich angegriffen hat (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 699/06).

Der Antrag einer Kündigungsschutzklage muss nach § 4 S. 1 KSchG auf die Feststellung gerichtet sein, "dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist". Eine Klageschrift ist als Prozesshandlung auslegungsfähig. Entscheidend ist der geäußerte Parteiwille, wie er aus der Klageschrift und den sonstigen Umständen erkennbar wird. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Entscheidend ist, dass aus dem Antrag bzw. aus der Klageschrift der Wille des Klägers zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage hinreichend deutlich hervorgeht. Dementsprechend kann es auch bei Fehlen eines ausdrücklich formulierten Antrags genügen, wenn aus der Klageschrift ersichtlich wird, gegen wen sie sich richtet, wo der Kläger tätig war und vor allem, dass er seine Kündigung nicht als berechtigt anerkennt. Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt regelmäßig eine Abmahnung voraus. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Dabei ist es für eine negative Prognose ausreichend, wenn die jeweiligen Pflichtverletzungen aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnung und Kündigungsgrund in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 818/06).

Die Beurteilung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis oder sonstiges Dienstverhältnis ist nicht allein Vorfrage für die positive Entscheidung über den Bestandsschutzantrag einer Kündigungsschutzklage, sondern zugleich Gegenstand des Entscheidungsausspruchs. Ob die Auslegung des Entscheidungsausspruchs trotz eines dem § 4 KSchG entsprechenden Wortlauts etwas anderes ergeben kann, bleibt dahingestellt. Jedenfalls dann, wenn die Statusfrage von den Parteien zumindest konkludent zur Entscheidung gestellt wird, enthält die Kündigungsschutzklage auch eine so genannte Statusklage. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Verdachtskündigung anhören. Der gebotene Umfang der Anhörung richtet sich entsprechend dem Zweck der Aufklärung nach den Umständen des Einzelfalls. Kennt der Arbeitnehmer die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einschließlich der den Verdacht begründenden Indiztatsachen, bedarf es insoweit keiner weiteren Vorhaltung oder Einzelbefragung. Vielmehr genügt es, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zum Vorbringen der entlastenden Tatsachen und Gesichtspunkte zu geben (BAG, Urteil vom 28.11.2007 - 5 AZR 952/06).

Der tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung zählt zu den Unwirksamkeitsgründen einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, die gemäß §§ 4, 6 n.F. KSchG rechtzeitig prozessual geltend gemacht werden müssen (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 314/06).

Ergibt die Auslegung von zwei Kündigungsschreiben, dass der Arbeitgeber lediglich eine (doppelt verlautbarte) Kündigungserklärung abgegeben hat, deren Zugang er auf zwei verschiedenen Wegen sicherstellen wollte, so reicht es aus, dass der Arbeitnehmer gegen diese doppelt verlautbarte Kündigungserklärung nur einmal rechtzeitig nach §§ 4, 7 KSchG Klage erhebt. Dies gilt auch dann, wenn beide Kündigungsschreiben an zwei aufeinanderfolgenden Tagen abgeschickt werden und deshalb unterschiedliche Daten tragen. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können im Prozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren. Ob ein Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich ist, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält, bleibt offen. Ein Spesenbetrug und ein Arbeitszeitbetrug können selbst dann als Grund zur fristlosen Entlassung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall mit geringen finanziellen Auswirkungen handelt (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 264/06).

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 I KSchG außerordentlich, hat der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen will, gem. §§ 13 I 2, 4 S. 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben (Aufgabe von BAGE 24, 401 = AP BGB § 626 Nr. 65 = NJW 1973, 533 L; BAG, Urteil vom 28.06.2007 - 6 AZR 873/06).

Ist zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein Insolvenzverwalter bestellt, ist die Kündigungsschutzklage gegen diesen in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen die Schuldnerin wahrt nicht die Klagefrist des § 4 KSchG. Die Parteien eines Prozesses sind bei nicht eindeutiger Bezeichnung in der Klageschrift durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden. Enthält die Klageschrift keinen Hinweis auf ein eröffnetes Insolvenzverfahren und die Bestellung des Insolvenzverwalters und wird vielmehr die Schuldnerin eindeutig als Bekl. bezeichnet, kann die Klageschrift nur dahin aufgefasst und ausgelegt werden, dass sich die Klage allein gegen die Schuldnerin richten soll (BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 573/05).

Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Kündigungstermin integraler Bestandteil der Kündigungserklärung ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Auslegung der Kündigung ergibt, dass der Arbeitgeber die Kündigung ausschließlich zu dem in ihr genannten Zeitpunkt gelten lassen und für den Fall, dass dieser Termin nicht der richtige ist, am Arbeitsverhältnis festhalten will (BAG, Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 215/05).

Es ist in aller Regel ermessensfehlerhaft, über einen Kündigungsschutzantrag hinsichtlich einer Kündigung und über einen darauf bezogenen Auflösungsantrag eher zu entscheiden, als über einen zeitlich vorgehenden Auflösungsantrag (Aufgabe von BAG 17. 9. 1987 - 2 AZR 2/87 - RzK I 11a Nr. 16; BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 360/05).

Eine noch im Jahre 2003 zugegangene Kündigung, gegen die erst im Jahre 2004 gerichtlich vorgegangen wird, unterliegt der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG i. d. F. des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003 (BGBl. I, 3002); die Drei-Wochen-Frist begann mit In-Kraft-Treten der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes am 1. 1. 2004 und lief am 21. 1. 2004 ab (BAG, Urteil vom 09.02.2006 - 6 AZR 283/05).

Der Arbeitnehmer muss allerdings, will er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX a.F. erhalten, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend machen. Als regelmäßig angemessen wurde nach der bisherigen Rechtsprechung eine Frist von einem Monat angenommen. Der Senat erwägt, nach der Neufassung des SGB IX und des § 4 KSchG vorbehaltlich einer Regelung durch den Gesetzgeber die Regelfrist, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderung oder den entsprechenden Feststellungsantrag mitteilen muss, in Angleichung an entsprechende gesetzliche Fristen auf drei Wochen festzusetzen. Der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX a. F. steht dem Arbeitnehmer auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung beim Versorgungsamt nichts wusste (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 539/05).

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Feststellungsklage beim Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). Andernfalls gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG). Wendet sich der Arbeitnehmer dagegen nicht gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses an sich, sondern macht lediglich geltend, bei einer ordentlichen Kündigung habe der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht eingehalten, so kann er dies auch außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG tun. Die unzutreffende Berechnung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber macht die ordentliche Kündigung nicht insgesamt unwirksam, sondern betrifft lediglich den Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war die Klägerin bei der Beklagten, die eine private Pflegestation betrieb, seit 1996 als Hauspflegerin beschäftigt gewesen. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin am 20. Januar 2004 zum 6. Februar 2004 gekündigt. Eine Klage nach § 4 KSchG hatte die Klägerin nicht erhoben. Erst am 17. März 2004 machte sie durch eine beim Arbeitsgericht erhobene Klage auf Vergütung für die Zeit bis zum 31. März 2004 geltend, die Kündigung wirke erst zum 31. März 2004, weil die gesetzliche Kündigungsfrist zwei Monate zum Monatsende betrage. Die Klage hatte - wie schon in der Vorinstanz - auch vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg (BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 AZR 148/05).

Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage wahrt die tarifliche Ausschlussfrist gem. § 16 Nr. 1 BRTV nur für solche Ansprüche, die für den Arbeitgeber erkennbar mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Normalfall verbunden sind. Zahlungsansprüche, die zusätzlich auf eine unrichtige Eingruppierung gestützt werden, bedürfen auch dann zur Wahrung der Ausschlussfrist gem. § 16 Nr. 1 BRTV einer gesonderten, hierauf gestützten Geltendmachung, wenn sie während des Kündigungsrechtsstreits fällig werden (BAG, Urteil vom 14.12.2005 - 10 AZR 70/05).

Ist im Rubrum der Klageschrift irrtümlich als Bekl. nicht der Insolvenzverwalter, sondern die Schuldnerin genannt, so ist das Klagerubrum entsprechend zu berichtigen, wenn sich aus der Klageschrift oder aus dem dieser beigefügten Kündigungsschreiben ergibt, dass sich die Klage gegen den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes richten soll (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 272/02, NZA 2003, 1391).

In der Erhebung einer Kündigungsschutzklage liegt keine Geltendmachung von Steuerverzögerungsschäden (BAG, Urteil vom 20.06.2002 - 8 AZR 488/01, NJW 2003, 1069 L).

Eine Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Insolvenzverwalters ist gegen diesen als Partei kraft Amtes zu richten. Eine Klage gegen die Schuldnerin macht den Insolvenzverwalter nicht zur Partei und wahrt deshalb nicht die Klagefrist nach § 4 KSchG bzw. § 113 II InsO. Ist ausweislich des Rubrums der Klageschrift anstatt des Insolvenzverwalters die Schuldnerin verklagt, ist jedoch stets zu prüfen, ob eine Berichtigung des Rubrums möglich ist. Ergibt sich aus dem Inhalt der Klageschrift, etwa dem beigefügten Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters, dass sich die Klage in Wahrheit gegen den Insolvenzverwalter richten soll, so ist die irrtümlich falsche Parteibezeichnung zu berichtigen (BAG, Urteil vom 17.01.2002 - 2 AZR 57/01, NZA 2002, 999 Os).

Wird mit dem Kündigungsschutzantrag gem. § 4 KSchG das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Kündigung geltend gemacht, ist die Klage als unbegründet abzuweisen, wenn zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hat (BAG, Urteil vom 20.09.2000 - 5 AZR 271/99,NZA 2001, 210).

Nach der Rechtsprechung des BAG (u.a. BAG, NZA 1994, 812 = NJW 1994, 2780 = AP Nr. 28 zu § 4 KSchG; BAGE 76, 148 = NZA 1994, 860 = AP Nr. 29 zu § 4 KSchG) ist neben der gegen eine bestimmte Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklage die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses möglich (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung seit BAGE 57, 231 = NZA 1988, 651 = NJW 1988, 2691 = AP Nr. 19 zu § 4 KSchG). Für die Klage nach § 256 ZPO ist zur Begründung eines Interesses an alsbaldiger Feststellung Tatsachenvortrag zur Möglichkeit weiterer Beendigungsgründe erforderlich. Ein solcher Sachvortrag ist im Falle einer ursprünglich mangels ausreichender Begründung unzulässigen Klage auch noch nach Ablauf der Dreiwochenfrist (§ 4 KSchG) bei einer inzwischen ausgesprochenen, weiteren Kündigung nachholbar und ergänzbar (im Anschluß an Senat, NZA 1996, 334 = NJW 1996, 2179 = AP Nr. 33 zu § 4 KschG) (BAG, Urteil vom 13.03.1997 - 2 AZR 512/96, NJW 1998, 698).

Geht dem Arbeitnehmer eine Arbeitgeberkündigung per Einschreiben zu, so ist die Klagefrist des § 4 KSchG auch dann grundsätzlich ab der Aushändigung des Einschreibebriefs zu berechnen, wenn der Postbote den Arbeitnehmer nicht antrifft und dieser das Einschreiben zwar nicht alsbald, aber noch innerhalb der ihm von der Post mitgeteilten Aufbewahrungsfrist beim zuständigen Postamt abholt oder abholen läßt (BAG, Urteil vom 25.04.1996 - 2 AZR 13/95, NJW 1997, 146).

Ein innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhobener Antrag gem. § 256 I ZPO, mit dem die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses begehrt wird, wahrt die Klagefirst für die erste und auch für spätere Kündigungen jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer die Sozialwidrigkeit der Kündigungen noch bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend macht (Fortführung der Senatsrechtsprechung, vgl. BAGE 57, 231 = NZA 1988, 651 = NJW 1988, 2691 = AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969 und Senat, NZA 1994, 812 = NJW 1994, 2780 = AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969) " dies gilt unabhängig davon, ob für den Antrag zunächst ein Feststellungsinteresse i. S. von § 256 I ZPO bestand (BAG, Urteil vom 07.12.1995 - 2 AZR 772/94, NJW 1996, 2179).

Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schriftlich, so wahrt dessen Klage auf Feststellung, das Arbeitsverhältnis sei durch die an diesem Tage ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden, die Klagefrist des $ 4 KSchG regelmäßig auch für eine mündliche Kündigung, die der Arbeitgeber am selben Tag zuvor wegen desselben Sachverhalts bereits ausgesprochen hatte (BAG, Urteil vom 14.09.1994 - 2 AZR 182/94, NJW 1995, 1173).

Gegen eine zweite Kündigung des Arbeitgebers (Wiederholungskündigung) muß der Arbeitnehmer zwar nach §§ 4, 7 KSchG Klage erheben, der zweiten rechtzeitig erhobenen Klage ist jedoch aus Gründen der Präjudizialität ohne weiteres stattzugeben. (BAG, Urteil vom 26.08.1993 - 2 AZR 159/93, NJW 1994, 473).

Die Vorschriften über die fristgebundene Klageerhebung (§§ 4, 13 I 2) sind auch auf außerordentliche Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen anzuwenden, sofern nicht gem. § 111 II 5 ArbGG eine Verhandlung vor einem zur Beilegung von Streitigkeiten aus einem Berufsausbildungsverhältnis gebildeten Ausschuss stattfinden muß, (BAG, Urteil vom 05.07.1990 - 2 AZR 53/90, NZA 1991, 671).

Die Vorschriften des KSchG über die fristgebundene Klageerhebung (§§ 4, 13 I 2) sind auf außerordentliche Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen jedenfalls dann nicht anzuwenden, wenn gem. § 111 II 5 ArbGG eine Verhandlung vor einem zur Beilegung von Streitigkeiten aus einem Berufsausbildungsverhältnis gebildeten Ausschuß stattfinden muß (BAG, Urteil vom 13.04.1989 - 2 AZR 441/88, NZA 1990, 395).

Geht innerhalb der Frist des § 4 KSchG beim ArbG ein nicht unterzeichneter, jedoch im übrigen den Erfordernissen einer Klageschrift entsprechender Schriftsatz ein, so kann der Mangel der Nichtunterzeichnung fristwahrend nach § 295 ZPO geheilt werden (Aufgabe der Rechtsprechung BAGE 1, 272; BAGE 28, 1), (BAG, Urteil vom 26.06.1986 - 2 AZR 358/85, NJW 1986, 3224).

Entspricht der Feststellungsantrag im Kündigungsschutzprozess dem Wortlaut des § 4 I (Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist), ist Streitgegenstand die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem beabsichtigten Termin aufgelöst worden ist oder nicht (sogenannten. punktuelle Streitgegenstandstheorie), (BAG, Urteil vom 12.06.1986 - 2 AZR 426/85, NZA 1987, 273).

Wird einem schwerbehinderten Arbeitnehmer der Zustimmungsbescheid der Hauptfürsorgestelle erst nach Zugang der Kündigung zugestellt, so wird erst zu diesem Zeitpunkt die dreiwöchige Klagefrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage in Lauf gesetzt; § 4 S. 4 KSchG findet auch in einem solchen Fall Anwendung, (BAG, Urteil vom 17.02.1982 - 7 AZR 846/79, NJW 1982, 2630).

An die Form einer Kündigungsschutzklage dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, daß aus der Klage ersichtlich ist, gegen wen sie sich richtet, wo der Kläger tätig war und daß er seine Kündigung nicht als berechtigt anerkennen will (im Anschluß an BAGE 3, 107 = NJW 1956, 1772). Es ist unschädlich, wenn sich eine Kündigungsschutzklage unrichtigerweise gegen eine vermeintliche fristlose Kündigung anstatt gegen eine tatsächlich ausgesprochene ordentliche Kündigung wendet, sofern der Arbeitgeber nur eine Kündigung zu dem vom Kläger beanstandeten Beendigungszeitraum erklärt hat (BAG, Urteil vom 21.05.1981 - 2 AZR 133/79, NJW 1982, 1174).

Wirft der Arbeitnehmer am letzten Tag der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG seine Kündigungsschutzklage in den normalen Briefkasten eines Arbeitsgerichts, so ist dies selbst dann fristwahrend, wenn zugleich ein Nachtbriefkasten vorhanden ist (BAG, Urteil vom 22.02.1980 - 7 AZR 295/78, NJW 1981, 298).

*** (LAG)

Erlangt eine Arbeitnehmerin erst nach Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung von ihrer Schwangerschaft Kenntnis, ist § 4 S. 4 KSchG nicht anzuwenden. Erfährt eine Arbeitnehmerin nach Erhalt einer Kündigung ohne von ihr zu vertretenden Grund erst kurz vor Ablauf der Klagefrist von ihrer Schwangerschaft, muss ihr eine Überlegungszeit von drei Werktagen zugebilligt werden, um abzuwägen, ob sie angesichts der für sie neuen Situation und des nun entstandenen Sonderkündigungsschutzes Kündigungsschutzklage erheben will. Sie ist nicht verpflichtet, innerhalb der verbleibenden Restzeit der noch laufenden Klagefrist von 1 bis 1 1/2 Tagen sich ihre neue rechtliche Situation zu vergegenwärtigen und die Kündigungsschutzklage - ggf. auch nur vorsorglich zur Wahrung der Klagefrist - einzureichen. Versäumt sie durch die Inanspruchnahme dieser Überlegungszeit die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG, ist die Klage auf ihren Antrag hin im Regelfall nachträglich zuzulassen, soweit Klage und Zulassungsantrag nach Ablauf von drei Werktagen eingereicht wurden (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.05.2008 - 3 Ta 56/08, SchlHA 2008, 367).

Kennt der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwangerschaft der Arbeitnehmerin nicht und möchte die Arbeitnehmerin wegen Verstoßes gegen § 9 MuSchG Kündigungsschutzklage erheben, ist diese Klage gem. § 4 S. 1 KSchG binnen drei Wochen ab Zugang der Kündigung zu erheben. § 4 S. 4 KSchG ist nicht einschlägig. Trotz des Wortlauts des § 5 II 2 KSchG sind die den Antrag auf nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen nicht glaubhaft zu machen, wenn sie der Arbeitgeber nicht bestreitet (§§ 294, 138 III, 288 I ZPO). Ein Antrag gem. § 5 II 1 KSchG ohne Angabe der Mittel für die Glaubhaftmachung binnen der Zwei-Wochen-Frist des § 5 III 1 KSchG ist nicht endgültig unzulässig, sondern wird zulässig, wenn der Arbeitgeber die die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht bestreitet (teleologische Reduktion; LAG Nürnberg, Beschluss vom 04.12.2006 - 7 Ta 207/06).

Das Arbeitsgericht hat im Verfahren der nachträglichen Zulassung bei einer sofortigen Beschwerde durch Beschluss der Kammer, die nicht in derselben Besetzung entscheiden muss, eine Abhilfeentscheidung zu treffen. Die Vorschriften des KSchG über die fristgebundene Klageerhebung sind auch auf Kündigungen von Berufsausbildungsverhältnissen anzuwenden, sofern eine Ausschussverhandlung nach § 111 II ArbGG nicht stattfinden muss. Ein Auszubildender muss sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten nach § 85 II ZPO zurechnen lassen. Eine schuldhafte Versäumung der Klagefrist liegt vor, wenn die klägerischen Prozessbevollmächtigten trotz eines innerhalb der Dreiwochenfrist erhaltenen Hinweises der für das Ausbildungsverhältnis zuständigen Landwirtschaftskammer über das Nichtbestehen eines Ausschusses nach § 111 II ArbGG keine Klage erheben, sondern zusätzliche Auskünfte der örtlichen Industrie- und Handelskammer einholen (LAG Köln, Beschluss vom 10.03.2006 - 3 Ta 47/06, NZA-RR 2006, 319).



§ 5 Zulassung verspäteter Klagen

(1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen. Gleiches gilt, wenn eine Frau von ihrer Schwangerschaft aus einem von ihr nicht zu vertreten Grund erst nach Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 Kenntnis erlangt hat.

(2) Mit dem Antrag ist die Klageerhebung zu verbinden; ist die Klage bereits eingereicht, so ist auf sie im Antrag Bezug zu nehmen. Der Antrag muss ferner die Angabe der die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen und der Mittel für deren Glaubhaftmachung enthalten.

(3) Der Antrag ist nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig. Nach Ablauf von sechs Monaten, vom Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann der Antrag nicht mehr gestellt werden.

(4) Über den Antrag entscheidet die Kammer durch Beschluss, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Gegen diesen ist die sofortige Beschwerde zulässig.

Leitsätze:

"... I. Die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG begann drei Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens der Beklagten am 4. April 2007. Sie endete am 25. Oktober 2007.

1. Mit dem Einwurf des Kündigungsschreibens in den Hausbriefkasten ging dem Kläger die Kündigung nach § 130 BGB zu (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 732/08 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 5 Nr. 16 = EzA KSchG § 5 Nr. 37). Dementsprechend begannen die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG und nach deren Ende die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu laufen.

2. Die Ansicht des Klägers, ein Zugang der Kündigungserklärung sei nicht erfolgt und der Lauf der Fristen habe nicht begonnen, da er zu diesem Zeitpunkt geschäftsunfähig iSd. § 104 Nr. 2 BGB gewesen und eine Zustellung an den gesetzlichen Vertreter iSd. § 131 Abs. 1 BGB nicht erfolgt sei, trifft nicht zu. Der Kläger hat die die Geschäftsunfähigkeit begründenden Tatsachen und Umstände weder rechtzeitig noch hinreichend substantiiert dargelegt.

a) Ob der Kläger hierzu im Revisionsverfahren neue Tatsachen vorgebracht hat, oder ob er hat rügen wollen, das Landesarbeitsgericht habe seinen bisherigen Vortrag unzureichend berücksichtigt, kann dahingestellt bleiben. In beiden Fällen genügt sein Vorbringen den revisionsrechtlichen Anforderungen nicht.

Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Prüfung des Revisionsgerichts nur solches Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Neues Vorbringen kann allenfalls dann berücksichtigt werden, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist (BGH 11. November 1982 - III ZR 77/81 - zu I der Gründe, BGHZ 85, 288, 290; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 116). Da die Beklagte in der Revisionserwiderung das Vorliegen von Geschäftsunfähigkeit bei Zugang der Kündigung bestritten hat, wäre entsprechendes Vorbringen als neuer Vortrag nicht zu berücksichtigen.

Als Verfahrensrüge ist das Vorbringen gleichfalls unbeachtlich. Eine Verfahrensrüge hat der Kläger nicht ordnungsgemäß erhoben. Von einer näheren Begründung sieht der Senat gemäß § 564 ZPO ab.

b) Hinzu kommt, dass aus dem gesamten Vortrag des Klägers nicht schlüssig hervorgeht, dass dieser sich dauerhaft in einem seine freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befunden hat.

aa) Da eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit die Ausnahme und eine natürliche Person solange als unbeschränkt geschäftsfähig anzusehen ist, bis das Gegenteil dargetan und ggf. bewiesen ist (BGH 24. September 1955 - IV ZR 162/54 - BGHZ 18, 184), hätte der Kläger Tatsachen und Umstände für einen seine freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung seiner Geistestätigkeit substantiiert darlegen müssen. Die Gerichte müssen durch einen entsprechenden Vortrag in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob der Betreffende sich in einer Situation befunden hat, in der er dauerhaft nicht mehr im Stande gewesen ist, seinen Willen frei und unbeeinflusst von einer vorliegenden Geistesstörung oder -schwäche zu bilden und nach zutreffend gewonnenen Einsichten zu handeln (BAG 28. Mai 2009 - 6 AZN 17/09 - Rn. 8, EzA ZPO 2002 § 57 Nr. 1; BGH 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, NJW 1996, 918). Eine bloße Willensschwäche genügt insoweit nicht (Palandt/Heinrichs/Ellenberger 67. Aufl. § 104 BGB Rn. 5; OLG Düsseldorf 6. März 1998 - 7 U 210/95 - FamRZ 1998, 1064).

bb) Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich dies nicht. Er hat lediglich vorgetragen, er sei nicht fähig gewesen, Klage einzureichen oder jemanden hiermit zu beauftragen. Daraus folgt noch nicht seine Geschäftsunfähigkeit. Soweit der Kläger auf das - unstreitige - Vorliegen einer Depression verwiesen hat, hat er deren Folgen nur vage beschrieben. Auch aus den Arztberichten vom 7. April und 14. Mai 2008, in denen nur allgemeine, mit einer Depression einhergehende Symptome beschrieben werden, folgt nicht, dass er dauerhaft und durchgängig einen freien Willen nicht hätte bilden können. Dies gilt umso mehr, als Depressionen bekanntermaßen in vielfältigen und völlig unterschiedlich ausgeprägten Formen vorkommen und depressive Erkrankungen regelmäßig Schwankungen unterliegen. Dass der Erkrankte dauerhaft oder zumindest für einen längeren Zeitraum nicht mehr in der Lage ist, Alltagstätigkeiten auszuführen, folgt daraus nicht. Im Streitfall hat zudem die medizinische Behandlung des Klägers erst am 11. Februar 2008 begonnen und hat der behandelnde Arzt nur Rückschlüsse auf der Grundlage der vom Kläger selbst geschilderten Symptome ziehen können. Ob diese schon bei Kündigungszugang am 4. April 2007 vorlagen, konnte der Arzt nicht prüfen. Auch der Umstand, dass der Kläger über Monate hinweg gegenüber seiner Ehefrau die falsche Vorstellung aufrechterhalten hat, er gehe morgens zu seiner Arbeit, lässt nicht den Schluss zu, er sei nicht mehr in der Lage gewesen, seine Entscheidungen von vernünftigen Erwägungen abhängig zu machen.

3. Hat die dreiwöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG deshalb am 4. April 2007 nach Maßgabe von § 187 Abs. 1 BGB zu laufen begonnen, so lief am 25. Oktober 2007 die absolute Frist für einen Antrag auf nachträgliche Zulassung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG ab.

II. Eine Wiedereinsetzung in die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist ausgeschlossen.

1. § 5 KSchG selbst sieht eine solche Möglichkeit nicht vor.

2. Eine unmittelbare Anwendung von § 233 ZPO scheidet aus.

a) Nach dieser Bestimmung ist einer Partei, die ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Notfrist, die Frist zur Begründung eines der genannten Rechtsbehelfe oder die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO zur Wiedereinsetzung als solche einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

b) Bei den Fristen des § 5 Abs. 3 KSchG handelt es sich nicht um Notfristen (KR/Friedrich 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 164). Notfristen sind nach § 224 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur diejenigen Fristen, die "in diesem Gesetz" als solche bezeichnet sind. Anerkannt ist zwar, dass damit nicht nur die Fristen der ZPO, sondern auch die Notfristen des ArbGG gemeint sind (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. § 224 Rn. 5; Zöller/Stöber ZPO 27. Aufl. § 224 Rn. 3). Die Fristen des § 5 Abs. 3 KSchG werden jedoch nicht als Notfristen bezeichnet. Ebenso wenig handelt es sich um Rechtsmittelfristen (im Ergebnis auch BAG 16. März 1988 - 7 AZR 587/87 - zu II der Gründe, BAGE 58, 9). Die Frist des § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist auch keine der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO vergleichbare Frist, in die nach § 233 ZPO eine Wiedereinsetzung grundsätzlich möglich ist. Sie ist vielmehr der absoluten Frist des § 234 Abs. 3 ZPO vergleichbar, in die der Säumige auch nach den Vorschriften der ZPO unter keinen Umständen wieder eingesetzt werden kann.

3. Eine analoge Anwendung von § 233 ZPO auf die Versäumung der Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG kommt nicht in Betracht.

a) Eine analoge Gesetzesanwendung setzt voraus, dass ein vom Gesetz sprachlich nicht erfasster, dh. gesetzlich ungeregelter Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie ein gesetzlich geregelter Fall (BAG 14. Februar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 56, BAGE 121, 212; 29. September 2004 - 1 ABR 39/03 - zu B III 2 b der Gründe, BAGE 112, 100). Sie hat folglich insbesondere Sinn und Zweck der fraglichen Regelung in den Blick zu nehmen.

b) Danach ist eine analoge Anwendung des § 233 ZPO auf die schuldlose Versäumung der Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht möglich. Es würde dabei nicht eine in der ZPO vorgesehene Möglichkeit auf die nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG übertragen. Auch nach der ZPO ist vielmehr eine Wiedereinsetzung in die vergleichbare Frist des § 234 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen (BGH 19. Februar 1976 - VII ZR 16/76 - zu II der Gründe, VersR 1976, 728; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 28. Aufl. § 234 Rn. 12). Deshalb würden - umgekehrt - die Wiedereinsetzungsvorschriften der ZPO auf die absolute Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG angewendet, obwohl das Gesetz eine solche Möglichkeit im Hinblick auf § 234 Abs. 3 ZPO gerade nicht vorsieht. Dafür gibt es keine aus dem Gleichheitssatz abzuleitende Notwendigkeit. Der Gesetzgeber hat mit der Entscheidung für eine absolute Ausschlussfrist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitnehmers an einer gerichtlichen Überprüfung der Wirksamkeit einer Kündigung und den Interessen des Arbeitgebers an einer baldigen Gewissheit über die endgültige Rechtsbeständigkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen. Hält er es zwar für zumutbar, dass der Arbeitgeber über die eigentliche Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG hinaus noch geraume Zeit mit einer Klagezulassung wegen einer unverschuldeten Fristversäumnis rechnen muss, so soll diese Ungewissheit aber spätestens sechs Monate nach Fristablauf ein Ende haben. Eine Wiedereinsetzung in diese - absolute - Ausschlussfrist widerspräche deshalb gerade dem gesetzgeberischen Programm und dem Gesetzeszweck. Sie hätte nicht die Vermeidung von Wertungswidersprüchen, sondern deren Erzeugung zur Folge. Das schließt eine analoge Anwendung von § 233 ZPO auf die Versäumung der Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus (im Ergebnis ebenso HaKo/Gallner 3. Aufl. § 5 Rn. 40 mwN; Stahlhacke/Preis/Vossen 10. Aufl. Rn. 1996; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 89; LAG Köln 14. März 2003 - 4 Ta 3/03 - LAGE KSchG § 5 Nr. 106a; Hessisches LAG 11. März 2005 - 15 Ta 638/04 - zu II der Gründe, NZA-RR 2005, 322; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 28. Aufl. § 233 Rn. 3).

III. Die Bestimmung des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist verfassungsgemäß (zur Verfassungsmäßigkeit der absoluten [Jahres-] Frist des § 234 Abs. 3 ZPO vgl. BVerfG 18. Dezember 1972 - 2 BvR 756/71 -). Sie verstößt weder gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG noch gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG folgende Gebot der Rechtssicherheit. Ebenso wenig verletzt sie Grundrechte des gekündigten Arbeitnehmers.

1. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet wie der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG nicht nur formal die Möglichkeit, ein Gericht anzurufen. Die Vorschriften wollen einen effektiven Rechtsschutz gewähren. Der Zugang zum Gericht darf nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG 29. November 1989 - 1 BvR 1011/88 - zu B II 2 b der Gründe mwN, BVerfGE 81, 123, 129). Bei der normativen Ausgestaltung des Zugangs zu den Gerichten muss der Gesetzgeber dieses Ziel beachten. Die Zugangsregelungen müssen im Hinblick darauf geeignet und angemessen sein (BVerfG 2. Dezember 1987 - 1 BvR 1291/85 - zu C I der Gründe mwN, BVerfGE 77, 275, 284). Der Gesetzgeber kann Fristen für die Anrufung der Gerichte vorsehen, solange der gerichtliche Rechtsschutz dadurch nicht unzumutbar eingeschränkt wird. Die Fristen dürfen deshalb nicht unangemessen kurz sein (BVerfG 2. Dezember 1987 - 1 BvR 1291/85 - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 77, 275, 285).

2. Die Regelungen der §§ 4 ff. KSchG werden diesen Anforderungen gerecht.

a) Die Vorschriften der §§ 4, 7 KSchG dienen dem Zweck, im Falle einer Kündigung den Arbeitsvertragsparteien alsbald Klarheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu schaffen. Mit ihnen trägt der Gesetzgeber dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung, zeitnah zu erkennen, ob er über den fraglichen Arbeitsplatz disponieren und die durch die Kündigung frei gewordene Stelle ggf. wieder besetzen kann (Senat 11. Dezember 2008 - 2 AZR 472/08 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 68 = EzA KSchG § 5 Nr. 35; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 3; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 5 Rn. 3).

b) Allerdings kann die in § 7 KSchG angeordnete Rechtsfolge der rückwirkenden Heilung einer Unwirksamkeit der Kündigung unbillig sein, wenn der Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Dinge zuzumutenden Sorgfalt an der rechtzeitigen Klageerhebung gehindert war. Dem trägt § 5 KSchG Rechnung, indem er die Möglichkeit eröffnet, eine Klage unter dieser Voraussetzung nachträglich zu erheben. Die von § 4 Satz 1 KSchG intendierte Rechtssicherheit lässt § 5 KSchG im Interesse des Rechtsschutzes zurücktreten (Senat 11. Dezember 2008 - 2 AZR 472/08 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 68 = EzA KSchG § 5 Nr. 35).

c) § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG begrenzt den potentiellen Vorrang der Gewährung von Rechtsschutz auf die Zeit von sechs Monaten. Dagegen bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Zwar erscheint die Möglichkeit einer nachträglichen Klagezulassung grundsätzlich erforderlich, um den Arbeitnehmer vom Risiko einer unverschuldeten Versäumung der Frist des § 4 Satz 1 KSchG zu entlasten. Es ist aber nicht geboten, diese Möglichkeit zeitlich unbegrenzt offen zu halten. Die Sechsmonatsfrist stellt sich insoweit als ein angemessener Interessenausgleich dar. Sie wägt in angemessener Weise das Interesse an materieller Gerechtigkeit gegen das Interesse an Rechtssicherheit ab. Die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist nicht unangemessen kurz, auch nicht im Vergleich zur Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ZPO. Sie wird den Besonderheiten des Kündigungsschutzes gerecht. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitgeber an alsbaldiger Planbarkeit ein besonderes, sachlich begründetes Interesse hat, und ist Ausdruck des auch in § 61a ArbGG geregelten Beschleunigungsgrundsatzes im Arbeitsgerichtsprozess.

3. Grundrechte des Klägers aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG werden durch die auf sechs Monate befristete Möglichkeit einer nachträglichen Klagezulassung nicht verletzt. Auf die entsprechenden verfassungsrechtlichen Gewährleistungen kann sich nicht nur der gekündigte Arbeitnehmer, sondern auch der kündigende Arbeitgeber berufen. Dessen Interesse an baldiger Gewissheit über die wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der damit verbundenen Planungssicherheit ist bei der prozeduralen Ausgestaltung des Kündigungsschutzes ebenfalls schutzbedürftig.

a) Dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes steht das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen. Er übt damit selbst seine Berufsfreiheit iSd. Art. 12 Abs. 1 GG aus (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169, 176). Der Geltungsbereich der Berufsfreiheit erstreckt sich gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch auf inländische juristische Personen wie die Beklagte (BVerfG 4. April 1967 - 1 BvR 84/65 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 21, 261, 266). Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind vom Gesetzgeber in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG 19. Oktober 1993 - 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 - zu C II 2 b der Gründe, BVerfGE 89, 214, 232).

Dem Gesetzgeber ist dabei ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt. Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt in seiner politischen Verantwortung, ebenso die Vorausschau auf die Wirkungen seiner Regelung. Dasselbe gilt für die Bewertung der Interessenlage, dh. die Gewichtung der einander entgegenstehenden Belange und die Bestimmung ihrer Schutzbedürftigkeit. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann in einer solchen Lage nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition der anderen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169).

b) Danach verletzt § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG nicht. Der Gesetzgeber hat mit dieser Frist einen Ausgleich zwischen den Belangen der Arbeitsvertragsparteien geschaffen, der der aus dieser Grundrechtsnorm abzuleitenden doppelten Schutzpflicht genügt. Die einander gegenüberstehenden Belange sind angemessen berücksichtigt.

aa) Bei einer Regelung des Kündigungsschutzes streiten auf Seiten des Arbeitnehmers gewichtige Interessen. Seine berufliche Tätigkeit, für die Art. 12 Abs. 1 GG den erforderlichen Freiraum gewährleistet, kann er nur durch Abschluss und Fortbestand von Arbeitsverträgen realisieren. Der Arbeitsplatz ist die wirtschaftliche Existenzgrundlage für ihn und seine Familie. Sein Lebenszuschnitt wird ebenso davon bestimmt wie seine gesellschaftliche Stellung. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird dieses ökonomische und soziale Beziehungsgeflecht in Frage gestellt (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 169, 177). Fristen für eine Kündigungsschutzklage und deren nachträgliche Zulassung begrenzen den Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers. Auf der anderen Seite steht das Interesse des Arbeitgebers, möglichst rasch eindeutig Klarheit darüber zu erhalten, ob sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung gerichtlich wehrt. Davon hängt seine Planungssicherheit ab.

bb) Die Frist von sechs Monaten nach Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ist geeignet, sowohl den Anforderungen an die Rechtssicherheit als auch dem Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes zu genügen. Dabei durfte der Gesetzgeber typisierende Annahmen zugrunde legen. Er ist berechtigt, von einem Gesamtbild auszugehen, das sich aus vorliegenden Erfahrungen ergibt. Es genügt, dass die Vorschrift für möglichst viele Tatbestände eine angemessene Regelung schafft (BVerfG 2. Dezember 1987 - 1 BvR 1291/85 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 77, 275, 285). Dies ist bei § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG der Fall. Der Umstand, dass in Einzelfällen der Arbeitnehmer unverschuldet sogar die Sechsmonatsfrist nicht einhalten kann, stellt die getroffene Fristenregelung als generell angemessenen Ausgleich nicht in Frage.

c) § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG berührt nicht die durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Menschenwürde. Unbeschadet des Verhältnisses dieser Bestimmung zu Art. 12 Abs. 1 GG wird der Arbeitnehmer durch die Höchstfrist von sechs Monaten für die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage nicht zum bloßen Gegenstand eines ihn betreffenden staatlichen Verfahrens (vgl. dazu BVerfG 9. März 1983 - 2 BvR 315/83 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 63, 332, 337). ..." (BAG, Urteil vom 28.01.2010 - 2 AZR 985/08)

***

Das Gericht darf über den Hilfsantrag auf nachträgliche Klagezulassung nur entscheiden, wenn es zu der Ansicht gelangt ist, der Kläger habe gegen eine ihm zugegangene und dem Arbeitgeber zurechenbare schriftliche Kündigungserklärung verspätet Klage erhoben (BAG, Urteil vom 28.05.2009 - 2 AZR 732/08):

"... I. Entgegen der Auffassung der Beklagten durfte das Landesarbeitsgericht über die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 5 Abs. 4 KSchG nF; § 128 Abs. 2 ZPO).

1. Über die sofortige Beschwerde des Klägers konnte das Landesarbeitsgericht in Form des (Zwischen-) Urteils gem. § 5 Abs. 4 KSchG in der ab dem 1. April 2008 in Kraft getretenen Neufassung entscheiden (vgl. Senat 11. Dezember 2008 - 2 AZR 472/08 - mit weiteren Hinweisen auf die Literatur und die Rechtsprechung in B I der Entscheidungsgründe, NZA 2009, 692). Dies folgt aus den Grundsätzen zum intertemporalen Prozessrecht. Es sind im Entscheidungsfall auch keine Gründe ersichtlich, die ausnahmsweise ein Abweichen vom Grundsatz der Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts auf schwebende Verfahren gebieten (vgl. insoweit bereits die Ausführungen des Senats in der bereits zitierten Entscheidung vom 11. Dezember 2008 - 2 AZR 472/08 - aaO).

2. Das Landesarbeitsgericht konnte auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Da § 64 Abs. 7 ArbGG die Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG nicht in Bezug nimmt, kann in einem Berufungsverfahren die Kammer des Landesarbeitsgerichts mit Zustimmung der Prozessparteien eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO treffen (Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 64 Rn. 129; Hauck in Hauck/Helml ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 13a; Schwab/Weth/Schwab ArbGG 2. Aufl. § 64 Rn. 236; GK-ArbGG/Vossen Stand Dezember 2005 § 64 Rn. 131).

Die Zustimmungserklärungen der Parteien lagen hier vor. Nachdem das Landesarbeitsgericht mit seinem Beschluss vom 16. April 2008 darauf hingewiesen hatte, dass aufgrund der Änderung des § 5 Abs. 4 KSchG beabsichtigt sei, über die Beschwerde durch Urteil - der Kammer - zu befinden und zugleich um die Mitteilung eines Einverständnisses, "im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO" zu entscheiden, nachgesucht hatte, haben sowohl der Kläger mit Schriftsatz vom 21. April 2008 als auch die Beklagte mit Schriftsatz vom 24. April 2008 ihr Einverständnis erklärt.

II. Das Landesarbeitsgericht durfte die Kündigungsschutzklage nicht nachträglich durch Urteil zulassen.

1. Das Landesarbeitsgericht durfte schon nicht offen lassen, ob und wann das Kündigungsschreiben der Beklagten dem Kläger überhaupt zugegangen ist. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage bedarf es nur, wenn der Kläger die Klagefrist überhaupt versäumt hat. Insoweit fehlt es an einer gerichtlichen Begründung und an tatsächlichen Feststellungen.

a) Voraussetzung für die Entscheidung über einen Hilfsantrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage ist die Versäumung der Klagefrist. Der Senat hatte bereits zur alten Fassung des § 5 KSchG, die ein zwingendes Vorabentscheidungsverfahren vorsah, entschieden, dass das Gericht nur über einen nachträglichen Klagezulassungsantrag entscheiden kann, wenn nach seiner Auffassung die Klage verspätet erhoben worden ist (28. April 1983 - 2 AZR 438/81 - BAGE 42, 294; 5. April 1984 - 2 AZR 67/83 - BAGE 45, 298). Der Arbeitnehmer stelle nämlich den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung grundsätzlich nur - wie hier - hilfsweise für den Fall, dass die Kündigungsschutzklage tatsächlich verspätet beim Gericht erhoben worden ist (Senat 28. April 1983 - 2 AZR 438/81 - aaO; Stahlhacke/Vossen 9. Aufl. Rn. 1870; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 5 KSchG Rn. 26; BBDK/Kriebel Stand Juli 2008 § 5 Rn. 162). Daran hat die zum 1. April 2008 in Kraft getretene Neuregelung des § 5 KSchG nichts geändert. Sie verstärkt vielmehr durch einen Verzicht auf das früher obligatorische Zwischenverfahren und die Einführung des sog. Verbundverfahrens als Regelfall (vgl. BT-Drucks. 16/7716 S. 14; Francken/Natter/Rieker NZA 2008, 377, 380) die bisherige Rechtslage. Auch bei einer ausnahmsweisen Vorabentscheidung durch Zwischenurteil muss das Gericht weiterhin Feststellungen zur verspäteten Klageerhebung (ErfK/Kiel 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 29; KR/Friedrich 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 169c; BBDK/Kriebel § 5 Rn. 162) bzw. dazu treffen, ob überhaupt eine dem Arbeitgeber zurechenbare schriftliche Kündigung vorliegt, ob und wann die Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer zugegangen und wann die Klage beim Arbeitsgericht eingegangen ist (HWK/Quecke 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 14). Über einen (Hilfs-) Antrag auf nachträgliche Zulassung einer verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage kann deshalb nur entschieden werden, wenn das Tatsachengericht zu der Ansicht gelangt ist, dem Arbeitnehmer sei überhaupt eine Kündigungserklärung zugegangen (vgl. KR/Friedrich § 5 KSchG Rn. 200 mwN). Das Gericht darf deshalb nicht von einer Prüfung der Voraussetzungen bzgl. der Einhaltung bzw. Versäumung der Klagefrist absehen (MünchKommBGB/Hergenröder § 5 KSchG Rn. 27; ErfK/Kiel § 5 KSchG Rn. 29). Für dieses Verständnis der Norm spricht neben deren Wortlaut, der die Verspätung der Klage zur Antragsvoraussetzung macht, auch der Umstand, dass eine "Verfristung" für den Kündigungsschutzantrag präjudizielle Bindungswirkung hat (Senat 28. April 1983 - 2 AZR 438/81 - aaO; 5. April 1984 - 2 AZR 67/83 - aaO; MünchKommBGB/Hergenröder § 5 KSchG Rn. 27; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 129; Stahlhacke/Vossen Rn. 1871; Schwab FA 2008, 135; aA: LAG Köln 30. Mai 2007 - 9 Ta 51/07 - NZA-RR 2007, 521; LAG Sachsen-Anhalt 22. Oktober 1997 - 5 Ta 229/97 - LAGE KSchG § 5 Nr. 92; DFL/Bröhl 2. Aufl. § 5 KSchG Rn. 14; HWK/Quecke § 5 KSchG Rn. 14 und 19; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 5 Rn. 83). Hinzu kommen nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Neuregelung, nach der der Gesetzgeber eine Beschleunigung des Kündigungsrechtsstreits intendiert hat (vgl. hierzu BT-Drucks. 16/7716 S. 33 f.; Francken/Natter/Rieker NZA 2008, 377, 380), noch prozessökonomische Gründe. Entscheidet sich das Gericht abweichend vom Regelfall für eine Entscheidung im sog. Zwischenverfahren, lässt es sich nicht rechtfertigen, einen Streit über eine nachträgliche Klagezulassung über drei Instanzen zu führen, ohne dass dessen Basis, nämlich ob überhaupt die Klage verspätet erhoben wurde, geklärt ist. Ansonsten könnte das - isolierte - nachträgliche Klagezulassungsverfahren ins Leere laufen, wenn bspw. nach einer späteren rechtskräftigen Zurückweisung des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung nicht nur im Einzelnen (erstmals) geprüft und festgestellt wird, dass die Klagefrist gar nicht versäumt wurde (vgl. MünchKommBGB/Hergenröder § 5 KSchG Rn. 30; APS/Ascheid/Hesse § 5 KSchG Rn. 129).

b) Die Beurteilung, ob der Kläger die Klagefrist versäumt hat, hängt hier davon ab, ob und wann das Kündigungsschreiben dem Kläger zugegangen ist. Ein entsprechender Zugang des Kündigungsschreibens und eine daraus resultierende verspätete Erhebung der Kündigungsschutzklage wird deshalb das Landesarbeitsgericht zunächst - ggf. durch eigene Ermittlungen - festzustellen haben.

2. Darüber hinaus kann aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein nachträglicher Zulassungsgrund noch nicht angenommen werden.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist eine Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage rechtzeitig beim Arbeitsgericht zu erheben. Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung muss die Angabe der die nachträgliche Klagezulassung begründenden Tatsachen und der Mittel für deren Glaubhaftmachung enthalten (§ 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG).

b) Im Entscheidungsfall hat das Landesarbeitsgericht bisher keine ausreichenden, glaubhaft gemachten Tatsachen und Umstände festgestellt, die ein Verschulden des Klägers an der Einhaltung einer rechtzeitigen Klageerhebung ausschließen.

aa) Gelangt ein Kündigungsschreiben in den Hausbriefkasten eines Arbeitnehmers, kann er als Empfänger dieser verkörperten Kündigungserklärung eine nachträgliche Klagezulassung nicht allein darauf stützen, dieses Schreiben sei aus ungeklärten Gründen nicht zu seiner Kenntnis gelangt (KR/Friedrich 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 79; LAG Rheinland-Pfalz 23. Mai 2008 - 10 Ta 64/08 -). Der Inhaber eines Hausbriefkastens muss grundsätzlich dafür Sorge tragen und Vorsorge treffen, dass er von für ihn bestimmte Sendungen Kenntnis nehmen kann. Dies entspricht den Gepflogenheiten des Verkehrs und wird von ihm erwartet (KR/Friedrich § 5 KSchG Rn. 79; LAG Hamm 11. April 1974 - 8 Ta 28/74 - DB 1974, 1072; LAG Berlin 4. Januar 1982 - 9 Ta 5/81 - AP KSchG 1969 § 5 Nr. 3 = EzA KSchG § 5 Nr. 13; 4. November 2004 - 6 Ta 1733/04 - LAGE KSchG § 5 Nr. 109; LAG Rheinland-Pfalz 27. Juli 2005 - 2 Ta 148/05 -; 12. März 2007 - 11 Ta 217/06 -; 23. Mai 2008 - 10 Ta 64/08 -). Allerdings hat der Empfänger einer Kündigungserklärung nur die üblichen, für den Zugang von Sendungen nötigen Vorkehrungen zu treffen (BGH 15. Juni 1994 - IV ZB 6/94 - NJW 1994, 2898). Allein eine Unaufklärbarkeit, ob und warum ein Schreiben abhanden gekommen sein kann, indiziert nicht stets eine mangelnde Sorgfalt und eine verschuldete Fristversäumnis des Empfängers. Es ist nicht gesichert, dass durch den Einwurf eines Schreibens in einen Hausbriefkasten eines Arbeitnehmers er stets von ihm Kenntnis hätte nehmen können (BGH 5. Oktober 2000 - X ZB 13/00 - NJW-RR 2001, 571, 572). Solche Schreiben können auch bei einwandfreier Organisation des Empfangsbereichs - bspw. durch Fremdverschulden - verloren gehen oder zerstört werden, ohne dass der Empfänger davon Kenntnis erhält. Deshalb und im Hinblick auf die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes dürfen - auch wenn der Arbeitnehmer als Empfänger eines solchen Schreibens die Beweislast für eine unverschuldete Fristversäumnis trägt (vgl. ErfK/Kiel 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 22; KR/Friedrich § 5 KSchG Rn. 112) - an die Darlegungslast des Antragstellers bei der nachträglichen Klagezulassung zwar strenge (vgl. MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 5 KSchG Rn. 3 mwN), aber keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Allerdings wird es regelmäßig zur Darlegung einer unverschuldeten Fristversäumnis nicht ausreichen, wenn sich ein Arbeitnehmer allein und pauschal darauf beruft, ein Kündigungsschreiben sei weder von ihm noch von seiner Ehefrau oder seiner Tochter im Hausbriefkasten vorgefunden worden (LAG Rheinland-Pfalz 27. Juli 2005 - 2 Ta 148/05 -; KR/Friedrich § 5 KSchG Rn. 79). Vielmehr muss, da es nach der gesetzlichen Formulierung auf die Anwendung "aller" dem Arbeitnehmer zuzumutenden Sorgfalt ankommt, grundsätzlich durch eine nähere Darstellung und Glaubhaftmachung auch ein naheliegender - und ggf. verschuldeter - Verlust des Kündigungsschreibens in der Sphäre des Kündigungsempfängers ausgeschlossen werden. Zu einem entsprechendem Vortrag gehört deshalb zumindest die Darlegung, wer von den in Betracht kommenden Personen im fraglichen Zeitraum den Briefkasten geleert hat, ob - und ggf. welche - andere Postsendungen oder Reklame sich im Briefkasten befanden und wie mit diesen verfahren wurde. Dies gilt um so mehr, wenn der Arbeitnehmer mit der Übermittlung und dem Zugang einer Kündigung rechnen musste. In einem solchen Fall kann von ihm ein gesteigertes Maß an Aufmerksamkeit, Sorgfalt und eine entsprechende Darlegung der Umstände im Prozess erwartet werden.

bb) An einem solchen konkreten und glaubhaft gemachten Sachvortrag fehlt es hier. Der Kläger hat bisher nicht angegeben, wann und von wem an den Tagen nach dem 14. Februar 2007 der Briefkasten geleert worden ist (vgl. zu diesem Aspekt LAG Rheinland-Pfalz 12. März 2007 - 11 Ta 217/06 -) und welche Sendungen die Personen dem Briefkasten entnommen und wohin sie die Sendungen verbracht haben.

Das Landesarbeitsgericht wird diesen Aspekt, der nach seiner bisherigen Beurteilung konsequenterweise keine Rolle gespielt hat, näher aufklären müssen. Dabei ist das Berufungsgericht durch die Regelung des § 5 Abs. 3 iVm. Abs. 2 Satz 2 KSchG an einer weiteren Sachaufklärung nicht gehindert. Zwar sind nach Ablauf der Frist des § 5 Abs. 3 KSchG vorgebrachte Gründe und Mittel der Glaubhaftmachung nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. KR/Friedrich 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 115 mwN). Das Landesarbeitsgericht hat aber verspätet vorgetragene Tatsachen und beigebrachte Mittel der Glaubhaftmachung zu beachten, wenn sie nur einen fristgerecht geltend gemachten Grund ergänzen, vervollständigen oder konkretisieren und darüber hinaus - wie hier - eine Pflicht des Gerichts nach § 139 ZPO bestanden hat, durch eine gerichtliche Nachfrage Unklarheiten oder Ungenauigkeiten zu beseitigen (KR/Friedrich § 5 KSchG Rn. 116 mwN; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 5 KSchG Rn. 15).

Durch diese notwendigen Darlegungen und Erläuterungen wird dem Kläger auch nicht die Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes erschwert. Er musste schon nach seinem Vortrag aufgrund des Gesprächs mit dem Betriebsratsmitglied vom 14. Februar 2007 mit dem baldigen Zugang eines Kündigungsschreibens der Beklagten rechnen. Ihm oblag deshalb ein gesteigertes Maß an Aufmerksamkeit. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen hat, der Kläger müsse auch ausschließen, dass das Kündigungsschreiben von ihm oder einer Angehörigen versehentlich entsorgt oder mit anderen Schreiben und Postsendungen vermengt worden sei.

cc) Andere Besonderheiten, wie beispielsweise ein bewusstes Zurückhalten des Kündigungsschreibens durch ein Familienmitglied (vgl. LAG Hamm 11. April 1974 - 8 Ta 28/74 - DB 1974, 1072; LAG Berlin 4. Januar 1982 - 9 Ta 5/81 - AP KSchG 1969 § 5 Nr. 3 = EzA KSchG § 5 Nr. 13; LAG Rheinland-Pfalz 27. Juli 2005 - 2 Ta 148/05 - und 12. März 2007 - 11 Ta 217/06 -; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 5 Rn. 13) oder eine vergessene Aushändigung des Kündigungsschreibens durch ein Familienmitglied (vgl. insbesondere LAG Frankfurt am Main 15. November 1988 - 7 Ta 347/88 - LAGE KSchG § 5 Nr. 41), sind vom Kläger nicht behauptet und glaubhaft gemacht worden. Ob solche möglichen Ausnahmeumstände im Allgemeinen, wie das Landesarbeitsgericht meint, geeignet sein können, einen Verschuldensausschluss und eine unverschuldete Fristversäumnis annehmen zu können, kann deshalb dahingestellt bleiben. ..."

*** (LAG)

Verfahrensänderung zum Antrag auf nachträgliche Zulassung einer verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage: Die mit Wirkung ab dem 1.4.2008 geänderte Fassung von § 5 IV KSchG durch das Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 (BGBl I, S. 444) führt - wegen Fehlens einer Übergangsregelung - nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechtes dazu, dass über eine Beschwerde, die vor dem 1.4.2008 eingelegt wurde, ab diesem Stichtag das LAG nunmehr durch Urteil zu entscheiden hat. Zur Begründetheit eines Zulassungsantrags, der darauf gestützt wird, dass trotz bewiesenem Zugang der Kündigung (Möglichkeit der Kenntnisnahme i. S. von § 130 BGB) gleichwohl der Kündigungsempfänger tatsächlich keine rechtzeitige Kenntnis von dem Schreiben erlangt hat (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.05.2008 - 12 Sa 63/08, NZA-RR 2008, 431).

Mangels Überleitungsvorschrift ist nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechtes bei einem Antrag auf nachträgliche Zulassung das Prozessrecht in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Wird bei einem Beschluss nach § 5 KSchG das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde noch im zeitlichen Geltungsbereich des alten Rechtes eingelegt, richtet sich Statthaftigkeit und sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen nach altem Recht. In der Sache selbst hat das Landesarbeitsgericht nach den neuen Verfahrensvorschriften zu entscheiden. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist als Zwischenurteil über den Antrag auf nachträgliche Zulassung zu bewerten. Das Verschulden eines Mitarbeiters einer Einzelgewerkschaft ist nicht über § 85 II ZPO zurechenbar, wenn die Kündigungsschutzklage nicht rechtzeitig an die "DGB-Rechtsschutz GmbH" weitergeleitet wird (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.05.2008 - 10 Sa 26/08).

Im Verfahren auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage ist nicht zu klären, wann die Kündigung tatsächlich zugegangen ist. Gegenstand ist allein die Prüfung, ob die - gegebenenfalls unterstellte - verspätete Klageerhebung vom Arbeitnehmer verschuldet ist oder nicht. Kündigt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der während eines im Ausland verbrachten Erholungsurlaubs erkrankt, durch ein an die inländische Anschrift gerichtetes Schreiben, so ist dem Arbeitnehmer, der auf Grund seiner Erkrankung erst nach Ablauf der Klagefrist zurückkehrt, jedenfalls dann nachträgliche Klagezulassung zu gewähren, wenn er dem Arbeitgeber seine Faxanschrift und Postanschrift im Ausland mitgeteilt hatte und der Arbeitgeber ihm dennoch keine Mitteilung über die Kündigung im Ausland hatte zukommen lassen (LAG Köln, Beschluss vom 30.05.2007 - 9 Ta 51/07).

Ein Grund für eine nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage ist gegeben, wenn ein Arbeitnehmer die Klage zunächst deshalb falsch adressiert hat, weil er die falsche Anschrift des Arbeitsgerichts dem örtlichen Stadt- und Brancheninfo "Gewusst wo", das die falsche Adresse enthielt, entnommen hat (LAG Köln, Beschluss vom 12.04.2006 - 14 Ta 133/06).

Das Arbeitsgericht hat im Verfahren der nachträglichen Zulassung bei einer sofortigen Beschwerde durch Beschluss der Kammer, die nicht in derselben Besetzung entscheiden muss, eine Abhilfeentscheidung zu treffen (LAG Köln, Beschluss vom 10.03.2006 - 3 Ta 47/06, NZA-RR 2006, 319).

Allein das Vorliegen eines Krankenhausaufenthalts rechtfertigt noch keine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Arbeitnehmer durch seine Krankheit objektiv daran gehindert war, eine Klage zu formulieren oder seine Rechte auf andere Weise wahrzunehmen (LAG Köln, Beschluss vom 01.03.2006 - 3 Ta 23/06).

Beruft sich eine Klagepartei auf den Verlust eines Schriftsatzes zur Erhebung der Kündigungsschutzklage bei der Postbeförderung, so erfordert der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung die Darlegung, dass die Klageschrift bereits der Post übergeben worden sei; der Absendevorgang muss dabei lückenlos dargestellt werden (LAG Nürnberg, Urteil vom 02.06.2003 - 5 Ta 78/03, NZA-RR 2003, 661).

Nach § 85 II ZPO werden nur solche Fehlleistungen eines Prozessbevollmächtigten oder seiner Hilfskräfte der Partei zugerechnet, die in der Zeit zwischen Annahme des Mandats bis zu dessen Beendigung stattgefunden haben. Fehlleistungen einer um Rechtsschutz gebetenen Fachgewerkschaft sind nur dann nach § 85 II ZPO zuzurechnen, wenn diese ausdrücklich ein Mandat zur Prozessführung angenommen hat - oder wenn sie durch ausdrückliches Rechtsgeschäft mit ihrem Mitglied die Funktion eines Bindegliedes zwischen diesem und dem, den Prozess führenden Prozessbevollmächtigten übernommen hat. Die im Rahmen des Antrages auf Rechtsschutz üblicherweise stattfindende Beratung des Mitgliedes, die Sachverhaltsermittlung und Weitergabe der Unterlagen an die Prozessbevollmächtigten reicht nicht für die Annahme eines Mandates der Fachgewerkschaft als "Verkehrsanwalt" aus. Maßgeblich für die Entscheidung über eine nachträgliche Zulassung der verspäteten Kündigungsschutzklage sind bei Beratungsfehlern unterschiedlicher, für die Beratung geeigneten Institutionen nur diejenigen, die die entscheidende Ursache für die Versäumung der Klagefrist gesetzt haben (LAG Bremen, Urteil vom 26.05.2003 - 2 Ta 4/03, NZA 2004, 228).

Ist durch eine (verspätete) Erhebung der Kündigungsschutzklage hingegen ein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss sich der Arbeitnehmer die anschließende schuldhafteVersäumung der zweiwöchigen Frist für den Antrag auf nachträgliche Zulassung durch seinen Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. § 85 II ZPO findet in diesem Fall Anwendung, weil er sich bei der Frist des § 5 III auch um eine prozessuale Frist handelt (LAG Niedersachsen, Urteil vom 28.01.2003 - 5 Ta 507/02, NZA-RR 2004, 17).

Eine Erkrankung nach Zugang der Kündigung führt nur dann zu einer nachträglichen Zulassung der verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage, wenn sie den Arbeitnehmer tatsächlich an der rechtzeitigen Klageerhebung gehindert hat. Solange Krankheitsverlauf oder Behandlungsmethode nicht entgegenstehen, besteht kein durchschlagender Grund, den Krankenhauspatienten von der Anforderung freizustellen, sich nötigenfalls telefonisch beraten zu lassen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 19.09.2002 - 15 Ta 343/02, NZA-RR 2003, 78).

Auch nach der zum 1. 1. 2002 in Kraft getretenen Änderung des Beschwerderechts (§§ 567 ff. ZPO nF; § 78 ArbGG nF) ist die Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Verfahren der nachträglichen Zulassung einer Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG nicht statthaft (BAG, Urteil vom 20.08.2002 - 2 AZB 16/02, NJW 2002, 3650).

Ein gewerkschaftlich vertretener Arbeitnehmer muss sich bei verspäteter Klageerhebung ein Verschulden seiner Einzel- bzw. Fachgewerkschaft im Rahmen des § 5 I KSchG nach § 85 II ZPO zurechnen lassen - auch wenn nur der DGB-Rechtsschutz GmbH Prozessmandat erteiltwurde (LAG Düsseldorf, Urteil vom 30.07.2002 - 15 Ta 282/02, NZA-RR 2003, 80).

Grundsätzlich ist ein Richter am Landgericht nicht als zuverlässige Stelle für die Erteilung von Auskünften in arbeitsrechtlichen Fragen anzusehen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2002 -15 Ta 306/02, NZA 2003, 286 L).

Eine Kündigungsschutzklage ist nachträglich zuzulassen, wenn ein Nichtkündigungsberechtigter auf die Frage des Arbeitnehmers, ob es zutreffend sei, dass "interne Rationalisierungsarbeiten" Gründe für die Kündigung darstellen, die "Schulter zuckt", und dadurch der Arbeitnehmer veranlasst wird, keine Klage einzureichen (LAG Saarland, Urteil vom 27.06.2002 - 2 Ta 22/02,NZA-RR 2002, 488).

Geht eine Kündigung einem Arbeitnehmer im Ausland zu und kehrt dieser erst nach Ablauf der Frist des § 5 KSchG nach Deutschland zurück und erhebt dann unverzüglich Kündigungsschutzklage, so ist die Dreiwochenfrist nicht gewahrt. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich der neuen Kommunikationsmittel wie Telefon, Telefax etc. auch im Ausland zu bedienen, um eine Kündigungsschutzklage einzureichen oder einen Dritten in der Bundesrepublik Deutschland mit der Einreichung der Klage zu beauftragen. Für einen bei einem deutschen Arbeitgeber angestellten Arbeitnehmer, der in einem süd-osteuropäischen Land (hier: Rumänien) eine fristlose Kündigung erhält, ist die deutsche Botschaft in diesem Land eine "zuverlässige Stelle", bei der sich der Arbeitnehmer Rechtsrat bzgl. der Einlegung einer Kündigungsschutzklage holen kann. Gibt der Mitarbeiter der deutschen Botschaft die Auskunft, eine Kündigungsschutzklage müsse innerhalb von vier Wochen nach Zugang erhoben werden, so trifft den Arbeitnehmer an der Versäumung der Dreiwochenfrist kein Verschulden, wenn er die Klage innerhalb der vierwöchigen, aber nach Ablauf der Dreiwochenfrist erhebt. Dies gilt auch dann, wenn der Botschaftsmitarbeiter im Übrigen erklärt, er sei für das Anliegen des in Deutschland arbeitenden Arbeitnehmers nicht zuständig, da dieser US-Amerikaner ist (LAG Bremen, Urteil vom 31.10.2001 - 4 Ta 76/01, NZA 2002, 580).

Kündigungsschutzklage gegen die "Regierung von U.", die als Vertretungsbehörde die Kündigung ausgesprochen hat, gerichtet, ist die Klage zu berichtigen. Ein Parteiwechsel findet nicht statt (LAG Nürnberg, Urteil vom 08.10.2001 - 7 Ta 163/01, NZA-RR 2002, 212).

Legt der Prozessvertreter das Mandat nieder, weil die Vergütung nicht gesichert ist, handelt es sich um Parteiverschulden, wenn hierdurch die Kündigungsschutzklage zu spät eingereicht wird (LAG Köln, Urteil vom 03.05.2001 - 2 Ta 1/01, NZA-RR 2002, 438).

Hat das ArbG über einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage nichtentschieden, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt darauf nicht ankam, ist das Urteil beigegenteiliger Auffassung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Entscheidung über den Zulassungsantrag an das ArbG zurückzuverweisen (LAG Köln, Urteil vom 19.10.2000 - 10 Sa 342/00, MDR 2001, 517).

Die Aufgabe eines Briefes in Taschkent/Usbekistan an den Rechtsanwalt des Arbeitnehmers in Deutschland mit dem Auftrag, gegen eine am Vortag zugegangene Kündigung Klage zu erheben, genügt - ausgehend von einer normalen Postlaufzeit von 7 Tagen - den Sorgfaltsanforderungen des § 5 KSchG. Eine Erkundigungspflicht beim Rechtsanwalt bestandjedenfalls im Jahr 1999 mangels Zweifel an der Zuverlässigkeit der Postbeförderung nicht (LAGHessen, Urteil vom 24.05.2000 - 2 Ta 74/00, BB 2001, 1907 L).

Eine Kündigungsschutzklage ist nicht nachträglich zuzulassen, weil der Arbeitnehmer die Notwendigkeit einer fristgebundenen Klage insbesondere wegen eines Vorbehalts des Arbeitgebers verkannt hat, die Kündigung unter bestimmten Bedingungen zurückzunehmen, woraufhin sich der Arbeitnehmer um deren Erfüllung bemüht (LAG Köln, Urteil vom26.11.1999 - 11 Ta 348/99, MDR 2000, 589).

Ein unverschuldeter Rechtsirrtum des gekündigten Arbeitnehmers über den Beginn der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG rechtfertigt die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gem. § 5 I KSchG. Unverschuldet ist der Rechtsirrtum nur dann, wenn aus Laiensicht eine abweichende Bewertung der Rechtslage ernsthaft nicht in Betracht kam undes deshalb vernünftigerweise auch nicht notwendig erschien, einen rechtskundigen Dritte um Rat zu fragen. Ob die rechtlich falsche Einschätzung des Beginns der Dreiwochenfrist durch einen gekündigten Arbeitnehmer grundsätzlich unverschuldet ist, wenn sie auf der Meinung eines zuvor konsultierten Rechtskundigen (Rechtsanwalt, Rechtssekretär einer Gewerkschaft)beruht, kann hier offen bleiben (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.06.1999 - 3 Ta 64/99, NZA 2000, 377 L).

Die Erkrankung eines Arbeitnehmers rechtfertigt nicht ohne weiteres die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage (LAG Berlin, Urteil vom 14.04.1999 - 9 Ta 498/99,NZA-RR 1999, 437).

Die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage ist gerechtfertigt, wenn die Klagefrist aufgrund einer falschen Auskunft des Personalrats versäumt wurde(LAG Sachsen, Urteil vom27.07.1998 - 6 Ta 273/97, NZA-RR 1999, 266).

Rechtsschutzversicherungen obliegt nicht die Rechtsberatung ihrer Versicherten. Ein Arbeitnehmer kann daher bei Anwendung der zuzumutenden Sorgfalt nicht darauf vertrauen, dass Vertreter oder Angestellte der Rechtsschutzversicherung ihn von sich aus über die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG belehren. (Die mangelnde Kenntnis von der Dreiwochenfrist rechtfertigt nicht die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage (LAG Sachsen,Urteil vom 23.07.1998 - 9 Ta 193/98, NZA 1999, 112 L).

Die erst durch eine Klagerücknahme eintretende Fristversäumnis ist nicht unverschuldet i.S.des § 5 I KSchG. Die Fahrlässigkeit seines Prozeßbevollmächtigten muß sich der Arbeitnehmer nach § 85 II ZPO zurechnen lassen (LAG Köln, Urteil vom 10.07.1998 - 6 Ta 150/98, NZA-RR1998, 561).

Im Verfahren wegen nachträglicher Zulassung der Kündigungsschutzklage nach § 5 KschG muss der Arbeitnehmer sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten wie eigenes Verschulden zurechnen lassen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob es sich um eine Prozesshandlung innerhalb eines bereits anhängigen Verfahrens oder um die Einleitung eben dieses Verfahrens handelt. Ein Rechtsanwalt handelt nachlässig, wenn er einer Anwaltsgehilfin die Überprüfung überlässt festzustellen, ob zwei Schriftstücke, denselben Arbeitnehmer betreffend, jeweils als selbständige Kündigungen oder als eine Kündigung zu bewerten sind, wenn von der Prüfung der Entscheidung abhängig ist, ob und wogegen fristgebundene Klagen erhoben werden sollen; das gilt zumindest dann, wenn dieselbe Anwaltsgehilfin erst sechs Monate zuvor durch eine gleichartige Fehlentscheidung die Verfristung einer anderen Kündigungsschutzklage verursacht hat. Beruht die Verspätung der Klageerhebung darauf, dass der vom Arbeitnehmer bei der Klageerhebung eingeschaltete Betriebsrat nicht sorgfältig gearbeitet hat, so ist der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage deshalb zurückzuweisen, weil es sich als äußerst leichfertiges Verhalten eines Arbeitnehmers darstellt, den für die Durchsetzung von Individualinteressen nicht zuständigen Betriebsrat mit der Veranlassung der Klageerhebung zu beauftragen(LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom16.04.1998 - 4 Ta 188/97, AnwBl 1998, 664).

Prüfungsgegenstand des Verfahrens über die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist nur die Frage des Verschuldens; die Verspätung der Klage sowie sonstige Vorfragen sind vorab im Hauptverfahren zu prüfen und - gleichsam in der" Zwischenablage" - festzustellen (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.10.1997 - 5 Ta 229/97,NZA 1999, 614).

Die Büroangestellte eines Rechtsanwalts ist keine "zuverlässige Stelle", bei der der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, daß er verläßlich beraten wird. Hat ein Arbeitnehmer, der die Klagefrist nicht kennt, innerhalb dieser Frist mit einer Angestellten eines Rechtsanwaltsbüros einen Besprechungstermin vereinbart, der außerhalb der Klagefrist liegt, rechtfertigt dies die nachträgliche Klagezulassung nicht. Dies gilt auch dann, wenn die Angestellte bei dem Arbeitnehmer durch gezielte Fragen - etwa nach dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - den Eindruck erweckt hat, sie sei sachkundig (LAG Düsseldorf, Urteilvom 21.10.1997 - 1 Ta 321/97, NZA 1998, 728 L).

Beruht der verspätete Eingang einer Kündigungsschutzklage auf einem dem Büropersonal des klägerischen Prozessbevollmächtigten zuzurechnenden Versehen ("Zahlendreher" bei der Postleitzahl), so ist mangels Verschuldens der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten die Klage nachträglich zuzulassen (LAG Köln, Urteil vom 21.04.1997 - 5 Ta 76/97, NZA-RR 1998,13).

Zumutbare Sorgfalt macht es erforderlich, die Kündigungsschutzklage auch noch vor demvermutlich frühesten Termin des Fristablaufs einzureichen, wenn zwischen der Rückkehr von einer Urlaubsreise (Kenntnis vom Kündigungsschreiben) und diesem Tag mindestens eineWoche als Überlegungsfrist bleibt (LAG Köln, Urteil vom 17.04.1997 - 10 Ta 57/97, NZA-RR1998, 14).

Die Zweiwochenfrist des § 5 III ArbGG beginnt nicht nur bei positiver Kenntnis des Arbeitnehmers von der Verspätung der Frist des § 4 KSchG zu laufen, sondern bereits dann, wenn er bei zumutbarer Sorgfalt Kenntnis von ihr hätte erlangen können. Dabei muß sich der Arbeitnehmer etwaige Versäumnisse seines Anwalts nach § 85 II ZPO entgegenhalten lassen (LAG Hamm, Urteil vom 04.11.1996 - 12 Ta 105/96, NZA-RR 1997, 209).

Zur Berücksichtigung des Anspruchs auf ein faires Verfahren im Rahmen der Entscheidungüber einen Antrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage gem. § 5 KSchG (Fortführung von BVerfG, NJW 1995, 3173 ff.), wenn die Klage versehentlich an ein unzuständiges Gericht adressiert ist und von diesem verzögert an das (zuständige) ArbG weitergeleitet wird (LAG Hessen, Urteil vom 01.10.1996 - 15 Ta 279/96, NZA-RR 1997, 211).

Auch dem von einem Rechtsanwalt verfassten Antrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage kann bei fehlender ausdrücklicher Hervorhebung in der Regel stillschweigend entnommen werden, es sollten die die Zulassung begründenden Tatsachen, soweit sie im Wissen des gekündigten Arbeitnehmers stehen, durch eidesstattliche Versicherung des letzteren glaubhaft gemacht werden. Ein solcher Antrag ist darum auch ohne förmliche Angabe dieses Mittels jedenfalls dann nicht unzulässig im Sinne des § 5 II 2 Halbs. 2 KSchG, wenn der Arbeitgeber die betreffenden Tatsachen nicht bestreitet (Fortführung von LAG Hamm, Beschluß vom 19.6.1986, LAGE Nr. 23 zu § 5 KSchG), (LAG Hamm, Urteil vom 18.04.1996- 5 Ta 285/95, NZA-RR 1996, 454 L).

Art. 103 I GG gebietet es, die verspätete Kündigungsschutzklage des bei Kündigungszugang ortsabwesenden Arbeitnehmers, der seine ständige Wohnung nur vorübergehend - für regelmäßig nicht länger als 6 Wochen - nicht benutzt hat und vom Kündigungszugang erst nach Rückkehr erfährt, auch dann nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer Anlass hatte, mitdem Zugang einer Kündigung während seiner Ortsabwesenheit zu rechnen und gleichwohl keine besonderen Vorkehrungen für eine rechtzeitige Klageerhebung getroffen hat (Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG; zuletzt BVerfG, NJW 1976, 1537; LAG Hamm, Urteil vom28.03.1996 - 5 Ta 161/95, NZA-RR 1996, 454 L).

Über einen in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage hat in jedem Fall zunächst das Arbeitsgericht zu entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat dementsprechend das bisherige erstinstanzliche (abweisende) Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurück zu verweisen (LAG Brandenburg, Urteil vom 13.03.1996 - 7 Sa 461/95, NZA-RR 1997,212).

Eine weitergehende Sorgfalt zur Vorsorge eines ständigen Zugangs einer schriftlichen Kündigungserklärung könnte rückschauend nur dann als zumutbar angesehen werden, wenn der Arbeitnehmer durch sonstiges Verschulden die rechtzeitige Kenntnisnahme und Klageerhebung behindert oder gar den Zugang der Kündigung vorsätzlich gehindert hätte. Der Umstand allein, dass die alsbaldige Kündigung nicht auszuschließen war und der Arbeitnehmer gleichwohl ohne Zurücklassung einer Urlaubsanschrift und ohne regelmäßige Kontrollmöglichkeit für Posteingänge für 5 Wochen einen Bootsurlaub auf der Nordsee verbringt, enthält keine Verstoß gegen zumutbare Sorgfaltspflicht, wenn der Arbeitgeber die Urlaubspläne konnte und erkennbar keine Veranlassung bestand, die Kündigung bereits mehr als 3 Wochen vor der Rückkehr des Arbeitnehmers auszusprechen (LAG Köln, Urteil vom 04.03.1996 - 10 Ta 322/95, NZA-RR1996, 455).

Auch wenn die anwaltlich verfasste Kündigungsschutzklage nicht unterzeichnet worden ist, genügt für die Zulässigkeit des Antrags auf nachträgliche Zulassung i. S. des § 5 II 1, 2. Halbs. KSchG die Bezugnahme auf die betreffende Klageschrift (LAG Hamm, Urteil vom 21.12.1995- 5 Ta 602/94, NZA-RR 1996, 388).

Der Konkursverwalter ist nicht verpflichtet, noch von der Gemeinschuldnerin gekündigteArbeitnehmer auf die Eröffnung des Konkursverfahrens hinzuweisen, wenn den Arbeitnehmern die Stellung des Konkursantrags bekannt ist (LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.1995 - 1 Ta291/95 , WiB 1996, 353).

Über den Antrag auf nachträgliche Zulassung einer verspäteten Kündigungsschutzklage hat stets zunächst das Arbeitsgericht zu entscheiden; das Landesarbeitsgericht kann im Zulassungsverfahren ausschließlich als Beschwerdeinstanz tätig werden (LAG Nürnberg, Urteil vom 19.09.1995 - 2 Sa 203/95 , NZA 1996, 503).

Ein ausländischer Arbeitnehmer, dem in der Strafhaft die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zugeht und der daraufhin zu seinem Sozialbetreuer geht und diesen fragt, was er gegen die Kündigung machen könne und zur Antwort erhält, da am Entlassungstag die Kündigungsfrist noch laufe, könne er dann etwas gegen die Kündigung unternehmen - obwohl der Entlassungstag mehr als drei Wochen nach dem Zugang der Kündigung liegt - hat die3-Wochenfrist unverschuldet versäumt. Seine Kündigungsschutzklage ist nachträglich zuzulassen, wenn er dies innerhalb von 14 Tagen, nachdem er von der Frist erfahren hat, untergleichzeitiger Erhebung der Klage beantragt (LAG Bremen, Urteil vom 13.06.1994 - 4 Ta32/94, NZA 1994, 1104).

Soll arglistige Täuschung über den Kündigungsgrund die nachträgliche Zulassung einerKündigungsschutzklage rechtfertigen (angeblich: Betriebsstilllegung, tatsächlich geplant und durchgeführt: Betriebsveräußerung), so ist - vorausgesetzt der Arbeitgeber ist nicht persönlichtätig geworden - mindestens die Darlegung und Glaubhaftmachung erforderlich, der Arbeitgeberhabe die Täuschung gekannt oder kennen müssen (vgl. § 123 II BGB) oder der auskunftgebende "Mitarbeiter" gehöre zum Kreis der Kündigungsberechtigten i. S. von § 626II BGB (LAG Köln, Urteil vom 24.05.1994 - 13 Ta 72/94, NZA 1995, 127).
Wird die Kündigungsschutzklage zurückgenommen und nach Ablauf der drei-Wochen-Frist neu erhoben, so ist der Antrag auf nachträgliche Zulassung der zweiten Klage zurückzuweisen. Dies gilt auch dann, wenn das Gericht im ersten Kündigungsschutzverfahren übersehen hat, daß die klagerücknehmende Partei durch einen nicht im Termin anwesenden Prozessbevollmächtigtenvertreten war, und die Klagerücknahme auf richterlichen Rat erfolgte (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 09.12.1993 - 2 Ta 83/93, AuA 1994, 121).

Die Klagefrist ist schuldhaft versäumt, wenn die rechtskundig vertretene Partei am letzten Tag der Frist per Telefax unter Benutzung eines gerichtsfremden Telefaxempfangsanschlusses die Klage einreicht, die Inhaberin des Anschlusses (hier: die Staatsanwaltschaft) die Klage jedoch erst später weiterleitet. Es entlastet die Partei nicht, wenn in der Vergangenheit entsprechendefristgebundene Prozessschriften rechtzeitig weitergeleitet wurden (LAG Nürnberg, Urteil vom23.07.1993 - 7 Ta 23/93, NZA 1994, 334).

Wird eine Kündigungsschutzklage erst im zweiten Rechtszug im Wege des Parteiwechsels gegen die richtige Partei gerichtet, so ist der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung vor dem LAG anhängig zu machen (LAG Hamm, Urteil vom 15.07.1993 - 8 Ta 440/92, NZA 1993,288).

Im Antrag auf die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage müssen auch die Tatsachen für die Wahrung der Antragsfrist von zwei Wochen glaubhaft gemacht werden (LAG Hessen, Urteil vom 08.11.1991 - 15 Ta 327/91, NZA 1992, 619 L).

Die Arbeitsämter sind für Arbeitnehmer erkennbar keine zuständigen oder geeigneten Stellen zur Erteilung von Rechtsauskünften zu der Frage, ob und wie ein Arbeitnehmer gegen eineKündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber rechtlich vorgehen kann (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.04.1991 - 1 Ta 97/91 , NZA 1992, 44).

Eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage scheidet i. d. R. wegen Verschulden der Fristversäumung aus, wenn die Klage von einem Rechtsanwalt statt gem. Art. 56 VIIIZA-NTS gegen die Bundesrepublik Deutschland gegen eine US-Dienststelle erhoben worden ist. Dies gilt auch dann, wenn das ArbG den Rechtsanwalt nicht rechtzeitig gem. § 139 ZPO auf die fehlerhafte Klageerhebung hingewiesen hat (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.04.1990- 9 Ta 65/90 , NZA 1991, 613).

Wird der Antrag auf nachträgliche Zulassung nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils in der Berufungsinstanz gestellt, ist das Berufungsverfahren zunächst auszusetzen, damit das selbständige Verfahren über die nachträgliche Zulassung in zwei Instanzen nachgeholt werden kann. Im Fall der Aussetzung des Berufungsverfahrens in der Hauptsache ist im Verfahren auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage vorab zu prüfen, ob die Kündigungsschutzklage überhaupt verspätet erhoben worden ist. Dabei ist das erstinstanzliche Gericht an seine Feststellung im Urteil in der Hauptsache nach § 322 ZPO gebunden. Die Beschwerdekammer kann im Verfahren über die nachträgliche Zulassung während der Aussetzung des Berufungsverfahrens in der Hauptsache mit bindender Wirkung für die Berufungskammer im Hauptverfahren entsprechend § 322 ZPO feststellen, daß die Klagefrist von drei Wochen nach § 4 KSchG für die Kündigungsschutzklage doch gewahrt ist (LAG Hamm, Urteil vom 16.11.1989 - 17 Sa 109/89, NZA 1990, 310 L).

Der "vorsorglich' gestellte Antrag auf nachträgliche Klagezulassung bedarf jedenfalls dann der vorrangigen Bescheidung, wenn aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Möglichkeit der Versäumung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht auszuschließen ist. Bei dem Antrag handelt es sich um keinen Hilfsantrag für den Fall, daß das Gericht die Klage für verspätet hält (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 04.04.1989 - 8 Ta 4/89, NZA 1989, 823L).

Im Fall der unrichtigen Bezeichnung des Arbeitgebers bedarf es keiner nachträglichen Zulassung; vielmehr ist das Rubrum zu berichtigen, wenn für die Beteiligten bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhaltes der in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung von Anfang an klar war, wer verklagt werden sollte (LAG Köln, Urteil vom 10.10.1988 - 5 Ta202/88, NZA 1989, 281).

Stellt sich erst in zweiter Instanz heraus, daß über den Antrag auf nachträgliche Zulassung einerKündigungsschutzklage entschieden werden muß, hat das LAG den Rechtsstreit gem. § 148 ZPO auszusetzen. Über den Zulassungsantrag hat zunächst das ArbG zu entscheiden; das LAG ist nur Beschwerdeinstanz (LAG Berlin, Urteil vom 23.08.1988 - 3 Sa 43/88, NZA 1989, 281 L).

Wenn nach Ablauf der Zweiwochenfrist vom Kläger der Schwerpunkt des Vorbringens nachträglich anders gesetzt wird und in diesem Rahmen ergänzende Tatsachen vorgebrachtwerden, ist nachträgliche Klagezulassung geboten. Bei der Abgrenzung zwischen ergänzendemund neuem Vorbringen ist nicht zu kleinlich und zu engherzig vorzugehen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.04.1988 - 10 Ta 11/80, NZA 1989, 153).

Im Rahmen der anwaltlichen Sorgfaltspflicht ist der Anwalt allein aufgrund des Kündigungsdatums nicht verpflichtet, Recherchen darüber anzustellen, ob, wann und wem ein Kündigungsschreiben im Ausland (hier in der Türkei) zugegangen ist (LAG Köln, Urteil vom24.03.1988 - 8 Ta 48/88, NJW 1988, 1870).

Wird der Inhalt eidesstattlicher Versicherungen nach Ablauf der 14-Tagesfrist des § 5 KSchG lediglich konkretisiert, muß der entsprechende Vortrag noch berücksichtigt werden. Dies gilt auch für eine erst in der Beschwerdeinstanz vorgelegte, den Sachverhalt konkretisierendeeidesstattliche Versicherung. Ein Arbeitnehmer genügt seiner Sorgfaltspflicht i. S. des § 5KSchG, wenn er nach seiner Rückkehr den Empfangsboten nach dem Tag des Zugangs des Kündigungsschreibens befragt. Er darf sich auf die nach dessen Erinnerung gemachten Angabenverlassen und muß keine weiteren Nachforschungen anstellen (LAG Bremen, Urteil vom17.02.1988 - 3 Ta 79/87, NZA 1988, 548 L).

Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung kann nach Ablauf der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht mit der Begründung nachgeholt werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer arglistig von der Erhebung der Kündigungsschutzklage abgehalten habe (LAG Hamm, Urteil vom 29.10.1987 - 8 Ta 106/87, MDR 1988, 171).

Das Verfahren über die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage erstreckt sich nurdarauf, ob die Verspätung der Klageerhebung vom Arbeitnehmer verschuldet ist, nicht jedoch z.B. auf die Vorfrage, wann die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist (LAG Berlin, Urteil vom 19.01.1987 - 9 Ta 14/86, NZA 1988, 260).

Zu der üblichen Sorgfaltspflicht des Prozessbevollmächtigten bei Kündigungsschutzklagengehört es mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der §§ 4 und 5 KSchG, daß er sich innerhalbangemessener Frist nach Übersendung der Klageschrift an das Gericht (hier: 4 bis 5 Wochen) davon überzeugt, ob die Klageschrift bei Gericht eingegangen ist (LAG Köln, Urteil vom 27.02.1986 - 8 Ta 16/86, NZA 1986, 441).

Ein Krankenhaus- oder Klinikaufenthalt genügt für sich genommen nicht zur Inanspruchnahme der nachträglichen Klagezulassung. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Arbeitnehmerobjektiv gehindert war, seine Rechte wahrzunehmen, sei es durch Beauftragung dritter Personenoder Übersendung einer selbst formulierten Klage nach eventuell erforderlichen Einholung von telefonischer oder schriftlicher Auskunft über einschlägige Form- und Fristbestimmungen (LAG Hamm, Urteil vom 12.09.1985 - 8 Ta 235/85 , NZA 1985, 739).

Wird dem Prozessbevollmächtigten von seinem Mandanten, mit dem wegen Sprachschwierigkeiten Verständigungsprobleme bestehen, ein mehr als 1 Monat altes Kündigungsschreiben vorgelegt, so ist er gehalten, vorsorglich den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage zu verbinden (LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.03.1985 - 1 Ta 75/85, NZA 1986, 404).

Eine Erkrankung allein rechtfertigt die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage nicht, so lange sie nicht die Entscheidungsfähigkeit des Arbeitnehmers beeinträchtigt und die Anrufung des Arbeitsgerichts nicht auf irgendeine Weise sichergestellt werden kann. Ein ausländischer Arbeitnehmer, der die deutsche Sprache nicht beherrscht, ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen verpflichtet, sich alsbald Kenntnis vom Inhalt eines Schreibens seines Arbeitgeber zu verschaffen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann er sich im Fall einerKündigung nicht darauf berufen, daß er die Klagefrist ohne sein Verschulden versäumt habe (LAG Hamburg, Urteil vom 20.11.1984 - 1 Ta 12/84, NZA 1985, 127).

Kennt ein Arbeitnehmer die Klagefrist des § 4 nicht, ist seine Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, wenn er eine zur Rechtsauskunft geeignete und zuverlässige Stelle, z.B. einem Rechtsanwalt, die Rechtsberatungsstelle einer Gewerkschaft oder die Rechtsantragsstelle eines Arbeitgebers um Auskunft ersucht und dort eine falsche Rechtsberatung erfahren hat. Der Bundesrichter oder Vorsitzende ist schlechthin keine geeignete und zuverlässige Stelle in diesem Sinn (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.09.1984 - 1 Ta197/84, NZA 1985, 430).

Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist stets ein Hilfsantrag für den Fall, daß die Klage verspätet ist. Nur wenn das Gericht die Klage für verspätet hält, darf es über den Antrag entscheiden. Das Verfahren über den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage dient allein der Klärung der Frage, ob die verspätete Klageerhebung verschuldet ist. Daraus ergibt sich, daß allein die Feststellungen über die Verspätung und das Verschulden im Beschluss über die nachträgliche Zulassung der inneren Rechtskraft fähig sind, nicht aber andere Vorfragen (BAG, Urteil vom 05.04.1984 - 2 AZR 67/83, NZA 1984, 123).

Die Schuldlosigkeit an der Fristversäumnis muß binnen der zweiwöchigen Antragsfrist des § 5 III 1 KSchG "nach allen Richtungen hin schlüssig' dargetan werden (LAG Frankfurt, Urteil vom22.12.1983 - 12 Ta 256/83, NZA 1984, 40).

Gibt der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber mangels ausreichender postalischer Versorgung seines marokkanischen Heimatorts bei Urlaubsantritt eine Anschrift in einem rund 30 km entfernten Ort an, so muß er - jedenfalls bei der krankheitsbedingten Verlängerung seines Aufenthalts - für verpflichtet erachtet werden, sich um die dort eingehende Post zu kümmern (LAG Hamm, Urteil vom 29.09.1983 - 8 Ta 288/83, MDR 1984, 173).

Da der Beschluss nach § 5 der formellen Rechtskraft fähig ist und hinsichtlich der Feststellung, dass die Klage verspätet ist, Präjudizwirkung für den zweiten Abschnitt des Kündigungsschutzprozesses hat, tritt entsprechend § 322 ZPO aufgrund der inneren Rechtskraft des Beschlusses und wegen seiner Unanfechtbarkeit (§ 548 ZPO) insoweit auch eine Bindungswirkung für das Revisionsgericht ein. Die Berufungskammer des Landesarbeitsgerichts ist im Kündigungsschutzprozess in entsprechender Anwendung von § 318 ZPO an den Beschluss der Beschwerdekammer gebunden, mit dem die sofortige Beschwerde gem. § 5 KSchG gegen die Zurückweisung des Antrags auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zurückgewiesen worden ist. Die Bindungswirkung erstreckt sich auch auf die Feststellung, daß die Kündigungsschutzklage verspätet ist (BAG, Urteil vom 28.04.1983- 2 AZR 438/81, NJW 1984, 255).

Es wird entgegen LAG München, BB 1981, 915 und ALG Mainz, EzA § 5 KSchG Nr. 15 daran festgehalten, daß dem Arbeitnehmer im Verfahren über die nachträgliche Klagezulassung nach§ 5 ein Verschulden seiner Prozeß bevollmächtigten an der Versäumung der Klagefrist nichtentgegengehalten werden kann (LAG Hamm, Urteil vom 09.12.1982 - 8 Sa/Ta 315/82, NJW1983, 1631).

Wird (im Fall der Entscheidung über die nachträgliche Zulassung und über die Kündigungsschutzklage einheitlich durch Urteil) nur das Rechtsmittel der Berufung eingelegt, muss das Landesarbeitsgericht die Berufung, soweit sie sich gegen die Entscheidung nach § 5 richtet, als sofortige Beschwerde behandeln und über die nachträgliche Zulassung endgültig durch Beschluss entscheiden. Über den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist gem. § 5 IV durch Beschluss zu entscheiden. Wird gleichwohl über die nachträgliche Zulassung und über die Kündigungsschutzklage in gesetzwidriger Weise einheitlich durch Urteil entschieden, kann hiergegen sowohl die Berufung als auch die sofortige Beschwerde eingelegt werden. Entscheidet (nach dem Arbeitsgericht auf die Berufung) auch das Landesarbeitsgericht in fehlerhafter Weise über den Antrag nach § 5 und die Kündigungsschutzklage einheitlich durch Urteil und läßt außerdem die Revision zu, schafft diese gesetzwidrige Revisionszulassung keine weitere Überprüfungsmöglichkeit und ist trotz §72 III ArbGG für das BAG nicht bindend.(BAG, Urteil vom 14.10.1982 - 2 AZR 570/80 , NJW1984, 254).

Zur nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage bei Zustellung der Kündigung während des Heimaturlaubs eines erkrankten ausländischen Arbeitnehmers (LAG Hamm, Urteil vom 08.07.1982 - 8 Ta 183/82, DB 1982, 2706).

Zur Frage der Zulassung erneuter Klage nach Klagerücknahme wegen Betriebsübergang (LAG Hamm, Urteil vom 28.01.1982 - 8 Ta 248/81, MDR 1982, 435).

Anwaltliche Versäumnisse können der nachträglichen Klagezulassung entgegenstehen, wenn der Arbeitnehmer sie erkennen und in ihrer Bedeutung würdigen konnte und gleichwohl nichtsunternommen hat, um die Wahrung der Klagefrist sicherzustellen (LAG Hamm, Urteil vom 15.10.1981 - 8 Ta 174/81, MDR 1982, 172).

Der Richter ist nicht befugt, den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG und den gerichtlichen Schutz gegen außerordentliche Kündigungen nach den §§ 4, 13 I 2 KSchG durch die analoge Heranziehung einer Anrechnungsvorschrift des Prozessrechtes, die sich für materiellrechtliche Ausschlussfristen überhaupt keine Geltung beimessen will, zu verkürzen. Es wird daran festgehalten, daß sich der Arbeitnehmer im Verfahren über die nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten an der Versäumung der Klagefrist des § 4 KSchG nicht entgegenhalten zu lassen braucht (Bestätigung von LAG Hamm, MDR 1972, 361 = Betr 1972, 1974; ständige Rechtsprechung; LAG Hamm, Urteil vom 11.12.1980 - 8 Ta 173/80, NJW 1981, 1230).

Der Antrag auf nachträgliche Zulassung einer verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage muss vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Andernfalls bleibt er unberücksichtigt (LAG Frankfurt, Urteil vom 25.08.1980 - 11 Sa 1002/79, NJW 1982, 1304).



§ 6 Verlängerte Anrufungsfrist

Hat ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht, dass eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliege, so kann er sich in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen. Das Arbeitsgericht soll ihn hierauf hinweisen.

Leitsätze:

Verstößt das Arbeitsgericht gegen die Hinweispflicht aus § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG, hat das Landesarbeitsgericht selbst zu prüfen, ob die Befristung des Arbeitsvertrags gegen weitere, in der Klagefrist nicht geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe verstößt. Es muss die Sache nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen (BAG, Urteil vom 04.05.2011 - 7 AZR 252/10).

***

Die gesetzlichen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes zur Klagefrist dienen dem Zweck, den Arbeitsvertragsparteien frühzeitig über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Kündigung Klarheit und Rechtssicherheit zu verschaffen. Allerdings will § 6 KSchG den - häufig rechtsunkundigen - Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen. Der Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung nicht zu akzeptieren und sein Arbeitsverhältnis fortführen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz bestimmte Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise indem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt. Erhebt der Arbeitnehmer gegen eine erste Kündigung zu einem bestimmten Termin Kündigungsschutzklage verbunden mit einem - vorläufigen - Weiterbeschäftigungsantrag, so wird eine auf dieselben Gründe gestützte zweite spätere, aber zum selben oder sogar einem früheren Beendigungstermin ausgesprochene Kündigung nicht nach § 7 KSchG wirksam, weil der Kläger diese nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist - sondern erst später - ausdrücklich angegriffen hat (BAG, Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 699/06).

Hat sich der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung damit einverstanden erklärt, daß das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist endet, bleibt bei der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung für die Verlängerung der Anrufungsfrist nach § 6 S. 1 kein Raum. Hat sich der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung damit einverstanden erklärt, daß das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist endet, bleibt bei der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung für die Verlängerung der Anrufungsfrist nach § 6 S. 1 kein Raum (BAG, Urteil vom 13.08.1987 - 2 AZR 599/86, NJW 1988, 561).

§ 6 KSchG ist analog anzuwenden, wenn innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung Änderungsschutzklage gemäß § 4 S. 2 KSchG erhoben wird und der Kläger in diesem Verfahren bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Unwirksamkeit der Änderungskündigung gemäß § 1 II und III KSchG geltend macht (BAG, Urteil vom 23.03.1983 - 7 AZR 157/81, NJW 1983, 2719).



§ 7 Wirksamwerden der Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.

Leitsätze:

"... Die Befristung des Arbeitsverhältnisses gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat deren Rechtsunwirksamkeit mit der am 6. August 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage rechtzeitig geltend gemacht. Die - materiell-rechtliche - Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. zB BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 71 = EzA TzBfG § 14 Nr. 67). Die Klage genügt den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Klageerhebung gemäß § 17 Satz 1 TzBfG zu stellen sind (vgl. hierzu BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I der Gründe, BAGE 106, 72). ..." (BAG, Urteil vom 01.06.2011 - 7 AZR 827/09)

***

"... Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des bei ihr seit dem 1. Juli 1993 als Diplom-Ingenieur beschäftigten Klägers mit Schreiben vom 19. November 2003, dem Kläger am selben Tag zugegangen, zum 31. März 2004. Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit seiner beim Arbeitsgericht am 15. März 2004 eingegangenen Klage gewandt und insbesondere die nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt. Der Kläger hat insoweit die Auffassung vertreten, seine Klage sei noch rechtzeitig erhoben worden, da die ab dem 1. Januar 2004 geltende Neufassung des § 4 KSchG auf die im Jahr 2003 erklärte Kündigung keine Anwendung finde. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 19. November 2003 aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, die neue ab dem 1. Januar 2004 geltende gesetzliche Regelung zur Klagefrist erfasse auch die streitgegenständliche Kündigung. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung sei bereits die 3-wöchige Klagefrist abgelaufen gewesen; sie habe spätestens mit Ablauf des 21. Januar 2004 geendet. ...

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat mit der im März 2004 erhobenen Klage die 3-wöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG versäumt. Die Kündigung vom 19. November 2003 gilt als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG).

A. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner die Klage abweisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 19. November 2003 gelte schon wegen der erst am 15. März 2004 erhobenen Klage und der deshalb versäumten Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG). Die gesetzliche Klagefrist erstrecke sich seit dem 1. Januar 2004 auf alle Unwirksamkeitsgründe. Für Kündigungen, die vor dem 1. Januar 2004 zugegangen seien, laufe sie ab dem 1. Januar 2004 und ende am 21. Januar 2004.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in der Begründung. Eine noch im Jahr 2003 zugegangene Kündigung, gegen die erst im Jahr 2004 gerichtlich vorgegangen wurde, unterfällt der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG in der Fassung des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (nF). Die Drei-Wochen-Frist begann demnach mit dem Inkrafttreten der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes am 1. Januar 2004 und lief am 21. Januar 2004 ab (so bereits BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 -, zur Veröffentlichung vorgesehen [zVv.]).

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist somit durch die Kündigung der Beklagten vom 19. November 2003 zum 31. März 2004 rechtswirksam beendet worden. Sie gilt nach § 7 KSchG iVm. § 4 Satz 1 KSchG nF als von Anfang an rechtswirksam.

I. Die 3-wöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nF erfasst - mit Ausnahme der mangelnden Schriftform - seit dem 1. Januar 2004 alle Unwirksamkeitsgründe, insbesondere auch eine fehlerhafte Betriebsratsanhörung (vgl. beispw. KR-Friedrich 7. Aufl. § 4 KSchG Rn. 9a; Löwisch BB 2004, 154, 158; Bader NZA 2004, 65, 67; Raab RdA 2004, 321, 322; Eylert/Schinz AE 2005, 5, 9).

II. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 4 KSchG nF auch auf Kündigungen anzuwenden, die vor dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelungen am 1. Januar 2004 zugegangen sind und deren Wirksamkeit der Arbeitnehmer nach dem 1. Januar 2004 zur gerichtlichen Überprüfung stellt.

1. Es wäre zwar im Sinn einer klaren Regelung, § 4 KSchG nF nur auf Kündigungen anzuwenden, die ab dem 1. Januar 2004 zugegangen sind (so ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 4 KSchG Rn. 1; Eylert/Schinz AE 2005, 5, 9). Das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) enthält aber keine Übergangsregelung. Deshalb ist mit dem Sechsten Senat (9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - zVv.) davon auszugehen, dass die Neuregelung der Klagefrist mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes auch bereits zugegangene Kündigungen mit der Maßgabe erfasst, dass die Klagefrist für die betroffenen Arbeitnehmer am 1. Januar 2004 zu laufen begann und am 21. Januar 2004 endete. Die Fiktionswirkung der §§ 7, 4 KSchG nF trat demnach mit Ablauf des 21. Januar 2004 ein (BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - zVv.).

Die Rechtsprechung des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, entspricht der überwiegenden Meinung im Schrifttum, die sich im Anschluss an frühere Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur Frage der Klagefrist bei Änderungen und Einführung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (BAG 20. Januar 1999 - 7 AZR 715/97 - BAGE 90, 348 und 11. Dezember 2003 - 6 AZR 64/03 - BAGE 109, 110) herausgebildet hatte (vgl. insb. Bader NZA 2004, 65, 68; KR-Rost 7. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3c; Quecke RdA 2004, 86, 99; HWK/Pods/Quecke 1. Aufl. § 4 KSchG Rn. 3; MünchKommBGB/Hergenröder 4. Aufl. § 4 KSchG Rn. 11 Fn. 17; aA Löwisch BB 2004, 154, 159).

2. Entgegen der Auffassung der Revision bestehen gegen diese Lösung keine verfassungsrechtlichen Rückwirkungsbeschränkungen. Die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung richtet sich nämlich nach dem Recht, das zum Zeitpunkt dieser Geltendmachung galt, dh. nach § 4 KSchG nF (BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 -zVv.).

III. Da der Kläger die 3-wöchige Klagefrist mit seiner am 15. März 2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage nicht gewahrt hat, sind die Wirkungen des § 7 KSchG nF eingetreten. Einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsfeststellungsklage (§ 5 KSchG) hat der Kläger nicht gestellt. ..."

***

"... I. Die Kündigung vom 30. Juni 2005 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Oktober 2005 rechtswirksam beendet.

1. Die Kündigung vom 30. Juni 2005 gilt nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die Rechtsunwirksamkeit von der Klägerin nicht rechtzeitig geltend gemacht worden ist.

a) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass sich die Klägerin nicht innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung vom 30. Juni 2005 auf die Unwirksamkeit dieser Kündigung berufen und Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erhoben hatte, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigungsschutzklage ist erst am 5. August 2005, also nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist, beim Arbeitsgericht Hannover eingegangen.

b) Entgegen der Auffassung der Revision war die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts auch an- und bei Eingang der Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht abgelaufen. § 4 Satz 4 KSchG steht dem nicht entgegen.

aa) Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Zu Ihrer Wirksamkeit bedarf eine Kündigung in solch einem Fall der Erklärung der Zulässigkeit durch die zuständige Behörde (§ 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG).

bb) Zum Kündigungszeitpunkt war die Klägerin schwanger. Sie hatte diesen Umstand der Beklagten mit Schreiben vom 7. Juli 2005 unstreitig - und damit auch noch rechtzeitig iSd. § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG - mitgeteilt.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision war die Klägerin gehalten, den gesetzlichen Unwirksamkeitsgrund des § 9 Abs. 1 MuSchG innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG vor dem Arbeitsgericht geltend zu machen (vgl. Senat 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 41, AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83; LAG Schleswig-Holstein 13. Mai 2008 - 3 Ta 56/08 - NZA-RR 2009, 132; Stahlhacke/Vossen 9. Aufl. Rn. 1735; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 364; Griebeling NZA 2005, 494, 502; Quecke RdA 2004, 86, 100; Raab RdA 2004, 321, 330; Keßeler RdA 2007, 252; Zeising/Kröpelin DB 2005, 1626, 1629).

Dagegen kann die Klägerin nicht erfolgreich einwenden, die fehlende Zustimmung der zuständigen Stelle führe zur Nichtigkeit der Kündigung. Auch Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe müssen innerhalb der Klagefrist geltend gemacht werden (Raab RdA 2004, 321, 330 mwN; vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 13, in der der Verstoß gegen § 9 MuSchG ausdrücklich genannt wird) 'Eine Arbeitnehmerin muss auch dann innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung nach § 4 Satz 1 KSchG Klage beim Arbeitsgericht erheben, wenn sie sich zur Unwirksamkeit der Kündigung auf andere Gründe als das Fehlen der sozialen Rechtfertigung beruft. Auch ein Verstoß der Kündigung gegen ein gesetzliches Verbot wie § 9 Abs. 1 MuSchG muss innerhalb dieser Klagefrist gerichtlich geltend gemacht werden, wobei mit Zugang der Kündigung die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG anläuft. Die schwangere Arbeitnehmerin ist - trotz Bekanntgabe der Schwangerschaft gegenüber ihrem Arbeitgeber - deshalb gehalten, die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einzuhalten, um den eigentlich gegebenen Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB iVm. § 9 Abs. 1 MuSchG geltend zu machen. Durch die Bekanntgabe der Schwangerschaft wird die angelaufene Klagefrist auch nicht mehr gehemmt. Ein möglicher Verstoß gegen § 134 BGB iVm. § 9 Abs. 1 MuSchG kann nach § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 7 KSchG dementsprechend bei einer nicht rechtzeitigen Klageerhebung geheilt werden. Selbst bei einer nachträglichen Bekanntgabe der den Sonderkündigungsschutz auslösenden Umstände läuft die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG an, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes, insbesondere der Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft, nicht vorgelegen haben. Zur Erlangung des Sonderkündigungsschutzes muss die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber von ihrer Schwangerschaft in Kenntnis setzen. Erhebt sie keine Kündigungsschutzklage, obwohl sie den Arbeitgeber innerhalb der Zweiwochenfrist des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG von ihrer Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt hat, so wird mit Ablauf der Dreiwochenfrist nach § 4 Satz 1 KSchG nach § 7 KSchG die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam fingiert (vgl. ausdrücklich Senat 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 48, AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83).

dd) Dem Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist steht im Entscheidungsfall § 4 Satz 4 KSchG nicht entgegen.

(1) Bedarf die Kündigung der Zustimmung einer Behörde, so läuft nach dieser gesetzlichen Regelung die Frist für die Arbeitnehmerin zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde. In diesen Fällen kann eine Arbeitnehmerin ohne Begrenzung durch die dreiwöchige Klagefrist das Fehlen einer Zulässigkeitserklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG jederzeit geltend machen, wenn ihr eine entsprechende Entscheidung der zuständigen Behörde nicht bekannt gegeben worden ist.

(2) Zwar lag im Entscheidungsfall eine Zustimmung der Behörde zur Kündigung der im Kündigungszeitpunkt schwangeren Klägerin nicht vor. Die Regelung des § 4 Satz 4 KSchG erfasst diesen Fall jedoch nicht.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 4 Satz 4 KSchG ist die Kenntnis des Arbeitgebers von den den Sonderkündigungsschutz begründenden Tatsachen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (vgl. Senat 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 48, AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83; LAG Schleswig-Holstein 13. Mai 2008 - 3 Ta 56/08 - NZA-RR 2009, 132; LAG Nürnberg 4. Dezember 2006 - 7 Ta 207/06 - BB 2007, 447; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 115; Stahlhacke/Vossen 9. Aufl. Rn. 1815c; KR/Friedrich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 202a f.; Preis DB 2004, 70, 77). Die Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin ist nach § 9 Abs. 1 MuSchG ohne behördliche Zustimmung zulässig, wenn dem Arbeitgeber die Schwangerschaft zum Zeitpunkt der Kündigung nicht bekannt war und sie ihm auch nicht später oder von der Arbeitnehmerin verschuldet verspätet nach Kündigungszugang mitgeteilt worden ist. Schon diese Regelung zeigt, dass auch bei objektiv bestehender Schwangerschaft nicht immer eine Zustimmung der zuständigen Behörde einzuholen ist. In einem solchen Fall kommt § 4 Satz 4 KSchG nicht zur Anwendung. Um den Sonderkündigungsschutz zu erlangen, muss die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber von der Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt haben. Ansonsten sind die Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Zustimmung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht gegeben. Die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG wird deshalb mit dem Zugang der Kündigung bei der Arbeitnehmerin in Gang gesetzt (vgl. Senat 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - aaO; siehe auch KR/Friedrich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 203). Erlangt der Arbeitgeber erst nach Zugang der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin, ist § 4 Satz 4 KSchG nicht (mehr) anwendbar.

Dieses Ergebnis ergibt sich insbesondere aus der Gesetzessystematik. § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG wäre überflüssig, wenn bei einer objektiv bestehenden Schwangerschaft der Arbeitgeber immer - unabhängig von seiner Kenntnis - ein behördliches Zustimmungsverfahren einleiten müsste, selbst wenn er erst nach Ausspruch der Kündigung von diesem Umstand Kenntnis erhält. Gerade die gesetzliche Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG verdeutlicht, dass die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin Voraussetzung für das Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes und Basis für ein mögliches Zulässigkeitserklärungsverfahren ist. Auch verdeutlicht die Norm, dass der Gesetzgeber die Anwendung der regelmäßigen Klagefrist in diesen Fällen beabsichtigt hat. Würde bei fehlender Durchführung des behördlichen Zustimmungsverfahrens die Klagefrist nie bzw. grundsätzlich nicht (an-) laufen, bliebe für § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG kein Anwendungsbereich (vgl. Schmidt NZA 2004, 79, 80; Raab RdA 2004, 321, 330).

Zudem spricht der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 4 Satz 4 KSchG gegen dessen Anwendung in den Fällen, in denen der Arbeitgeber zum Kündigungszeitpunkt keine Kenntnis von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hatte. § 4 Satz 4 KSchG will ein Informationsdefizit der Arbeitnehmerin im Hinblick auf eine erforderliche behördliche Zustimmung ausgleichen. Bis zur Bekanntgabe der behördlichen Entscheidung weiß die Arbeitnehmerin nicht, ob der Arbeitgeber sie überhaupt beantragt und wie ggf. die Behörde entschieden hat (vgl. Senat 3. Juli 2003 - 2 AZR 487/02 - BAGE 107, 50; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 364). Ein solches Informationsdefizit der Arbeitnehmerin kann aber gar nicht vorliegen, wenn sie aufgrund ihres bisherigen Verhaltens selbst nicht annehmen und nicht erwarten kann, der Arbeitgeber werde und müsse eine behördliche Zustimmung einholen. Hat sie ihren Arbeitgeber bis zum Zugang der Kündigung nicht über ihre Schwangerschaft informiert bzw. ist die Schwangerschaft nicht offensichtlich (vgl. LAG Schleswig-Holstein 13. Mai 2008 - 3 Ta 56/08 - NZA-RR 2009, 132; LAG Düsseldorf 10. Februar 2005 - 15 Ta 26/05 - NZA-RR 2005, 382; KR/Friedrich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 202a f., 204; Stahlhacke/Vossen 9. Aufl. Rn. 1815c; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 115b; Keßeler RdA 2007, 252, 253; Schmidt NZA 2004, 79, 81), muss der Arbeitnehmerin bewusst sein, dass der Arbeitgeber keinen Anlass hatte, eine behördliche Zustimmung zu beantragen.

c) Entgegen der Auffassung der Revision musste das Landesarbeitsgericht die Klage auch nicht nach § 5 KSchG nachträglich zulassen.

aa) Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist eine Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, wenn die Arbeitnehmerin trotz aller ihr nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben. Gleiches gilt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wenn eine Frau von ihrer Schwangerschaft aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund erst nach Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kenntnis erlangt hat. Der Zweck der Regelung besteht darin, einer gekündigten Arbeitnehmerin die Möglichkeit zu geben, nachträglich Kündigungsschutzklage zu erheben, weil sie es aufgrund einer schlichten Unkenntnis unverschuldet versäumt hat, die Klagefrist einzuhalten. Es sollen also individuelle Härten ausgeglichen werden (Hergenröder/v. Wickede RdA 2008, 364, 370).

bb) Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Klagezulassung sind im Entscheidungsfall nicht gegeben.

(1) Die Klägerin hat nicht erst nach Ablauf der Klagefrist von ihrer Schwangerschaft Kenntnis erlangt. Die Schwangerschaft war ihr unstreitig bereits deutlich früher, wie sich aus ihrem Schreiben an die Beklagte vom 7. Juli 2005 ergibt, bekannt.

(2) Andere relevante Gründe, die eine nachträgliche Klagezulassung rechtfertigen könnten, hat die Klägerin weder benannt noch innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist nach § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG glaubhaft gemacht (§ 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG).

(a) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht allein in der Klageschrift noch keinen - auch keinen konkludenten - Antrag auf nachträgliche Klagezulassung gesehen. Es hat ausgeführt, an ein solches Begehren seien zwar keine hohen Anforderungen zu stellen, es müsse aber zumindest deutlich werden, eine nachträgliche Klagezulassung werde erstrebt, indem beispielsweise die Klagebegründung Ausführungen zur Klagezulassung und deren Ursachen und Gründe enthält.

(b) Die Wertung des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage setzt den Antrag des Arbeitnehmers voraus. Das Gericht kann nicht von Amts wegen tätig werden. Allerdings braucht ein solcher Antrag nicht ausdrücklich angekündigt und gestellt zu werden. Ausreichend ist, wenn aus der "Eingabe" erkennbar wird, dass die Zulassung einer verspäteten Klage erstrebt wird (Senat 2. März 1989 - 2 AZR 275/88 - AP BGB § 130 Nr. 17 = EzA BGB § 130 Nr. 22). Allein die Tatsache einer verspäteten Klageerhebung - und somit das bloße Vorliegen einer Klageschrift - reicht jedoch nicht aus, um einen Zulassungsantrag annehmen zu können (Senat 2. März 1989 - 2 AZR 275/88 - aaO; vgl. auch KR/Friedrich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 79; ErfK/Kiel 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 18). Der Wille der Klägerin, ihre Klage noch nachträglich zuzulassen, muss deshalb erkennbar - in der Klageschrift - ihren Ausdruck gefunden haben. Aus ihrer Klageschrift lässt sich ein solcher Wille in der Tat nicht hinreichend herauslesen. Die Klägerin hatte vielmehr ausgeführt, der Hinweis der Beklagten auf eine fehlende fristgerechte Kündigungsschutzklage sei zwar "richtig, . jedoch auch unnütz, da das Rechtsschutzbedürfnis fehlte, da die Beklagte selbst nach Zugang der Kündigung . mitgeteilt hat, dass aus der Kündigung keinerlei Rechte hergeleitet werden".

(c) Im Übrigen enthält die Klageschrift auch keine ausreichenden Angaben iSv. § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG, die eine nachträgliche Klagezulassung begründen könnten. Insbesondere fehlt es an einer hinreichenden Darlegung, aus der sich schließen ließe, die Klägerin habe die Klagefrist unverschuldet nicht eingehalten.

(d) Die Klägerin hat weiterhin für eine mögliche nachträgliche Klagezulassung keine Mittel der Glaubhaftmachung für ihre unverschuldete Fristversäumnis angegeben.

(e) Schließlich ist nicht erkennbar, dass die Klägerin die Klagefrist unverschuldet versäumt hat.

(aa) Ein mögliches Verschulden ihrer Bevollmächtigten ist ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen (vgl. jetzt BAG 11. Dezember 2008 - 2 AZR 472/08 -).

(bb) Auch kann eine nachträgliche Klagezulassung nicht darauf gestützt werden, die Klagefrist sei infolge von "Vergleichsverhandlungen" versäumt worden (v. Hoyningen-Huene/Linck 14. Aufl. § 5 KSchG Rn. 40; Zwanziger in Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 7. Aufl. § 5 KSchG Rn. 14; KR/Friedrich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 66; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 53; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 63; Stahlhacke/Vossen 9. Aufl. Rn. 1856; ErfK/Kiel 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 17; zuletzt Hergenröder/v. Wickede RdA 2008, 364, 370). Es oblag der Klägerin, ggf. vorsorglich Kündigungsschutzklage zu erheben. Verzichtet eine Arbeitnehmerin auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage, weil der Arbeitgeber ihr eine Abfindung in Aussicht gestellt hat, die jedoch wegen später gescheiterter Vergleichsverhandlungen nicht gezahlt wird, liegt darin kein Umstand, der eine nachträgliche Klagezulassung rechtfertigen kann (vgl. KR/Friedrich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 40; Hergenröder/v. Wickede RdA 2008, 364, 370 f.). Ob etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer arglistig, beispielsweise unter Hinweis auf Vergleichsverhandlungen, veranlasst hat, vorerst keine Kündigungsschutzklage zu erheben, kann im Entscheidungsfall dahinstehen. Entsprechende Anhaltspunkte sind aufgrund der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nicht erkennbar.

(cc) Weiterhin rechtfertigt das Schreiben der Beklagten, "sie werde aus der Kündigung vom 30. Juni 2005 keine Rechte mehr herleiten und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen der Klägerin anbieten", nicht die Annahme einer unverschuldeten Fristversäumnis und kann eine nachträgliche Klagezulassung nicht begründen.

Eine Kündigungsschutzklage kann ggf. nachträglich zugelassen werden, wenn der Arbeitgeber eine Arbeitnehmerin arglistig von einer Klageerhebung abhält (vgl. insbes. ErfK/Kiel 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 3; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 16; KR/Friedrich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 40) bzw. wenn die Arbeitnehmerin unter Hinweis auf eine Rücknahme der Kündigung veranlasst wird, von einer Klageerhebung, mit der eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erstrebt wird, abzusehen (vgl. insgesamt LAG Hamm 29. Oktober 1987 - 8 Ta 106/87 - LAGE KSchG § 5 Nr. 33; LAG Köln 26. November 1999 - 11 Ta 348/99 - LAGE KSchG § 5 Nr. 97; 19. April 2004 - 5 Ta 63/04 - LAGE KSchG § 5 Nr. 108a).

Durch die Mitteilung der Beklagten ist jedoch die Klägerin nicht arglistig von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage abgehalten worden. Eine Kündigung kann als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung nach Zugang an den Gekündigten vom Kündigenden grundsätzlich nicht mehr einseitig zurückgenommen werden (vgl. Senat 29. Januar 1981 - 2 AZR 1055/78 - BAGE 35, 30, 35; 26. November 1981 - 2 AZR 509/79 - BAGE 37, 135; 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 - BAGE 40, 56; Thüsing AuR 1996, 245; Fischer NZA 1999, 459; Berrisch Bewegtes Arbeitsrecht FS Leinemann S. 315; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 126; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 79). Dementsprechend kann der Arbeitgeber die Gestaltungswirkung einer einseitigen, empfangsbedürftigen rechtsgestaltenden Willenserklärung grundsätzlich nicht mehr einseitig beseitigen (vgl. Senat 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 - aaO). In einer Erklärung, wie der von der Beklagten, kann danach allein ein Angebot zur Fortsetzung bzw. Neubegründung des schon beendeten Arbeitsverhältnisses liegen (vgl. bspw. Fischer NZA 1999, 459, 460; Schmädicke/Leister ArbRB 2007, 279). Eine einseitige Rücknahme der Kündigung ist dem Arbeitgeber verwehrt. Die Wirkungen einer Kündigung können nur durch Vereinbarung beseitigt werden. Die ausgesprochene Kündigung ist erst "aus der Welt", wenn der Arbeitnehmer ein entsprechendes Fortsetzungsangebot des Arbeitgebers angenommen hat, dh. eine Einigung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zustande gekommen ist. Steht nicht endgültig fest, ob der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses annehmen will, muss er vorsorglich Kündigungsschutzklage erheben, um die Wirkung des § 7 KSchG zu vermeiden. Sogar bei einer offensichtlich rechtsunwirksamen Kündigung gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam und kann das Arbeitsverhältnis nach § 7 KSchG rechtswirksam beenden, wenn der betroffene Arbeitnehmer sich nicht rechtzeitig mit seiner Kündigungsschutzklage gegen eine solche Kündigung wendet und ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend macht. Es liegt also an der Arbeitnehmerin, das Angebot anzunehmen und damit die Wirkung der Kündigung aus der Welt zu schaffen. Nimmt sie das Angebot einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht an, kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, der Arbeitgeber habe die Arbeitnehmerin durch das schlichte Angebot der Beseitigung der Kündigung und ihrer Folgen an der Erhebung der Kündigungsschutzklage arglistig gehindert.

(f) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufen der Beklagten auf die abgelaufene Klagefrist auch nicht rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig.

(aa) Wer durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage schafft, auf die sich der andere Teil verlassen darf und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Es verstieße gegen Treu und Glauben im Rechtsverkehr, wenn es erlaubt wäre, sich nach Belieben mit seinen früheren Erklärungen und seinem früheren Verhalten in Widerspruch zu setzen. Das Vertrauen eines Vertragspartners auf eine bestimmte Rechtslage ist insbesondere schutzwürdig, soweit er von dem anderen Teil in diesem Glauben bestärkt worden ist. Gleichwohl ist nicht jedes widersprüchliche Verhalten rechtsmissbräuchlich. Die Parteien dürfen nicht nur ihre Rechtsansichten ändern. Jeder Partei steht es in der Regel auch frei, sich auf die Nichtigkeit einer von ihr abgegeben Erklärung zu berufen. Ein widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. insbes. Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 971/06 - mwN, AP KSchG 1969 § 1a Nr. 7 = EzA KSchG § 1a Nr. 5).

(bb) Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten nicht erkennbar.

Die Beklagte konnte der Klägerin ohne weiteres eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - unter Beseitigung der ausgesprochenen Folgen der Kündigung - anbieten. Sie konnte auch - nach Ablauf einer gewissen Zeit - von diesem Angebot wieder abrücken. Die Klägerin konnte, solange kein Vertragsabschluss vorlag, nicht darauf vertrauen, dass die Parteien auf jeden Fall das Arbeitsverhältnis durch eine Beendigungsvereinbarung und Zahlung einer Abfindung beenden würden. Dies gilt umso mehr, als ihre Bevollmächtigten im Telefonat vom 19. Juli 2005 unstreitig erklärt hatten, falls man sich heute nicht einige, müsse Klage erhoben werden. Schon dies verdeutlicht, dass die Klägerin selbst nicht zwingend darauf vertraut hatte, eine entsprechende Einigung zwischen den Parteien werde - ohne Wenn und Aber - definitiv zustande kommen.

2. Die Parteien haben die Kündigung vom 30. Juni 2005 und deren Wirkung nicht einverständlich aufgehoben. Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

a) Soweit die Beklagte mit dem am 12. Juli 2005 zugegangenen Schreiben der Klägerin mitgeteilt hatte, sie leite aus der Kündigung keine Rechte mehr her, liegt darin ein Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin hatte zu diesem Zeitpunkt die Wahl, ob sie einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zustimmte oder die Kündigungsfrist verstreichen ließ und von der Abfindungsoption nach § 1a KSchG Gebrauch macht.

b) Das Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin jedoch weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten angenommen. Das schriftliche Angebot der Beklagten auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses konnte von der Klägerin nach § 147 Abs. 2 BGB nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem die Beklagte den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten durfte. Der Antrag der Beklagten erlosch nach § 146 BGB, da er von der Klägerin abgelehnt oder nicht gegenüber der Beklagten nach den §§ 147 ff. BGB rechtzeitig angenommen worden ist. Auf das Angebot der Beklagten, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, hat die Klägerin mit einer erhöhten Abfindungsforderung reagiert. Noch am 19. Juli 2005 hatte ihr Prozessbevollmächtigter von der Beklagten eine Abfindung in Höhe von 25. 000, 00 Euro verlangt. Spätestens mit diesem Angebot hat sie das Angebot der Beklagten abgelehnt (§ 150 Abs. 2 BGB).

c) Damit lag keine wirksame Vereinbarung der Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses oder ihrer Fortsetzung vor. ..." (BAG, Urteil vom 19.02.2009 - 2 AZR 286/07).

***

Ergibt die Auslegung von zwei Kündigungsschreiben, dass der Arbeitgeber lediglich eine (doppelt verlautbarte) Kündigungserklärung abgegeben hat, deren Zugang er auf zwei verschiedenen Wegen sicherstellen wollte, so reicht es aus, dass der Arbeitnehmer gegen diese doppelt verlautbarte Kündigungserklärung nur einmal rechtzeitig nach §§ 4, 7 KSchG Klage erhebt. Dies gilt auch dann, wenn beide Kündigungsschreiben an zwei aufeinanderfolgenden Tagen abgeschickt werden und deshalb unterschiedliche Daten tragen. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können im Prozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren. Ob ein Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich ist, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält, bleibt offen. Ein Spesenbetrug und ein Arbeitszeitbetrug können selbst dann als Grund zur fristlosen Entlassung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall mit geringen finanziellen Auswirkungen handelt (BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 264/06).

Der Kläger sollte bei der Beklagten vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 befristet beschäftigt werden. Der Arbeitsvertrag sah eine Probezeit von sechs Monaten und die Möglichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende vor. Der Abschluss des Arbeitsvertrages stand unter dem Vorbehalt des positiven Ergebnisses einer Untersuchung durch den werksärztlichen Dienst. Da der Kläger den vom Werksarzt vorgesehenen Untersuchungstermin nicht wahrnehmen konnte, vereinbarten die Parteien eine Untersuchung des Klägers durch einen externen Arzt. Der Kläger unterzog sich am 1. Dezember 2003 der ärztlichen Untersuchung. Die Arztkosten beliefen sich auf 83, 96 Euro. Zuvor hatte die Beklagte den Kläger am 27. November 2003 telefonisch über eine beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterrichtet und das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. November 2003 zum 31. Dezember 2003 gekündigt. Mit der am 13. Februar 2004 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht und Ersatz der Arztkosten verlangt. Die Kündigung sei treuwidrig und es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Das Arbeitsverhältnis habe überdies frühestens mit Ablauf des 29. Februar 2004 geendet, weil die Kündigungsfrist erst mit dem 1. Januar 2004 oder mit dem 5. Januar 2004, dem Tag der in Aussicht genommenen tatsächlichen Arbeitsaufnahme, begonnen habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Erstattung der verauslagten Arztkosten verurteilt und im Übrigen die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Revision des Klägers blieb erfolglos. Die Anschlussrevision der Beklagten führte zur Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts auch hinsichtlich der Versagung der Arztkosten. Eine noch im Jahre 2003 zugegangene Kündigung, gegen die erst im Jahre 2004 gerichtlich vorgegangen wird, unterliegt der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG nF, die mit Inkrafttreten der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes am 1. Januar 2004 begann und am 21. Januar 2004 ablief. Da die Klage erst am 13. Februar 2004 beim Arbeitsgericht eingegangen war, kann sich der Kläger nicht mehr mit Erfolg auf die behauptete fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats und auf den geltend gemachten Verstoß der Kündigung gegen Treu und Glauben berufen. Dagegen kann außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG nF noch geltend gemacht werden, bei der ordentlichen Kündigung habe der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht eingehalten. Bei einer Kündigung vor Dienstantritt ist jedoch grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass die Parteien eine tatsächliche Mindestbeschäftigung gewollt haben, so dass die Kündigungsfrist idR mit Zugang der Kündigungserklärung beginnt und im vorliegenden Fall am 31. Dezember 2003 endete. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die ärztliche Einstellungsuntersuchung besteht nicht. Der Kläger durfte diesen Aufwand nicht mehr für erforderlich halten, nachdem die Beklagte ihm mitgeteilt hatte, das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden zu wollen (BAG, Urteil vom 09.02.2006 - 6 AZR 283/ 05).

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Macht ein Arbeitnehmer nach dem vereinbarten Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags nicht innerhalb der 3-Wochenfrist nach § 1 V 1 BeschFG geltend, dass die Befristungsabrede des Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, so gilt die Befristung nach § 1 V 2 BeschFG i. V. mit § 7 KSchG als von Anfang an als wirksam (BAG, Urteil vom 22.03.2000 - 7 AZR 581/98, NJW 2000, 3661).

Die Frist des § 1 V 1 BeschFG wurde durch eine bereits vor dem 1.10.1996 erhobene und hiernach fortgeführte, auf die Feststellung des Fortbestands des Arbeitgeberverhältnisses über das Fristende hinaus gerichtliche Klage gewahrt (BAG, Urteil vom 01.12.1999 - 7 AZR 236/98, NZA 2000, 374).

Mit der Versäumung der Klagefrist des § 1 V 1 BeschFG werden gem. § 5 S. 2 BeschFG i.V. mit § 7 KSchG alle Voraussetzungen einer rechtswirksamen Befristung fingiert (BAGE 93, 305 = NZA 2000, 721 = NJW 2000, 2834 = AP BeschFG1985 § 1 Nr. 22), (BAG, Urteil vom 19.09.2001 - 7 AZR 574/00, NZA 2002, 464 Os).

Streiten die Parteien darüber, ob überhaupt eine Befristungsabrede getroffen wurde oder ob eine vertraglich vereinbarte Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt, findet die Klagefrist des § 1 V 1 BeschFG keine Anwendung. In diesem Fall ist auch für die Fiktion des § 7 KSchG i.V. mit § 1 V 2 BeschFG kein Raum. (Nichtamtliche Orientierungssätze des BAG), (BAG, Urteil vom 20.02.2002 - 7 AZR 622/00, NZA 2002, 1304 Os).

Der Insolvenzverwalter ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht daran gehindert, das Arbeitsverhältnis erneut unter Ausnutzung der kürzeren Kündigungsfristen gem. § 113 I InsO zu kündigen. Der Kündigungsgrund "Betriebsstilllegung" ist durch eine darauf gestützte Kündigung vor Verfahrenseröffnung, die gem. § 7 KSchG wirksam geworden ist, nicht verbraucht (LAG Hamm, Urteil vom 21.11.2001 - 2 Sa 1123/01, ZIP 2002, 1857).

Bei einem gerichtlichen Vergleich, durch den ein Kündigungsrechtsstreit mit Zahlung einer Abfindung und Einigung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erledigt wird, ist i. d. R. davon auszugehen, daß ein Rücktrittsrecht nach §§ 325, 326 BGB stillschweigend ausgeschlossen sein soll (LAG Köln, Urteil vom 05.01.1996 - 4 Sa 909/94 , NZA-RR 1997, 11).

Zur Darlegungslast des Arbeitgebers zur Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG, wenn die Kündigungsschutzklage verfristet ist, § 7 KSchG (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18.01.1995 - 5 Sa 429/94, NZA-RR 1996, 14).



§ 8 Wiederherstellung der früheren Arbeitsbedingungen

Stellt das Gericht im Falle des § 2 fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, so gilt die Änderungskündigung als von Anfang an rechtsunwirksam.

§ 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts; Abfindung des Arbeitnehmers

(1) Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Leitsätze/Entscheidungen:

"... Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 3. Februar 2010 - 2 Sa 123/09 - aufgehoben, soweit es das Arbeitsverhältnis aufgelöst, die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung verurteilt und die Klage abgewiesen hat.

In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand: Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch um einen von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag. Dabei steht im Vordergrund die Frage, ob der Kläger leitender Angestellter nach § 14 Abs. 2 KSchG ist.

Der Kläger trat im Frühjahr 2007 als Leiter des Geschäftsbereichs Nord in die Dienste der Beklagten, die ein Zeitarbeitsunternehmen betreibt. Sein monatliches Bruttogehalt betrug 10. 500, 00 Euro nebst variablen Gehaltsbestandteilen. Für das Jahr 2008 war ein Zielgehalt von 210. 000, 00 Euro brutto angestrebt.

Der Kläger war unmittelbar an die Geschäftsführung angebunden. Seiner Zuständigkeit unterlagen mehrere Niederlassungen in Norddeutschland, deren Leiter ihrerseits zur selbständigen Einstellung und Entlassung der von der Beklagten "verliehenen" Projektingenieure berechtigt waren. Diese Befugnis hatte auch der Kläger. Dagegen lag die Zuständigkeit für Einstellung und Entlassung der Niederlassungsleiter und des übrigen "internen" Personals der Beklagten nicht beim Kläger, sondern bei der Geschäftsführung, deren Entscheidungen der Kläger allerdings beeinflussen konnte. In einer Stellenbeschreibung für die Ebene des Klägers heißt es unter anderem:

"Hauptaufgaben: Führen und Coachen der Niederlassung/sleiter, Kommunikationsschnittstelle zwischen GF (Geschäftsführung) und NL (Niederlassung), Gewinnung von Topkunden und Topmitarbeitern, Sicherstellung der ordnungsgemäßen Abläufe in den Niederlassungen. .

Kompetenzen: i. V.

Grundsätze: Der Regionalleiter ist Mitglied des oberen Führungskreises. Somit wird ein Höchstmaß an Loyalität und vorbildlichem Handeln vorausgesetzt. Der Regionalleiter ist für den Gesamterfolg des Unternehmens mit-verantwortlich."

Im Dezember 2008 umfasste der Geschäftsbereich Nord der Beklagten 562, 25 Stellen, wovon 84, 25 auf Vertriebs- und Verwaltungspositionen (interne Stellen) und 478 auf Projektingenieure ("verliehene" Arbeitnehmer) entfielen. Im Laufe des Jahres 2008 wurden insgesamt 40 interne Mitarbeiter und rund 200 Projektingenieure eingestellt. Nach Angaben der Beklagten unterzeichnete der Kläger in etwa 25 bis 30 Fällen Kündigungen, Aufhebungsverträge und Arbeitsverträge mit Projektingenieuren, die meisten davon gegen Ende des Jahres 2007 für die Niederlassung H. Nach Angaben des Klägers geschah dies allein wegen der Abwesenheit des damaligen Niederlassungsleiters. Im Jahr 2008 wurde im Geschäftsbereich Nord ein Umsatz von etwa 40 Mio. Euro erzielt. Das entsprach einem Anteil von 30 % am Gesamtumsatz der Beklagten.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers aus Gründen in dessen Verhalten ordentlich zum 31. März 2009. Hiergegen hat er sich mit seiner Klage gewandt und die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt.

Der Kläger hat, soweit noch von Interesse, beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis nicht durch die unter dem Datum 4. Dezember 2008 ausgesprochene Kündigung mit Ablauf des 31. März 2009 beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis nach den §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in Ermessen des Gerichts gestellt ist, aufzulösen.

Die Beklagte hat die Kündigung damit begründet, der Kläger habe einem ihm befreundeten Mitarbeiter ungerechtfertigte Vorteile zugewandt und seine Arbeit nicht im Griff gehabt. Jedenfalls müsse das Arbeitsverhältnis durch das Gericht aufgelöst werden; einer Begründung bedürfe dieses Begehren nicht, weil der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG sei. Im Übrigen bestünden auch Auflösungsgründe iSd. § 9 KSchG.

Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag der Beklagten abzuweisen. Er sei nicht als leitender Angestellter anzusehen. Er habe über keine Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern verfügt.

Das Arbeitsgericht hat - soweit von Interesse - nach dem Klageantrag erkannt und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Kündigung zurückgewiesen, hat auf deren Berufung aber das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung von 20. 000, 00 Euro aufgelöst. Mit der Revision erstrebt der Kläger die vollständige Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auflösen. Der Kläger ist nicht leitender Angestellter nach § 14 Abs. 2 KSchG (I). Der Auflösungsantrag bedurfte einer Begründung. Ob hinreichende Gründe für die Auflösung vorliegen, steht noch nicht fest (II).

I. Der Kläger ist nicht leitender Angestellter iSd. § 14 Abs. 2 KSchG. Er war nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt.

1. Zur selbständigen Einstellung und Entlassung sind nur solche Arbeitnehmer iSd. § 14 Abs. 2 KSchG berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis besteht. Von einer Berechtigung zur selbständigen Einstellung kann nicht die Rede sein, wenn sie sich auf die Befugnis beschränkt, intern Vorschläge zu unterbreiten (BAG 18. November 1999 - 2 AZR 903/98 - zu II 1 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 5 = EzA KSchG § 14 Nr. 4).

a) Die Befugnis muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Entscheidend für den Inhalt der Personalkompetenz ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG können deshalb auch dann erfüllt sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine abgeschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Gewicht ist (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 27. September 2001 - 2 AZR 176/00 - zu B II 3 c cc der Gründe, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 6 = EzA KSchG § 14 Nr. 6).

b) Die Personalkompetenz muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und darf nicht "nur auf dem Papier stehen". Sie muss tatsächlich ausgeübt werden (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 27. September 2001 - 2 AZR 176/00 - zu B II 3 c cc der Gründe, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 6 = EzA KSchG § 14 Nr. 6).

2. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall führt zu dem Ergebnis, dass der Kläger nicht zur Personengruppe des § 14 Abs. 2 KSchG gehört.

a) Der Kläger hatte keine Personalkompetenz iSd. § 14 Abs. 2 KSchG für die internen Arbeitnehmer der Beklagten.

aa) Er war zur Einstellung und Entlassung der - für das Unternehmen wichtigen - Niederlassungsleiter nicht berechtigt. Das hat auch das Landesarbeitsgericht nicht anders gesehen, hat aber gemeint, von der fehlenden rechtlichen Befugnis absehen zu sollen, weil der Kläger inhaltlich maßgebenden Einfluss auf die personelle Zusammensetzung dieses Kreises von Mitarbeitern habe ausüben können. Die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts korrespondieren nicht ausreichend mit dem Wortlaut des Gesetzes. § 14 Abs. 2 KSchG spricht von der "Berechtigung" zur Einstellung und Entlassung. Damit ist ausdrücklich die Einräumung einer rechtlichen Befugnis gefordert, nicht aber ein wie auch immer vermittelter informeller Einfluss maßgebend. Der leitende Angestellte iSd. § 14 Abs. 2 KSchG muss die Rechtsmacht haben, den Arbeitgeber selbständig im Außenverhältnis zu anderen Arbeitnehmern zu verpflichten.

bb) Das Gebot der Rechtssicherheit verbietet ein über den Wortlaut hinausgehendes Verständnis des § 14 Abs. 2 KSchG. Die formelle Berechtigung zum Abschluss von Arbeitsverträgen und zum Ausspruch von Kündigungen ist regelmäßig leichter festzustellen, während eine zuverlässige rechtliche Gewichtung informeller Einflüsse auf Personalentscheidungen schwierig sein wird. Deshalb kann die Überlegung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe den Niederlassungsleitern Weisungen erteilen können und sei ihr Vorgesetzter gewesen, zu keinem anderen Ergebnis führen. Das Gesetz verlangt nicht die Zuweisung irgendwelcher Zuständigkeiten für Mitarbeiter, sondern die Rechtsmacht zur Begründung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen.

b) Die Berechtigung des Klägers umfasste auch nicht die "selbständige" Einstellung und Entlassung der Projektleiter. Die betreffende Befugnis war eingeschränkt dadurch, dass sie auch anderen Arbeitnehmern zustand. Außerdem ist sie vom Kläger nur in marginalem Umfang ausgeübt worden und hat seine Tätigkeit nicht geprägt. Sie stand im Wesentlichen auf dem Papier.

aa) Die Berechtigung zur Einstellung und Entlassung war schon deshalb nicht ausreichend, weil sie nicht unbeschränkt war. Die Beklagte hatte diese Befugnis zugleich auch den Niederlassungsleitern eingeräumt. Ihnen gegenüber war aber nicht der Kläger, sondern die dem Kläger vorgesetzte Geschäftsleitung einstellungs- und entlassungsbefugt. Ob der Kläger sich im Konfliktfall mit einer Einstellungs- oder Entlassungsentscheidung durchsetzen konnte, war also nicht von vornherein sicher. Seine Berechtigung war durch gleiche Berechtigungen anderer eingeschränkt. Dies hatte zur Folge, dass Einstellungen und Entlassungen von Projektingenieuren auch gegen seinen Willen erfolgen konnten, ohne dass der Kläger dem hätte entgegentreten können. Eine "selbständige" Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis, dh. eine, deren Umsetzung nur vom Willensentschluss des Klägers abhing, bestand damit praktisch nicht.

bb) Der Kläger hat von der ihm eingeräumten Rechtsmacht zur Einstellung der Projektingenieure nur in geringem Umfang Gebrauch gemacht. Im fraglichen Zeitraum sind im Bereich, den er leitete, rund 200 Projektingenieure eingestellt worden. Von den betreffenden Verträgen hat der Kläger nur wenige unterschrieben. Dass der Abschluss auch nur eines dieser Verträge von ihm konkret betrieben worden wäre, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Wie viele Aufhebungsverträge insgesamt geschlossen wurden, ist nicht festgestellt. Von diesen hat der Kläger allenfalls 20 unterzeichnet. Bei dieser Lage ist nicht erkennbar, dass die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Klägers ausgemacht hätte. Sie stand ihm zwar formal zu, fiel aber neben den anderen Aufgaben des Klägers nicht ins Gewicht.

cc) Dem steht die Stellenbeschreibung nicht entgegen. Der Kläger mag Mitglied des "oberen Führungskreises" gewesen sein und er mag auch maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsgang in seinem Zuständigkeitsbereich gehabt haben. Bei der von der Beklagten gewählten Zuordnung von Personalkompetenzen teils an die Geschäftsführung, teils an die hierarchisch unterhalb des Klägers handelnden Mitarbeiter fehlte es ihm aber letztlich an der Rechtsmacht zur eigenständigen Durchsetzung seiner Vorstellungen. Der Arbeitgeber kann nicht einem Arbeitnehmer die rechtlichen Befugnisse zur Personalführung vorenthalten und gleichzeitig mit Erfolg geltend machen, der Betreffende stehe als leitender Angestellter kündigungsrechtlich in seinem, also des Arbeitgebers "Lager".

dd) Unzutreffend ist der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Personalkompetenz an die Niederlassungsleiter delegiert. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts stand den Niederlassungsleitern das Recht zur Einstellung und Entlassung der Projektingenieure zu, ohne dass es irgendwelcher Übertragung durch den Kläger bedurft hätte.

II. Ob das Auflösungsbegehren der Beklagten Erfolg hat, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit dem Vorbringen der Beklagten, das den Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG begründen soll, nicht befasst. Feststellungen sind insoweit nicht getroffen. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - zurückzuverweisen (§§ 561, 563 ZPO) ..." (BAG, Urteil vom 14.04.2011 - 2 AZR 167/10).

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"... Die Revision ist begründet. Mit der bisherigen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht dem Auflösungsantrag nicht stattgeben. Dies führt, da der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend beurteilen kann, ob Auflösungsgründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorliegen, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Kläger trotz seiner Stellung als Gesellschafter der Beklagten Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes ist. Dafür spricht im Übrigen, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit als kaufmännischer Leiter dem Weisungsrecht des Geschäftsführers der Beklagten aus § 106 Satz 1 GewO unterstand (vgl. BAG 6. Mai 1998 - 5 AZR 612/97 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 95 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 68). Er verfügte mit einem Geschäfts- und dementsprechenden Stimmrechtsanteil von 24 vH auch nicht über eine sog. Sperrminorität, aufgrund derer er als Kapitaleigner auf die Geschäftsführung hätte bestimmenden Einfluss nehmen können (vgl. BAG 6. Mai 1998 - 5 AZR 612/07 - aaO).

II. Der Auflösungsantrag der Beklagten bedurfte nach § 9 KSchG der Begründung. Der Kläger ist kein leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 KSchG.

1. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auflösungsantrag des Arbeitgebers keiner Begründung bedarf. Dabei muss die Befugnis zur eigenverantwortlichen Einstellung oder Entlassung ebenso wie bei den leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern erfassen. Ein nur eng umgrenzter Personenkreis genügt nicht (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122). Die Personalkompetenz muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - aaO, mwN).

2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zwar hat der Kläger, jedenfalls bis zum Tod von R, in Einzelfällen Personalgespräche geführt, schriftliche Arbeitsverträge unterzeichnet und Arbeitnehmer der Beklagten entlassen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lag allerdings das Letztentscheidungsrecht über die Durchführung dieser Maßnahmen bei dem früheren Geschäftsführer der Beklagten. Eine iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG hinreichende Personalkompetenz ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger - wie von der Beklagten geltend gemacht - seine eigenen Kinder ohne Absprache mit der Geschäftsführung eingestellt haben mag.

III. Ob für die Beklagte Auflösungsgründe iSv. § 9 KSchG vorliegen, steht noch nicht fest.

1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht nach - wie im Streitfall - erfolgreicher Kündigungsschutzklage auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

a) Das Kündigungsschutzgesetz lässt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. Es ist nach seiner Konzeption ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Deshalb sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 14 mwN, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57). Von diesem Standpunkt aus ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 43, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163).

b) Auflösungsgründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 15, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 11 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 60).

c) Zu berücksichtigen ist aber auch, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren - etwa dem Kündigungsschutzprozess selbst - durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 12 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 60). Darüber hinaus ist mit Blick auf eine prozessuale Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074). Anerkannt ist, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - aaO; BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58).

2. Daran gemessen trägt die bisherige Begründung des Berufungsurteils die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe die Vertrauensbasis für eine weitere Zusammenarbeit der Parteien durch sein Vorgehen in dem parallel geführten Zivilprozess zerstört. Zur Begründung seines Abberufungsantrags habe er dem Geschäftsführer der Beklagten eine "strafbare Untreuehandlung" zu deren Nachteil vorgeworfen. Damit habe er "über das Ziel hinausgeschossen". Die Äußerung sei ehrverletzend. Der Kläger hätte bei der Verfolgung seiner Rechte als Gesellschafter Rücksicht auf das ebenfalls bestehende Arbeitverhältnis nehmen und das nötige Augenmaß aufbringen müssen. Stattdessen habe er trotz der wohlbegründeten, seine Klage abweisenden Entscheidung seinen Antrag weiter verfolgt, was geeignet gewesen sei, die Spannungen zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten weiter zu verschärfen.

b) Diese Würdigung hält einer Überprüfung schon deshalb nicht stand, weil es an tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt, die den Schluss zuließen, der Vorwurf einer "strafbaren Untreuehandlung" sei ehrverletzend.

Der in Rede stehende Vorwurf, dessen Schwerpunkt ersichtlich auf einer Tatsachenbehauptung liegt, kann zwar grundsätzlich bei Nichterweislichkeit seiner Wahrheit als ehrverletzend angesehen werden. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht die Behauptung nicht auf ihren Wahrheitsgehalt überprüft. Es hat sich nicht mit den Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im Zivilprozess befasst, hierzu auch gar keine Feststellungen getroffen. Es hat sich vielmehr mit dem Hinweis begnügt, das Vorgehen des Geschäftsführers - nämlich die Auszahlung der Tantieme ohne zugrundeliegenden Gesellschafterbeschluss - bedeute "nicht gleich", dass er eine Straftat begangen habe und auch nicht, dass er für die Beklagte untragbar geworden sei. Diese Ausführungen haben im Hinblick auf die Berechtigung der Behauptungen des Klägers keinen Aussagewert. Darüber hinaus bleibt auch die Stoßrichtung des "Vorwurfs einer strafbaren Untreuehandlung" unklar. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe damit den Geschäftsführer der Beklagten einer Straftat bezichtigt. Denkbar erscheint aber auch, dass der Kläger lediglich darauf abheben wollte, das Verhalten erfülle objektiv die Voraussetzungen des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB). Das stünde jedenfalls im Einklang mit der Darstellung des (streitigen) Klägervortrags im Tatbestand des zwischenzeitlich im Zivilprozess ergangenen und von der Beklagten in das Revisionsverfahren eingeführten Berufungsurteils. Danach hat der Kläger bezogen auf die Tantiemezahlung vorgetragen, der Geschäftsführer der Beklagten habe seine Pflichten als Geschäftsführer objektiv grob verletzt und den objektiven Tatbestand einer Untreue verwirklicht.

Sollte die Anschuldigung des Klägers zutreffen, brauchte er sich nicht damit zu begnügen, das Verhalten des Geschäftsführers allgemein als "erhebliche Pflichtverletzung" darzustellen. Er durfte seine Auffassung zu deren Qualität auch dadurch zum Ausdruck bringen, dass er die Tantiemezahlung - zumal innerprozessual im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung - unter strafrechtlichen Aspekten würdigte.

c) Selbst unterstellt, der Kläger hätte den Geschäftsführer objektiv wahrheitswidrig bezichtigt, sich einer Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) zum Nachteil der Beklagten schuldig gemacht zu haben, läge darin kein Auflösungsgrund. Die gegenteilige Würdigung des Landesarbeitsgerichts berücksichtigt nicht ausreichend, dass das Vorgehen des Klägers im Zivilprozess durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen im Sinne von § 193 StGB gedeckt war. Jedenfalls hat die für das Vorliegen von Auflösungsgründen darlegungs- und beweispflichtige Beklagte keine Umstände dargetan, die den vom Kläger ausdrücklich geltend gemachten Rechtfertigungsgrund ausschlössen.

aa) Der Kläger hat in dem parallel geführten Zivilverfahren vorrangig eigene Rechte als Mitgesellschafter der Beklagten wahrgenommen. In einem solchen "Kampf um das Recht" war ihm grundsätzlich auch die Behauptung ehrverletzender Tatsachen erlaubt, soweit es aus seiner Sicht hierauf ankommen konnte (vgl. BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074). Letzteres war hier der Fall. Der Kläger wollte mit dem "Vorwurf einer strafbaren Untreuehandlung" ersichtlich die Schwere der angeführten Pflichtverletzung des Geschäftsführers verdeutlichen.

bb) Allerdings könnte sich der Kläger dann nicht auf eine Rechtfertigung seines Vorgehens unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen, wenn die Unhaltbarkeit des Vorwurfs auf der Hand gelegen hätte oder er selbst nicht von der Richtigkeit seiner Behauptungen überzeugt gewesen wäre (Fischer StGB 58. Aufl. § 193 Rn. 19, 28 mwN). Dafür bietet indes das Vorbringen der Beklagten - auch unter Einbeziehung des Urteils des Landgerichts D vom 10. April 2008, auf das sich die Beklagte zur Darlegung eines überzogenen Vorgehens des Klägers gegen ihren Geschäftsführer maßgeblich stützt - keinen genügenden Anknüpfungspunkt.

(1) Das Landgericht hat in seinem Urteil ausdrücklich dahinstehen lassen, ob die umstrittene Tantiemezahlung - insbesondere im strafrechtlichen Sinne - als Untreuehandlung zu qualifizieren ist. Es ist davon ausgegangen, auch unabhängig von einer etwaigen Strafbarkeit habe der Geschäftsführer seine ihm gegenüber der Beklagten obliegenden Pflichten erheblich verletzt, indem er es versäumt habe, eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung über die Tantiemezahlung herbeizuführen. Seine Auffassung, trotz der Schwere der Pflichtverletzung seien die beantragte Abberufung des Geschäftsführers und die Kündigung des Anstellungsvertrags nicht gerechtfertigt, hat es im Wesentlichen auf die - aus seiner Sicht nicht substantiiert bestrittene - Behauptung der Beklagten gestützt, der frühere Mehrheitsgesellschafter R habe dem jetzigen Geschäftsführer noch zu Lebzeiten die Tantieme zugesagt. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um ein reines Familienunternehmen handele und weitere Umstände, die eine Untragbarkeit oder Ungeeignetheit des Geschäftsführers begründen könnten, nicht ersichtlich seien.

(2) Lag aber nach gesellschaftsrechtlichen Maßstäben eine erhebliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers mit finanziell nachteiligen Wirkungen für die Beklagte vor, kann nicht davon die Rede sein, der Kläger habe den Vorwurf einer strafrechtlich relevanten Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht seines Bruders quasi "aus der Luft gegriffen" und ohne jeden berechtigten Anlass erhoben. Ein anders Bild ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht aus dem im Zivilprozess zwischenzeitlich ergangenen Urteil des Oberlandesgerichts H vom 7. Juli 2009, mit dem dieses die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückgewiesen hat. Auch das Oberlandesgericht hat ausweislich der Gründe seiner Entscheidung angenommen, der Geschäftsführer der Beklagten habe - jedenfalls was eine Tantiemezahlung in Höhe von 50. 000, 00 Euro anbelange - gegen seine Geschäftsführerpflichten verstoßen. Soweit es gleichwohl davon ausgegangen ist, die Pflichtverletzung erreiche nicht das für eine Abberufung und Kündigung des Anstellungsvertrags erforderliche Gewicht, hat es dies - nach Beweisaufnahme - ua. damit begründet, dass dem Geschäftsführer die Tantieme durch den früheren Mehrheitsgesellschafter R noch zu dessen Lebzeiten zugesagt worden sei. Die Durchführung einer Beweisaufnahme im Berufungsverfahren spricht aber deutlich dafür, dass der Vortrag des Klägers zum Gewicht der festgestellten Pflichtverletzung schlüssig war, mag auch aus Sicht der Zivilgerichte die strafrechtliche Würdigung des Geschehens für die gesellschaftsrechtliche Bewertung der Pflichtverletzung nicht entscheidend gewesen sein. Die Beklagte hat im Hinblick auf ihren Auflösungsantrag auch nicht etwa behauptet, der Kläger habe die Vereinbarungen zwischen seinen Brüdern positiv gekannt und dahingehenden Vortrag im Zivilrechtsstreit wider besseres Wissen bestritten.

cc) Der Kläger musste sich - anders als das Landesarbeitsgericht offenbar meint - auch nicht deshalb einer strafrechtlichen Bewertung des Geschehens um die Tantiemezahlung enthalten oder aber von der Durchführung des Berufungsverfahrens im Zivilprozess absehen, weil er zugleich Arbeitnehmer der Beklagten war. Es stand ihm frei, im Rahmen einer zulässigen Interessenwahrnehmung den Rechtsweg auszuschöpfen. Wollte man dies anders sehen, müsste der Arbeitnehmer von der Erhebung aus seiner Sicht berechtigter gesellschaftsrechtlicher Forderungen absehen, nur um keinen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu setzen. Ein solcher Rechtsverzicht kann ihm schon nach dem Rechtsgedanken des Maßregelungsverbots (§ 612a BGB) nicht abverlangt werden (ähnlich BAG 9. Februar 1995 - 2 AZR 389/94 - zu II 6 der Gründe, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 12). Der Schutz, den die gesetzlichen Kündigungsvorschriften - auch über § 9 KSchG - gewähren, ist auch nicht deshalb ein geringerer, weil der Arbeitnehmer zugleich Gesellschafter des Unternehmens ist.

dd) Die Beklagte hat auch keine konkreten Anhaltspunkte benannt, die den Schluss zuließen, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung zusätzlich nachteilig belastet worden. Der Kläger hat seinen "Vorwurf einer strafbaren Untreuehandlung" - soweit ersichtlich -, ausschließlich innerhalb der zuständigen Gremien und im anschließenden zivilgerichtlichen Verfahren angebracht und damit in der Tendenz gezeigt, dass er zwischen seiner Stellung als Arbeitnehmer der Beklagten und der eines Gesellschafters der Beklagten zu trennen weiß. Zudem kommunizierten er und der Geschäftsführer - unstreitig - bereits vor Einleitung des Kündigungsschutzprozesses nur noch schriftlich miteinander. Das mag, auch unter Berücksichtigung der herausgehobenen Stellung des Klägers als kaufmännischer Leiter, einer sachgerechten Zusammenarbeit zwischen ihm und dem Geschäftsführer nicht zuträglich gewesen sein. Doch muss berücksichtigt werden, dass sich die Parteien grundsätzlich auf diese Situation eingestellt hatten. So hat der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger - unstreitig - mit Notiz vom 16. November 2006 mitgeteilt, er "akzeptiere dies", womit er auf die aus seiner Sicht fehlende Bereitschaft seines Bruders abhob, in geschäftlichen Angelegenheiten ein persönliches Gespräch zu führen. Dass die Kommunikation der Parteien auf dieser "Kompromissebene" durch das gesellschaftsrechtliche Vorgehen des Klägers zusätzlich erschwert wurde, kann nicht ohne Weiteres angenommen werden. Dagegen spricht auch die finanzielle Beteiligung des Klägers am Unternehmen der Beklagten und das ihm insoweit zu unterstellende Interesse an deren wirtschaftlichem Erfolg.

3. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Beklagte hat sich auf weitere Umstände berufen, die aus ihrer Sicht einer den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit der Parteien entgegenstehen. Ob diese ihr - entweder einzeln, oder aber in ihrer Gesamtschau - einen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gaben, kann der Senat nicht abschließend beurteilen, weil es an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu dem jeweils zugrunde liegenden Sachverhalt fehlt. Dies bedingt die Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. ..." (BAG, Urteil vom 24.03.2011 - 2 AZR 674/09)

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"... I. Ein Auflösungsgrund für den Arbeitgeber nach § 9 KSchG kann auch in einem Verhalten seines Prozessbevollmächtigten liegen, das der Arbeitnehmer nicht veranlasst hat. Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts findet im Gesetz keine Stütze.

1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Die nach Auffassung des Arbeitgebers maßgeblichen Gründe sind von ihm im Prozess vorzutragen und - falls bestritten - zu beweisen. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt nach der Konzeption des Gesetzgebers nur ausnahmsweise in Betracht. Dass allerdings auch die während des Kündigungsschutzprozesses auftretenden Spannungen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen können, ist dem Gesetz nicht fremd (Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 42 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163).

a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (Senat 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 23 mwN, EzA KSchG § 9 nF Nr. 58; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen.

b) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Es kommt darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 15 mwN, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). Als Auflösungsgrund geeignet sind danach etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen.

Auch das Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dies gilt für vom Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich nicht von ihnen distanziert (Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 45 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 9 Rn. 73; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 9 Rn. 59; HWK/Thies 3. Aufl. § 9 KSchG Rn. 21; HaKo/Fiebig Kündigungsschutzrecht 3. Aufl. § 9 Rn. 68; TLL/Arnold KSchG § 9 Rn. 37; ErfK/Kiel 10. Aufl. § 9 KSchG Rn. 14). Zu berücksichtigen ist allerdings, dass gerade Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (Senat 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 31 mwN, EzA KSchG § 9 nF Nr. 58; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 45 mwN, aaO).

c) Die vom Landesarbeitsgericht vertretene und auch in der arbeitsrechtlichen Literatur gelegentlich geäußerte Auffassung, nur ein vom Arbeitnehmer veranlasstes Verhalten seines Prozessbevollmächtigten könne als Auflösungsgrund herangezogen werden (vgl. APS/Biebl 3. Aufl. § 9 KSchG Rn. 66; KR/Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 56; KDZ/Zwanziger 7. Aufl. § 9 KSchG Rn. 21; wohl auch MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 9 KSchG Rn. 51), stimmt nicht ausreichend mit den gesetzlichen Vorgaben überein.

aa) Die Auffassung beruht offenbar auf dem Gedanken, den Arbeitnehmer dürfe ein Rechtsnachteil - Verlust des Arbeitsplatzes - grundsätzlich nur dann treffen, wenn er selbst hierzu bewusst eine Ursache gesetzt habe. Das trifft jedoch schon für die Regelung des Gesetzes über die Kündigungsgründe nicht zu. Bei betriebsbedingten Kündigungen liegt der Kündigungsgrund in aller Regel außerhalb des Einflussbereichs des Arbeitnehmers. Dasselbe kann auch bei personenbedingten Kündigungen der Fall sein. Damit kann es auch bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer den Fortfall der Vertrauensgrundlage selbst verursacht hat.

bb) Allerdings ist sorgfältig zu prüfen, ob das jeweils konkrete Verhalten Dritter geeignet ist, die Vertrauensgrundlage für weitere Zusammenarbeit der Vertragsparteien entfallen zu lassen. Das ist im Allgemeinen nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer dieses Verhalten entscheidend veranlasst hat (Senat 14. Mai 1987 - 2 AZR 294/86 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 18 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 20). Beim Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers ist dies deshalb anders, weil der Arbeitnehmer sich seiner im Verhältnis zum Arbeitgeber bewusst bedient und Prozessverhalten des Bevollmächtigten dem Arbeitnehmer schon wegen des § 85 ZPO zugerechnet wird. Prozessvortrag des Bevollmächtigten gilt von vornherein als Vortrag der Partei. Tatsächliche Erklärungen des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung sind für die miterschienene Partei "verpflichtend", wenn sie die Erklärungen nicht sofort widerruft oder berichtigt (§ 85 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Diese gesetzliche Regelung steht der Annahme entgegen, Prozessvortrag des Arbeitnehmers könne nur dann als Auflösungsgrund berücksichtigt werden, wenn der Arbeitgeber nachweise, dass ein bestimmter - etwa beleidigender - Teil des Prozessvortrags vom Arbeitnehmer entscheidend veranlasst worden sei. Da es um das persönliche Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber geht, kann dies auch dadurch belastet werden, dass ein Arbeitnehmer sich seines Bevollmächtigten im Prozess bedient, um den Arbeitgeber durch unfaire und herabsetzende Erklärungen anzugreifen und sich gleichzeitig hinter ihm zu verstecken. Es kommt deshalb darauf an, ob der Arbeitnehmer sich die betreffenden Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten zu eigen gemacht und sich auch nachträglich nicht von ihnen distanziert hat.

2. An diesen Vorgaben gemessen trägt die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung nicht das von ihm gefundene rechtliche Ergebnis, es fehle an einem Auflösungsgrund. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit der Feststellung begnügt, der Kläger habe die Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten nicht veranlasst. Dies entspricht nicht dem gesetzlichen Maßstab.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich bei Anwendung der oben genannten Grundsätze auf den Sachverhalt nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die von der Beklagten behaupteten Tatsachen scheiden nicht von vornherein als Auflösungsgründe aus. Der Vorwurf, die Kündigungsentscheidung beruhe auf rassistischen Motiven und es sei dem Personalreferenten nur darum gegangen, Schwarzafrikanern kündigen zu können, kann als beleidigend und gerade angesichts der Personalstruktur bei den US-Streitkräften als schwere Beeinträchtigung der Vertrauensgrundlage angesehen werden. Es steht freilich nicht fest, dass der Kläger sich die Äußerung zu eigen gemacht und sich von ihr nicht distanziert hätte.

III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers die von der Beklagten behaupteten Äußerungen getan hat. Ebenso ist streitig, ob der Kläger die Äußerungen überhaupt verstanden hat. Keinerlei Feststellungen sind zu der Frage getroffen, wie sich der Kläger, wenn er die Äußerungen verstand, hierzu verhalten hat. Ebenso kommt in Betracht, dass durch die zwischenzeitlich erfolgte Versetzung des Personalreferenten die etwa beeinträchtigte Vertrauensgrundlage wieder hergestellt ist. Zu beachten sein wird auch, ob und inwieweit die Erschütterung der Vertrauensgrundlage sich auf das Austauschverhältnis auswirkt oder auszuwirken droht. ..." (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 297/09)

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"... I. Der Auflösungsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg. Es liegen keine Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht erwarten ließen.

1. Stellt das Gericht in einem Kündigungsschutzprozess fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die als sozial ungerechtfertigt erkannte Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

a) Das KSchG ist seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz, so dass an den Auflösungsgrund strenge Anforderungen zu stellen sind (Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 42 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 a der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52). Ein Auflösungsantrag kommt vor allem dann in Betracht, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen (Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 42, aaO; 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 65, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67).

b) Für die Entscheidung über den Auflösungsantrag kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist. Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen (Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 43, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 b der Gründe, aaO).

c) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 44, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45; KR/Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 56 mwN; ErfK/Kiel 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 20, 22 mwN; APS/Biebl 3. Aufl. § 9 KSchG Rn. 62).

d) Die Wertung, ob im Einzelfall die Auflösung gerechtfertigt ist, obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht. Das Revisionsgericht kann aber nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei Prüfung der vorgetragenen Auflösungsgründe alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt hat (vgl. Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52).

2. Diesen Anforderungen hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht stand.

a) Aus dem Vorbringen der Beklagten und aus dem unstreitigen Sachverhalt ist nicht ersichtlich, dass es zwischen dem Kläger und Vorgesetzten zu persönlichen Auseinandersetzungen gekommen wäre. Ebenso wenig ist eine Trübung des Verhältnisses zwischen dem Kläger und Arbeitskollegen ersichtlich. Die Leistung und die Eignung des Klägers für die vertraglich geschuldete Arbeit sind nicht von den Sachverhalten betroffen, die von der Beklagten als Auflösungsgründe herangezogen werden.

b) Dass der Kläger Anträge bei Gericht gestellt hat, die erfolglos geblieben sind, ist für sich genommen ersichtlich kein Auflösungsgrund. Dass die Anträge in Schädigungsabsicht oder sonst schikanös angebracht worden wären, ist nicht festgestellt. Überdies finden sich im Berufungsurteil und im Vorbringen der Beklagten zur objektiven Lage der Beziehungen zwischen dem Kläger einerseits und seinen Vorgesetzten und Kollegen andererseits im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz keinerlei Feststellungen, die das Arbeitsverhältnis des Klägers konkret - dh. auf der Ebene der Tatsachen - beträfen. Es mag sein, dass der Kläger bei der - vermeintlichen oder wirklichen - Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Positionen "über das Ziel hinausgeschossen" und dabei die ihm gesetzten Grenzen verkannt hat und die Beklagte ihn als einen menschlich problematischen und herausfordernd wirkenden Mitarbeiter betrachtet. Es mag auch sein, dass der Kläger sich in ein schwieriges Verhältnis zu seiner Gewerkschaft gebracht hat. Dass dadurch das Arbeitsverhältnis zur Beklagten irgendwie fassbar - etwa im Bereich der Hauptleistungspflichten oder einzelner Nebenpflichten - in Mitleidenschaft gezogen worden wäre, ist nicht ersichtlich.

c) Wenn das Landesarbeitsgericht den Kläger als "unehrlich" charakterisiert und als jemanden ansieht, der in der Verfolgung eigener Interessen "Grenzen überschreite", so sind dies gewiss Würdigungen, die, wenn sie zutreffen, eine zwar nicht unverbreitete, aber um deswillen doch nicht begrüßenswerte Haltung im Wirtschaftsleben bezeichnen. Gleichwohl korrespondieren sie nicht ausreichend mit den gesetzlichen Anforderungen an einen Auflösungsgrund. Diese setzen vielmehr die Prognose einer schweren Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses voraus. Davon kann hier nach dem Vortrag der Beklagten und den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Rede sein. Dass eine Vertrauensbeziehung zwischen den Vertragsparteien unerlässlich ist, wie das Landesarbeitsgericht ausführt, trifft zu. Störungen des erforderlichen Vertrauens, die der weiteren wechselseitigen Erfüllung der Vertragspflichten und dem Zusammenwirken zum Wohl des Betriebs entgegenstünden, sind aber nicht ersichtlich; zumindest haben sie sich nicht in greifbaren Tatsachen niedergeschlagen. ..." (BAG, Urteil vom 8. 10. 2009 - 2 AZR 682/08)

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"... I. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen und diesen zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zur verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht gegeben.

1. Eine Auflösung scheitert nicht schon daran, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz - unstreitig - bereits beendet war.

a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass ihr Arbeitsverhältnis - sollte es nicht durch eine weitere ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. November 1995 schon zum 31. März 1996 aufgelöst worden sein - spätestens mit Ablauf des 31. März 2005 geendet hat. Der Kläger, der im März 2005 sein 65. Lebensjahr vollendete, ist mit Wirkung vom 1. April 2005 in den Ruhestand getreten und bezieht seither Regelaltersrente.

b) Nach § 9 Abs. 2 KSchG ist für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung - hier der 31. Dezember 1995 - geendet hätte. Daraus folgt, dass ein Antrag auf Auflösung nicht mehr gestellt werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bereits aus anderen Gründen beendet war. Eine gerichtliche Auflösung kommt nur in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis zu dem gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Auflösungszeitpunkt noch bestanden hat. Andernfalls kann durch das Urteil nichts mehr gestaltet werden (BAG 20. März 1997 - 8 AZR 769/95 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 85, 330). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat jedenfalls nicht vor dem 31. Dezember 1995 geendet.

c) Hat das Arbeitsverhältnis zwar erst nach dem gemäß § 9 Abs. 2 KSchG festzusetzenden Zeitpunkt, aber schon vor Erlass des Auflösungsurteils geendet, steht dies einer gerichtlichen Auflösung nicht entgegen (BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - zu II 2 der Gründe, BAGE 114, 362; Senat 17. September 1987 - 2 AZR 2/87 - zu II 2 a der Gründe, RzK I 11a Nr. 16). Allerdings ist in einem solchen Fall ein anderer als der sonst vorgesehene Beurteilungszeitpunkt maßgeblich. Grundsätzlich ist die Begründetheit eines Auflösungsantrags nach den bei Erlass des Urteils vorliegenden Umständen zu beurteilen (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 14, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52). Eine auf deren Grundlage anzustellende zukunftsgerichtete Prognose kann bei einer schon zuvor eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfolgen. Daher ist die Prognose anhand der bis zur Beendigung eingetretenen Umstände zu erstellen und auf den Zeitraum zwischen dem Termin, zu dem die Kündigung gewirkt hätte, wenn sie sozial gerechtfertigt gewesen wäre, und dem Beendigungszeitpunkt zu erstrecken (BAG 17. September 1987 - 2 AZR 2/87 - zu II 3 b der Gründe, aaO).

d) An dieser Rechtsprechung, die in der Literatur vielfach Zustimmung gefunden hat (vgl. APS/Biebl 3. Aufl. § 9 KSchG Rn. 88; ErfK/Kiel 10. Aufl. § 9 KSchG Rn. 5; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 9 Rn. 41; SPV/Vossen 10. Aufl. 2010 Rn. 2102; aA Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 9 Rn. 28), hält der Senat auch in Anbetracht der im angefochtenen Urteil geäußerten Bedenken fest.

aa) Das Landesarbeitsgericht meint, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor einer Entscheidung über den Auflösungsantrag fehle es schon deshalb an Auflösungsgründen, weil eine Zusammenarbeit der Parteien, anders als § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorausgesetzt, in keinem Fall mehr "zu erwarten" sei. Die Auffassung des Senats sei mit der Zukunftsbezogenheit des Auflösungsantrags nicht vereinbar und führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierung. Werde über den Auflösungsantrag noch kurz vor der Beendigung entschieden, sei ein Prognosezeitraum von ggf. nur wenigen Tagen zugrunde zu legen. Demgegenüber komme es bei einer Entscheidung nach dem Beendigungszeitpunkt ggf. auf einen Zeitraum von mehreren Jahren an.

bb) Dieser Einwand überzeugt nicht. Er berücksichtigt nicht, dass gerade der Ausschluss einer Auflösungsmöglichkeit wegen anderweitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu unbilligen Ergebnissen führen kann. So bliebe der Arbeitgeber auch bei Vorliegen von Auflösungsgründen grundsätzlich verpflichtet, dem Arbeitnehmer nach Maßgabe von § 615 BGB bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Gehalt zu zahlen, während er andernfalls lediglich eine Abfindung in den Höchstgrenzen des § 10 KSchG zu zahlen hätte. Auch auf Seiten des Arbeitnehmers kann der Wegfall eines berechtigten Abfindungsanspruchs zu wirtschaftlichen Nachteilen führen. Dies könnte eine an der Vereitelung der Auflösung interessierte Partei dazu verleiten, den Prozess, soweit dies in ihrer Macht steht, über den Beendigungszeitpunkt hinaus zu verzögern, um daraus finanzielle Vorteile zu ziehen (vgl. Senat 21. Januar 1965 - 2 AZR 38/64 - zu I 1 der Gründe, BAGE 17, 46). Dem kann durch die vom Senat bevorzugte Lösung begegnet werden. Sie trägt überdies dem gesetzlichen Sanktionszweck der nach § 10 KSchG festzusetzenden Abfindung Rechnung (vgl. ErfK/Kiel 10. Aufl. § 9 KSchG Rn. 5) und entspricht der Methodik des Schadenersatzrechts (Senat 21. Januar 1965 - 2 AZR 38/64 - aaO; Tschöpe FS Schwerdtner 217, 242 f.).

2. Gleichwohl war das Arbeitsverhältnis nicht aufzulösen. Das Landesarbeitsgericht ist im Rahmen seiner das Urteil selbstständig tragenden (Hilfs-) Begründung rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, auch bei einem Prognosezeitraum vom 1. Januar 1996 (Ablauf der Kündigungsfrist) bis zum 31. März 2005 (spätestes Ende des Arbeitsverhältnisses) fehle es an Auflösungsgründen iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

a) Das KSchG ist seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. An den Auflösungsgrund sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 13 mwN, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 42 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163). Ein Auflösungsantrag kommt vor allem dann in Betracht, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - aaO; 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 65, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67).

b) Auflösungsgründe für den Arbeitgeber können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 15, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 c der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52).

c) Auch das Verhalten des Arbeitnehmers oder seines Prozessbevollmächtigten im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dies gilt für vom Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen seines Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn er sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich von ihnen nicht distanziert (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 c der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Die wertsetzende Bedeutung der Grundrechte ist auch auf der Rechtsanwendungsebene zu gewährleisten, wenn im Zuge der Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Normen grundrechtlich geschützte Positionen berührt werden (BVerfG 15. April 2008 - 1 BvR 1793/07 - zu II 3 der Gründe mwN, NJW 2008, 2424). Deshalb sind bei der Beurteilung, ob aufgrund von Äußerungen des Arbeitnehmers eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber nicht mehr zu erwarten steht, die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Der Grundrechtsschutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird. Er bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Selbst eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht einer Äußerung noch nicht den Schutz der Meinungsfreiheit (BVerfG 16. Oktober 1998 - 1 BvR 1685/92 - zu II 2 a aa der Gründe, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 24 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 40; 10. Oktober 1995 - 1 BvR 1476/91 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 92, 266). Allerdings wird das Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG nicht schrankenlos gewährt, sondern durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre (Art. 5 Abs. 2 GG) beschränkt. Mit diesen muss es ggf. in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden (BVerfG 15. April 2008 - 1 BvR 1793/07 - mwN, aaO; BAG 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 198 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 13).

Darüber hinaus ist gerade im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074). Anerkannt ist insbesondere, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - aaO).

d) Die Würdigung, ob nach diesen Maßstäben im Einzelfall die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist, obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht. Das Revisionsgericht kann aber nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei Prüfung der vorgetragenen Auflösungsgründe alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei berücksichtigt und gewürdigt hat (vgl. Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 16, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52). Dem hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.

aa) Zu Recht hat sich das Landesarbeitsgericht auf die Prüfung solcher Umstände beschränkt, die bis zum 31. März 2005 eingetreten waren. Erklärungen des Klägers, die dieser nach Beginn seines Ruhestands abgegeben hat, oder ihm insoweit zuzurechnende Äußerungen seiner Ehefrau sind ungeeignet, den Auflösungsantrag der Beklagten zu begründen. Das folgt daraus, dass die Begründetheit des Antrags in Fällen wie dem vorliegenden aus der Sicht des Zeitpunkts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beurteilen ist. Damit wäre eine - selbst eine nur unterstützende - Heranziehung von Vorfällen, die sich erst später ereignet haben, unvereinbar. Hinzu kommt, dass eine Verletzung nachvertraglicher Schutz- und Rücksichtnahmepflichten wegen einer nach Vertragsende veränderten Pflichtenstruktur keine sicheren Rückschlüsse auf die Möglichkeit einer gedeihlichen, an den Betriebszwecken orientierten Zusammenarbeit in einem noch aktiven Arbeitsverhältnis zuließe.

bb) Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass die interne Bearbeitung des Rechtsstreits mit der R GmbH der Beklagten keinen Grund für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gab.

(1) Der Beklagten war es nicht schon verwehrt, zur Begründung ihres Auflösungsantrags auf solche Umstände zurückzugreifen, die sie zur Rechtfertigung ihrer sozial ungerechtfertigten Kündigung vom 24. Oktober 1995 angeführt hatte. Derartige Sachverhalte können jedenfalls dann zur Begründung eines Auflösungsantrags herangezogen werden, wenn der Arbeitgeber sich - wie hier - auch noch auf weitere Tatsachen beruft (Senat 23. Oktober 2008 - 2 AZR 483/07 - Rn. 71 mwN, AP BGB § 626 Nr. 218).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat das Verhalten des Klägers in Teilen als vertragswidrig angesehen. So hat es angenommen, der Kläger habe vor Kündigung des Gestattungsvertrags mit der R GmbH Rücksprache mit den bereits beauftragten Rechtsanwälten halten müssen. Außerdem habe er seine Kompetenzen überschritten, als er anschließend Rechtsanwälte selbst mandatiert habe. Ferner habe er den Oberbürgermeister verspätet über das Urteil des Landgerichts vom 3. August 1995 unterrichtet und in seinem "Hausbrief" Bedenken des Gerichts gegen die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung nicht hinreichend Rechnung getragen.

(3) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht aber angenommen, dass solcherart Pflichtverletzungen einer den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit der Parteien deshalb nicht entgegenstanden, weil sie sich durch geeignete Weisungen der Beklagten hätten steuern lassen.

(4) Auch der vom Kläger in Sachen R GmbH eingenommene Rechtsstandpunkt als solcher und die Konsequenz, mit der der Kläger ihn vertreten hat, sind kein Auflösungsgrund. Die von der Beklagten beauftragten Gutachter haben in ihrer Stellungnahme die Rechtslage als "kompliziert" bezeichnet und gemeint, die Auffassung des Klägers könne jedenfalls nicht als "völlig abwegig" bezeichnet werden. Das hat das Berufungsgericht mit nachvollziehbaren Argumenten ebenso gesehen. Die Erhebung einer Klage auf Rückzahlung von Honorar gegen die zweitbeauftragten Rechtsanwälte war nicht völlig fernliegend. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass diese bei Mandatsniederlegung ihren Vorschuss bereits erhalten hatten. Ein "überzogenes Vorgehen" des Klägers kann ebenso wenig in der Erhebung von Schadensersatzforderungen gegenüber den ursprünglich beauftragten Rechtsanwälten gesehen werden. Immerhin war deren Schreiben vom 13. Dezember 1993 ein Grund, der aus Sicht des Landgerichts Koblenz zum Unterliegen der Beklagten im Rechtsstreit mit der R GmbH führte. Zudem waren die betreffenden Schritte mit dem Oberbürgermeister der Beklagten abgestimmt.

cc) Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses war nicht mit Rücksicht auf das sonstige Verhalten des Klägers geboten. Zwar hat das Berufungsgericht dieses Verhalten als teilweise unverhältnismäßig, beleidigend oder illoyal qualifiziert. Auch hat es erkannt, dass es nicht ohne jede Auswirkung auf die Zusammenarbeit der Parteien im Prognosezeitraum geblieben wäre. Dennoch durfte es davon ausgehen, dass die Parteien aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls - etwa des teilweise fehlenden Bezugs zur Tätigkeit des Klägers und des Umstands, dass der Konflikt durch ein unverhältnismäßiges Vorgehen der Beklagten selbst mit hervorgerufen worden war - zu einer gedeihlichen Zusammenarbeit hätten zurückfinden können.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, das Schreiben des Klägers vom 11. September 1995 an eine Bürgerin sei unangemessen und überzogen gewesen. Ferner sei es als Ausdruck einer illoyalen Haltung gegenüber dem Oberbürgermeister zu bewerten, dass der Kläger zwar ständig seine Verpflichtungen gegenüber Stadtrat und Gemeinde betont, bei seiner Anhörung durch den Personalrat aber erklärt habe, Weisungen des Oberbürgermeisters nur unter dem Vorbehalt ihrer gerichtlichen Prüfung befolgen zu wollen. Entsprechendes gelte für die Äußerungen des Klägers, mit denen er in einem Zeitungsartikel zitiert worden sei. Es sei überzogen und unsachlich, wenn er das Vorgehen des Oberbürgermeisters mit dem Wort "abspeisen" würdige und durch den Hinweis auf ein Verlangen nach Akteneinsicht Misstrauen säe. Auch habe er durch die Nichtbeachtung des Verwaltungswegs bei Einreichung seiner Petition im November 1995 versucht, über die Mitglieder des Stadtrats in unlauterer Weise Druck auf die Verwaltung auszuüben. Unangemessen seien seine Ausführungen, mit denen er den dem Oberbürgermeister angelasteten Verstoß gegen § 28 Abs. 3 SächsGemO ohne Not mit Straftaten verglichen habe. Das belege, dass der Kläger nicht immer das rechte Maß finde, angemessen auf möglicherweise zu Recht von ihm beanstandete Situationen zu reagieren. Aus seinem Prozessverhalten, insbesondere der Begründung von Ablehnungsgesuchen gegenüber zuständigen Richtern aus dem März und Mai 2003 werde seine Eigenschaft deutlich, einem Anliegen in unverhältnismäßiger, teils aggressiver und beleidigender Art Ausdruck zu verleihen.

(2) Ob diese Würdigung dem Recht des Klägers auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) und/oder seinem Petitionsrecht (Art. 17 GG und Art. 35 SächsVerf iVm. § 12 SächsGemO) ausreichend Rechnung trägt, kann dahinstehen. Auch wenn dies zugunsten der Beklagten unterstellt wird, musste das Landesarbeitsgericht dem Auflösungsantrag nicht stattgeben.

(a) Das fragliche Schreiben vom 11. September 1995 hat die Beklagte zum Anlass genommen, dem Kläger eine Ermahnung auszusprechen. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass dieser Vorfall aus ihrer Sicht einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit nicht entgegen steht. Äußerungen des Klägers anlässlich prozessualer Ablehnungsgesuche hat das Landesarbeitsgericht zu Recht keine fallübergreifende Bedeutung beigemessen. Das gilt ebenso für eine in der rechtlichen Argumentation des Klägers mitschwingende "Überheblichkeit". Aus der Art und Weise der Prozessführung eines als beratender Jurist beschäftigten Arbeitnehmers in einem eigenen Kündigungsrechtsstreit lässt sich nicht ohne Weiteres auf dessen Auftreten in Rechtsstreitigkeiten schließen, die er für seinen Arbeitgeber zu führen hat. Umstände, die eine andere Betrachtung rechtfertigen könnten, zeigt die Revision nicht auf. Das Landesarbeitsgericht hat sich - entgegen dem Vorbringen der Beklagten - auch mit einem Brief des Klägers an die Prozessbevollmächtigten in Sachen R GmbH auseinandergesetzt und - ohne dass dies revisionsrechtlich zu beanstanden wäre - gemeint, ihm komme kein zu verallgemeinerndes Gewicht zu. Auch die Vielzahl der zwischen den Parteien geführten Rechtsstreitigkeiten und der Vorwurf der Revision, der Kläger habe selbst in aussichtsloser Lage Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Vorinstanzen eingelegt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es steht dem Kläger frei, den Rechtsweg auszuschöpfen.

(b) Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, zu Lasten der Beklagten sei zudem zu berücksichtigen, dass diese mit der Kündigung und den sie begleitenden Umständen maßgeblich zu den Spannungen zwischen den Parteien beigetragen habe, ist nicht zu beanstanden. Sie beruht auf dem Gedanken, dass es dem Arbeitgeber nicht gestattet ist, sich auf von ihm selbst herbeigeführte Auflösungsgründe zu berufen (vgl. Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 234/04 - zu II 2 e aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 51 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 51; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45; KR/Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 56, 59). Unter diesem Gesichtspunkt ist es vertretbar, dass das Landesarbeitsgericht die Kündigung - auch im Hinblick auf die umfangreichen Unterhaltspflichten des Klägers - als "rigide" bewertet und dies damit begründet hat, weder habe der Kläger Kritik hinsichtlich seiner beratenden und prozessbegleitenden Tätigkeit erfahren, noch sei ihm ausreichend Gelegenheit zur Verhaltensänderung gegeben worden. Auch die Würdigung, in der Entbindung des Klägers von seiner Stellung als Amtsleiter liege eine unverhältnismäßige Reaktion, ist nicht zu beanstanden. Das gilt insbesondere angesichts des Verlangens, der Kläger möge seine Absetzung gemeinsam mit dem Oberbürgermeister in der Verwaltung bekannt geben. Zu Unrecht rügt die Beklagte, das Landesarbeitsgericht sei hinsichtlich dieser Erwägung der Verpflichtung zur Neubewertung des Sachverhalts nach der Aufhebung seines ersten Urteils durch den Sächsischen Verfassungsgerichtshof nicht ausreichend gerecht geworden. Auch wenn es Passagen aus dem aufgehobenen Urteil zu großen Teilen wörtlich wiederholt und lediglich eine vom Verfassungsgerichtshof bemängelte Passage ausgelassen hat, rechtfertigt dies nicht die Annahme, es habe den Sachverhalt keiner erneuten und eigenständigen rechtlichen Überprüfung unterzogen. Im Übrigen hat auch die Beklagte den Rechtsstreit nicht mit der gebotenen Sachlichkeit geführt, soweit sie dem langjährig als Rechtsanwalt tätigen Kläger die fachliche Kompetenz abgesprochen und behauptet hat, er habe im Rechtsstreit mit der R GmbH "abstruse" Rechtsauffassungen vertreten.

(c) Die Einschätzung des Landesarbeitsgerichts, angesichts der Möglichkeit der Beklagten, auf das Verhalten des Klägers durch eindeutige Regelungen und sachliche Anweisungen steuernd einzuwirken, sei durchaus eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit der Parteien zu erwarten gewesen, ist vertretbar. Ihr steht nicht entgegen, dass es bestimmte Verhaltensauffälligkeiten des Klägers dessen Persönlichkeitsstruktur zugeschrieben hat. Darin läge allenfalls dann ein Widerspruch, wenn es von einer mangelnden Steuerbarkeit des beanstandeten Verhaltens ausgegangen wäre. Das ist nicht der Fall. Ebenso wenig kann den Äußerungen des Klägers zum Weisungsrecht des Oberbürgermeisters entnommen werden, er sei nicht (mehr) gewillt, diese zu befolgen. Seine Äußerung, er werde künftige Weisungen ggf. gerichtlich überprüfen lassen, war erkennbar durch die unerwartete Konfrontation mit der Kündigungsabsicht der Beklagten bedingt und berechtigt nicht zu der Annahme, er werde sich auch bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eindeutigen Regelungen und Anweisungen verschließen. Das entsprach im Übrigen der Einschätzung des Personalrats, der die Äußerung und Begleitumstände unmittelbar wahrgenommen hatte.

dd) Das Landesarbeitsgericht hat kein entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten übergangen oder fehlerhaft gewichtet.

(1) Zu Unrecht rügt die Revision, es habe sich nicht mit der Beleidigung eines seinerzeit zuständigen Vorsitzenden Richters am Landesarbeitsgericht auseinandergesetzt. Die Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Gehörsverletzung ist nicht zu erkennen.

(2) Soweit die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe eine im Schriftsatz des Klägers vom 10. April 2003 enthaltene Äußerung über ihren Oberbürgermeister übergangen, derzufolge dieser "seine Kommunalerfahrung in einem Rechtssystem erworben hatte, bei dem die sogenannte sozialistische Gesetzlichkeit eine Nachgiebigkeit des Rechts für politische Ziele erforderte", hat sie es versäumt darzulegen, wann und wo sie diese Äußerung zum Gegenstand ihres Auflösungsbegehrens gemacht hatte.

(3) Auf Äußerungen des Klägers im Schriftsatz vom 18. April 2006 und in einer Eingabe an den Regierungspräsidenten vermag die Beklagte ihren Auflösungsantrag schon deshalb nicht zu stützen, weil sie die Zeit nach dem 31. März 2005, dem Ende des Prognosezeitraums, betreffen.

(4) Das Landesarbeitsgericht hat nicht den Regelungsgehalt des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG als einer neben § 626 BGB bestehenden Lösungsmöglichkeit des Arbeitgebers verkannt, soweit es dem am 16. März 2005 verfassten Schreiben des Klägers wegen der alsbaldigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Bedeutung mehr beigemessen hat. Das Schreiben war unmittelbar an den amtierenden Oberbürgermeister gerichtet. Eine Außenwirkung kam ihm nicht zu. Der Kläger befasste sich darin überwiegend mit aus seiner Sicht vorliegenden Amtspflichtverletzungen des Amtsvorgängers. Eine Mitverantwortung des Adressaten stellte er allenfalls unter dem Aspekt unterbliebener Mitarbeiterverantwortung "in den Raum". Anders als die Beklagte meint, kann unter diesen Umständen nicht angenommen werden, das Schreiben habe sie trotz des unmittelbar bevorstehenden Endes des Arbeitsverhältnisses zu einer fristlosen Kündigung berechtigt und müsse daher erst recht als Auflösungsgrund taugen.

Unschädlich ist, dass sich das Landesarbeitsgericht nicht näher mit der Frage befasst hat, ob die Äußerungen des Klägers sein vorangegangenes Verhalten in einem anderen Licht erscheinen lassen. Der Kläger hat das Schreiben mit dem Hinweis darauf eingeleitet, dass er "am letzten Tag, an dem mich der Arbeitsvertrag den Bürgern dieser Stadt zum Einsatz für das Gemeinwohl verpflichtet, . das Résumée ziehen (könne)". Dies spricht dafür, dass er sich seiner Mäßigungspflicht im bestehenden Arbeitsverhältnis durchaus bewusst war und sie auch bei tatsächlicher Beschäftigung beachtet hätte.

(5) Ein Auflösungsgrund ergibt sich ebenso wenig aus dem Vorbringen des Klägers zur Erstellung des "Hausbriefs" vom 30. August 1995, von dem er unter Vorlage einer bereits auf den 6. August 1995 datierten Ausfertigung behauptete, ihn schon Anfang August dem Oberbürgermeister zugeleitet zu haben. Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, insoweit fehle es an hinreichenden Indiztatsachen für einen vorsätzlich falschen Prozessvortrag des Klägers. Dem Gericht sei aus eigener Erfahrung bekannt, dass es seinerzeit (1995) bei der Verwendung einer bestimmten, auch von der Beklagten genutzten Software häufig zu programmtechnisch bedingten Fehlern bei Formatierungen und Datierungen gekommen sei. Dem Kläger habe - zumal sehr viel später - die (richtige) Datierung des Briefs auf den 30. August 1995 nicht mehr bewusst sein müssen. Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe diesen Gesichtspunkt nur nach einem ausdrücklichen richterlichen Hinweis berücksichtigen dürfen, ist unbegründet. Die Beklagte übersieht, dass sich der Kläger mit Schriftsatz vom 27. Juni 2006 auf mögliche programmtechnische Fehler bei der automatischen Erzeugung des Datums im "Hausbrief" berufen hatte, ohne dass sie dem entgegen getreten wäre. Unter diesen Umständen stellt es keinen Verfahrensmangel dar, wenn das Landesarbeitsgericht das klägerische Vorbringen mit eigenem Wissen vergleicht. Seine Würdigung lässt nicht erkennen, dass es dabei die ausdrückliche Behauptung des Klägers, das Dokument am 6. August 1995 und nicht erst am 30. August 1995 erstellt zu haben, übergangen hätte. Es brauchte in den Entscheidungsgründen nicht auf alle Einzelheiten des Vorbringens der Parteien einzugehen, zumal die Behauptung des Klägers einen Irrtum auf seiner Seite nicht ausschließt. Die Beklagte führt im Übrigen selbst an, der Kläger habe in seinem Schriftsatz vom 20. August 2003 "klarstellend" erklärt, seine Angaben zu einer "vermuteten Absendung des Hausbriefs nahe bei dem 6. August 1995" seien "ein für Jedermann erkennbarer Irrtum" gewesen. Der späteren Modifizierung dieses Vorbringens ist nicht zu entnehmen, dass der Kläger die Möglichkeit eines Irrtums nunmehr gänzlich ausschließen wollte.

II. Fehlt es an einem Auflösungsgrund iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG, kann offen bleiben, ob der Beklagten ein Auflösungsantrag überhaupt zu Gebote stand. Darauf, ob die Kündigung vom 24. Oktober 1995 aus sonstigen Gründen unwirksam war, wie der Kläger gemeint hat, kommt es nicht an.

1. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers kommt nur in Betracht, wenn die Kündigung nicht auch aus einem anderen Grund als dem der Sozialwidrigkeit unwirksam ist (Senat 28. Mai 2009 - 2 AZR 949/07 - Rn. 15; 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 27, BAGE 127, 329). Dabei führt das Vorliegen eines anderen Unwirksamkeitsgrundes iSv. § 13 Abs. 3 KSchG nicht zur Unzulässigkeit des Auflösungsbegehrens wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung. Es mangelt dem Begehren vielmehr an einer materiellen Voraussetzung des § 9 Abs. 1 KSchG wie beim Fehlen von Auflösungsgründen iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch. Auf eine bestimmte Prüfungsreihenfolge sind die Gerichte gesetzlich nicht festgelegt. Liegt nur eine der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 KSchG nicht vor, ist der Auflösungsantrag des Arbeitgebers unbegründet. Einer Erörterung weiterer Voraussetzungen bedarf es dann nicht.

2. Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht daraus, dass der Kläger beantragt hat, die Revision der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass ihr Auflösungsantrag "wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 3 der Sächsischen Gemeindeordnung als unzulässig und unbegründet" abgewiesen werde. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abweisung des Auflösungsantrags aus einem bestimmten rechtlichen Grund. Der Streitgegenstand bestimmt sich durch den Antrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (vgl. BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - Rn. 18 mwN, EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1). In diesem Rahmen sind die Gerichte in der rechtlichen Beurteilung frei und nicht an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung gebunden. Im Übrigen hat der Senat im vorliegenden Rechtsstreit bereits entschieden, dass die von § 28 Abs. 3 SächsGemO geforderte Herstellung des Einvernehmens mit dem Stadtrat keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung gegenüber einem Gemeindebediensteten darstellt (Urteil vom 27. September 2001 - 2 AZR 389/00 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 41 = EzA ZPO § 322 Nr. 13).

C. Die Anschlussrevision des Klägers ist unzulässig. Der Kläger ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert.

I. Die Anschlussrevision stellt, obwohl nicht Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, ein Angriffsmittel dar, mit dem der Anschlussrevisionskläger eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten erstrebt (BGH 11. März 1981 - GSZ 1/80 - zu II 2 b der Gründe, BGHZ 80, 146). Dies setzt eine Beschwer des Anschlussrevisionsklägers durch das angefochtene Berufungsurteil voraus (zB Senat 15. März 2001 - 2 AZR 141/00 - zu B IV der Gründe, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 46 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 61; 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - zu I 2 der Gründe, EzA BGB § 626 nF Nr. 155; BGH 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94 - zu II der Gründe mwN, LM ZPO § 556 Nr. 29).

II. Die Beschwer eines sich gegen den Auflösungsantrag des Arbeitgebers verteidigenden Arbeitnehmers ist nach den Grundsätzen zu bestimmen, die für die Beschwer einer beklagten Partei gelten. Es kommt darauf an, ob das angefochtene Urteil seinem Inhalt nach für ihn nachteilig ist, er also mit dem Rechtsmittel eine für ihn günstigere Entscheidung herbeiführen kann (vgl. BGH 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99 - zu I 3 der Gründe mwN, BGHZ 144, 242). Das bestimmt sich allein nach dem rechtskraftfähigen Inhalt der angefochtenen Entscheidung (BGH 16. April 1996 - XI ZR 302/95 - zu II 3 der Gründe, NJW-RR 1996, 828). An einer Beschwer fehlt es, wenn sich das Rechtsmittel allein gegen die Urteilsbegründung wendet und die Partei dieselbe Entscheidung nur mit einer anderen Begründung erstrebt (BGH 17. Dezember 2003 - IV ZR 28/03 - zu II 1 der Gründe mwN, NJW-RR 2004, 724; 2. Dezember 1982 - IVb ZR 638/80 - zu I 2 b der Gründe, BGHZ 82, 246).

III. Danach liegt auf Seiten des Klägers eine Beschwer nicht vor.

1. Der Kläger strebt zwar, wie er vor dem Senat klargestellt hat, mit der begehrten Abweisung des Auflösungsantrags als "unzulässig" nicht etwa - zu seinen eigenen Lasten - ein bloßes Prozessurteil an. Er will vielmehr erreichen, dass das Auflösungsbegehren der Beklagten aus einem bestimmten Grund - wegen "sonstiger Unwirksamkeit" der Kündigung vom 24. Oktober 1995 und insoweit va. wegen eines Verstoßes gegen § 28 Abs. 3 SächsGemO - abgewiesen wird. Hinsichtlich der Wirkung seiner materiellen Rechtskraft unterscheidet sich das angefochtene von dem erstrebten Urteil jedoch nicht. Die Gründe für die Abweisung eines Auflösungsantrags nehmen an der Rechtskraft der Entscheidung nicht teil. Noch weniger sind sie etwa im Tenor des Urteils auszusprechen. Der Kläger hat mit der Abweisung des gegnerischen Auflösungsantrags durch das Landesarbeitsgericht voll obsiegt. Mehr könnte er mit seiner Revision nicht erreichen.

2. Der Kläger kann eine Beschwer durch das angefochtene Urteil nicht aus der Zurückweisung seiner Anschlussberufung durch das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 4. September 2003 herleiten. Dieses Urteil ist insoweit rechtskräftig. ..." (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 554/08)

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Der Arbeitgeber kann auch nach den zum 1. Januar 2004 erfolgten Änderungen der §§ 4 bis 7, § 13 III KSchG im Fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 2 KSchG nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auf anderen Gründen i.S. des § 13 III KSchG beruht (BAG, Urteil vom 28.08.2008 - 2 AZR 63/07).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob Gründe vorliegen, die i.S. von § 9 I 2 KSchG eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Dabei kann ein zwischenzeitlicher Wandel in den betrieblichen Verhältnissen, beispielsweise ein Wechsel in der Person des Vorgesetzten, Berücksichtigung finden (BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06).

Nimmt der im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz unterlegene Arbeitgeber die von ihm eingelegte Berufung in der Berufungsverhandlung zurück, so wird damit der vom Arbeitnehmer erstmals durch Anschlussberufung verfolgte Auflösungsantrag unzulässig (BAG, Urteil vom 03.04.2008 - 2 AZR 720/06).

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" ... Stellt das Gericht in einem Kündigungsrechtsstreit fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Insoweit geht es um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Wertung, ob im Einzelfall die Auflösung gerechtfertigt ist, obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei Prüfung der vorgetragenen Auflösungsgründe alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt hat (Senat 25. September 1982 - 2 AZR 21/81 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 10 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 15; 14. Mai 1987 - 2 AZR 294/86 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 18 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 20).

2. Das angefochtene Urteil hält auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand. Es hat zum einen nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, die vorgenommene Würdigung ist zum anderen auch nicht widerspruchsfrei.

a) Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt eine Sozialwidrigkeit der Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (vgl. Senat 30. September 1976 - 2 AZR 402/75 - BAGE 28, 196; 14. Januar 1993 - 2 AZR 343/92 - EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 39) . Dieser Grundsatz wird durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass - bezogen auf den Auflösungsantrag des Arbeitgebers - eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht (vgl. schon Begründung Regierungsentwurf vom 23. Januar 1951 zu § 7 KSchG in: RdA 1951, 58, 64; KR-Spilger 7. Aufl. § 9 KSchG Rn. 9; Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1968) . Da hiernach eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht kommt, sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45; 14. Januar 1993 - 2 AZR 342/92 - aaO; APS-Biebl § 9 KSchG Rn. 49; KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 52; Keßler NZA-RR 2002, 1, 7) . Allerdings war die Erwägung, dass es insbesondere während eines Kündigungsschutzprozesses zu zusätzlichen Spannungen zwischen den Parteien kommen kann, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen, für die Schaffung der gesetzlichen Regelungen mitbestimmend (Senat 25. November 1982 - 2 AZR 21/81 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 10 mit Anmerkung Herschel = EzA KSchG § 9 nF Nr. 15; 14. Mai 1987 - 2 AZR 294/86 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 18 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 20).

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. schon BAG 29. März 1960 - 3 AZR 568/58 - BAGE 9, 131; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - aaO). Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob auf Grund des Verhaltens des Arbeitnehmers in der Vergangenheit in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist (Senat 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - aaO) . Hierin wird der Unterschied zwischen der Auflösung nach §§ 9, 10 KSchG gegenüber einer Überprüfung der Kündigung nach § 1 KSchG deutlich. Für die Frage der Rechtswirksamkeit der Kündigung nach § 1 KSchG ist entscheidend, ob Umstände vorliegen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Kündigung als wirksam erscheinen lassen. Es ist eine rückschauende Bewertung dieser Gründe vorzunehmen, später eingetretene Umstände sind grundsätzlich nicht mehr einzubeziehen (vgl. schon BAG 29. März 1960 - 3 AZR 368/58 - aaO) . § 9 KSchG betrifft hingegen die künftige Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien. Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen.

Wegen dieses anderen zeitlichen Beurteilungsansatzes ist es gerade auch denkbar, dass mögliche Auflösungsgründe ihr Gewicht wieder verlieren, weil die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sich im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung geändert haben. Hierin liegt keine ungerechtfertigte Benachteiligung der den Auflösungsantrag stellenden Partei, die auf die Dauer eines Kündigungsschutzverfahrens nur begrenzt Einfluss hat. Soweit etwaige Auflösungsgründe das Gewicht eines Kündigungsgrundes erreichen, steht es auch dem Arbeitgeber frei, eine (weitere) Kündigung auszusprechen (vgl. KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 52) . Diese ist dann - unabhängig vom Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - wiederum (nur) nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung zu beurteilen. Der Sinn der Auflösung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG besteht eben nicht darin, dem Arbeitgeber eine weitere Kündigung zu ersparen (KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 53; Keßler NZA-RR 2002, 8) . Die Regelung bietet vielmehr neben dem eigentlichen kündigungsrechtlichen Instrumentarium nur eine zusätzliche Lösungsmöglichkeit.

c) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (vgl. nur BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45; KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 57 mwN).

Als Auflösungsgrund geeignet sind danach etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (so schon BAG 30. Juni 1959 - 3 AZR 111/58 - AP KSchG § 1 Nr. 56; KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 56; Keßler NZA-RR 2002, 1, 9, beide mwN) . Auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - aaO, einschränkend etwa KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 56; Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 6. Aufl. § 9 KSchG Rn. 21) . Dies gilt auch für von ihm nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich nicht hiervon distanziert. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass gerade Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können.

Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet erscheint, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist (APS-Biebl § 9 KSchG Rn. 50) . So kann ein zwischenzeitlich eingetretener Wandel der betrieblichen Verhältnisse - beispielsweise der Austausch von Vorgesetzten oder eine Veränderung in der Belegschaftsstruktur - Berücksichtigung finden (KR-Spilger aaO § 9 KSchG Rn. 56; Keßler NZA-RR 2002, 1, 8) . Dies folgt schon aus dem zukunftsbezogenen Zweck der Auflösung.

Bei der Anwendung des § 9 KSchG sind die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen. So dürfen der gerichtlichen Durchsetzung von Grundrechtspositionen keine praktisch unüberwindlichen Hindernisse entgegengesetzt werden (vgl. BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276, 289) . Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast darf den durch einfachrechtlichen Normen bewirkten Schutz grundrechtlicher Gewährleistungen nicht leer laufen lassen (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 49 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 49).

d) Einer Überprüfung nach diesen Grundsätzen hält die angefochtene Entscheidung nicht stand.

aa) Zu Unrecht geht das Landesarbeitsgericht davon aus, personenbedingte Gründe wie das Vorbringen der Beklagten zu Krankheiten der Klägerin könnten nicht als Auflösungsgrund herangezogen werden. Die Gründe, die eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45) . Danach ist schon fraglich, ob die aus § 1 Abs. 2 KSchG herzuleitende Unterscheidung zwischen betriebsbedingter, personenbedingter und verhaltensbedingter Kündigung auf eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG überhaupt passt. Erforderlich ist hier jedenfalls eine Gesamtabwägung. Diese verlangt eine Berücksichtigung aller Umstände, die für oder gegen die Prognose sprechen, eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr zu erwarten. Bei dieser Gesamtabwägung sind auch Tatsachen zu berücksichtigen, die der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Fehlzeiten des Arbeitnehmers vorträgt. Dies gilt insbesondere, soweit der Arbeitgeber Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit aufgetretenen Krankheitszeiten darlegt und Umstände vorträgt, die für einzelne Zeiträume Zweifel an einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen.

bb) Es stellt auch keine ausreichende Auseinandersetzung mit dem detaillierten Vorbringen des Beklagten zu den weiteren Auflösungsgründen (immerhin neben den zusammenfassenden Darstellungen des Beklagten und der Vorgesetzten der Klägerin ein ganzer Aktenordner), wenn das Landesarbeitsgericht hierzu nur ausführt, die in der Stellungnahme der Vorgesetzten der Klägerin und der hierzu gefertigten Dokumentation enthaltenen Behauptungen seien "größten Teils" zu pauschal, als dass sie überprüft und zur Begründung des Auflösungsantrags herangezogen werden könnten. Welche Vorwürfe das Berufungsgericht für zu pauschal dargestellt ansieht, wird lediglich anhand weniger Beispiele angeführt, ohne dass das Berufungsgericht auf den detaillierten Vortrag des Beklagten zu diesen Punkten eingegangen wäre. Welche anderen Vorwürfe das Berufungsgericht ebenfalls als zu pauschal vorgetragen ansieht, wird nicht ausgeführt. Ebenso fehlt jeder Hinweis dazu, wie das Landesarbeitsgericht die Sachverhalte beurteilt, die auch seiner Ansicht nach ("größten Teils") von dem Beklagten eben nicht zu pauschal vorgetragen worden sind. Insgesamt reichen die kurzen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu der von ihm als Parteivorbringen berücksichtigten - möglicherweise nach der Zurückverweisung schriftsätzlich zu ergänzenden - umfangreichen Dokumentation des Beklagten hinsichtlich der Auflösungsgründe nicht als Begründung aus, weshalb diese vom Beklagten vorgebrachten Tatsachen eine Auflösung nicht rechtfertigen.

cc) Auch die Berücksichtigung der Kündigungsgründe im Rahmen des Vorbringens des Beklagten zu den Auflösungsgründen ist nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar trifft es zu, dass der Auflösungsantrag regelmäßig nicht allein mit dem Sachverhalt begründet werden kann, mit dem der Arbeitgeber die Kündigung begründet. Darum geht es hier jedoch nicht. Hat der Arbeitgeber umfangreich als Auflösungsgründe bestimmte Verhaltensweisen des Arbeitnehmers vorgetragen, die die Befürchtung begründen, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten, so kann der Anlass, der zur Kündigung geführt hat, die schlechte Prognose für eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit verstärken. Die Kündigungsgründe sind insoweit zu berücksichtigen und können geeignet sein, den sonstigen Auflösungsgründen besonderes Gewicht zu verleihen.

Deshalb wäre zu prüfen gewesen, ob nicht gerade der Kündigungssachverhalt, der nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht geeignet war, eine Kündigung zu begründen, eine Haltung der Klägerin zu ihrem Arbeitsverhältnis offenbart hat, die im Zusammenhang mit den sonst vorgetragenen Auflösungsgründen eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten ließ. Der Kündigungssachverhalt bietet Anhaltspunkte für eine derartige problematische Einstellung der Klägerin zu ihren arbeitsvertraglichen Pflichten. Dem hätte das Landesarbeitsgericht schon deshalb nachgehen müssen, weil es letztlich die Unwirksamkeit der Kündigung lediglich darauf gestützt hat, der Beklagte habe der Klägerin nicht beweisen können, dass deren gesamtes Vorbringen hinsichtlich des "verkohlten Teekessels" von Anfang bis Ende unzutreffend sei. Bleibt insoweit jedoch ein Verdacht, so ist dieser bei der Beurteilung der Auflösungsgründe mit zu berücksichtigen. Jedenfalls ist die Schilderung der Klägerin von den Ereignissen nur schwer als geeignet anzusehen, den Verdacht zu beseitigen, dass sich der Vorfall nicht exakt so abgespielt haben kann, wie die Klägerin ihn im Prozess dargestellt hat. Dagegen, dass es sich wirklich um einen Notfall gehandelt hat, spricht schon die Eile, mit der die Klägerin die Dienststelle verlassen hat, im Vergleich zu der angesichts eines Notfalles erheblichen Zeitdauer des Weges der Klägerin zu ihrer Wohnung. Abgesehen davon war bei der Auflösungsentscheidung jedenfalls das Verhalten der Klägerin nach dem behaupteten Ausschalten der Herdplatte - insbesondere die "Verlängerung" der Mittagspause und die Eintragung in das Abwesenheitsbuch erst am Ende des folgenden Arbeitstages - zu berücksichtigen. ..." (BAG, Urteil vom 23.06.2005, 2 AZR 256/04).

***

Nach § 9 KSchG können die Gerichte für Arbeitssachen auf Antrag des Arbeitgebers ein Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auflösen, wenn eine ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, aber Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Der Auflösungsantrag kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gestellt werden. Sind Auflösungsgründe gegeben, ist das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt aufzulösen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Ein Arbeitgeber, der eine Kündigung vor einem Betriebsübergang ausgesprochen hat und gegen den der Kündigungsschutzprozess deshalb weiter geführt wird, ist trotz des Verlustes der Arbeitgeberstellung befugt, einen Auflösungsantrag zu stellen. Dies gilt zumindest dann, wenn der Auflösungszeitpunkt zeitlich vor dem Betriebsübergang liegt. Die Klägerin ist seit 1999 als Oberärztin in dem ursprünglich von dem Beklagten getragenen Krankenhaus beschäftigt. Sie wandte sich gegen die Übernahme des befristet eingestellten W. in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Dabei bezeichnete sie andere unbefristet tätige Kollegen als "Altlasten" und wies daraufhin, dass befristet Beschäftigte "anspruchsloser" seien. Die Klägerin äußerte mehrfach, Material gegen Kollegen "für den Tag X" zu sammeln und erhob Vorwürfe gegen den Chefarzt. Sie stellte einen Zusammenhang mit möglichen Studien für die Pharmaindustrie, in der W. zuvor beschäftigt war, her und befragte den Chefarzt, wie viel ihm W. denn in Aussicht gestellt habe. In der dann entstandenen Situation drohte die Klägerin damit, dass sie ihn, für den Fall, dass er es wagen sollte, sie auch nur anzurühren, umbringen werde. In einem Schreiben benannte die Klägerin 13 Fälle angeblicher Behandlungsfehler durch Herrn W., vier davon mit tödlichem Ausgang. Der Beklagte, der diese Vorwürfe im einzelnen zurückgewiesen hat, kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2003. Die Kündigungsschutzklage der Klägerin war erfolgreich. Während des erstinstanzlichen Verfahrens wurde das Krankenhaus am 9. Oktober 2003 auf die Betriebserwerberin übertragen. Der Veräußerer beantragte am 16. Oktober 2003 im Kammertermin vor dem Arbeitgericht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Er und die dem Rechtsstreit als Streithelferin beigetretene Betriebsübernehmerin sind der Ansicht, eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin sei nicht zumutbar. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben den Auflösungsantrag des Beklagten zurückgewiesen. Der Senat hat das Urteil des Landesarbeitgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen (BAG, Urteil vom 24.05.2005 - 8 AZR 246/04 - Pressemitteilung Nr. 30/05).

*** (LAG)

Die (Voraus-) Abtretung eines dem Arbeitnehmer zustehenden Anspruchs auf Zahlung einer Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes (§§ 9, 10 KSchG i.V.m. § 3 Nr. 9 EStG a.F. und n.F.) ist nicht nach § 399 1. Alt. BGB wegen ihrer Entschädigungsfunktion (zuletzt wieder BAG EzA § 115 ZPO 2002 Nr. 3) ausgeschlossen. Voraussetzung für eine wirksame Vorausabtretung ist, dass die abgetretene Forderung, hier der Abfindungsabspruch, von dem Abtretungsvertrag erfasst wird. Dies ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung festzustellen. Die Vorausabtretung von Arbeitsgeltansprüchen schließt nicht den Abfindungsanspruch ein. Dem steht nicht die Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG EzA § 767 ZPO Nr. 2), wonach die Pfändung von Arbeitseinkommen i. S. des § 850ff. ZPO auch eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG erfasst, entgegen (vgl. auch LAG Köln NZA-RR 2006, 365,366; LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.06.2006 - 11 Sa 291/06, DB 2006, 2691).

Beruft sich der Arbeitgeber darauf, die Vorgesetzten und Kollegen des Arbeitnehmers wollten mit diesem nicht mehr zusammenarbeiten, genügt dies für Kündigung nach § 1 II KSchG und für die Auflösung nach § 9 KSchG nur dann, wenn solche Äußerungen im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung gefallen sind und wenn der Arbeitgeber ernsthaft mit der Abkehr dieser Mitarbeiter im Fall des Weiterarbeitens des Kl. rechnen müsste. Erforderlich ist auch, dass der Arbeitgeber zunächst versucht hat, einen Ausgleich mit den Mitarbeitern zu schaffen (LAG Nürnberg, Urteil vom 09.12.2003 - 6 Sa 676/02, NZA-RR 2004, 298).

Wurde im Rahmen der gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG zuerkannt, kann der durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretene Verlust einer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung daneben nicht als Schadensersatz nach § 628 II BGB oder aus dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung nach §§ 280, 286 analog BGB verlangt werden (BAG, Urteil vom 12.06.2003 - 8 AZR 341/02, AP H. 2/2004 § 628 BGB Nr. 16).

Ein Auflösungsgrund nach § 9 I Satz 1 KSchG liegt nicht schon darin, dass der Arbeitgeber nach erstinstanzlichem Verlust des Kündigungsschutzprozesses erneut kündigt und grundsätzlich entschlossen ist, die unternehmerische Entscheidung, die der ersten, sozialwidrigen Kündigung zugrunde lag, mit allen ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln, notfalls einer erneuten, aus seiner Sicht nunmehr sozial gerechtfertigten Kündigung durchzusetzen (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 9/02, NZA 2004, 512 Os)

Eine betriebsverfassungs- oder personalvertretungsrechtliches Verwertungsverbot für nicht mitgeteilte Kündigungsgründe erstreckt sich nicht auf die Verwendung dieser Gründe im Rahmen eines Auflösungsantrags nach § 9 I S. 2 KSchG (BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 240/01, AP H. 7/2003 § 9 KSchG 1969 Nr. 45).

Eine ausgesprochene Abmahnung des Inhalts, dass der Arbeitnehmer im Rahmen des Zeitmanagements aufgefordert worden ist, dafür zu sorgen, dass die Telefonkosten nicht so hoch sein sollen, ist nicht gleichartig und damit für den Vorwurf des Führens von Privatgesprächen ungenügend. Der gegenüber dem AG geäußerte Unwille, möglichst nicht zu einem Arbeitsgerichtstermin, bei dem es um Belange des Arbeitgebers geht, erscheinen zu müssen, rechtfertigt keinen Auflösungsantrag § 9 KSchG (LAG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2002 - 6 (5) Sa 472/01, NZA-RR 2003, 191).

Wird ein Kündigungsschutzprozess nach Konkurseröffnung gegen den Konkursverwalter fortgesetzt und schließen die Parteien sodann einen Abfindungsvergleich, handelt es sich bei dem Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers in der Regel um eine Masseschuld (BAG, Urteil vom 12.06.2002 - 10 AZR 180/01, NJW 2002, 3045).

Zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers an sich geeignete Gründe können auf Grund der zeitlichen Entwicklung und damit verbundener veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände ihr Gewicht verlieren (BAG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 158/01, NJW 2003, 1474 L).

***

Der im Kündigungsschutzprozess vom Arbeitgeber gestellte (Hilfsantrag) Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§ 9 I Satz 3 KSchG) bedarf nicht der Zustimmung des Integrationsamtes. Dies gilt auch, wenn der minderbehinderte Arbeitnehmer seinen Antrag auf Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten nach Zugang der Kündigung gestellt hat. Eine analoge Anwendung der Sonderkündigungsschutzregelungen des SGB IX auf diese Fälle scheidet aus (a.A. OVG Lüneburg, NZA 1990, 66 L; VGH Mannheim, Entscheidung vom 18.01.2006 - 9 S 1580/05, NZA-RR 2006, 356).

Geht das Arbeitsverhältnis nach der Kündigung durch Rechtsgeschäft auf einen Betriebserwerber über, so kann dieser auch noch in der Berufungsinstanz dem Prozess beitreten, um einen Auflösungsantrag zu stellen (LAG Köln, Urteil vom 15.02.2002 - 4 (2) Sa 575/01, MDR 2002, 1323).

Abfindungen gemäß §§ 9, 10 KSchG sind außergewöhnliche Einkünfte im Sinne von §§ 34 Nr. 1 in Verbindung mit § 34 II Nr. 2 EStG. Ihre Versteuerung erfolgt gemäß § 34 I EStG. Trotz der teilweise verwandten Bezeichnung der Neuregelung von § 34 I EStG als "rechnerische Verteilung auf fünf Jahre" (so genannte 1/5 Regelung) werden außerordentliche Einkünfte im Jahr des Zuflusses versteuert. Die Verteilung auf fünf Jahre erfolgt lediglich rechnerisch zum Zwecke der Progressionsabschwächung (LAG Hamm, Urteil vom 21.01.2002 - 19 Sa 1596/01, NZA-RR 2003, 38).

Einigen sich die Parteien auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG, erhöht sich der Vergleichswert nicht um den Abfindungsbetrag (LAG Berlin, Urteil vom 26.10.2001 - 17 Ta (Kost) 6152/01, NZA-RR 2002, 608).

Die Kombination von Kündigungsschutzklage und Auflösungsantrag nach den §§ 9, 10 KSchG führt nicht zu einer Streitwerterhöhung (LAG München, Urteil vom 14.09.2001 - 4 Ta 200/01, NZA-RR 2002, 493).

Die im Kündigungsschutzrechtsstreit bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtlichen Vergleich geschuldete Abfindung des Arbeitgebers ist eine Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG, die streitwerterhöhend nicht zu berücksichtigen ist, § 12 VII 1 ArbGG, (LAG Köln, Urteil vom 29.12.2000 - 8 Ta 230/00 , NZA-RR 2001, 324).

Ein Arbeitgeber kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn der geltend gemachte Kündigungssachverhalt lediglich nach § 1 KSchG wegen Sozialwidrigkeit zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Es ist aber unschädlich, wenn der Arbeitgeber zusätzlich weitere Kündigungssachverhalte geltend macht, die aus anderen Gründen die Unwirksamkeit der Kündigung begründen (Fortführung von BAG vom 9.10.1979, BAGE 32, 122 = NJW 1980, 312), (BAG, Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZN 576/00, NJW 2001, 771).

Der Antrag des Arbeitnehmers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 I Satz 2 KSchG, der im Kündigungsschutzprozess neben dem Antrag auf Feststellung der Nichtauflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung gestellt wird, stellt einen eigenen Streitgegenstand dar. Er ist bei der Festsetzung des Streitwerts zum Zweck der anwaltlichen Gebührenberechnung gesondert zu bewerten und führt auch dann, wenn der Gegenstandswert für den Kündigungsstreit auf den Betrag des Vierteljahresverdiensts (§ 12 VII Satz 1 ArbGG) festgesetzt wird, zu einer Erhöhung des Streitwerts über den Betrag des Vierteljahresverdiensts hinaus. Der Streitwert für den Auflösungsantrag des Arbeitnehmers ist auf den Betrag einer Bruttomonatsvergütung festzusetzen (LAG Berlin, Urteil vom 30.12.1999 - 7 Ta 6121/99 (Kost), DB 2000, 484 L ).

Der Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich sozialwidrig und nicht bereits aus anderen Gründen, z.B. fehlerhafter Anhörung des Betriebs- oder Personalrats unwirksam ist (LAG Köln, Urteil vom 11.03.1999 - 10 (2) Sa 889/98, NZA-RR 2000, 55).

Zum Auflösungsantrag des Arbeitgebers bei wettbewerbswidrigen Aktivitäten des Arbeitnehmers (LAG Köln, Urteil vom 21.11.1997 - 11 Sa 342/97 , NZA-RR 1998, 394).

Erhebt ein Arbeitnehmer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung und Zahlung einer Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG, so ist eine Entscheidung über den Feststellungsantrag durch Teilurteil unzulässig (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.07.1997 - 11 Sa 1144/96, NZA 1998, 903).

Zu den Anforderungen an die Antragsbegründung des Arbeitgebers auf Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung (LAG Berlin, Urteil vom 05.05.1997 - 9 Sa 129/96, NZA-RR 1998, 116).

Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem Vergleich, an den Arbeitnehmer eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes "brutto ist gleich netto" zu zahlen, so führt dies nicht dazu, daß er die auf die Abfindung entfallende Einkommensteuer im Innenverhältnis zum Arbeitnehmer zu übernehmen hat, wenn beide Parteien sich über die Bedeutung der Floskel "brutto ist gleich netto" keine Gedanken gemacht haben. Es fehlt dann an dem Willen zur entsprechenden rechtsgeschäftlichen Gestaltung ihrer Beziehungen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.04.1997 - 11 Sa 132/96, NZA-RR 1998, 56).

Der Chefarzt bleibt im Rahmen seiner medizinisch-fachlichen Aufgaben weisungsfrei. Ein Entlassungsverlangen der Chefarztkollegen kann deshalb nicht darauf gestützt werden, daß Visiten und Kontaktpflege zu niedergelassenen Ärzten in nicht ausreichendem Umfang vorgenommen worden sind. Die bloße Weigerung aller leitenden Funktionsträger eines Krankenhauses, weiterhin mit dem Chefarzt einer Abteilung zusammenzuarbeiten, rechtfertigt noch keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG, wenn der Arbeitgeber nicht vorher durch zumutbare Gegenvorstellungen versucht hat, dem Druck entgegenzuwirken und die Spannungen abzubauen (LAG Köln, Urteil vom 17.01.1996 - 8 (11) Sa 768/95, NZA 1996, 1100 L).

Die durch einen zulässigen Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG begründete Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses begründet ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses i. S. der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27.2.1985 (NZA 1985, 702 = NJW 1985, 2968 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG, Urteil vom 16.11.1995 - 8 AZR 864/93, NZA 1996, 589).

Andere Abfindungen als die nach § 9, 10 KSchG (z. B. Abfindungen nach § 113 BetrVG) werden in Kündigungsschutzprozessen dem Streitwert gem. § 12 VII ArbGG hinzugerechnet (LAG Berlin, Urteil vom 14.03.1995 - 1 Ta 6/95 u.a., NZA 1995, 1072).

Eine Abfindung nach § 9 KSchG ist nicht generell von der Einsatzpflicht nach § 115 ZPO ausgenommen (entgegen LAG Bremen, MDR 1988, 995 und Baumbach, Lauterbach/Alberst/Hartmann, ZPO, § 115 Anm. 3 C),(LAG Köln, Urteil vom 07.03.1995 - 7 Ta 22/95, NZA 1995, 864 L).

Wird ein Arbeitsverhältnis nach § 9 I 1 KSchG auf Antrag des Arbeitnehmers durch Urteil aufgelöst, gehören zu den Bemessungsfaktoren über die Höhe der Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG - wie z. B. Dauer des Arbeitsverhältnisses, Sozialdaten, etwaiges Anschlussarbeitsverhältnis u. ä. - auch der Grad bzw. das Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung sowie die Frage, inwieweit der Arbeitnehmer die Auflösungsgründe selbst mitverursacht hat. Beruht die Kündigung darauf, daß der Arbeitnehmer den Kündigungssachverhalt selbst pflichtwidrig herbeigeführt hat (hier: unzutreffende Angaben in Arbeitszeitnachweisen und Unstimmigkeiten bei Reisekosten), ist dies in die Ermessensentscheidung über die Höhe der Abfindung einzubeziehen und kann im Einzelfall zu einer beträchtlichen Reduzierung des festzusetzenden Abfindungsbetrags führen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.1994 - 16 Sa 1597/94, NZA 1995, 579 L).

Zur Frage, ob die Wirksamkeit einer Kündigung von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht werden kann. Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit, so setzt dies voraus, daß die Unwirksamkeit Folge eines Verstoßes gegen eine Schutznorm zu seinen Gunsten ist (Ergänzung zu BAGE 35, 30 = NJW 1982, 1118 = AP Nr. 6 zu § 9 KSchG 1969),(BAG, Urteil vom 10.11.1994 - 2 AZR 207/94, NJW 1995, 1981).

Wird einem Arbeitnehmer in einem Aufhebungsvertrag die Zahlung einer Abfindung zugesagt, handelt es sich mangels einer eindeutigen Regelung im allgemeinen um einen Bruttobetrag (LAG Berlin, Urteil vom 21.02.1994 - 9 Sa 126/93, NZA 1995, 792 L).

Kommt die Umdeutung einer fristlosen Kündigung des Arbeitgebers in eine ordentliche Kündigung in Betracht, so hat der Arbeitnehmer grundsätzlich die Möglichkeit, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG bezogen auf die fristlose Kündigung oder nur auf die umgedeutete fristgerechte Kündigung zu beantragen. Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, daß das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, daß sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Dies gilt sowohl für eine sogenannte Wiederholungskündigung als auch für eine sogenannte Trotzkündigung nach Rechtskraft des Urteils in dem ersten Prozeß (BAG, Urteil vom 26.08.1993 - 2 AZR 159/93, NJW 1994, 473).

Haben in einem Kündigungsschutzprozess beide Parteien einen Auflösungsantrag gestellt und löst das ArbG daraufhin das Arbeitsverhältnis auf, so ist der Arbeitnehmer, der die Höhe der festgesetzten Abfindung nicht angreift, durch dieses Urteil nicht beschwert und seine Berufung deshalb unzulässig, auch wenn das ArbG das Arbeitsverhältnis auf den Antrag des Arbeitgebers hin auflöst. Der Arbeitnehmer kann in einem derartigen Fall nicht allein mit dem Ziel Berufung einlegen, seinen erstinstanzlich gestellten Auflösungsantrag zurückzunehmen und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen (BAG, Urteil vom 23.06.1993 - 2 AZR 56/93, NJW 1994, 1428).

Es bedarf einer ausdrücklichen Regelung in einem Vergleich, wenn eine Abfindung im Kündigungsschutzprozess entgegen § 117 II AFG nicht um den darauf entfallenden Anteil der Arbeitslosenunterstützung gekürzt werden soll, sondern die auf die Bundesanstalt übergegangenen Ansprüche vom Arbeitgeber getragen werden sollen (BAG, Urteil vom 25.03.1992 - 5 AZR 254/91, NZA 1992, 1081).

Ein vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien vereinbarter Abfindungsbetrag wird, sofern keine anderweitige Abrede getroffen ist, erst zum Zeitpunkt der vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig (im Anschluß an LAG Köln, Betr. 1984, 568; BAG, NZA 1988, 329), (LAG Düsseldorf, Urteil vom 23.05.1989 - 16 Sa 475/89, NZA 1989, 850 L).

Wird in einem Prozessvergleich, welcher u. a. die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft, eine vereinbarte Abfindung i. S. §§ 9, 10 mit dem Zusatz "brutto für netto' oder ähnlich gekennzeichnet, liegt darin regelmäßig keine arbeitgeberseitige Übernahme der in solchen Fällen für den Arbeitnehmer eintretenden steuerlichen Folgen gem. § 3 Nr. 9 EStG (LAG Hessen, Urteil vom 07.12.1988 - 10 Sa 1059/88, NZA 1989, 850 L).

Abfindungen nach §§ 9, 10, die für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, unterliegen auch dann nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung, wenn für sie Einkommen- oder Lohnsteuer abzuführen ist. Gegenteiliges ergibt sich weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 3 IX EStG i. V. mit ArEV. Abfindungen nach §§ 9, 10 KSchG, die für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, unterliegen auch dann nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung, wenn für sie Einkommensteuer oder Lohnsteuer abzuführen ist. Gegenteiliges ergibt sich weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 3 IX EStG i. V. mit den Bestimmungen der Arbeitsentgeltverordnung (BAG, Urteil vom 09.11.1988 - 4 AZR 433/88 , NJW 1989, 1381).

Ob eine Abfindung nach § 3 Nr. 9 EStG steuerfrei ist, hängt nicht von ihrer Bezeichnung im Abfindungsvergleich ab, sondern von ihrer wahren rechtlichen Natur. Es liegt keine Abfindung, sondern eine verdeckte Lohnzahlung vor, wenn die Parteien die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist einer nicht angegriffenen ordentlichen Kündigung vereinbaren und die Abfindung geringer ist als der Zwischenlohn seit der angegriffenen außerordentlichen Kündigung. Über die Steuerfreiheit einer Abfindung haben die Gerichte für Arbeitssachen als Vorfrage zu entscheiden, wenn der Arbeitgeber Steuern abgeführt hat und der Arbeitnehmer die Vollstreckung der vollen Abfindungssumme betreibt (LAG München, Urteil vom 20.01.1988 - 5 Sa 869/87 , NZA 1988, 660 L).

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes und stirbt der Arbeitnehmer vor dem Termin der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, geht der Anspruch auf die Abfindung auf die Erben über (BAG, Urteil vom 25.06.1987 - 2 AZR 504/86, NZA 1988, 466).

Das Verhalten dritter Personen ist als Grund für den Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG nur dann geeignet, wenn der Arbeitnehmer dieses Verhalten durch eigenes Tun entscheidend veranlaßt hat (BAG, Urteil vom 14.05.1987 - 2 AZR 294/86 , NZA 1988, 16).

Der in einer Abfindungsvereinbarung enthaltene Zusatz "brutto = netto" ist ohne rechtliche Bedeutung hinsichtlich der Frage, wen die Steuerlast trifft. Vielmehr muß sich aus sonstigen Umständen ergeben, daß die Parteien eine sogenannte "Bruttoabfindung" vereinbart haben. Hierfür trägt der Arbeitnehmer die Beweislast (LAG Niedersachsen, Urteil vom 10.12.1984 - 2 Sa 110/84, NZA 1985, 221).

Die Vorschrift des § 9 II KSchG ist verfassungsmäßig. Sie verstößt weder gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG noch gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG noch gegen das in Art. 20 III GG verankerte Rechtsstaatsprinzip (BAG, Urteil vom 16.05.1984 - 7 AZR 280/82, NZA 1985, 60).

Ein Urteil auf Zahlung einer Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG ist hinsichtlich der Abfindungssumme, da dieser Anspruch durch richterliches Gestaltungsurteil geschaffen wird, erst mit Eintritt der Rechtskraft vollstreckungsfähig. Einem insoweit gestellten Vollstreckungsschutzantrag fehlt das Rechtsschutzinteresse (LAG Hamburg, Urteil vom 28.12.1982 - 1 Sa 6/82, NJW 1983, 1344).

In der Stellung des Auflösungsantrages gem. § 9 KSchG nach der erklärten "Kündigungsrücknahme' durch den Arbeitgeber liegt in der Regel die Ablehnung des Arbeitgeberangebots, die Wirkungen der Kündigung einverständlich rückgängig zu machen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. In der Erhebung der Kündigungsschutzklage liegt keine antizipierte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Rücknahme der Kündigung des Arbeitgebers. Erklärt der Arbeitgeber die Kündigungsrücknahme, liegt darin das Vertragsangebot an den Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht als beendet anzusehen. Durch die "Rücknahme der Kündigung' durch den Arbeitgeber entfällt nicht das Rechtsschutzinteresse für die anhängige Kündigungsschutzklage. Die "Kündigungsrücknahme' nimmt dem Arbeitgeber auch nicht das Recht, erst danach gem. § 9 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen (BAG, Urteil vom 19.08.1982 - 2 AZR 230/80, NJW 1983, 1628).

Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung auf, der Begriff der Unzumutbarkeit in § 9 I 1 KSchG sei ebenso anzuwenden, wie bei der arbeitnehmerseitigen außerordentlichen Kündigung nach § 629 I BGB (BAGE 16, 285 = NJW 1965, 787 = AP § 7 KSchG Nr. 20).

Gründe, die zur fristlosen Kündigung berechtigen, machen zwar stets auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 1 KSchG unzumutbar. Andererseits können schon solche Tatsachen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 1 KSchG unzumutbar machen, die für eine fristlose Kündigung nicht ausreichen (BAG, Urteil vom 26.11.1981 - 2 AZR 509/79, NJW 1982, 2015).

Eine Kündigungsabfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG ist keine bevorrechtigte Konkursforderung mit Rang vor § 61 I Nr. 1 KO (LAG Frankfurt, Urteil vom 04.05.1981 - 14/8 Sa 1237/80, NJW 1981, 2774).

Ein einheitliches Arbeitsverhältnis kann gemäß § 9 KSchG nur einheitlich aufgelöst werden. Als "Verdienst' i. S. des § 10 KSchG gilt, jedenfalls in den Fällen der gesamtschuldnerischen Beschäftigungs- oder Vergütungspflicht, die insgesamt zugesagte Vergütung. Auch hinsichtlich der festzusetzenden Abfindung sind dann die mehreren Arbeitgeber Gesamtschuldner (BAG, Urteil vom 27.03.1981 - 7 AZR 523/78, NJW 1984, 1703).

Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG, die vom Arbeitnehmer auch dann beantragt werden kann, wenn die Unwirksamkeit der Kündigung nicht ausschließlich auf Sozialwidrigkeit gestützt wird, setzt die gerichtliche Feststellung der Sozialwidrigkeit der Kündigung voraus; dies kann auch durch ein Anerkenntnisurteil geschehen. Der Grundsatz, dass über die Rechtswirksamkeit der Kündigung und über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur einheitlich entschieden werden kann, steht im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes dem Erlass eines Teil-Anerkenntnisurteils über die Unwirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Die "Rücknahme der Kündigung" durch den Arbeitgeber nimmt dem Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht das Recht, nach § 9 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen, wenn der Auflösungsantrag bereits vorher rechtshängig geworden ist. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist auch bei einer sozialwidrigen Änderungskündigung jedenfalls dann möglich, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat. Bei einem Anerkenntnisurteil, das die Unwirksamkeit einer Kündigung feststellt, ist - wenn die Unwirksamkeit der Kündigung soweit auf die fehlende Anhörung des Betriebsrates als auch auf die Sozialwidrigkeit gestützt worden ist - durch Auslegung zu ermitteln, ob der Arbeitgeber auch die Sozialwidrigkeit der Kündigung anerkannt hat (BAG, Urteil vom 29.01.1981 - 2 AZR 1055/78, NJW 1982, 1118).

Der vom Arbeitgeber neben dem Antrag auf Abweisung einer Kündigungsschutzklage hilfsweise gestellte Auflösungsantrag nach § 9 I 2 KSchG wird dann, wenn der Arbeitnehmer gegen die Abweisung der Kündigungsschutzklage durch das LAG Revision einlegt, auch ohne Anschlussrevision des ArbG in der Revisionsinstanz anhängig, (BAG, Urteil vom 18.12.1980 - 2 AZR 1006/78, NJW 1981, 2316)



§ 10 Höhe der Abfindung

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

Leitsätze:

Die (Voraus-) Abtretung eines dem Arbeitnehmer zustehenden Anspruchs auf Zahlung einer Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes (§§ 9, 10 KSchG i.V.m. § 3 Nr. 9 EStG a.F. und n.F.) ist nicht nach § 399 1. Alt. BGB wegen ihrer Entschädigungsfunktion (zuletzt wieder BAG EzA § 115 ZPO 2002 Nr. 3) ausgeschlossen. Voraussetzung für eine wirksame Vorausabtretung ist, dass die abgetretene Forderung, hier der Abfindungsabspruch, von dem Abtretungsvertrag erfasst wird. Dies ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung festzustellen. Die Vorausabtretung von Arbeitsgeltansprüchen schließt nicht den Abfindungsanspruch ein. Dem steht nicht die Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG EzA § 767 ZPO Nr. 2), wonach die Pfändung von Arbeitseinkommen i. S. des § 850ff. ZPO auch eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG erfasst, entgegen (vgl. auch LAG Köln NZA-RR 2006, 365,366; LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.06.2006 - 11 Sa 291/06, DB 2006, 2691).

Andere Abfindungen als die nach § 9, 10 KSchG (z. B. Abfindungen nach § 113 BetrVG) werden in Kündigungsschutzprozessen dem Streitwert gem. § 12 VII ArbGG hinzugerechnet (LAG Berlin, Urteil vom 14.03.1995 - 1 Ta 6/95 u.a., NZA 1995, 1072).

Soweit nach § 10 II KSchG der Höchstbetrag der Abfindung vom Lebensalter des Arbeitnehmers abhängt, ist das Datum der Auflösungsentscheidung maßgeblich. Es kommt nicht darauf an, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird (anderer Ansicht Hueck/ v. Hoyningen/ Huene, KSchG 11. Aufl., 1992 § 10 Rdnr. 18; KR-Becker, § 10 Rdnr. 41 ff.). Dies ergibt sich aus einer systematischen und am Gesetzeszweck orientierten Auslegung des § 10 II KSchG. Diese Gesetzesnorm soll sie besondere Schutzwürdigkeit älterer Arbeitnehmer im Falle einer Auslösung des Arbeitsverhältnisses angemessen berücksichtigen. Diese besondere soziale Schutzwürdigkeit setzt aber mit dem Zeitpunkt ein, an dem über den Auflösungsantrag entschieden wird. Für die Bemessung der Abfindung sind - wie für die Beurteilung des Auflösungsantrages - die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.1994 - 3 Sa 761/94, NZA 1996, 94).

Allgemeine Grundsätze zur Höhe einer angemessenen Abfindung nach § 10 KSchG gelten auch bei Auflösung eines Arbeitsverhältnisses unter Ehegatten. Die Bemessung der Abfindung im Auflösungsurteil kann schon aus gesetzlichen Gründen nicht auf einer "Grundregel" von 1/2 Monatsbezug je Beschäftigungsjahr, die häufig bei Vergleichsbemühungen herangezogen wird, beruhen. Im Rahmen der gesetzlichen Höchstbeträge kann eine höhere Abfindung im Einzelfall durch folgende Umstände gerechtfertigt werden: Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund ist schon "objektiv" nicht gegeben. Der Arbeitgeber hat den vermeintlichen Kündigungsgrund selbst herbeigeführt. Die Kündigung erscheint als Maßregelung nach § 612a BGB. Die Vertragsauflösung bringt dem Arbeitnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Kündigung und Auflösung wirken als Kränkung des Arbeitnehmers fort. Beim Ehegattenarbeitsverhältnis kann die Festsetzung einer niedrigeren Abfindung nicht ohne weiteres mit einer bevorstehenden wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers durch die familienrechtliche Abwicklung der ehelichen Vermögensverhältnisse oder Unterhaltspflichten gerechtfertigt werden. Auch die zu erwartende Belastung mit einer Steuernachzahlung, die deshalb entsteht, weil Einkünfte aus dem gemeinsamen Betrieb nicht vollständig versteuert wurden, aber jetzt die Höhe des Unterhalts beeinflussen sollen, führt nicht zu einer niedrigeren Abfindung im Kündigungsschutzprozess. Eigenes Vermögen des Arbeitnehmers mindert nicht die Höhe der Abfindung (LAG Köln, Urteil vom 15.09.1994 - 10 Sa 595/94, NZA 1995, 993 L).

Abfindungen nach §§ 9, 10, die für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, unterliegen auch dann nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung, wenn für sie Einkommen- oder Lohnsteuer abzuführen ist. Gegenteiliges ergibt sich weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 3 IX EStG i. V. mit ArEV. Abfindungen nach §§ 9, 10 KSchG, die für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, unterliegen auch dann nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung, wenn für sie Einkommensteuer oder Lohnsteuer abzuführen ist. Gegenteiliges ergibt sich weder aus §§ 14, 17 SGB IV noch aus § 3 IX EStG i. V. mit den Bestimmungen der Arbeitsentgeltverordnung (BAG, Urteil vom 09.11.1988 - 4 AZR 433/88 , NJW 1989, 1381).

Ein gekündigter Arbeitnehmer ist gehindert, im Rahmen eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens einen Abfindungsvergleich abzuschließen, wenn das Kündigungsschutzverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, das Arbeitsverhältnis unangefochten fortbesteht und Ansprüche des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug gem. § 615 BGB entstanden sind (LAG Hamm, Urteil vom 19.02.1988 - 16 Sa 1705/87, NZA 1988, 773).

Vereinbart der Arbeitgeber in einem Aufhebungsvertrag mit einem ausländischen Arbeitnehmer, daß dieser für den Fall der endgültigen Rückkehr in seine Heimat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung erhalten soll, so liegt darin keine Umgehung der §§ 9, 10 KSchG. Eine "Heimkehrklausel" mit ausländischen Arbeitnehmern kann wegen funktionswidriger Umgehung der §§ 111, 112 BetrVG unwirksam sein, wenn der Aufhebungsvertrag in Ausführung einer Betriebsvereinbarung geschlossen wird, die Personalabbau durch Abschluß von Aufhebungsverträgen zum Ziel hat und der deshalb eine Art Sozialplanersatzcharakter zukommt (BAG, Urteil vom 07.05.1987 - 2 AZR 271/86, NJW 1988, 159).

Für die Bestimmung der Höhe der nach §§ 9, 10 KSchG festzusetzenden Abfindung ist beachtlich, ob der Arbeitnehmer den Auflösungsgrund schuldhaft herbeigeführt hat. Gibt der Arbeitnehmer im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens Erklärungen über den Arbeitgeber ab, die diesen in seinem Ansehen herabzusetzen geeignet sind und deren Abgabe nicht zur Verteidigung im Rechtsstreit erforderlich waren, so führt das zu einer erheblichen Herabsetzung und u. U. zum Wegfall der Abfindung (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22.01.1987 - 4 Sa 509/86, NZA 1987, 601 L).

Ein Urteil auf Zahlung einer Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG ist hinsichtlich der Abfindungssumme vorläufig vollstreckbar (entgegen LAG Hamburg, NJW 1983, 1344), (LAG Bremen, Urteil vom 31.08.1983 - 2 Ta 72/83, NJW 1984, 447).

§ 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1. was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2. was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3. was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der
Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie Geleistet hat.

Leitsätze:

Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot des bisherigen Arbeitgebers ab, die bisherige Tätigkeit unter veränderten Bedingungen fortzusetzen, liegt darin keine Weigerung i. S. von § 11 Nr. 2 KSchG. Auf eine dauerhafte Änderung seines Arbeitsvertrages braucht sich der Arbeitnehmer nicht einzulassen (im Anschluss an BAG, [11.1.2006], NZA 2006, 314; LAG Niedersachsen, Urteil vom 06.01.2009 - 12 Sa 1058/08).

Der Arbeitnehmer kann die Annahme einer zumutbaren Arbeit allein dadurch böswillig unterlassen (§ 11 S. 1 Nr. 2 KSchG), dass er ein im Zusammenhang mit einer Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbehalt annimmt. Erklärt der Arbeitgeber anschließend eine Beendigungskündigung, ohne die auf der Änderungskündigung beruhende Arbeitsmöglichkeit weiter anzubieten, endet das böswillige Unterlassen mit Ablauf der Kündigungsfrist (BAG, Urteil vom 26.09.2007 - 5 AZR 870/06).

Für die Frage der Zumutbarkeit einer Arbeit nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kann auch der Zeitpunkt eines Arbeitsangebots von Bedeutung sein. Der Arbeitnehmer muss eine deutliche Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen nicht akzeptieren, solange er berechtigte Aussichten hat, rechtzeitig eine günstigere Arbeit zu finden. Je länger Arbeitsangebot und vorgesehene Arbeitsaufnahme auseinanderliegen, desto weniger wird es dem Arbeitnehmer im Regelfall vorzuwerfen sein, wenn er das Angebot ablehnt und sich stattdessen um eine für ihn günstigere Arbeit bemüht (BAG, Urteil vom 11.10.2006 - 5 AZR 754/05).

Die Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber ist nur zumutbar im Sinne von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst gerichtet ist. Auf eine dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrags braucht sich der Arbeitnehmer nicht einzulassen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 - 5 AZR 98/ 05).

Bezieht der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers Arbeitslosengeld und unterlässt er zugleich böswillig einen ihm zumutbaren Erwerb, hat eine proportionale Zuordnung der Anrechnung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 und 3 KSchG zu erfolgen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 - 5 AZR 125/ 05).

Gemäß § 11 Nr. 3 KSchG ist der "Nettobetrag" des Arbeitslosengeldes als die dem Arbeitnehmer infolge Arbeitslosigkeit gezahlte öffentlich-rechtliche Leistung auf das Arbeitsentgelt anzurechnen. Der Arbeitgeber hat der Bundesanstalt die geleisteten Beiträge aus dem Bruttobetrag des Arbeitsentgelts zu erstatten (§ 335 III SGB III). Die Berufsunfähigkeitsrente nach früherem Recht ist weder eine Leistung infolge Arbeitslosigkeit (§ 11 Nr. 3 KSchG) noch gem. § 615 Satz 2 BGB anzurechnen (BAG, Urteil vom 24.09.2003 - 5 AZR 282/02, NZA 2003, 1332).

Allein das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt als arbeitssuchend erfüllt nicht das Merkmal des böswilligen Unterlassens. Den Arbeitnehmer trifft keine Obliegenheit, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen (BAG, Urteil vom 16.05.2000 - 9 AZR 202/99, PflR 2001, 70).

Ein gekündigter Arbeitnehmer muss sich so genannten hypothetischen Verdienst nur dann anrechnen lassen, wenn er böswillig anderweitigen Erwerb unterlässt. Um böswilliges Unterlassen handelt es sich, wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird (BAG, Urteil vom 16.05.2000 - 9 AZR 203/99, NJW 2001, 243).

Die Anrechnung eines so genannten hypothetischen Verdienstes nach § 11 Nr. 2 KSchG, § 615 S. 2 BGB kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet. Voraussetzung ist ein Angebot des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, die Arbeit jedenfalls vorläufig für die Dauer des Kündigungsschutzstreitrechts aufzunehmen (Bestätigung der Entscheidung des BAG vom 14.11.1985, BAGE 50, 164 = NJW 1986, 2846), (BAG, Urteil vom 22.02.2000 - 9 AZR 194/99, NJW 2000, 2374).

Zur Anrechnung der von der Bundesanstalt für Arbeit für die zwischen der außerordentlichen Kündigung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher Kündigung gezahlten Krankenkassenbeiträge (BAG, Urteil vom 09.04.1981 - 6 AZR 787/78, NJW 1982, 1303).

***

Der Kläger muss sich gem. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG auf seine Vergütungsansprüche anrechnen lassen, was er bei der Beklagten hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, die ihm angebotene Arbeit anzunehmen. Grundsätzlich ist es nicht unzumutbar die Arbeit unter Hinnahme von Verdiensteinbußen fortzuführen. Wegen der Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme bedarf es jeweils einer Einzelfallprüfung, die sich nach den gesamten Umständen des konkreten Falls beurteilt. Bei Gehaltskürzungen von etwa 12-15 % sind Gründe für die Unzumutbarkeit bei einem Besserverdienenden nicht ohne weiteres ersichtlich und im Einzelfall gesondert vorzutragen (LAG Niedersachsen, Urteil vom 18.01.2006 - 6 Sa 1533/04, NZA-RR 2006, 349).

Der Kläger muss sich gem. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG auf seine Vergütungsansprüche anrechnen lassen, was er bei der Beklagten hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, die ihm angebotene Arbeit anzunehmen. Grundsätzlich ist es nicht unzumutbar die Arbeit unter Hinnahme von Verdiensteinbußen fortzuführen. Wegen der Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme bedarf es jeweils einer Einzelfallprüfung, die sich nach den gesamten Umständen des konkreten Falls beurteilt. Bei Gehaltskürzungen von etwa 12-15 % sind Gründe für die Unzumutbarkeit bei einem Besserverdienenden nicht ohne weiteres ersichtlich und im Einzelfall gesondert vorzutragen (LAG Niedersachsen, Urteil vom 18.01.2006 - 6 Sa 1533/04, NZA-RR 2006, 349).

Allein aus dem Umstand einer vereinbarten Arbeitsfreistellung kann nicht darauf geschlossen werden, der Arbeitgeber unterwerfe sich nicht nur der Pflicht zur Gehaltszahlung ohne Arbeitsleistung, sondern verzichte gleichzeitig auf die Möglichkeit der Anrechnung anderweitigen Verdienstes i.S. der § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG (abweichend von LAG Hamm, DB 1991, 1577, und LAG Köln, NZA 1992, 123; LAG Thüringen, Urteil vom 21.11.2000 - 5 Sa 352/99, NJOZ 2001, 64).

Dem gekündigten Arbeitnehmer obliegt es, sich bei dem zuständigen Arbeitsamt arbeitssuchend zu melden, wenn er arbeitslos ist; andernfalls unterlässt er es böswillig i.S. von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, anderweitigen Erwerb zu erzielen, es sei denn, er weist nach, dass er trotz Meldung nicht vermittelt worden wäre (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.08.1998 - 5 Sa 1086/97 , DB 2000, 480).

Als anrechenbar "verdient" i. S. von § 11 S. 1 Nr. 1 KSchG oder "erworben" i. S. des § 615 S. 2 BGB ist nur tatsächlich zugeflossenes Einkommen anzusehen; titulierte aber nicht vollstreckbare Forderungen sind deshalb kein anrechenbarer Vermögenswert. Überhöhte Spesenzahlungen, denen kein Verpflegungsaufwand korrespondiert, sind grundsätzlich als Arbeitsentgelt i. S. der Lohnfortzahlungsvorschriften und des Annahmeverzugs zu qualifizieren (hier: 37,00 DM täglich bei Kraftfahrertätigkeit, für die tarifvertraglich 7,00 DM täglich vorgesehen sind), (LAG Hessen, Urteil vom 18.09.1995 - 14 Sa 1128/94, NZA-RR 1996, 445 L).



§ 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers; Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Leitsätze:

Das Sonderkündigungsrecht nach § 12 KSchG steht dem Arbeitnehmer nicht zu, wenn er während des Kündigungsschutzprozesses eine selbständige Tätigkeit aufgenommen hat (BAG, Urteil vom 25.10.2007 - 6 AZR 662/06).

Der Beschluss des Stadtrats einer sächsischen Stadt mit ca. 25.000 Einwohnern, die Vollzeitstelle der Gleichstellungsbeauftragten in eine halbe Stelle umzuwandeln, verstößt nicht gegen § 64 SächsGemO, wonach die entsprechenden Aufgaben hauptamtlich erfüllt werden sollen. Ein solcher Beschluss kann eine Änderungskündigung gegenüber der Gleichstellungsbeauftragten zur entsprechenden Reduzierung ihrer Arbeitszeit sozial rechtfertigen (BAG, Urteil vom 23.11.2000 - 2 AZR 617/99, NJW 2001, 2490 L).

§ 12 I 2 KSchG findet auf außerordentliche Kündigungen gem. EinigV Anwendung (BAG, Urteil vom 11.06.1992 - 8 AZR 537/91, NZA 1993, 118).

*** (LAG)

Eine nicht rechtzeitig abgegebene Fortsetzungsverweigerungserklärung kann regelmäßig in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden (LAG Berlin, Urteil vom 15.10.1999 - 6 Sa 1235/99, MDR 2000, 281).

Hat der Arbeitnehmer einen Kündigungsschutzprozess gewonnen und inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis begründet, so ist er auch nach Ablauf der 1-wöchigen Erklärungsfrist des § 12 KSchG nicht verpflichtet, einer Arbeitsaufforderung des alten Arbeitgebers sofort nachzukommen. Es liegt keine eine fristlose Kündigung rechtfertigende Arbeitsverweigerung vor, wenn er zunächst das neue eingegangene Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist löst (LAG Köln, Urteil vom 23.11.1994 - 8 Sa 862/94, NZA 1995, 992).



§ 13 Verhältnis zu sonstigen Kündigungen

(1) Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden. Stellt das Gericht fest, dass die außerordentliche Kündigung unbegründet ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat auf seinen Antrag das Gericht das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Die Vorschriften der §§ 10 bis 12 gelten entsprechend.

(2) Verstößt eine Kündigung gegen die guten Sitten, so finden die Vorschriften des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und der §§ 10 bis 12 entsprechende Anwendung.

(3) Im übrigen finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 auf eine Kündigung, die bereits aus anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 bezeichneten Gründen rechtsunwirksam ist, keine Anwendung.

Leitsätze:

"... Der Kläger hat gegen die Kündigung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 4 Satz 1 KSchG binnen Dreiwochenfrist Kündigungsschutzklage erhoben. Dass er sich erst nach Ablauf dieser Frist auf seine Schwerbehinderung und einen daraus resultierenden Unwirksamkeitsgrund berufen hat, ist mit Blick auf die Klageerhebungsfrist unschädlich; er hat die erforderliche Rüge ordnungsgemäß (§ 6 KSchG) innerhalb des ersten Rechtszugs nachgeholt (vgl. BAG 11. Dezember 2008 - 2 AZR 395/07 - Rn. 15, BAGE 129, 25; 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 65 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 84). ..." (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 703/09)

***

Ein wichtiger Grund für eine - ausnahmsweise - ordentliche Beendigungskündigung eines ansonsten tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers liegt dann nicht vor, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz - ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen - weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber von sich aus anzubieten (hier: Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen in L oder zu geänderten Bedingungen in F). Das Angebot kann lediglich in Extremfällen unterbleiben (zu BGB § 626 I). Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers kann sich nach § 13 I 3 KSchG weder auf eine außerordentliche Kündigung noch auf eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist im Fall einer tariflichen Unkündbarkeit beziehen. Der Arbeitgeber kann eine Auflösung nach § 9 I 2 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich sozialwidrig ist (BAG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 AZR 879/07).

Es ist in aller Regel ermessensfehlerhaft, über einen Kündigungsschutzantrag hinsichtlich einer Kündigung und über einen darauf bezogenen Auflösungsantrag eher zu entscheiden, als über einen zeitlich vorgehenden Auflösungsantrag (Aufgabe von BAG 17. 9. 1987 - 2 AZR 2/87 - RzK I 11a Nr. 16; BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 360/05).

*** (LAG)

Kein Schadensersatz wegen unberechtigter fristloser Kündigung bei Verlusten hinsichtlich der Altersversorgung, wenn das Arbeitsverhältnis auf Grund eines Arbeitnehmerantrages gerichtlich aufgelöst wurde (LAG Köln, Urteil vom 27.04.2001 - 4 Sa 298/01, NJOZ 2001, 1907).

Es ist mit dem besonderen Bestandsschutz eines Berufsausbildungsverhältnisses nicht vereinbar, auf eine vom Arbeitgeber erklärte außerordentliche Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses die dreiwöchige Klagefrist des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 13 I Sätze 2, 4 KSchG) anzuwenden, wenn ein Schlichtungsausschuss gem. § 111 II ArbGG nicht existiert (gegen BAG, 5.7.1990 - 2 AZR 53/90; LAG Brandenburg, Urteil vom 10.10.1997 - 5 Sa 367/97, BB 1998, 2216 L ).

Entscheidet das Arbeitsgericht über den vorsorglichen Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht, weil es die Kündigung bereits aus anderen Gründen i. S. des § 13 III KSchG für rechtsunwirksam erachtet, so ist dieses Urteil auf Berufung hin aufzuheben und die Sache an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen, wenn sich im Berufungsverfahren herausstellt, daß die vom Arbeitsgericht bejahten anderen Unwirksamkeitsgründe nicht vorliegen (LAG Nürnberg, Urteil vom 19.09.1995 - 2 Sa 203/95, NZA 1996, 503).

Die Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber nach Erhebung der Kündigungsschutzklage gilt nur dann als Anerkenntnis ihrer Sozialwidrigkeit, wenn sie nicht zugleich aus anderen Gründen unwirksam ist. Deshalb ist es bei Vorliegen eines sonstigen Unwirksamkeitsgrundes (von der Sittenwidrigkeit abgesehen) trotz Kündigungsrücknahme erforderlich, die Sozialwidrigkeit der Kündigung zu prüfen, wenn der Arbeitsnehmer seinen Auflösungsantrag weiter verfolgt, da nur diese den Weg zu § 9 I 1 KSchG eröffnet (LAG Köln, Urteil vom 17.03.1995 - 13 Sa 1379/94, NZA-RR 1996, 127).

Die Frist nach §§ 4 S. 1, 13 I 2 KSchG kann auch durch eine hilfsweise gegen den richtigen Arbeitgeber erhobene Kündigungsschutzklage gewahrt werden, obwohl eine eventuelle subjektive Klagehäufung unzulässig ist (BAG, Urteil vom 31.03.1993 - 2 AZR 467/92, NJW 1994, 1084).

§ 13 I 2 KSchG findet auf außerordentliche Kündigungen gem. dem EinigV Anwendung (BAG, Urteil vom 11.06.1992 - 8 AZR 474/91, LKV 1993, 240).

Nach § 13 I 3 kann bei Unwirksamkeit einer arbeitgeberseitig ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung nur der Arbeitnehmer die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 verlangen. Dieses trifft auch bei einem Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer in leitender Funktion zu (LAG Hamm, Urteil vom 24.11.1988 - 17 Sa 518/88, NZA 1989, 278).

Für Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung reicht nicht jedes Verhalten aus, das zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, vielmehr ist ein besonders grober Vertragsverstoß erforderlich und die Gefährdung von Rechtsgütern des Arbeitgebers, seiner Familienangehörigen oder anderer Arbeitnehmer, deren Schutz Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes hat (BAG, Urteil vom 29.10.1987 - 2 AZR 144/87, NZA 1988, 465).

Die Vorschrift des § 13 I 3 KSchG über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitnehmers nach unwirksamer fristloser Arbeitgeberkündigung ist auf das Berufsausbildungsverhältnis nicht anwendbar (BAG, Urteil vom 29.11.1984 - 2 AZR 354/83, NZA 1986, 230).



§ 14 Angestellte in leitender Stellung

(1) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten nicht

1. in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,

2. in Betrieben einer Personengesamtheit für die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen.

(2) Auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit Ausnahme des § 3 Anwendung. § 9 Abs. 1 Satz 2 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.

Leitsätze:

"... Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 3. Februar 2010 - 2 Sa 123/09 - aufgehoben, soweit es das Arbeitsverhältnis aufgelöst, die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung verurteilt und die Klage abgewiesen hat.

In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand: Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch um einen von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag. Dabei steht im Vordergrund die Frage, ob der Kläger leitender Angestellter nach § 14 Abs. 2 KSchG ist.

Der Kläger trat im Frühjahr 2007 als Leiter des Geschäftsbereichs Nord in die Dienste der Beklagten, die ein Zeitarbeitsunternehmen betreibt. Sein monatliches Bruttogehalt betrug 10. 500, 00 Euro nebst variablen Gehaltsbestandteilen. Für das Jahr 2008 war ein Zielgehalt von 210. 000, 00 Euro brutto angestrebt.

Der Kläger war unmittelbar an die Geschäftsführung angebunden. Seiner Zuständigkeit unterlagen mehrere Niederlassungen in Norddeutschland, deren Leiter ihrerseits zur selbständigen Einstellung und Entlassung der von der Beklagten "verliehenen" Projektingenieure berechtigt waren. Diese Befugnis hatte auch der Kläger. Dagegen lag die Zuständigkeit für Einstellung und Entlassung der Niederlassungsleiter und des übrigen "internen" Personals der Beklagten nicht beim Kläger, sondern bei der Geschäftsführung, deren Entscheidungen der Kläger allerdings beeinflussen konnte. In einer Stellenbeschreibung für die Ebene des Klägers heißt es unter anderem:

"Hauptaufgaben: Führen und Coachen der Niederlassung/sleiter, Kommunikationsschnittstelle zwischen GF (Geschäftsführung) und NL (Niederlassung), Gewinnung von Topkunden und Topmitarbeitern, Sicherstellung der ordnungsgemäßen Abläufe in den Niederlassungen. .

Kompetenzen: i. V.

Grundsätze: Der Regionalleiter ist Mitglied des oberen Führungskreises. Somit wird ein Höchstmaß an Loyalität und vorbildlichem Handeln vorausgesetzt. Der Regionalleiter ist für den Gesamterfolg des Unternehmens mit-verantwortlich."

Im Dezember 2008 umfasste der Geschäftsbereich Nord der Beklagten 562, 25 Stellen, wovon 84, 25 auf Vertriebs- und Verwaltungspositionen (interne Stellen) und 478 auf Projektingenieure ("verliehene" Arbeitnehmer) entfielen. Im Laufe des Jahres 2008 wurden insgesamt 40 interne Mitarbeiter und rund 200 Projektingenieure eingestellt. Nach Angaben der Beklagten unterzeichnete der Kläger in etwa 25 bis 30 Fällen Kündigungen, Aufhebungsverträge und Arbeitsverträge mit Projektingenieuren, die meisten davon gegen Ende des Jahres 2007 für die Niederlassung H. Nach Angaben des Klägers geschah dies allein wegen der Abwesenheit des damaligen Niederlassungsleiters. Im Jahr 2008 wurde im Geschäftsbereich Nord ein Umsatz von etwa 40 Mio. Euro erzielt. Das entsprach einem Anteil von 30 % am Gesamtumsatz der Beklagten.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers aus Gründen in dessen Verhalten ordentlich zum 31. März 2009. Hiergegen hat er sich mit seiner Klage gewandt und die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt.

Der Kläger hat, soweit noch von Interesse, beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis nicht durch die unter dem Datum 4. Dezember 2008 ausgesprochene Kündigung mit Ablauf des 31. März 2009 beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis nach den §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in Ermessen des Gerichts gestellt ist, aufzulösen.

Die Beklagte hat die Kündigung damit begründet, der Kläger habe einem ihm befreundeten Mitarbeiter ungerechtfertigte Vorteile zugewandt und seine Arbeit nicht im Griff gehabt. Jedenfalls müsse das Arbeitsverhältnis durch das Gericht aufgelöst werden; einer Begründung bedürfe dieses Begehren nicht, weil der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG sei. Im Übrigen bestünden auch Auflösungsgründe iSd. § 9 KSchG.

Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag der Beklagten abzuweisen. Er sei nicht als leitender Angestellter anzusehen. Er habe über keine Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern verfügt.

Das Arbeitsgericht hat - soweit von Interesse - nach dem Klageantrag erkannt und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Kündigung zurückgewiesen, hat auf deren Berufung aber das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung von 20. 000, 00 Euro aufgelöst. Mit der Revision erstrebt der Kläger die vollständige Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auflösen. Der Kläger ist nicht leitender Angestellter nach § 14 Abs. 2 KSchG (I). Der Auflösungsantrag bedurfte einer Begründung. Ob hinreichende Gründe für die Auflösung vorliegen, steht noch nicht fest (II).

I. Der Kläger ist nicht leitender Angestellter iSd. § 14 Abs. 2 KSchG. Er war nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt.

1. Zur selbständigen Einstellung und Entlassung sind nur solche Arbeitnehmer iSd. § 14 Abs. 2 KSchG berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis besteht. Von einer Berechtigung zur selbständigen Einstellung kann nicht die Rede sein, wenn sie sich auf die Befugnis beschränkt, intern Vorschläge zu unterbreiten (BAG 18. November 1999 - 2 AZR 903/98 - zu II 1 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 5 = EzA KSchG § 14 Nr. 4).

a) Die Befugnis muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Entscheidend für den Inhalt der Personalkompetenz ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG können deshalb auch dann erfüllt sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine abgeschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Gewicht ist (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 27. September 2001 - 2 AZR 176/00 - zu B II 3 c cc der Gründe, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 6 = EzA KSchG § 14 Nr. 6).

b) Die Personalkompetenz muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und darf nicht "nur auf dem Papier stehen". Sie muss tatsächlich ausgeübt werden (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 27. September 2001 - 2 AZR 176/00 - zu B II 3 c cc der Gründe, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 6 = EzA KSchG § 14 Nr. 6).

2. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall führt zu dem Ergebnis, dass der Kläger nicht zur Personengruppe des § 14 Abs. 2 KSchG gehört.

a) Der Kläger hatte keine Personalkompetenz iSd. § 14 Abs. 2 KSchG für die internen Arbeitnehmer der Beklagten.

aa) Er war zur Einstellung und Entlassung der - für das Unternehmen wichtigen - Niederlassungsleiter nicht berechtigt. Das hat auch das Landesarbeitsgericht nicht anders gesehen, hat aber gemeint, von der fehlenden rechtlichen Befugnis absehen zu sollen, weil der Kläger inhaltlich maßgebenden Einfluss auf die personelle Zusammensetzung dieses Kreises von Mitarbeitern habe ausüben können. Die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts korrespondieren nicht ausreichend mit dem Wortlaut des Gesetzes. § 14 Abs. 2 KSchG spricht von der "Berechtigung" zur Einstellung und Entlassung. Damit ist ausdrücklich die Einräumung einer rechtlichen Befugnis gefordert, nicht aber ein wie auch immer vermittelter informeller Einfluss maßgebend. Der leitende Angestellte iSd. § 14 Abs. 2 KSchG muss die Rechtsmacht haben, den Arbeitgeber selbständig im Außenverhältnis zu anderen Arbeitnehmern zu verpflichten.

bb) Das Gebot der Rechtssicherheit verbietet ein über den Wortlaut hinausgehendes Verständnis des § 14 Abs. 2 KSchG. Die formelle Berechtigung zum Abschluss von Arbeitsverträgen und zum Ausspruch von Kündigungen ist regelmäßig leichter festzustellen, während eine zuverlässige rechtliche Gewichtung informeller Einflüsse auf Personalentscheidungen schwierig sein wird. Deshalb kann die Überlegung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe den Niederlassungsleitern Weisungen erteilen können und sei ihr Vorgesetzter gewesen, zu keinem anderen Ergebnis führen. Das Gesetz verlangt nicht die Zuweisung irgendwelcher Zuständigkeiten für Mitarbeiter, sondern die Rechtsmacht zur Begründung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen.

b) Die Berechtigung des Klägers umfasste auch nicht die "selbständige" Einstellung und Entlassung der Projektleiter. Die betreffende Befugnis war eingeschränkt dadurch, dass sie auch anderen Arbeitnehmern zustand. Außerdem ist sie vom Kläger nur in marginalem Umfang ausgeübt worden und hat seine Tätigkeit nicht geprägt. Sie stand im Wesentlichen auf dem Papier.

aa) Die Berechtigung zur Einstellung und Entlassung war schon deshalb nicht ausreichend, weil sie nicht unbeschränkt war. Die Beklagte hatte diese Befugnis zugleich auch den Niederlassungsleitern eingeräumt. Ihnen gegenüber war aber nicht der Kläger, sondern die dem Kläger vorgesetzte Geschäftsleitung einstellungs- und entlassungsbefugt. Ob der Kläger sich im Konfliktfall mit einer Einstellungs- oder Entlassungsentscheidung durchsetzen konnte, war also nicht von vornherein sicher. Seine Berechtigung war durch gleiche Berechtigungen anderer eingeschränkt. Dies hatte zur Folge, dass Einstellungen und Entlassungen von Projektingenieuren auch gegen seinen Willen erfolgen konnten, ohne dass der Kläger dem hätte entgegentreten können. Eine "selbständige" Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis, dh. eine, deren Umsetzung nur vom Willensentschluss des Klägers abhing, bestand damit praktisch nicht.

bb) Der Kläger hat von der ihm eingeräumten Rechtsmacht zur Einstellung der Projektingenieure nur in geringem Umfang Gebrauch gemacht. Im fraglichen Zeitraum sind im Bereich, den er leitete, rund 200 Projektingenieure eingestellt worden. Von den betreffenden Verträgen hat der Kläger nur wenige unterschrieben. Dass der Abschluss auch nur eines dieser Verträge von ihm konkret betrieben worden wäre, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Wie viele Aufhebungsverträge insgesamt geschlossen wurden, ist nicht festgestellt. Von diesen hat der Kläger allenfalls 20 unterzeichnet. Bei dieser Lage ist nicht erkennbar, dass die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Klägers ausgemacht hätte. Sie stand ihm zwar formal zu, fiel aber neben den anderen Aufgaben des Klägers nicht ins Gewicht.

cc) Dem steht die Stellenbeschreibung nicht entgegen. Der Kläger mag Mitglied des "oberen Führungskreises" gewesen sein und er mag auch maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsgang in seinem Zuständigkeitsbereich gehabt haben. Bei der von der Beklagten gewählten Zuordnung von Personalkompetenzen teils an die Geschäftsführung, teils an die hierarchisch unterhalb des Klägers handelnden Mitarbeiter fehlte es ihm aber letztlich an der Rechtsmacht zur eigenständigen Durchsetzung seiner Vorstellungen. Der Arbeitgeber kann nicht einem Arbeitnehmer die rechtlichen Befugnisse zur Personalführung vorenthalten und gleichzeitig mit Erfolg geltend machen, der Betreffende stehe als leitender Angestellter kündigungsrechtlich in seinem, also des Arbeitgebers "Lager".

dd) Unzutreffend ist der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Personalkompetenz an die Niederlassungsleiter delegiert. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts stand den Niederlassungsleitern das Recht zur Einstellung und Entlassung der Projektingenieure zu, ohne dass es irgendwelcher Übertragung durch den Kläger bedurft hätte.

II. Ob das Auflösungsbegehren der Beklagten Erfolg hat, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit dem Vorbringen der Beklagten, das den Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG begründen soll, nicht befasst. Feststellungen sind insoweit nicht getroffen. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - zurückzuverweisen (§§ 561, 563 ZPO) ..." (BAG, Urteil vom 14.04.2011 - 2 AZR 167/10).

***

"... 1. Im Ergebnis zutreffend hält das Berufungsgericht die von dem klagenden GmbH-Geschäftsführer ursprünglich bei dem Arbeitsgericht erhobene und nach Verweisung gemäß §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 2 GVG bei der ordentlichen Gerichtsbarkeit anhängige ,Kündigungsschutzklage' (§ 4 i.V. mit § 1 Abs. 2 KSchG) für unbegründet, weil das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der beklagten GmbH & Co. KG nicht dem Kündigungsschutz gemäß §§ 1 ff. KSchG unterlag und deshalb die Kündigung der Beklagten keiner sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte.

a) Nach dem im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 6. August 2003 (5 AZB 79/02, ZIP 2003, 1722) gilt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG - auch bei einem von dem Bundesarbeitsgericht so genannten ,arbeitnehmerähnlichen' Status im Einzelfall - nicht als Arbeitnehmer i.S. des Arbeitsgerichtsgesetzes, weil er gemäß §§ 161 Abs. 2, 125, 170 HGB, 35 Abs. 1 GmbHG mittelbar zur Vertretung der KG, also einer ,Personengesamtheit' i.S. von § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG berufen sei und Arbeitgeberfunktionen für sie wahrnehme.

Ob damit zugleich schon aus arbeitsrechtlichen Gründen ein materieller Kündigungsschutz des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH gemäß der für Vertreter einer Personengesamtheit geltenden Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 1 Nr. 2 KSchG generell ausscheidet, wie das Berufungsgericht annimmt, hatte das Bundesarbeitsgericht in dem genannten Beschluss nicht zu entscheiden; eine entsprechende Aussage ist dem Beschluss auch nicht zu entnehmen (vgl. dagegen BAGE 39, 16). Im Schrifttum ist die Frage umstritten (dafür Löwisch/Spinner, KSchG 9. Aufl. § 14 Rdn. 7; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG 13. Aufl. § 14 Rdn. 6; Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 7. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 4; Zimmer/Rupp, GmbHR 2006, 572, 576; a.A. Biebl in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 14 KSchG Rdn. 10; Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 6. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 12). Für die Unanwendbarkeit des materiellen Kündigungsschutzes bei dieser Fallgestaltung spricht immerhin, dass § 4 KSchG ersichtlich von einem übereinstimmenden Anwendungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes und des Kündigungsschutzgesetzes ausgeht (vgl. auch BAGE 39, 16, 26 f.; BGH, Urt. v. 25. Juli 2002 - III ZR 207/01, ZIP 2002, 1593 f.), weil gemäß § 4 KSchG der materielle Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers durch ,Anrufung des Arbeitsgerichts' geltend gemacht werden muss und insoweit eine Ausnahme für Geschäftsführer, welche das Arbeitsgericht nicht anrufen können, aber dennoch als ,Arbeitnehmer' Kündigungsschutz genießen sollen, im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Die Frage, über die die ordentlichen Gerichte autonom zu befinden haben und für deren Beantwortung es wesentlich auf den organschaftlichen Charakter eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ankommt, ist hier nicht entscheidungserheblich, weil der Kläger schon aus anderen Gründen keinen Kündigungsschutz gemäß dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes in Anspruch nehmen kann.

b) Im vorliegenden Fall besteht nämlich die Besonderheit, dass die Beklagte zur Zeit des Abschlusses des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen ihr und dem Kläger im Dezember 1998 noch in der Rechtsform einer GmbH existierte. Gemäß der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt der allgemeine Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nicht für die Organvertreter einer juristischen Person, und zwar nach einhelliger Auffassung auch dann nicht, wenn ihr Anstellungsverhältnis ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist (vgl. BAGE 39, 16, 25 = ZIP 1983, 607, 609 f.; Sen.Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510), wie der Kläger unter Hinweis auf verschiedene Bestimmungen seines Anstellungsvertrages geltend macht. Die von den Gesellschaftern der Beklagten im Dezember 2000 beschlossene und im April 2001 in das Handelsregister eingetragene formwechselnde Umwandlung der Beklagten in eine GmbH & Co. KG führte zwar zu einer Beendigung der ursprünglichen Organstellung des Klägers; sein Anstellungsvertrag blieb aber davon unberührt und setzte sich mit der Beklagten in ihrer neuen Rechtsform fort, ohne dass sich die Rechtsnatur des Vertrages dadurch änderte (vgl. Senat aaO; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1046; Urt. v. 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552, 555; Lutter/Decher, UmwG 3. Aufl. § 202 Rdn. 30, 39). Der Kläger erlangte deshalb durch die Umwandlung der Beklagten nicht einen Kündigungsschutz, den er vorher nicht hatte. Daran ändert auch die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten nichts; dieser Bestellung lag der mit der Beklagten als GmbH geschlossene Anstellungsvertrag zugrunde. Anders als im Fall des BAG-Urteils vom 15. April 1982 (2 AZR 1101/79, BAGE 39, 16 = ZIP 1983, 607) wurde hier nicht ein bisheriger Arbeitnehmer einer KG zum Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH bestellt (vgl. dazu Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 398 f.), dessen Arbeitsverhältnis in diesem Fall als ruhendes fortbestünde (vgl. dazu BAGE 49, 81; 55, 137). Ebenso wenig ist durch die - am Widerstand des Klägers gescheiterten - Verhandlungen der Parteien über den Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der Komplementär-GmbH der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen (vgl. BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 aaO S. 1047). Arbeitnehmer der beklagten GmbH & Co. KG war der Kläger zu keinem Zeitpunkt. Auch als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten unterlag er lediglich dem gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG; vgl. BGHZ 75, 321, 326; Fleck, ZHR 149, 387, 403 ff.) oder einer von ihnen beauftragten Person, nicht aber einem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht der Beklagten, für die er vielmehr diese und andere Arbeitgeberfunktionen gegenüber Arbeitnehmern der KG selbst wahrzunehmen hatte.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hatten über die Kündigung gegenüber dem Kläger nicht sämtliche Gesellschafter der beklagten KG zu entscheiden. Es handelte sich vielmehr um eine Geschäftsführungsmaßnahme, die allein der Komplementär-GmbH oblag (vgl. § 164 HGB; Sen.Urt. v. 1. Dezember 1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 93, 391), wobei für diese - wie auch sonst bei der Abberufung und Kündigung gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer - deren Gesellschafterversammlung aufgrund ihrer Annexkompetenz gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG zu entscheiden hatte (vgl. BGHZ 89, 48, 54 f.; Sen.Urt. v. 25. März 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 177 a Anh. A Rdn. 72, 76). Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Dr. W., der die Kündigung gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 namens der Beklagten erklärt hat, war unstreitig zugleich Vertreter der Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH der Beklagten und konnte daher sowohl über die Kündigung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG entscheiden als auch die Kündigung namens der Beklagten gegenüber dem Kläger erklären (vgl. Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 645). ..." (BGH, Beschluss vom 08.01.2007 - II ZR 267/05 zu GmbHG §§ 35, 46 Nr. 5; KSchG § 14 Abs. 1)

***

Der Anstellungsvertrag eines DO-Angestellten, der für die Dauer des Anstellungsvertrages aus der Unterstellung unter die Dienstordnung beurlaubt ist, kann nicht wirksam durch "Abbestellung" beendet werden, auch wenn diese Möglichkeit vertraglich vorgesehen ist; mit einer solchen Vereinbarung wird der gesetzliche (Änderungs-)Kündigungsschutz umgangen (BAG, Urteil vom 09.02.2006 - 6 AZR 47/05).

Die Personalkompetenz iSd. § 14 II KSchG muss einen wesentlichen Teil der ausgeübten Tätigkeit des Angestellten ausmachen. Sie darf nicht nur "auf dem Papier stehen". Anderenfalls könnte durch die Vertragsgestaltung die nach § 9 I Satz 2 KSchG zwingend vorgeschriebene Begründungspflicht obsolet gemacht werden (BAG, Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 598/01 DB 2003, 506).

§ 14 I Nr. 1 KSchG gilt auch für nicht beamtete organschaftliche Vertreter juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Die gegenständliche Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsbefugnis steht der Anwendung des § 14 I Nr. 1 KschG (BAG, Urteil vom 17.01.2002 - 2 AZR 719/00, NZA 2002, 854).

Eine ausreichende Personalverantwortung eines leitenden Angestellten i. S. d. § 14 II S. 1 KSchG kann bereits dann gegeben sein, wenn sie sich auf eine abgeschlossene Gruppe von Mitarbeitern bezieht, die für das Unternehmen von wesentlicher Bedeutung ist. Das ist insbesondere anzunehmen, wenn diese Mitarbeiter ihrerseits die ihnen nachgeordneten Arbeitnehmer selbstständig einstellen und entlassen können (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 176/00, NJW 2002, 3192).

Von einer selbständigen Einstellungsbefugnis des "ähnlichen leitenden Angestellten" i. S. des § 14 II 1 KSchG kann nicht die Rede sein, wenn diese dem Angestellten - hier einem Chefarzt - nur intern, nicht aber auch im Außenverhältnis zusteht (im Anschluss an BAG, NJW 1962, 73 = AP KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 1), (BAG, Urteil vom 18.11.1999 - 2 AZR 903/98, NJW 2001, 915).

Gehört zu den Personalbefugnissen eines Chefarztes, daß er im Auftrag des Krankenhausträgers die nachgeordneten Ärzte der Abteilung einstellt, wobei er die vorherige Zustimmung der Krankenhausleitung einzuholen hat, so ist er nicht als ähnlich leitender Angestellter i.S. des § 14 II KSchG anzusehen. Es reicht nicht aus, daß er im Innenverhältnis verbindlich Vorschläge machen kann, die nur unter bestimmten Voraussetzungen abgelehnt werden. Zur schlüssigen Darlegung, daß eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist (LAG Nürnberg, Urteil vom 13.10.1998 - 6 (4) Sa 509/97, NZA-RR 1999, 238).

Der Leiter eines einzelnen Restaurants einer Restaurantkette kann je nachdem, ob er das Restaurant eigenverantwortlich führt, dabei bedeutungsvolle unternehmerische Teilaufgaben wahrnimmt, Vorgesetzter der im Restaurant Beschäftigten ist und bei seiner Tätigkeit einen erheblichen Entscheidungsspielraum hat, Betriebsleiter in leitender Stellung i. S. des § 14 II KSchG sein (BAG, Urteil vom 25.11.1993 - 2 AZR 517/93, NZA 1994, 837).

Der Ausschluß des allgemeinen Kündigungsschutzes in 14 I Nr. 1 und 2 KSchG 1969 gilt nur für Kündigungen von juristischen Personen oder Personengesamtheiten gegenüber ihren unmittelbaren Organvertretern. Auf die von einer GmbH Co. KG ausgesprochene Kündigung eines zwischen ihr und dem Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH bestehenden Anstellungsvertrags ist § 14 I Nr. 2 KSchG nicht anzuwenden. Die Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzes hängt dann davon ab, ob der Geschäftsführer unabhängiger Dienstnehmer oder Arbeitnehmer der GmbH Co. KG ist (BAG, Urteil vom 15.04.1982 - 2 AZ R 1101/79, NJW 1983, 2405).



§ 15 Unzulässigkeit der Kündigung

(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Bordvertretung oder Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.

(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl-oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3 , § 17a Nr. 3 Satz 2 , § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1 , § 17 Abs. 4 , § 17a Nr. 4 , § 63 Abs. 3 , § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten drei in der Einladung oder Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.

(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig, es sei denn, dass ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stilllegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.

Leitsätze:

"... I. Die Kündigung ist weder nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG noch nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG unwirksam. Sie bedurfte nicht der Zustimmung des Betriebsrats.

1. Die Zustimmung des Betriebsrats war nicht wegen der Mitgliedschaft des Klägers in dem im Jahr 2002 gewählten Betriebsrat erforderlich (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG). Die Amtszeit des Klägers als Mitglied des im Jahre 2002 gewählten Betriebsrats endete spätestens mit der konstituierenden Sitzung des neuen Betriebsrats am 4. Mai 2006.

a) Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Der besondere Kündigungsschutz gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG besteht indes nur während der jeweiligen Amtszeit des Betriebsratsmitglieds (APS/Linck 3. Aufl. § 15 KSchG Rn. 83, 136 und § 103 BetrVG Rn. 3). Danach ist die Kündigung zwar weiterhin nur beim Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, bedarf aber nicht mehr der Zustimmung des Betriebsrats. Scheidet ein Betriebsratsmitglied während des Zustimmungsersetzungsverfahrens aus dem Betriebsrat aus, besteht nur noch nachwirkender Kündigungsschutz (Senat 19. September 1991 - 2 ABR 14/91 - zu B III 2 der Gründe, RzK II 3 Nr. 20).

b) Beschließt der Betriebsrat - wie hier - seinen Rücktritt, bleibt er gem. § 13 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG iVm. § 22 BetrVG geschäftsführend im Amt, bis der neue Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekanntgegeben ist. Die Geschäftsführung endet mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Sie endet allerdings spätestens mit Ablauf der regulären - vierjährigen - Amtszeit, selbst wenn bis dahin ein neuer Betriebsrat noch nicht gewählt ist (Fitting 24. Aufl. § 21 Rn. 27, 29; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 21 Rn. 19, 20; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 21 Rn. 12).

c) Unterbleibt die Bekanntgabe des Wahlergebnisses, so endet die Amtszeit des geschäftsführenden Betriebsrats spätestens mit der konstituierenden Sitzung des neu gewählten Gremiums iSv. § 29 Abs. 1 BetrVG, auch wenn die reguläre Amtszeit zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen ist. Das ergibt sich aus den folgenden Überlegungen.

aa) Der Gesetzgeber hat in § 22 BetrVG die Dauer der Geschäftsführung durch den zurückgetretenen Betriebsrat zeitlich begrenzt. Sie soll in jedem Fall mit Bekanntgabe des Ergebnisses der Neuwahl enden. Nach der Vorstellung des Gesetzes geht die nach § 18 Satz 1 WO vom Wahlvorstand vorzunehmende Bekanntmachung der Gewählten der konstituierenden Sitzung des neu gewählten Betriebsrats zeitlich voraus. Aus der Bekanntmachung der Gewählten ergeben sich die Personen der in den Betriebsrat einrückenden und bei der konstituierenden Sitzung teilnahmeberechtigten Mitglieder. Zugleich beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses die Amtszeit der neu gewählten Betriebsratsmitglieder. Eine Überschneidung der Amtszeiten ist nicht vorgesehen. Der Gesetzgeber ordnet also einen nahtlosen zeitlichen Übergang von der Amtszeit bzw. Geschäftsführung des alten auf den neuen Betriebsrat an. Dieser Übergang soll dann stattfinden, wenn die Mitglieder des neuen Betriebsrats feststehen und bekannt sind. Dieser Zeitpunkt war hier jedenfalls bei der konstituierenden Sitzung am 4. Mai 2006 erreicht. Mit ihm beginnt die Amtszeit des neuen Betriebsrats unabhängig davon, ob die reguläre Amtszeit des zurückgetretenen Betriebsrats schon abgelaufen war. Dieser war im Streitfall am 12. März 2002 zu seiner konstituierenden Sitzung zusammengetreten; wann seine Amtszeit begonnen hatte, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.

bb) Die zeitliche Dauer des Sonderkündigungsschutzes nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, § 103 BetrVG kann nicht länger sein als die reguläre Amtszeit oder die Weiterführung der Geschäfte selbst. Das zeigt § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, der für die Zeit nach Ablauf der Amtszeit ausdrücklich die Zustimmungspflichtigkeit für Kündigungen aufhebt.

cc) Dass der Wahlvorstand hier die gesonderte förmliche Bekanntgabe des Wahlergebnisses unterlassen hat, steht den vorstehenden Erwägungen nicht entgegen. Die Vorschrift des § 18 Satz 1 WO hat nicht den Zweck, im Falle ihrer Nichtbeachtung einander überlappende Amtszeiten von Betriebsräten zu schaffen. Ebenso wenig ist es ihr Ziel, den Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auf funktionslose ehemalige Amtsträger so lange zu erstrecken, bis die Bekanntmachung eines Wahlergebnisses erfolgt, das bereits in die Tat umgesetzt worden ist. Schließlich will § 18 Satz 1 WO nicht erreichen, dass ihr Amt bereits ausübende Betriebsratsmitglieder des Schutzes des § 15 Abs. 1 Satz 1 BetrVG entbehren müssen. Dies zeigt, dass jedenfalls dann, wenn die Zusammensetzung des Betriebsrats nicht im Streit steht, die Amtszeit des geschäftsführenden Betriebsrats spätestens mit der konstituierenden Sitzung des neu gewählten Betriebsrats auch für den Fall enden muss, dass eine förmliche Bekanntmachung des Wahlergebnisses unterblieben ist. Wie ohne eine solche die Anfechtungsfrist nach § 19 Abs. 2 BetrVG berechnet werden muss, bedarf hier keiner Erörterung. Ebenso wenig war zu entscheiden, ob als "Bekanntgabe des Wahlergebnisses" iSv. § 22 BetrVG, § 18 Satz 1 WO auch ein Aushang der gesamten Wahlniederschrift iSv. § 16 Abs. 1 WO anzusehen ist, weil in ihr nach Abs. 1 Nr. 6 die Namen der gewählten Bewerber festzustellen sind.

2. Die Kündigung bedurfte nicht deshalb der Zustimmung des Betriebsrats, weil der Kläger bei dessen Neuwahl im Jahr 2006 Mitglied des Wahlvorstands und Wahlbewerber war (§ 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG).

a) Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Wahlvorstands vom Zeitpunkt seiner Bestellung, die eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig. Ist, wie im Streitfall, die förmliche Bekanntgabe des Wahlergebnisses unterblieben, der Betriebsrat jedoch zu seiner konstituierenden Sitzung zusammengetreten, endet der Schutz nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG mit diesem Zeitpunkt.

b) In § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG hat der Gesetzgeber das Ende des Sonderkündigungsschutzes - anders als in § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG - ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Wahlergebnisses begrenzt. Er ist auch dabei von dem gesetzlich vorgeschriebenen zeitlichen Ablauf ausgegangen. Danach liegt die Bekanntgabe des Wahlergebnisses vor der konstituierenden Sitzung. Sie macht den Kreis der einzuladenden Mitglieder des neuen Betriebsrats bekannt. Damit ist vorausgesetzt, dass der Schutz bei der konstituierenden Sitzung schon geendet hat. Demzufolge muss diese als der Zeitpunkt angesehen werden, nach dem der Sonderkündigungsschutz auf keinen Fall mehr bestehen kann. Im Übrigen steht mit der konstituierenden Sitzung die personelle Zusammensetzung des Betriebsrats fest. Diese kann damit als bekannt gegeben iSd. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG gelten.

3. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung war nicht deshalb erforderlich, weil der Kläger an der konstituierenden Sitzung als Ersatzmitglied teilgenommen hat.

a) Der besondere Kündigungsschutz gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG erstreckt sich auch auf Ersatzmitglieder, die wegen einer zeitweiligen Verhinderung eines regulären Betriebsratsmitglieds gem. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG tätig waren (BAG 17. Januar 1979 - 5 AZR 891/77 - zu 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 5 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 21; APS/Linck 3. Aufl. § 15 KSchG Rn. 110; ErfK/Kiel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 13; Stahlhacke/Stahlhacke 9. Aufl. 2005 Rn. 1612). Das Zustimmungserfordernis iSv. § 103 BetrVG besteht indes nur, wenn das Ersatzmitglied entweder endgültig für ein ausgeschiedenes Mitglied eingerückt ist (§ 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) oder wenn und solange es ein zeitweilig verhindertes Mitglied vertritt (§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Ersatzmitglieder, die nach Beendigung der Vertretungszeit wieder aus dem Betriebsrat ausgeschieden sind, haben hingegen nur noch nachwirkenden Kündigungsschutz gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG (BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5; 17. Januar 1979 - 5 AZR 891/77 - zu 1 der Gründe, aaO; APS/Linck § 15 KSchG Rn. 112).

b) Danach endete der besondere Kündigungsschutz des Klägers als Ersatzmitglied mit der Rückkehr des regulären Betriebsratsmitglieds.

II. Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt nicht daraus, dass der Betriebsrat vor ihrem Anspruch nicht gem. § 102 BetrVG angehört wurde. Scheidet ein Betriebsratsmitglied während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 BetrVG aus dem Betriebsrat aus, ist für die dann ohne Zustimmung mögliche außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber eine erneute Anhörung des Betriebsrats nicht erforderlich (Senat 8. Juni 2000 - 2 AZN 276/00 - BAGE 95, 60; 19. September 1991 - 2 ABR 14/91 - zu III der Gründe, RzK II 3 Nr. 20; APS/Linck 3. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 29; KR/Etzel 9. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 133). Der Anhörungspflicht ist durch die Unterrichtung im Rahmen des Antrags nach § 103 BetrVG genügt.

III. Ob die Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam ist, steht noch nicht fest.

1. Die außerordentliche Kündigung eines durch § 15 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 KSchG geschützten Arbeitnehmers ist unzulässig, wenn diesem ausschließlich eine Amts- und nicht zugleich eine Vertragspflichtverletzung vorzuwerfen ist. Eine Kündigung kommt dagegen in Betracht, wenn in dem Verhalten zugleich eine Vertragspflichtverletzung zu sehen ist. In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Entlassung ein "strengerer" Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (Senat 16. Oktober 1986 - 2 ABR 71/85 - zu B II 4 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 95 = EzA BGB § 626 nF Nr. 105; BAG 10. November 1993 - 7 AZR 682/92 - zu 5 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 78 Nr. 4 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 29).

2. Die vorsätzliche Falschaussage eines Betriebsratsmitglieds in einem den eigenen Arbeitgeber betreffenden Beschlussverfahren stellt nicht nur eine Verletzung von Amtspflichten, sondern auch eine Vertragspflichtverletzung dar. Ein bestimmtes Verhalten ist nur dann ausschließlich eine Amtspflichtverletzung, wenn dem Betriebsratsmitglied lediglich ein Verstoß gegen allein kollektivrechtliche Pflichten zum Vorwurf zu machen ist. Verstößt das Betriebsratsmitglied stattdessen gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht, liegt - zumindest auch - eine Vertragspflichtverletzung vor (BAG 15. Juli 1992 - 7 AZR 466/91 - zu 2 b der Gründe, BAGE 71, 14). Das ist hier der Fall. Die vorsätzliche Falschaussage in einem den Arbeitgeber berührenden gerichtlichen Verfahren ist - unabhängig von ihrer strafrechtlichen Würdigung - ein Verstoß gegen ein für jeden Arbeitnehmer geltendes Verbot.

3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe im Rahmen des Amtsenthebungsverfahrens am 19. Januar 2005 vor dem Arbeitsgericht vorsätzlich falsch ausgesagt, ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zutreffend.

a) Wie die Revision zu Recht rügt, durfte das Landesarbeitsgericht die Vernehmung der vom Kläger gegenbeweislich benannten Zeugen K. und D. nicht unterlassen. Seine Vorgehensweise steht nicht im Einklang mit Art. 103 Abs. 1 GG. Sie verletzt den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs.

aa) Der in Art. 103 Abs. 1 GG verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör gewährleistet dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfG 17. Mai 1983 - 2 BvR 731/80 - BVerfGE 64, 135). Nach Art. 103 Abs. 1 GG sind die Gerichte verpflichtet, das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen, bei der Urteilsfindung in Erwägung zu ziehen (BVerfG 23. Juni 1999 - 2 BvR 762/98 - NJW 2000, 131) und erhebliche Beweisantritte zu berücksichtigen (BVerfG 22. November 2004 - 1 BvR 1935/03 - NJW 2005, 1487; 31. Oktober 1990 - 2 BvR 183/90 - NJW 1991, 285). Die Nichtberücksichtigung eines entscheidungserheblichen Beweisangebots verletzt den Anspruch der betroffenen Partei auf rechtliches Gehör, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG 30. Januar 1985 - 1 BvR 393/84 - BVerfGE 69, 141; BAG 10. Februar 2009 - 3 AZN 1003/08 - Rn. 13 mwN, AE 2009, 268).

bb) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat den Beweisantrag des Klägers auf Vernehmung der Zeugen K. und D. selbst für erheblich gehalten. Das zeigt sich daran, dass es die - zum Termin nicht erschienenen - beiden Zeugen geladen hat. Die Beweiserhebung war auch entbehrlich, da diese Zeugen - neben anderen, die vom Landesarbeitsgericht vernommen wurden - vom Kläger gegenbeweislich dafür benannt worden waren, dass Herr G. nicht zum Bummelstreik aufgerufen habe.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat sein Vorgehen damit begründet, dass der Kläger die ladungsfähigen Anschriften trotz einer bis zum 5. Juli 2007 bemessenen Frist erst vier Tage vor dem Termin vom 14. September 2007 mitgeteilt habe und durch eine Vertagung eine dem Kläger zuzurechnende Verzögerung eingetreten wäre. Diese Begründung findet im Prozessrecht keine Stütze. Die Ladung der Zeugen wurde vom Kammervorsitzenden am 10. September 2007 veranlasst und am 11. September 2007 ausgeführt. Dass die Ladungen die Zeugen nicht rechtzeitig erreicht hätten, ist nicht festgestellt. Der Zeuge K. hat dem Gericht zwei Tage später mitteilen lassen, er sei durch Krankheit am Erscheinen gehindert. Abgesehen davon hat das Landesarbeitsgericht am 14. September 2007 kein Urteil verkündet, sondern Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 23. November 2007 festgesetzt. Inwiefern bei dieser Lage gleichwohl eine dem Kläger zuzurechnende Verzögerung gegeben sein soll, ist nicht erkennbar.

(3) Soweit sich das Landesarbeitsgericht darauf bezieht, der Kläger habe erklärt, er wisse nicht, ob der Zeuge K. bei der Versammlung am 18. September 2003 zugegen gewesen sei, könnte allenfalls dieser Umstand die Nichtvernehmung des Zeugen K. rechtfertigen. Allerdings hatte der Kläger von seinem Beweisantrag auch in Bezug auf den Zeugen K. nicht Abstand genommen, sondern ihn aufrechterhalten. Dass er sich angesichts der besonderen Umstände der Zusammenkunft und nach Verlauf von vier Jahren nicht sicher war, ob der Zeuge an der Versammlung teilgenommen hatte, stand bei der hier gegebenen Lage dessen Vernehmung nicht entgegen - zumal das Landesarbeitsgericht angesichts der besonderen räumlichen Verhältnisse in der Tiefgarage der Aussage verschiedener vom Kläger benannter Zeugen, sie hätten den Hauptbelastungszeugen F. bei der Versammlung nicht gesehen, keinerlei Bedeutung beigemessen hat.

b) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Beweiswürdigung außerdem wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen und damit den Anforderungen des § 286 ZPO nicht genügt. Dabei ist von besonderem Gewicht, dass der von ihm als Kündigungsgrund angesehene und als bewiesen erachtete Vorwurf lautet, der Kläger habe vorsätzlich falsch ausgesagt.

aa) Bei dieser Würdigung hätte das Landesarbeitsgericht bedenken müssen, dass der Kläger vor dem Arbeitsgericht nicht nur ausgesagt hatte, Herr G. habe die Kollegen aufgefordert, "100 % Leistung" zu geben, sondern auch erklärt hatte: "Was der G. dazu gesagt hat, weiß ich nicht mehr im Einzelnen." Es kam jedenfalls in Betracht, dass der Kläger damit seine Erklärung unter einen gewissen Vorbehalt stellen wollte. Damit hätte sich das Landesarbeitsgericht eingehend auseinandersetzen müssen.

bb) Außerdem hätte das Landesarbeitsgericht bedenken müssen, dass die Grenze zwischen der Aufforderung zum "Bummelstreik" und der Erklärung, die Arbeitnehmer müssten "100 % geben", fließend ist, solange lediglich der Wortlaut in Betracht gezogen wird. So mag es durchaus möglich sein, mit der Aufforderung "100 %" zu geben, einen Tonfall oder eine Gestik zu verbinden, die bei den Zuhörern keinen Zweifel daran lässt, dass sie zum "Bummelstreik" aufgefordert werden. Ebenso gut kann allerdings das Gegenteil der Fall sein. Jedenfalls berücksichtigt der vom Landesarbeitsgericht gezogene Schluss vom Wortlaut eines Teils der Aussage des Klägers über den Wortlaut eines Teils der Äußerungen von Herrn G. auf den Sinn der Aussage des Herrn G. und den Sinn der Aussage des Klägers nicht ausreichend die auf der Hand liegende Möglichkeit der Mehrdeutigkeit beider Aussagen.

cc) Ebenso wenig hat das Landesarbeitsgericht den Umstand ausreichend berücksichtigt, dass die Arbeitnehmer, die sich in der Tiefgarage versammelt hatten, übereinstimmend der Auffassung waren, die Beklagte verlange mehr Arbeitsleistung von ihnen als ihren vertraglichen Pflichten entspreche. Es ist deshalb nicht fernliegend, dass Herr G. mit einer etwaigen Aufforderung, weniger zu arbeiten als die Beklagte verlange, nicht zu einem rechtswidrigen Bummelstreik aufrufen wollte, sondern lediglich dazu, dass die Arbeitnehmer nicht mehr arbeiten sollten, als sie vertraglich verpflichtet seien. War es aber so, dann würde die vom Kläger gegebene Darstellung, Herr G. habe dazu aufgefordert, 100 % zu geben, der Darstellung, dass damit zugleich eine Aufforderung verbunden war, weniger zu leisten als die Beklagte verlangte, nicht widersprechen, ohne dass von der Aufforderung zu einem Bummelstreik die Rede sein könnte.

dd) Schließlich hätte das Landesarbeitsgericht in Erwägung ziehen müssen, dass die nächtliche Versammlung von Arbeitnehmern mehrerer Nationalitäten mit unterschiedlichen Muttersprachen besucht wurde. Da die Frage, ob Herr G. zu einem Bummelstreik aufgerufen hat, nur dann beantwortet werden kann, wenn feststeht, dass dieser annehmen konnte, richtig verstanden zu werden, kann auch die Frage, ob der Kläger den Sinn der Aussage des Herrn G. richtig wiedergegeben hat, nicht ohne Berücksichtigung der Sprachkenntnisse derjenigen beantwortet werden, die an der Versammlung teilnahmen.

IV. Der Rechtsstreit war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 ZPO). Dieses wird darauf Bedacht nehmen müssen, dass im Streitfall an den wichtigen Grund besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Die mögliche Pflichtverletzung stand in einem inneren Zusammenhang mit den kollektivrechtlichen Aufgaben des Klägers. Außerdem muss es in seine Überlegungen einbeziehen, dass der Kündigungsvorwurf nur gerechtfertigt ist, wenn der Kläger vorsätzlich falsch ausgesagt hat. Das Landesarbeitsgericht wird schließlich den noch unerledigten Beweisanträgen nachzugehen und bei einer erneuten Beweiswürdigung die unter III 3 genannten Umstände zu berücksichtigen haben. ..." (BAG, Urteil vom 05.11.2009 - 2 AZR 487/08)

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Nach § 15 KSchG ist auch eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber dem geschützten Personenkreis unzulässig. Bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ist entscheidend, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Das gilt auch für Arbeitnehmer, denen gegenüber die ordentliche Kündigung nach § 15 KSchG ausgeschlossen ist. Zwar ist nach § 626 I BGB eine reale und nicht fiktive Zumutbarkeitsprüfung die Regel. Eine Ausnahme hiervon ist aber in den Fällen des § 15 KSchG notwendig, weil ansonsten eine § 78 BetrVG widersprechende Benachteiligung des geschützten Personenkreises die Folge wäre. Die Zulassung einer solchen verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist für Mitglieder des Betriebsrats würde genau die Benachteiligungsgefahr realisieren, die der Gesetzgeber durch Schaffung des § 15 KSchG ausschalten wollte (BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 821/06).

Das vorübergehend in den Betriebsrat eingerückte Ersatzmitglied genießt nach Beendigung des Vertretungsfalles - nur - den nachwirkenden Kündigungsschutz gem. § 15 I 2 KSchG; einer Zustimmung des Betriebsrats gem. § 103 BetrVG zur außerordentlichen Kündigung bedarf es nicht (BAG, Urteil vom 18.05.2006 - 6 AZR 627/05).

Steht nach Stilllegung einer Betriebsabteilung nur eine begrenzte Zahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einer anderen Abteilung des Betriebs zur Verfügung, genießen nach dem Sinn und Zweck von § 15 KSchG die aktiven Mandatsträger bei der Besetzung der Stellen Vorrang vor den im Nachwirkungszeitraum sonderkündigungsgeschützten Ersatzmitgliedern (BAG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 83/05).

Das im Interesse des Amtes bestehende Übernahmegebot des § 15 V S. 1 KSchG für Wahlvorstandsmitglieder ist ebenso wie deren besonderer Kündigungsschutz gem. § 15 III KSchG zeitlich begrenzt auf einen Zeitraum bis zu sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Ist auch der nachwirkende Kündigungsschutz beendet, besteht kein besonderer Kündigungsschutz des Funktionsträgers mehr; der Arbeitgeber kann - wie jedem anderen Arbeitnehmer - kündigen (BAG vom 13.06.1996 - 2 AZR 431/95 - AP KSchG 1969 § 15Wahlbewerber Nr. 2 = EzA KSchG § 15 n.F. Nr. 44).

Steht nach Stilllegung einer Betriebsabteilung nur eine begrenzte Zahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einer anderen Abteilung des Betriebs zur Verfügung, genießen nach dem Sinn und Zweck von § 15 KSchG die aktiven Mandatsträger bei der Besetzung der Stellen Vorrang vor den im Nachwirkungszeitraum sonderkündigungsgeschützten Ersatzmitgliedern (BAG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 83/05).

Erfolgt unter diesen Voraussetzungen einewirksame Kündigung, kann der Funktionsträger einen Schadensersatzanspruch nicht auf die frühere Verletzung der Übernahmeverpflichtung des § 15 V S. 1 KSchG stützen (BAG, Urteil vom 14.02.2002 - 8 AZR 175/01, NZA 2002, 1027).

Kündigt der Arbeitgeber einen ehemaligen Betriebsratsmitglied nach §§ 15 I 2 KSchG, 626 BGB fristlos, hilfsweise außerordentlich unter Einhaltung einer der ordentlichen ("fiktiven") Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist, so kann über die fristlose Kündigung durch Teilurteil entschieden werden. Fristlos kann einem Betriebsratsmitglied nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfristunzumutbar wäre. Zum Prüfungsmaßstab bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung gegenüber einem (ehemaligen) Betriebsratsmitglied unter Gewährung einer der fiktiven Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR487/00, NZA 2002, 815 Os).

Bei Kündigung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gegenüber einem ehemaligen Betriebsratsmitglied ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich zumutbar, den Ablauf des nach wirkenden Kündigungsschutzes nach § 15 I 2 KSchG abzuwarten und sodann ordentlich zu kündigen (BAG, Urteil vom 15.03.2001 - 2 AZR 624/99, NZA-RR 2002, 20).

Wird ein Betriebsratsmitglied in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Übernahme des Betriebsratsmitglieds in eine andere Betriebsabteilung notfalls durch Freikündigen einen geeigneten Arbeitsplatzes sicherzustellen. Ob dabei die Interessen des durch die erforderliche Freikündigung betroffenen Arbeitnehmers gegen die Interessen des Betriebsratsmitglieds und die Interessen der Belegschaft an der Kontinuität der Besetzung des Betriebsrats abzuwägen sind, bleibt offen. Wer gegenüber dem Betriebsrat und seinen Mitgliedern so auftritt, als betreibe er zusammen mit anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, muss sich im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz der Betriebsratsmitglieder (§ 15 KSchG) so behandeln lassen, als bestehe ein Gemeinschaftsbetrieb (BAG, Urteil vom 18.10.2000 - 2 AZR 494/99, NJW 2001,2420).

Wird eine Betriebsabteilung stillgelegt und kann ein dort beschäftigtes Betriebsratsmitglied nach entsprechender Änderungskündigung zu im übrigen unveränderten Bedingungen auf einem freien Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung weiterbeschäftigt werden, so ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet, einen örtlich näher gelegenen und deshalb das Betriebsratsmitglied weniger belastenden Arbeitsplatz frei zu kündigen (BAG, Urteil vom28.10.1999 - 2 AZR 437/98, NZA 2000, 825).

Der Arbeitgeber kann einem Betriebsratsmitglied erst dann wirksam eine außerordentliche Kündigung aussprechen, wenn der Beschluss über die Ersetzung der vom Betriebsratverweigerten Zustimmung rechtskräftig bzw. unanfechtbar ist, § 15 I KSchG. Eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung ist nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig (BAG, Urteil vom 09.07.1998 - 2 AZR 142/98 , NJW 1999, 444).

Aus der Annahme eines gemeinsam von mehreren juristischen Personen geführten Betriebs folgt noch nicht, daß diese juristische Personen sämtlich Arbeitgeber aller im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer sind (vgl. schon BAG, 5.3.1987 - 2 AZR623/85, EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 38; LAG Düsseldorf, Urteil vom 19.06.1998 - 11 (14) Sa1838/97, BB 1998, 2063 L).

Im Falle so genannter tariflicher Unkündbarkeit eines Betriebsratsmitglieds bedarf es für dessen(außerordentliche) betriebsbedingte Kündigung nach § 15 IV oder § 15 V KSchG nicht derZustimmung des Betriebsrats. Die nicht erforderliche Zustimmung des Betriebsrats ist imVerfahren auf Ersetzung der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 II BetrVG auch ohne dahingehenden ausdrücklichen Antrag des Arbeitgebers in der den Ersetzungsantragabweichenden Entscheidung - gegebenenfalls nach Hinweis gemäß § 139 ZPO - festzustellen (im Anschluß an BAG, NZA 1990, 314 = AP Nr. 72 zu § 99 BetrVG 1972). Diese Entscheidung präjudiziert auch für ein nachfolgendes Kündigungsschutzverfahren, daß es einer Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung nicht bedurfte (im Anschluß an BAGE 27, 113 = NJW 1975,1752 = AP Nr. 3 zu § 103 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 18.09.1997 - 2 ABR 15/97, NJW1998, 2238 L).

Nach Beendigung des nachwirkenden Kündigungsschutzes kann der Arbeitgeber dem erfolglosen Wahlbewerber wieder wie jedem anderen Arbeitnehmer kündigen. Er ist insbesondere nicht gehindert, die Kündigung auf Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu stützen, die dieser während der Schutzfrist begangen hat und die erkennbar nicht im Zusammenhang mit der Wahlwerbung stehen (BAG, Urteil vom 13.06.1996 - 2 AZR 431/95,NJW 1997, 78).

Der Senat hält jedenfalls für den Fall einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung nicht an der Ansicht (BAGE 51, 200 = NZA 1987, 102 = AP Nr. 10 zu §15 KSchG 1969) fest, im Rahmen der Prüfung des § 626 BGB sei auf die fiktive Kündigungsfrist abzustellen. Es verbleibt jedoch dabei, dass die vorgesehene Änderung der Arbeitsbedingungen für den Arbeitgeber unabweisbar und dem Arbeitnehmer zumutbar sein muß (BAG, Urteil vom 21.06.1995 - 2 ABR 28/94, NZA 1995, 1157).

Die Kündigungsbeschränkungen der §§ 15 II KSchG, 47 I BPersVG/PersVG-DDR finden auch auf Kündigungen Anwendung, die gem. Art. 20 I in Verbindung mit Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Absätze 4 und 5 Einigungsvertrag ausgesprochen werden (BAG, Urteil vom 28.04.1994 - 8 AZR 209/93, NZA 1995, 168).

Beim Ausspruch einer nach § 15 IV und V KSchG zulässigen ordentlichen Kündigung ist Art.56 IX ZA-NATO-Truppenstatut i. V. mit § 70 I Soldatengesetz, § 54 I Und § 47 I BPersVG nicht entsprechend anwendbar. Der Betriebsvertretung steht insoweit nur das Mitwirkungsrecht nach § 79 BPersVG zu (BAG, Urteil vom 30.03.1994 - 7 ABR 46/93, NZA 1994, 843).

Das Arbeitsverhältnis eines Betriebsratsmitglieds kann in aller Regel nach § 15 I 1 KSchG, §626 BGB nicht wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten außerordentlich gekündigtwerden. Das Arbeitsverhältnis eines Betriebsratsmitglieds kann i. a. R. nach § 15 I 1 KSchG, §626 BGB nicht wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten außerordentlich gekündigt werden. Der Senat hält an der ständigen Rechtsprechung fest, daß bei der Zumutbarkeitsprüfung nach § 15 I 1 KSchG, § 626 I BGB auf die (fiktive) Kündigungsfrist abzustellen ist, die ohne den besonderen Kündigungsschutz bei einer ordentlichen Kündigung gelten würde (BAG, Urteil vom 18.02.1993 - 2 AZR 526/92, NJW 1994, 816).

Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Betriebsstilllegung nach § 15 IV ist über den Wortlaut dieser Bestimmung hinaus (teleologische Reduktion) nur gerechtfertigt, wenn keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens besteht (BAG, Urteil vom 13.08.1992 - 2 AZR 22/92, NZA 1993, 224).

Die Massenänderungskündigung ist auch gegenüber einem erfolglosen Wahlbewerber nach § 15III 2 KSchG innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig (zugleich Bestätigung der Urteile BAG, AP § 13 KSchG a. F. Nr. 18; BAGE 35, 17 = AP § 15KSchG 1969 Nr. 10), (BAG, Urteil vom 09.04.1987 - 2 AZR 279/86, NZA 1987, 807).

Bei der Interessenabwägung im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung nach den §§ 626BGB, 15 KSchG ist zur Ermittlung der (fiktiven) Frist zur ordentlichen Kündigung vorläufig weiterhin die Regelung des § 622 II BGB zugrunde zu legen (BAG, Urteil vom 02.04.1987 - 2AZR 418/86, NZA 1987, 808).

Die Grundsätze über das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes (vgl. zuletzt Senat, NZA1986, 600 sowie BAG, NZA 1987, 131 = EzA § 4 BetrVG Nr. 5) gelten auch für die Kündigung von Mitgliedern der Betriebsverfassungsorgane wegen Stilllegung des Betriebes oder einerBetriebsabteilung nach § 15 IV und V KSchG (BAG, Urteil vom 05.03.1987 - 2 AZR 623/85, NZA 1988, 32).

Auch Mitglieder des Wahlvorstandes, die vor Durchführung der Betriebsratswahl ihr Amt niederlegen, erwerben vom Zeitpunkt der Amtsniederlegung an den sechsmonatigen nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 III 2 KSchG (BAG, Urteil vom 09.10.1986 - 2 AZR650/85, NJW 1987, 1663).

Der nachwirkende Kündigungsschutz ehemaliger Personalratsmitglieder nach § 15 II 2 KSchG greift nicht ein, wenn ein auf Probe beschäftigter Dienstordnungs-Angestellter eines Sozialversicherungsträgers, für dessen Dienstverhältnis nach der Dienstordnung die Vorschriften für Bundesbeamte auf Probe gelten, wegen mangelnder Bewährung nach § 31 I Nr.2 BBG entlassen wird (BAG, Urteil vom 05.09.1986 - 7 AZR 193/85, NZA 1987, 636 L).

Die in einer nichtigen Wahl gewählten Wahlvorstandsmitglieder genießen nicht den besonderen Kündigungsschutz des § 15 III KSchG (BAG, Urteil vom 07.05.1986 - 2 AZR 349/85, NZA1986, 753).

Der Senat hält daran fest, daß eine ordentliche Änderungskündigung gegenüber einem durch §15 KSchG geschützten Arbeitnehmer auch dann unzulässig ist, wenn der Arbeitgeber dadurch die Arbeitsbedingungen des Amtsträgers denen einer Gruppe von Arbeitnehmern anpassen will, zu der auch der Amtsträger gehört. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Änderungskündigung setzt zunächst auf seiten des Kündigenden voraus, daß für ihn die Fortsetzung derjenigen bisherigen Bedingungen unzumutbar geworden ist. Darüber hinausmüssen die neuen Bedingungen dem Gekündigten zumutbar sein (BAG, Urteil vom 06.03.1986- 2 ABR 15/85, NZA 1987, 102).

Im Falle des Konkurses erscheint es gerechtfertigt, die Regelung des § 15 IV KSchG (Stilllegung des Betriebs) auf die Arbeitnehmer zu übertragen, denen der Arbeitgeber aufgrund Tarifvertrags nicht ordentlich kündigen darf (BAG, Urteil vom 07.06.1984 - 2 AZR 602/82,NJW 1985, 1238).

Fehlt es bei einem aus mehreren räumlichen nah beieinander liegenden Betriebsteilenbestehenden Betriebs an der Verfolgung eines betriebsteil übergreifenden Betriebszwecks, können auch organisatorisch abgrenzbare Teile eines Betriebsteils, sofern sie jeweils einepersonelle Einheit darstellen, über einen eigenen Betriebszweck verfolgen, eineBetriebsabteilung i. S. § 15 V darstellen (BAG, Urteil vom 20.01.1984 - 7 AZR 443/82 , NZA1984, 38).

Besteht ein Betrieb aus mehreren räumlich nah beieinander liegenden Betriebsteilen und befinden sich in diesen Betriebsstellen organisatorisch abgrenzbare Arbeitseinheiten, die jeweils denselben Betriebszweck verfolgen, so bilden diese Arbeitseinheiten jeweils gemeinsam eineBetriebsabteilung i. S. des § 15 V KSchG (BAG, Urteil vom 20.01.1984 - 7 AZR 442/82, NZA1984, 38).

Ein Betriebsratsmitglied genießt den besonderen Kündigungsschutz des § 15 I Satz 1 KSchG auch dann, wenn zwar bereits vor Ausspruch der Kündigung durch Beschluss des Arbeitsgerichts seine Nichtwählbarkeit (hier: wegen Status eines leitenden Angestellten)festgestellt worden war, diese gerichtliche Entscheidung aber erst später rechtskräftig geworden ist (BAG, Urteil vom 29.09.1983 - 2 AZR 212/82, DB 1984, 302).

Der Sonderschutz des § 15 wird nicht umgangen, wenn ein Arbeitnehmer während der Laufzeit eines befristeten Arbeitsvertrages in den Personalrat gewählt wird. Etwas anderes gilt jedoch für Arbeitnehmer, die zwar während der Laufzeit eines befristeten Arbeitsvertrages in den Personalrat gewählt worden sind, aber während ihrer Amtszeit im Anschluß an die Erstbefristung erneut nur befristet weiterbeschäftigt werden (BAG, Urteil vom 17.02.1983 - 2AZR 481/81, NJW 1983, 1927).

Vor der außerordentlichen Kündigung eines Betriebsobmanns muß der Arbeitgeber dann, wenn ein gewähltes Ersatzmitglied für den Betriebsrat fehlt, analog § 103 Abs. 2 BetrVG im Beschlussverfahren die Zustimmung des Arbeitsgerichts einholen (im Anschluß an BAGE 28,152 = DB 1976, 2164: BAGE 30,43 und BAGE 30, 320 = DB 1979, 359), (BAG, Urteil vom 16.12.1982 - 2 AZR 76/81, DB 1983, 1049).

Um nicht tendenzbezogene und damit tendenzneutrale Leistungsstörungen handelt es sich dann, wenn bei einem Tendenzträger Leistungsmängel auftreten, die keinen unmittelbaren Bezug zudem verfolgten Tendenzzweck haben. § 15 I 1 verbietet jedenfalls auch solche ordentlichen Kündigungen, die ein Tendenzunternehmen gegenüber einem dem Betriebsrat angehörendenTendenzträger (hier: Solo- und Erster Hornist in einem Symphonieorchester) wegen nichttendenzbezogener Leistungsmängel erklärt. Dadurch wird die Kunstfreiheit nicht beeinträchtigt (BAG, Urteil vom 03.11.1982 - 7 AZR 5/81, NJW 1983, 1221).

Der Betriebsstilllegung, d. h. der Einstellung der betrieblichen Arbeit unter Auflösung der Produktionsgemeinschaft für eine unabsehbare oder zumindest für eine relativ lange Zeit, steht die kurzfristige Weiterbeschäftigung einiger weniger Arbeitnehmer mit Abwicklungs- oder Aufräumungsarbeiten nicht entgegen (Bestätigung von BAG, NJW 1957, 1855; st. Rechtsprechung). Zur Wahrnehmung und Abwicklung seiner gesetzlichen Aufgaben behält der Betriebsrat auch nach der Betriebsstilllegung ein sogenanntes Restmandat. Dies setzt nichtnotwendigerweise den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder über den Zeitpunkt der Betriebsstilllegung voraus (BAG, Urteil vom 14.10.1982 - 2 AZR 568/80, NJW1984, 381).

Zum Umfang der Darlegungslast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess bei einer auf §15 V 2 KSchG gestützten Kündigung (BAG, Urteil vom 25.11.1981 - 7 AZR 382/79, NJW1982, 1719).

Nach § 15 ist eine ordentliche Kündigung, die gegenüber einem Mitglied des Betriebsrats oder der Personalvertretung (oder einem der sonst geschützten Arbeitnehmer) zum Zweck der Änderung der Arbeitsbedingungen ausgesprochen wird, auch dann unzulässig, wenn gleichzeitig allen anderen Arbeitnehmern des Betriebes oder einer Betriebsabteilung eine derartige Änderungskündigung erklärt wird. Zu den durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmern gehören auch die Mitglieder der Betriebsvertretung für deutsche Arbeitnehmer bei den alliiertenStreitkräften. Die sich aus § 15 ergebende Unzulässigkeit einer Änderungskündigung ist bei einer Klage gegen eine nach § 2 unter Vorbehalt angenommenen Kündigung jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Arbeitnehmer über den nach § 4 S. 2 vorgesehenen Antrag hinaus auf Feststellung klagt, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit einerbestimmten Änderungskündigung unwirksam ist (BAG, Urteil vom 29.01.1981 - 2 AZR 778/78,NJW 1982, 252).

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Will ein Arbeitgeber einen Funktionsträger (hier: Vertrauensmann der Schwerbehinderten) unter Berufung auf § 15 V KSchG (Schließung einer Abteilung) kündigen, muss er darlegen, dass der Betrieb aus mehreren voneinander abgrenzbaren Abteilungen besteht. Ist streitig, ob der Arbeitnehmer zuvor in die zu schließende Abteilung versetzt worden ist, muss der Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Rechtswirksamkeit der Versetzung darlegen (LAG Köln, Urteil vom 26.06.2006 - 14 Sa 111/06, NZA-RR 2006, 575).

Die Betriebsabteilung i. S. des § 15 V KSchG ist abzugrenzen vom Betriebsteil. Maßgebliches Differenzierungskriterium ist die eigenständige arbeitstechnische Zwecksetzung, die dieBetriebsabteilung charakterisiert. In einem überbetrieblichen Ausbildungszentrum stellt der einzelne Ausbildungsbereich (Gewerk) keine Betriebsabteilung dar, da ein gemeinsamer arbeitstechnischer Zweck - die Aus- und Fortbildung der Teilnehmer und Teilnehmerinnen der Maßnahmen - verfolgt wird. Es fehlt auch an einer organisatorischen Einheit des Bereichs, wenn Ausbilder und Arbeitsmittel bereichsübergreifend eingesetzt werden, auch wenn dies nur im Rahmen der jeweiligen Grundausbildung erfolgt (LAG Brandenburg, Urteil vom 12.10.2001 -5 Sa 603/00, NZA-RR 2002, 520).

Beschließt ein Arbeitgeber, Betriebsabteilungen auf einen Erwerber zu übertragen und gleichzeitig die verbleibenden Abteilungen stillzulegen, so hat er gem. § 15 V KSchG geschützte Funktionsträger im Rahmen des betrieblich Möglichen in die zu übertragende Betriebsabteilung zu übernehmen mit der Folge, daß deren Arbeitsverhältnisse auf den Erwerberübergehen. Kommt der Veräußerer der Verpflichtung zur Übernahme der Funktionsträger in die zu übertragende Betriebsabteilung bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht nach, geht das Arbeitsverhältnis des geschützten Funktionsträgers in erweiternder Auslegung von § 613a BGB gleichwohl auf den Erwerber über, sofern der Funktionsträger nicht widerspricht. Im Rechtsstreit kann der Funktionsträger den Übergang des Arbeitsverhältnisses unmittelbargegenüber dem Erwerber geltend machen. Dieser kann gem. § 15 V 2 KSchG einwenden, dass der zu schließende Betriebsteil eine Betriebsabteilung i. S. von § 15 V KSchG darstelle und dem Veräußerer eine Übernahme des Funktionsträgers in eine der zu veräußernden Abteilungen aus betrieblichen Gründen nicht möglich war (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.03.1999 - 8 Sa589/98, NZA-RR 1999, 574).

Auch gegenüber einem Betriebsratsmitglied kann unter den sonst maßgeblichen Voraussetzungen eine außerordentliche Verdachtskündigung ausgesprochen werden (LAG Berlin, Urteil vom 03.08.1998 - 9 TaBV 4/98, NZA-RR 1999, 523 L).

Ein ehemaliges Betriebsratsmitglied, das den einjährigen Nachschutz genießt, kann nicht fristlosentlassen werden, wenn es während seiner aktiven Tätigkeit Telefongespräche aufzeichnet, demGremium Betriebsrat vorgespielt und danach gelöscht hat, die ihm während derBetriebsratssitzungen von dem Arbeitgeber zur Behandlung von deren Inhalten und derlaufenden Sitzung übermittelt worden sind. Das ehemalige Betriebsratsmitglied konnte von derstillschweigenden Einwilligung des Arbeitgebers für seine Handlungsweise ausgehen (LAG Hamm, Urteil vom 05.11.1997 - 3 Sa 1021/97, NZA-RR 1998, 350).

Ein in einem Kündigungsschreiben variabel gehaltener Zeitraum einer geplanten Betriebsstilllegung bis zu 5 Monaten stellt keine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers und damit keinen betriebsbedingen Kündigungsgrund dar (LAG Berlin, Urteil vom 22.04.1997 - 11 Sa141/96, NZA-RR 1997, 471).

Erfolgt eine Kündigung aus Anlass einer etappenweise erfolgenden Betriebsstilllegung, so trifft den Arbeitgeber die Darlegungslast für die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Arbeitnehmerin in den verbleibenden Betriebsabteilungen (LAG München, Urteil vom18.12.1996 - 7 Sa 740/96, NZA-RR 1997, 472).

Das Betriebsratsmitglied steht hinsichtlich der Beurteilung des wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung im Grundsatz jedem anderen Arbeitnehmer gleich. Die Eigenschaft als Amtsträger im Sinn des § 15 KSchG darf weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden (LAG Köln, Urteil vom 28.11.1996 - 6 Sa 844/96,NZA 1997, 1166 L).

Der Entschluss des Arbeitgebers (Musikschule), seine sämtlichen Arbeitnehmer(Musikschullehrer) zu entlassen, um seine bisherigen betrieblichen Aktivitäten künftig und auf Dauer nur noch - in arbeitsrechtlich zulässiger Weise - mit freien Mitarbeitern fortzusetzen, ist eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung, die rechtlich dem Entschluss zur Betriebsstilllegung - auch i. S. von § 15 IV KSchG - gleichkommt (LAG Köln, Urteil vom 28.06.1996 - 11 (12) Sa 296/96, NZA-RR 1997, 130).

Nimmt ein (bisher freigestelltes) Betriebsratsmitglied ein auf mehrere Jahre befristetes Wahlamt als gewerkschaftlicher Landesvorsitzender an, ohne daß ihn der Arbeitgeber von seinen arbeitsvertraglichen Pflichten freistellt, kann dieser Umstand eine außerordentliche fristloseKündigung des Arbeitgebers rechtfertigen (LAG Berlin, Urteil vom 16.10.1995 - 9 TaBV 5/95,NZA-RR 1996, 368).

Der nachwirkende einjährige Kündigungsschutz gem. § 15 I 2 KSchG steht einem Ersatzmitglied des Betriebsrats nach Beendigung seiner Betriebsratstätigkeit unabhängig von der Dauer seiner Amtszeit bzw. seines Einsatzes im Betriebsrat zu. Die Betriebsratstätigkeit eines Ersatzmitgliedes setzt nicht die tatsächliche Teilnahme an einer Betriebsratssitzung voraus; ausreichend ist vielmehr bereits eine Ladung und Vorbereitung des Betreffenden zu dieser Sitzung. Schon während dieser Phase kann das Ersatzmitglied amtsbedingt in eineKonfliktstellung zum Arbeitgeber geraten, insbesondere wenn dieser die Teilnahme and erBetriebsratssitzung dadurch verhindert, daß er eine betriebsbedingte Unabkömmlichkeit des Ersatzmitgliedes einwendet (LAG Brandenburg, Urteil vom 09.06.1995 - 5 Sa 205/95; AuA1996, 63).

Ein deutscher Arbeitnehmer bei den alliierten Streitkräften, der Ersatzmitglied einerBetriebsvertretung ist und wegen der Verhinderung eines Vollmitglieds an einer Sitzung der Betriebsvertretung teilgenommen hat, genießt den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15I Satz 2 KSchG. Im Falle der Schließung der Dienststelle, in der das (Ersatz-)Mitglied der Betriebsvertretung beschäftigt ist, ist dem (Ersatz-)Mitglied der Betriebsvertretung ein vergleichbarer freier Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle anzubieten (LAG Nürnberg, Urteil vom 10.03.1994 - 8 Sa 142/94, NZA 1995, 272 L).

Der besondere (nachwirkende) Kündigungsschutz für ein Ersatzmitglied des Betriebsrats gem.§ 15 I KSchG greift bereits dann ein, wenn der Betroffene zur Vertretung eines verhinderten ordentlichen Betriebsratsmitglieds aufgefordert worden ist, er aber an der Betriebsratssitzung deshalb nicht teilnimmt, weil sein Vorgesetzter ihm diese wegen "Unabkömmlichkeit" untersagt (LAG Brandenburg, Urteil vom 25.10.1993 - 5 (3) Sa 425/93, AuA 1994, 361).

Personalratsmitglieder genießen auch bei einer Kündigung nach den besonderen Bestimmungen des EinigV (Anlage I Kap. XIX Sachgeb. A Abschn. III Nr. 1 Abs. 5 und 5) den Kündigungsschutz des § 15 II KSchG (Fortführung von LAG Chemnitz vom 19.8.1992 - 2 Sa46//92 - Dresden), (LAG Sachsen, Urteil vom 14.10.1992 - 2 Sa 102/92, AuA 1993, 121).



§ 16 Neues Arbeitsverhältnis; Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Stellt das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung einer der in § 15 Abs. 1 bis 3a genannten Personen fest, so kann diese Person, falls sie inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bei diesem verweigern. Im übrigen finden die Vorschriften des § 11 und des § 12 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

§ 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3. in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden.

(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über

1. die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2. die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3. die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4. den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5. die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6. die für die Berechnungen etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien. Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muss zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrates nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muss Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.

(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, dass das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1. in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2. in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen, Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

Leitsätze/Entscheidungen:

Hat der Betriebsrat bzw. sein Vorsitzender die vom Arbeitgeber angekündigte Übergabe eines Anhörungsschreibens zur Kündigung außerhalb des Betriebs nicht abgelehnt, ist sein Stellvertreter nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG zur Entgegennahme berechtigt, wenn das Anhörungsschreiben dem Betriebsratsvorsitzenden mangels Anwesenheit nicht ausgehändigt werden kann. Bei einer betriebsübergreifenden Betriebsänderung ersetzt gemäß § 125 Abs. 2 InsO ein vom Insolvenzverwalter mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahmen der örtlichen Betriebsräte nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu den vom Insolvenzverwalter beabsichtigten Massenentlassungen (BAG, Urteil vom 07.07.2011 - 6 AZR 248/10).

***

Kündigt ein Lizenzgeber den Lizenzvertrag, so übernimmt er mit Ablauf der Kündigungsfrist vom Lizenznehmer jedenfalls dann kein "Betriebsmittel", wenn er während der Laufzeit der Lizenz selbst das Patentrecht zur uneingeschränkten Eigennutzung (parallel zum Lizenznehmer) ebenfalls innehatte. Grundsätzlich ist einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 II 1 und 2 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen. Aus § 17 III 3 KSchG ergibt sich aber, dass diese auch nachgereicht werden kann. Erst nach Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats ist die Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit vollständig. Zwischen der Information des Betriebsrats und der vollständigen Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit muss die Zweiwochenfrist des § 17 III 3 KSchG eingehalten werden. Mit der Vollständigkeit der Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit beginnt die Monatsfrist des § 18 I KSchG. Zwar erfüllt ein vor der "Entlassung" abgeschlossener Interessenausgleich die Beratungspflicht nach § 17 II 2 KSchG. Weder nach nationalem Recht noch nach Art. 2 I, II der Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie) muss aber eine Einigung über Interessenausgleich und/oder Sozialplan vor "Durchführung der Massenentlassung" erzielt worden sein. Dafür gibt es auch nach der Rechtsprechung des EuGH keine Anhaltspunkte (BAG, Urteil vom 21.05.2008 - 8 AZR 84/07).

Hat der Arbeitgeber eine erforderliche Massenentlassungsanzeige unter Verstoß gegen § 17 I KSchG erst nach Ausspruch der Kündigungen der Agentur für Arbeit angezeigt, so führt dies nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigungen, wenn diese vor dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27.1.2005 in der Rechtssache "Junk" (NJW 2005, 1099 = NZA 2005, 213) ausgesprochen worden sind. Einer Vorlage diese Rechtsfrage an den Europäischen Gerichtshof bedarf es nicht (BAG, Urteil vom 26.07.2007 - 8 AZR 769/06).

Im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 27.1.2005 (Slg. 2005, I - 885 = NZA 2005, 213-= NJW 2005, 1099 - Junk) versteht das BAG nunmehr den Begriff der "Entlassung" im Sinne von § 17 I 1 KSchG als den Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbietet es, eine Kündigung, die vor der Entscheidung des EuGH ausgesprochen worden ist, allein deshalb als unwirksam zu qualifizieren, weil der Arbeitgeber die Massenentlassung der Agentur für Arbeit erst nach Ausspruch der Kündigung angezeigt hatte. Es ist grundsätzlich nicht unzulässig, in einem betrieblichen Sozialplan Abfindungsansprüche für den Fall auszuschließen, dass das Arbeitsverhältnis nach § 613a I 1 BGB auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber übergeht oder der Mitarbeiter den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber - ohne anerkennenswerten Grund - durch Widerspruch verhindert. Nach dem Sinn und Zweck eines Sozialplans können Abfindungsansprüche ausgeschlossen werden, wenn ein Verlust des Arbeitsplatzes vermieden werden kann (BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 448/05).

Unter einer Entlassung im Sinne von § 17 I KSchG ist die Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Bei Massenentlassungen, die vor Bekanntmachung der im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27. 1. 2005 (EuGH, Slg I - 2005, 903 = NZA 2005, 213 - Junk ) geänderten Rechtsauffassung der Arbeitsverwaltung ausgesprochen wurden, konnte der Arbeitgeber auf die Rechtslage vertrauen, wie sie sich nach der Rechtsprechung des BAG darstellte. Über die Gewährung des Vertrauensschutzes kann das BAG selbst entscheiden, ohne die Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Es geht um Vertrauensschutz bei der Auslegung und Anwendung nationalen Rechts durch die nationale höchstrichterliche Rechtsprechung und nicht um Vertrauensschutz bei der Auslegung europäischen Rechts. Die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, wird durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt (BAG, Urteil vom 22.03.2007 - 6 AZR 499/05).

Zum Schutz des Vertrauens in die am 23.3.2006 aufgegebene Rechtsprechung des BAG zu § 17 KSchG: Auch dann, wenn ein Arbeitgeber die Kündigungstermine bewusst so gewählt hat, dass bei Zugrundelegung der früheren Rechtsprechung die Schwellenwerte des § 17 I 1 KSchG gerade eben nicht erreicht wurden, genießt er Vertrauensschutz nach Maßgabe der Entscheidung des Senats vom 23.3.2006 (NZA 2006, 971 = NJW 2006, 3161 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21). Wer sich innerhalb des gesetzlichen Handlungsrahmens bewegt, missbraucht in aller Regel das Gesetz nicht, sondern beachtet es (BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 760/05).

§ 17 I KSchG und Vertrauensschutz: Ende Juni 2004 konnte sich der Arbeitgeber darauf verlassen, dass bei der Prüfung, ob auf Grund Überschreitung der Schwellenwerte eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten ist, auf den Entlassungstermin abzustellen sei, nicht aber auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs (BAG, Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 520/05).

Ein Personalabbau kann eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG darstellen. Maßgebend sind die Zahlen des § 17 I KSchG; in größeren Betrieben müssen allerdings mindestens 5 % der Belegschaft betroffen sein. Bei einem stufenweisen Personalabbau ist entscheidend, ob er auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht (BAG, Beschluss vom 28.03.2006 - 1 ABR 5/05).

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitgeber der Agentur für Arbeit Anzeige erstatten, bevor er innerhalb von 30 Kalendertagen eine im Gesetz näher genannte Anzahl von Arbeitnehmern entlässt. Bisher galt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Anzeige an die Arbeitsverwaltung rechtzeitig vor der tatsächlichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse erfolgen musste. Sie konnte deshalb auch noch nach dem Ausspruch der Kündigungen erfolgen. Mit Urteil vom 27. Januar 2005 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) zur Auslegung der Massenentlassungsrichtlinie 98/ 59/ EG (MERL), die durch die §§ 17 ff. KSchG in das deutsche Arbeitsrecht umgesetzt worden ist, in der Rechtssache "Junk" entschieden, die Kündigungserklärung des Arbeitgebers sei das Ereignis, das als "Entlassung" im Sinne der MERL gilt. Mit den sich aus dieser Entscheidung ergebenden Anpassungsproblemen für das deutsche Massenentlassungsrecht hatte sich das Bundesarbeitsgericht erstmals näher auseinander zu setzen. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts ist dem EuGH grundsätzlich gefolgt. Er hat im Entscheidungsfall die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG richtlinienkonform ausgelegt. Danach muss nunmehr die Anzeige bei der Agentur für Arbeit rechtzeitig vor dem Ausspruch der Kündigungen erfolgen. Ob eine nicht rechtzeitige Anzeige zur Unwirksamkeit der Kündigung führt oder auch weiterhin nur die Entlassung nicht vollzogen werden kann, hat der Senat dahinstehen lassen. Eine Unwirksamkeit der Kündigung kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil dem kündigenden Arbeitgeber Vertrauensschutz zu gewähren ist. Arbeitgeber durften zumindest bis zum Bekanntwerden der zitierten Entscheidung des EuGH auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die durchgängige Verwaltungspraxis der Agenturen für Arbeit vertrauen, die eine Anzeige vor der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausreichen ließen. Einem kündigenden Arbeitgeber können nicht rückwirkend Handlungspflichten auferlegt werden, mit denen er nicht zu rechnen brauchte und die er nachträglich nicht mehr erfüllen kann. Der Kläger war seit 1994 bei der Schuldnerin, die 23 Arbeitnehmer beschäftigte, als Arbeiter tätig. Einen Betriebsrat gab es im Betrieb nicht. Die Schuldnerin kündigte mit Schreiben vom 30. Juli 2004 das Arbeitsverhältnis - ebenso wie die Arbeitsverhältnisse aller anderen Arbeitnehmer - ordentlich. Nachdem über das Vermögen der Schuldnerin am 1. August 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt worden war, kündigte dieser alle Arbeitsverhältnisse erneut mit Schreiben vom 2. August 2004. Die Schuldnerin bzw. der Beklagte zeigten die zu unterschiedlichen Zeitpunkten vorgesehenen Entlassungen der Agentur für Arbeit am 2. August bzw. 26. August 2004 an. Diese erteilte am 9. August bzw. 10. September 2004 entsprechende Bescheide. Der Kläger hat die Kündigung ua. wegen Verstoßes gegen §§ 17, 18 KSchG für unwirksam gehalten. Er hat die Auffassung vertreten, die Schuldnerin bzw. der Beklagte hätten die Massenentlassung bei der Arbeitsverwaltung vor dem Ausspruch der Kündigung anzeigen müssen. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen. Das BAG hat die Revision des Klägers zurückgewiesen (BAG, Urteil vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/ 05).

*** (LAG)

Die Ausgliederung von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl ist nur möglich zur Sicherung der Personal(Alters-)struktur des ganzen Betriebs. Die Berufung auf § 1 III 2 KSchG kann sich nur dann rechtfertigen, wenn der Schwellenwert des § 17 KSchG (bzw. die Grenzen des § 112 a BetrVG) für eine anzeigepflichtige Massenentlassung bezogen auf den Gesamtbetrieb zumindest annähernd erreicht ist (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.04.2008 - 11 Sa 80/07, ZInsO 2008, 1280).

Europarechtskonforme Auslegung von § 17 KSchG: Die Massenentlassungsanzeige hat vor Ausspruch der Kündigung zu erfolgen. Die Sperrfrist von § 18 II KSchG hat nur noch die Wirkung einer Mindestkündigungsfrist. Keine erneute Anzeige gemäß § 18 IV KSchG erforderlich, wenn die einschlägigen tariflichen, gesetzlichen oder einzelvertraglichen Kündigungsfristen länger sind, als die Summe bestehend aus Sperrfrist (§ 18 II KSchG) und Freifrist (§ 18 IV KSchG; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 12.03.2008 - 12 Sa 54/07, ZInsO 2008, 1092).

Kündigt ein Arbeitgeber, bevor er eine nach § 17 I KSchG erforderliche Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat, ist die Kündigung unwirksam. Eine Heilung duch eine nachträgliche Anzeige ist nicht möglich. Enthält bei einer ordentlichen Änderungskündigung das Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen bereits mit Wirkung vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist die Kündigung nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (vgl. BAG vom 21.9.2006 - 2 AZR 120/06, ZIP 2007, 882 = DB 2007, 634; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06).

Nach Erstattung einer Massenentlassungsanzeige gem. § 17 I S. 1 KSchG braucht mit dem Ausspruch der Kündigungen nicht bis zum Ablauf der einmonatigen Regelsperrfrist des § 18 I Halbs. 1 KSchG abgewartet zu werden. Die Kündigungsfrist wird in diesem Fall allerdings erst mit Ablauf der Sperrfrist in Lauf gesetzt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.02.2007 - 6 Sa 2152/06).

***

Ist die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen dahin auszulegen, dass das Konsultationsverfahren i. S. des Art. 2 der Richtlinie schon dann abgeschlossen ist, wenn die unmittelbaren Verhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern gescheitert sind, oder müssen, wenn der Arbeitgeber und/oder die Arbeitnehmervertreter eine im nationalen Recht vorgesehene betriebliche Einigungsstelle anrufen, auch die Verhandlungen vor dieser Stelle abgeschlossen sein? Für den Fall, dass die zweite Alternative bejaht wird, verlangt die Richtlinie, dass vor dem Ausspruch der Kündigungen sowohl die Verhandlungen in der Einigungsstelle über die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, als auch die Verhandlungen über die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, abgeschlossen sind? Ist die Richtlinie dahin auszulegen, dass die Anzeige bei der Arbeitsbehörde nach Art. 3 der Richtlinie erst nach dem Abschluss des Konsultationsverfahrens vorgenommen werden darf? Für den Fall, dass die Frage zu a) bejaht wird, müssen vor der Erstattung der Anzeige sowohl die Verhandlungen über die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen als auch die Verhandlungen über die Folgenmilderungen abgeschlossen sein? (Vorlagebeschluss; ArbG Berlin, Beschluss vom 21.02.2006 - 79 Ca 22399/05, NZA 2006, 739).

Bei fehlender oder fehlerhafter Massenentlassungsanzeige nach §§ 17, 18 KSchG ist nur die Entlassung des betreffenden Arbeitnehmers unzulässig. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 17 KSchG führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen Verstoßes des privaten Arbeitgebers gegen seine Unterrichtungspflicht nach § 17 II Satz 1 Nr. 6 KSchG und seine Beratungspflicht nach § 17 II Satz 2 KSchG lässt sich auch nicht mit der im Hinblick auf die Richtlinie 98/59/EG erforderlichen gemeinschaftskonformen Auslegung der §§ 17, 18 KSchG begründen (BAG, Urteil vom 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 , NZA 2004, 375).

Liegt bei einer nach §§ 17 ff. KSchG anzeigepflichtige Massenentlassung im vorgesehenen Entlassungszeitpunkt nicht die erforderliche Zustimmung der Arbeitsverwaltung vor, so darf der Arbeitgeber trotz privatrechtlich wirksamer Kündigung den Arbeitnehmer so lange nicht entlassen, bis die Zustimmung erteilt ist. Ist die Zustimmung weder vor noch nach dem vorgesehenen Entlassungszeitpunkt beantragt worden, steht damit fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die entsprechende Kündigung nicht aufgelöst worden ist (BAG, Urteil vom 13.04.2000 - 2 AZR 215/99, NJW 2001, 94 L).

Die mit einem Aufhebungsvertrag bezweckte Entlassung ist - bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Massenentlassung - gem. §§ 17, 18 KSchG so lange unwirksam, als nicht eine formgerechte Massenentlassungsanzeige (§ 17 III KSchG) beim Arbeitsamt eingereicht und dessen Zustimmung eingeholt wird (BAG, Urteil vom 11.03.1999 - 2 AZR 461/98 , NJW 1999, 3655 L).

Stimmt das Landesarbeitsamt einer nach § 17 KSchG anzeigepflichtigen Entlassung zu einem bestimmten Zeitpunkt durch bestandskräftigen Verwaltungsakt zu und stellt damit inzident fest, daß eine wirksame Massenentlassungsanzeige vorlag, so sind die Arbeitsgerichte durch die Bestandskraft des Verwaltungsakts gehindert, im Kündigungsschutzprozess die Entscheidung der Arbeitsverwaltung nachzuprüfen (im Anschluß an BAGE 22, 336 = NJW 1970, 2045 = AP Nr. 11 zu § 15 KSchG), (BAG, Urteil vom 24.10.1996 - 2 AZR 895/95, NJW 1997, 2131).

Ein Verstoß gegen § 17 KSchG (Unterlassen der Massenentlassungsanzeige) führt nicht zur Unwirksamkeit der in einem Aufhebungsvertrag vereinbarten Entlassung des Arbeitnehmers (LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.1996 - 12 (8) (6) Sa 1553/95, DB 1996, 2498).

Beschließt der Arbeitgeber, den Betrieb zu einem bestimmten Zeitpunkt stillzulegen, und entlässt er anschließend stufenweise Personal, stellt der im Zeitpunkt der Beschlussfassung und nicht der spätere, verringerte Personalbestand die für die Anzeigepflicht nach § 17 I maßgebende regelmäßige Arbeitnehmerzahl dar. Der im Zeitpunkt des Stilllegungsbeschlusses vorhandene Personalbestand bleibt auch dann für die Anzeigepflicht nach § 17 I maßgebend, wenn der Arbeitgeber zunächst allen Arbeitnehmern zu dem vorgesehenen Stilllegungstermin kündigt und später er oder der Konkursverwalter wegen zwischenzeitlich eingetretenem Vermögensverfalls zum selben Termin vorsorglich nochmals kündigt (BAG, Urteil vom 08.06.1989 - 2 AZR 624/88 ,NZA 1990, 224).

Im Falle einer Betriebsstilllegung kommt nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Frage. Entscheidend ist dann, wann der Arbeitgeber noch eine regelmäßige Betriebstätigkeit entwickelt und wieviel Arbeitnehmer er hierfür eingesetzt hat. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und einer Einschätzung der künftigen Entwicklung. Bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist auf den Zeitpunkt der Entlassung, d. h. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, abzustellen. Maßgeblich ist jedoch nicht die tatsächliche Beschäftigtenzahl, sondern die normale Beschäftigtenzahl des Betriebes, d. h. diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnend ist (BAG, Urteil vom 31.07.1986 - 2 AZR 594/85 NZA 1987, 587).

Der Massenentlassungsschutz des § 17 KSchG gilt nicht für Änderungskündigungen, die von den Arbeitnehmern unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung angenommen sind (BAG, Urteil vom 10.03.1982 - 4 AZR 158/79 , NJW 1982, 2839).

***

Vorlagebeschluss zwecks Vorabentscheidung durch den EUGH bezüglich folgender Fragen:
1. a) Ist die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. 7. 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen dahin auszulegen, dass das Konsultationsverfahren i.S. des Artikel 2 der Richtlinie schon dann abgeschlossen ist, wenn die unmittelbaren Verhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern gescheitert sind, oder müssen, wenn der Arbeitgeber und/oder die Arbeitnehmervertreter eine im nationalen Recht vorgesehene betriebliche Einigungsstelle anrufen, auch die Verhandlungen vor dieser Stelle abgeschlossen sein? b) Für den Fall, dass die zweite Alternative bejaht wird, verlangt die Richtlinie, dass vor dem Ausspruch der Kündigungen sowohl die Verhandlungen in der Einigungsstelle über die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, als auch die Verhandlungen über die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, abgeschlossen sind?
2. a) Ist die Richtlinie dahin auszulegen, dass die Anzeige bei der Arbeitsbehörde nach Artikel 3 der Richtlinie erst nach dem Abschluss des Konsultationsverfahrens vorgenommen werden darf? b) Für den Fall, dass die Frage zu a) bejaht wird, müssen vor der Erstattung der Anzeige sowohl die Verhandlungen über die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen als auch die Verhandlungen über die Folgenmilderungen abgeschlossen sein? Hinweis: Die Vorlagefragen sind auch dann relevant, wenn unter "Entlassung" i.S. der §§ 17f KSchG abweichend von der EuGH-Entscheidung vom 27.1.2005 (Rs. C-188/03 Junk/Kühnel) nicht der Ausspruch der Kündigung zu verstehen wäre (ArbG Berlin, Beschluss vom 21.02.2006 - 79 Ca 22399/05, NZA 2006, 739).



§ 18 Entlassungssperre

(1) Entlassungen, die nach § 17 anzuzeigen sind, werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam; die Zustimmung kann auch rückwirkend bis zum Tage der Antragstellung erteilt werden.

(2) Die Agentur für Arbeit kann im Einzelfall bestimmen, daß die Entlassungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige wirksam werden.

(3) (aufgehoben)

(4) Soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden, bedarf es unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 einer erneuten Anzeige.

Leitsätze:

"... II. Die Kündigung verstößt nicht gegen die Vorschriften über das Verfahren bei Massenentlassungen (§§ 17 ff. KSchG).

1. Der Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 11. Dezember 2006 steht der Kündigung nicht entgegen. Die Revision beanstandet nicht die Auslegung, die das Landesarbeitsgericht dem Bescheid gegeben hat. Er wollte der Beklagten zu 1. offenkundig den Ausspruch der Kündigungen unmittelbar nach Erstattung der Anzeige (27. November 2006) und nicht etwa erst "nach Ablauf der Kündigungsfrist" gestatten. Die Arbeitsverhältnisse durften nach dem - wohlverstandenen - Inhalt des Bescheids nach Erstattung der Anzeige gekündigt werden und frühestens mit Ablauf der verhängten Sperrfrist enden. Außerdem mussten - selbstverständlich - die jeweils anwendbaren Kündigungsfristen gewahrt bleiben.

2. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 18 Abs. 4 KSchG.

a) Nach dieser Vorschrift bedarf es "unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1" einer erneuten Anzeige, soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden. Gemäß der in Bezug genommenen Vorschrift des § 17 Abs. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer und in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

Der Begriff "Entlassung" in § 17 Abs. 1 KSchG bedeutet "Kündigung" oder "Ausspruch der Kündigung" (Senat 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281). Die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende einseitige Willenserklärung - die Kündigung - darf demnach erst ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitgeber die Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG bei der Agentur für Arbeit erstattet hat.

b) Welchen rechtlichen Gehalt § 18 Abs. 4 KSchG vor diesem Hintergrund hat, ist umstritten.

aa) Teilweise wird angenommen, § 18 Abs. 4 KSchG sei obsolet geworden. Die Vorschrift sei mit ihrem Verweis auf § 17 Abs. 1 KSchG nur verständlich, wenn man, wie vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk], EuGHE 2005, 885), unter "Entlassung" iSd. § 17 Abs. 1 KSchG nicht die Kündigung, sondern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstehe. Ansonsten schreibe sie - ohne erkennbaren Sinn - die erneute Anzeige einer bereits angezeigten Kündigung vor. Die frühere Lesart wiederum sei ausgeschlossen (vgl. ErfK/Kiel 10. Aufl. § 18 KSchG Rn. 12; KR/Weigand 9. Aufl. § 18 KSchG Rn. 34; Kittner/Däubler/Zwanziger-Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. § 18 KSchG Rn. 17; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 18 KSchG Rn. 17; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445; Dornbusch/Wolff BB 2005, 887; ebenso: Bundesagentur für Arbeit Merkblatt 5 Anzeigepflichtige Entlassungen für Arbeitgeber Stand Juli 2005 unter 6. 4)

bb) Einige Stimmen meinen, die Vorschrift müsse wie bisher angewandt werden; "Entlassung" iSd. § 18 Abs. 4 KSchG bedeute nach wie vor die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (HWK/Molkenbur 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 13). Das Gesetz wolle im Interesse der besseren Unterrichtung der Bundesagentur den Arbeitgeber bei Kündigungen, die erst zu einem außerhalb der Freifrist liegenden Zeitpunkt wirksam werden, zu einer erneuten Anzeige verpflichten (Boeddinghaus ArbuR 2007, 374). Das sei durchaus sinnvoll, weil es bei langfristig geplanten und frühzeitig angezeigten Massenentlassungen neue Entwicklungen geben könne, die für die Arbeitsagentur von Interesse sein könnten (ähnlich v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 18 KSchG Rn. 23, 24).

cc) Das Landesarbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, der sich nach dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 KSchG ergebende Anwendungsbereich müsse teleologisch reduziert werden. Eine erneute Anzeige sei deshalb immer dann überflüssig, wenn der Arbeitsagentur lediglich die ihr schon bekannten Tatsachen mitgeteilt werden könnten. Im Streitfall hätten sich zwar nach Erstattung der ersten Anzeige zwei Teilbetriebsübergänge ergeben. Dadurch habe sich aber die Zahl der Entlassung nicht erhöht.

dd) Indes führt bereits der Wortlaut von § 18 Abs. 4 KSchG zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine erneute Anzeige zu erfolgen hatte. Dabei kann offenbleiben, ob die dort gebrauchten Ausdrücke "Entlassung" und "Durchführung der Entlassung" die Kündigungserklärung meinten oder - wie früher selbstverständlich - die tatsächliche Beendigung. Freilich weist die Wendung "Durchführung der Entlassung" eher darauf hin, es müsse die Kündigungserklärung gemeint sein (vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 18 Nr. 4 = EzA KSchG § 18 Nr. 1). Einer erneuten Anzeige bedarf es nach § 18 Abs. 4 KSchG schon deshalb nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nicht gegeben sind. Die erneute Anzeige ist nach dem Gesetz nur "unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG" notwendig. Die "Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG" wiederum liegen hier offensichtlich nicht vor. Zu diesen Voraussetzungen gehört, dass der Arbeitgeber den Ausspruch einer Massenkündigung beabsichtigt. Nur wenn er entsprechende Willenserklärungen abgeben will, bedarf es der Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG. Daran fehlt es hier. Die Beklagte zu 1. beabsichtigte nach Ablauf der Freifrist nicht mehr den Ausspruch von Kündigungen. Dafür bestand kein Anlass, da sie bereits gekündigt hatte. Ein anderes Verständnis der gesetzlichen Anordnung in § 18 Abs. 4 KSchG würde den Arbeitgeber zum erneuten Ausspruch einer Kündigung zwingen, was die Bestimmung erkennbar nicht beabsichtigt. Es käme ansonsten bei Kündigungsfristen, die länger als die Freifrist sind, zu einer unendlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

ee) Bei diesem Normverständnis bleibt für § 18 Abs. 4 KSchG ein zum System der §§ 17 ff. KSchG gut passender Anwendungsbereich. Der Arbeitgeber muss nämlich - nach Ablauf der Freifrist - dann eine erneute Anzeige erstatten, wenn er von der Möglichkeit des Ausspruchs der Kündigung - bis dahin - keinen Gebrauch gemacht hat (im Ergebnis ebenso: APS/Moll 3. Aufl. § 18 KSchG Rn. 38; HaKo/Pfeiffer 3. Aufl. § 18 KSchG Rn. 19; wohl auch BeckOK/Volkening Stand September 2009 KSchG § 18 Rn. 16; in diese Richtung weist auch BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 18 Nr. 4 = EzA KSchG § 18 Nr. 1). Auf diese Weise werden "Vorratsanzeigen" verhindert, die dem Zweck des Gesetzes zuwiderliefen, die Agentur für Arbeit über das tatsächliche Ausmaß der Beendigungen von Arbeitsverhältnissen ins Bild zu setzen.

III. Mit dem hilfsweise gegen die Beklagte zu 2. gerichteten "Fortsetzungs" - Antrag ist die Klage unzulässig. Die Klägerin will mit diesem Antrag erreichen, dass ihr, falls sie mit dem gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Feststellungsantrag unterliegt, ein Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. zuerkannt wird. Sie will die Beklagte zu 2. also nicht unbedingt in Anspruch nehmen, sondern nur unter der Voraussetzung der Erfolglosigkeit ihrer gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage. Eine solche eventuelle subjektive Klagehäufung ist unzulässig. Hilfsanträge sind nur zulässig, wenn sie unter einer innerprozessualen Bedingung stehen. Das ist bei einer eventuellen subjektiven Klagehäufung nicht der Fall. Es darf nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben, ob gegen einen von mehreren Beklagten überhaupt Klage erhoben wird (st. Rspr., vgl. schon RG 6. Juni 1904 - VI 456/03 - RGZ 58, 248; LG Berlin 14. November 1957 - 10 O 72/57 - NJW 1958, 833 mit Anm. Habscheid; BGH 25. September 1972 - II ZR 28/69 - LM BGB § 1914 Nr. 1 zur eventuellen subjektiven Klagehäufung auf Klägerseite; BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - BAGE 73, 30; 11. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5; 13. Juni 2007 - 7 AZR 759/06 - Rn. 30; Müller-Glöge NZA 1999, 449). Darauf, ob der auf Leistung gerichtete Antrag auch mangels Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig ist, kommt es nicht mehr an. ..." (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 957/08)

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"... III. Die Kündigung verstößt nicht gegen die Vorschriften über das Verfahren bei Massenentlassungen (§§ 17 ff. KSchG).

1. Der Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 11. Dezember 2006 steht der Kündigung nicht entgegen. Die Revision beanstandet nicht die Auslegung, die das Landesarbeitsgericht dem Bescheid gegeben hat. Er wollte der Beklagten offenkundig den Ausspruch der Kündigungen unmittelbar nach Erstattung der Anzeige (27. November 2006) und nicht etwa erst "nach Ablauf der Kündigungsfrist" gestatten. Die Arbeitsverhältnisse durften nach dem - wohlverstandenen - Inhalt des Bescheids nach Erstattung der Anzeige gekündigt werden und frühestens mit Ablauf der verhängten Sperrfrist enden. Außerdem mussten - selbstverständlich - die jeweils anwendbaren Kündigungsfristen gewahrt bleiben.

2. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 18 Abs. 4 KSchG.

a) Nach dieser Vorschrift bedarf es "unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1" einer erneuten Anzeige, soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden. Gemäß der in Bezug genommenen Vorschrift des § 17 Abs. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer und in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

Der Begriff "Entlassung" in § 17 Abs. 1 KSchG bedeutet "Kündigung" oder "Ausspruch der Kündigung" (Senat 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281). Die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende einseitige Willenserklärung - nämlich die Kündigung - darf demnach erst ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitgeber die Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG bei der Agentur für Arbeit erstattet hat.

b) Welchen rechtlichen Gehalt § 18 Abs. 4 KSchG vor diesem Hintergrund hat, ist umstritten.

aa) Teilweise wird angenommen, § 18 Abs. 4 KSchG sei obsolet geworden. Die Vorschrift sei mit ihrem Verweis auf § 17 Abs. 1 KSchG nur verständlich, wenn man, wie vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk], EuGHE I 2005, 885), unter "Entlassung" iSd. § 17 Abs. 1 KSchG nicht die Kündigung, sondern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstehe. Ansonsten schreibe sie - ohne erkennbaren Sinn - die erneute Anzeige einer bereits angezeigten Kündigung vor. Die frühere Lesart wiederum sei ausgeschlossen (vgl. ErfK/Kiel 10. Aufl. § 18 KSchG Rn. 12; KR/Weigand 9. Aufl. § 18 KSchG Rn. 34; Kittner/Däubler/Zwanziger-Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. § 18 KSchG Rn. 17; Münch-KommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 18 KSchG Rn. 17; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445; Dornbusch/Wolff BB 2005, 887; ebenso: Bundesagentur für Arbeit Merkblatt 5 Anzeigepflichtige Entlassungen für Arbeitgeber Stand Juli 2005 unter 6. 4).

bb) Einige Stimmen meinen, die Vorschrift müsse wie bisher angewandt werden; "Entlassung" iSd. § 18 Abs. 4 KSchG bedeute nach wie vor die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (HWK/Molkenbur § 18 KSchG Rn. 13). Das Gesetz wolle im Interesse der besseren Unterrichtung der Bundesagentur den Arbeitgeber bei Kündigungen, die erst zu einem außerhalb der Freifrist liegenden Zeitpunkt wirksam werden, zu einer erneuten Anzeige verpflichten (Boeddinghaus ArbuR 2007, 374). Das sei durchaus sinnvoll, weil es bei langfristig geplanten und frühzeitig angezeigten Massenentlassungen neue Entwicklungen geben könne, die für die Arbeitsagentur von Interesse sein könnten (ähnlich v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 18 KSchG Rn. 23, 24).

cc) Das Landesarbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, der sich nach dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 KSchG ergebende Anwendungsbereich müsse teleologisch reduziert werden. Eine erneute Anzeige sei deshalb immer dann überflüssig, wenn der Bundesagentur lediglich die ihr schon bekannten Tatsachen mitgeteilt werden könnten. Im Streitfall hätten sich zwar nach Erstattung der ersten Anzeige zwei Teilbetriebsübergänge ergeben. Dadurch habe sich aber die Zahl der Entlassungen nicht erhöht.

dd) Indes führt bereits der Wortlaut von § 18 Abs. 4 KSchG zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine erneute Anzeige zu erfolgen hatte. Dabei kann offenbleiben, ob die dort gebrauchten Ausdrücke "Entlassung" und "Durchführung der Entlassung" die Kündigungserklärung meinen oder - wie früher selbstverständlich - die tatsächliche Beendigung. Freilich weist die Wendung "Durchführung der Entlassung" eher darauf hin, es müsse die Kündigungserklärung gemeint sein (vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 18 Nr. 4 = EzA KSchG § 18 Nr. 1). Einer erneuten Anzeige bedarf es nach § 18 Abs. 4 KSchG schon deshalb nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm im Übrigen nicht gegeben sind. Die erneute Anzeige ist nach dem Gesetz nur "unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG" notwendig. Die "Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG" wiederum liegen hier offensichtlich nicht vor. Zu diesen gehört, dass der Arbeitgeber den Ausspruch einer Massenkündigung beabsichtigt. Nur wenn er entsprechende Willenserklärungen abgeben will, bedarf es der Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG. Daran fehlt es hier. Die Beklagte beabsichtigte nach Ablauf der Freifrist nicht mehr den Ausspruch von Kündigungen. Dafür bestand kein Anlass, da sie bereits gekündigt hatte. Ein anderes Verständnis der gesetzlichen Anordnung in § 18 Abs. 4 KSchG würde den Arbeitgeber zum erneuten Ausspruch einer Kündigung zwingen, was die Bestimmung erkennbar nicht beabsichtigt. Es käme ansonsten bei Kündigungsfristen, die länger als die Freifrist sind, zu einer unendlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

ee) Bei diesem Normverständnis bleibt für § 18 Abs. 4 KSchG ein zum System der §§ 17 ff. KSchG gut passender Anwendungsbereich. Der Arbeitgeber muss nämlich - nach Ablauf der Freifrist - dann eine erneute Anzeige erstatten, wenn er von der Möglichkeit des Ausspruchs der Kündigung - bis dahin - keinen Gebrauch gemacht hat (im Ergebnis ebenso: APS/Moll 3. Aufl. § 18 KSchG Rn. 38; HaKo/Pfeiffer 3. Aufl. § 18 KSchG Rn. 19; wohl auch BeckOK/Volkening Stand September 2009 KSchG § 18 Rn. 16; ähnlich schon Senat 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 18 Nr. 4 = EzA KSchG § 18 Nr. 1). Auf diese Weise werden "Vorratsanzeigen" verhindert, die dem Zweck des Gesetzes zuwiderliefen, die Agentur für Arbeit über das tatsächliche Ausmaß der Beendigungen von Arbeitsverhältnissen ins Bild zu setzen. ..." (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 804/08)

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Eine "erneute Anzeige" im Sinne von § 18 Abs. 4 KSchG ist nicht erforderlich, wenn Kündigungen nach einer ersten Anzeige vor Ablauf der Freifrist ausgesprochen werden, die Arbeitsverhältnisse wegen langer Kündigungsfristen aber erst nach Ablauf der Freifrist enden (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 268/08).

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Die Entlassungssperre nach § 18 I KSchG hindert weder den Ausspruch einer Kündigung nach Anzeige der Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit während des Laufs der Sperrfrist nach § 18 I oder II KSchG noch verlängert die Sperrfrist die gesetzlichen Kündigungsfristen. Nach allgemeiner Ansicht ist eine beschränkte Zulassung der Revision möglich. Allerdings darf die Zulassung nicht auf einzelne rechtliche Gesichtspunkte eines unteilbaren Streitgegenstandes beschränkt werden, sondern muss einen abtrennbaren selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes, über den gesondert und unabhängig von dem restlichen Verfahrensgegenstand entschieden werden kann, zum Gegenstand haben. Eine auf die Problematik der Kündigungsfrist beschränkte Revisionszulassung betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Kündigungsstreits. Nach der gesetzlichen Formulierung des § 18 I KSchG kann eine Kündigung schon unmittelbar nach Erstattung (Eingang) der Anzeige bei der Agentur für Arbeit ausgesprochen werden. Die Gesetzesfassung verbietet vor Ablauf der Sperrfrist den Ausspruch der Kündigung nicht, auch wenn man unter "Entlassung" im Sinne der Norm die Kündigung versteht. Eine Kündigung kann somit nach Anzeigenerstattung erfolgen. Die betroffenen Arbeitnehmer dürfen nur nicht vor Ablauf der Monatsfrist des § 18 I KSchG - oder im Fall des § 18 II KSchG der längstens zweimonatigen Frist - aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. Dementsprechend werden von der "Sperrfrist" nur solche Kündigungen unmittelbar erfasst, deren Kündigungsfrist kürzer als einen Monat (bzw. zwei Monate) sind. Der vorstehenden Auslegung steht auch nicht die Regelung zur sog. Freifrist des § 18 IV KSchG entgegen. Ob § 18 IV KSchG nach der neuen Auffassung vom Begriff der "Entlassung" überhaupt noch anwendbar und nicht teleologisch zu reduzieren ist, kann dahingestellt bleiben (BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 935/07).

*** (LAG)

Kündigt ein Arbeitgeber, bevor er eine nach § 17 I KSchG erforderliche Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat, ist die Kündigung unwirksam. Eine Heilung duch eine nachträgliche Anzeige ist nicht möglich. Enthält bei einer ordentlichen Änderungskündigung das Angebot einer Änderung der Arbeitsbedingungen bereits mit Wirkung vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist die Kündigung nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (vgl. BAG vom 21.9.2006 - 2 AZR 120/06, ZIP 2007, 882 = DB 2007, 634; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06).

Nach Erstattung einer Massenentlassungsanzeige gem. § 17 I S. 1 KSchG braucht mit dem Ausspruch der Kündigungen nicht bis zum Ablauf der einmonatigen Regelsperrfrist des § 18 I Halbs. 1 KSchG abgewartet zu werden. Die Kündigungsfrist wird in diesem Fall allerdings erst mit Ablauf der Sperrfrist in Lauf gesetzt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.02.2007 - 6 Sa 2152/06).

§ 19 Zulässigkeit von Kurzarbeit

(1) Ist der Arbeitgeber nicht in der Lage, die Arbeitnehmer bis zu dem in § 18 Abs. 1 und 2 bezeichneten Zeitpunkt voll zu beschäftigen, so kann die Bundesagentur für Arbeit, dass der Arbeitgeber für die Zwischenzeit Kurzarbeit einführt.

(2) Der Arbeitgeber ist im Falle der Kurzarbeit berechtigt, Lohn oder Gehalt der mit verkürzter Arbeitszeit beschäftigten Arbeitnehmer entsprechend zu kürzen; die Kürzung des Arbeitsentgelts wird jedoch erst von dem Zeitpunkt an wirksam, an dem das Arbeitsverhältnis nach den allgemeinen gesetzlichen oder den vereinbarten Bestimmungen enden würde.

(3) Tarifvertragliche Bestimmungen über die Einführung, das Ausmass und die Bezahlung von Kurzarbeit werden durch die Absätze 1 und 2 nicht berührt.



§ 20 Entscheidungen des Arbeitsamtes

(1) Die Entscheidungen der Agentur für Arbeit nach § 18 Abs. 1 und 2 trifft deren Geschäftsführung oder ein Ausschuss (Entscheidungsträger). Die Geschäftsführung darf nur dann entscheiden, wenn die Zahl der Entlassungen weniger als 50 beträgt.

(2) Der Ausschuss setzt sich aus dem oder der Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit oder einem von ihm oder ihr beauftragten Angehörigen der Agentur für Arbeit als Vorsitzenden und je zwei Vertretern der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber und der öffentlichen Körperschaften zusammen, die von dem Verwaltungsausschuss des Arbeitsamtes benannt werden.

Er trifft seine Entscheidungen mit Stimmenmehrheit.

(3) Der Entscheidungsträger hat vor seiner Entscheidung den Arbeitgeber und den Betriebsrat anzuhören. Dem Entscheidungsträger sind, insbesondere vom Arbeitgeber und Betriebsrat, die von ihm für die Beurteilung des Falles erforderlich gehaltenen Auskünfte zu erteilen.

(4) Der Entscheidungsträger hat sowohl das Interesse des Arbeitgebers als auch das der zu entlassenden Arbeitnehmer, das öffentliche Interesse und die Lage des gesamten Arbeitsmarktes unter besonderer Beachtung des Wirtschaftszweiges, dem der Betrieb angehört, zu berücksichtigen.

§ 21 Entscheidungen der Hauptstelle der Bundesanstalt für Arbeit

Für Betriebe, die zum Geschäftsbereich des Bundesministers für Verkehr oder des Bundesministers für das Post und Telekommunikation gehören, trifft, wenn mehr als 500 Arbeitnehmer entlassen werden sollen, ein gemäß § 20 Abs. 1 bei der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit zu bildender Ausschuss die Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 und 2. Der zuständige Bundesminister kann zwei Vertreter mit beratender Stimme in den Ausschuss entsenden. Die Anzeigen nach § 17 sind in diesem Falle an die Zentrale der Bundesagentur zu erstatten. Im übrigen gilt § 20 Abs. 1 bis 3 entsprechend.

Leitsätze:

Die Massenentlassungsanzeige ist bei der beabsichtigten Stilllegung eines privaten Luftfahrtunternehmens nicht an die Hauptstelle der Bundesanstalt für Arbeit (§ 21 S. 3 KSchG) zu richten, sondern an das örtlich zuständige Arbeitsamt (§§ 17, 18 KSchG), weil ein derartiges Unternehmen nicht nach § 21 S. 1 KSchG zum Geschäftsbereich des Bundesministers für Verkehr gehört (BAG, Urteil vom 04.03.1993 - 2 AZR 451/92, NJW 1993, 2889).



§ 22 Ausnahmebetriebe

(1) Auf Saisonbetriebe und Kampagne-Betriebe finden die Vorschriften dieses Abschnitts bei Entlassungen, die durch diese Eigenart der Betriebe bedingt sind, keine Anwendung.

(2) Keine Saisonbetriebe oder Kampagne-Betriebe sind Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gefördert wird. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften zu erlassen, welche Betriebe als Saisonbetriebe oder Kampagne-Betriebe im Sinne des Absatzes 1 gelten.

Leitsätze:

Nach einer zulässigen Kündigung aus witterungsbedingten Gründen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Wiedereinstellung. (LAG Thüringen, Urteil vom 20.03.2003 - 2 Sa 422/02, NJ 2003, 669 L).

Das Kündigungsschutzgesetz ist dann nicht anwendbar, wenn bei einem jährlich neu begründeten Arbeitsverhältnis für die Dauer von ca. 8 Monaten dem Arbeitsverhältnis immanent ist, dass es nach Ablauf dieser Zeit endet (LAG Niedersachsen, Urteil vom 14.03.2000 - 7 Sa 1610/99, NJOZ 2001, 62).



§ 22 A Übergangsregelung

(aufgehoben)

§ 23 Geltungsbereich

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Festsetzung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

(2) Die Vorschriften des Dritten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten Rechts sowie für Betriebe, die von einer öffentlichen Verwaltung geführt werden, soweit sie wirtschaftliche Zwecke verfolgen. Sie gelten nicht für Seeschiffe und ihre Besatzung.

Leitsätze:

"... II. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. §§ 1, 2 KSchG. Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet keine Anwendung auf die Kündigung. Die Beklagte beschäftigte im Inland nicht mehr als fünf Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Die von der Beklagten in Griechenland beschäftigten Arbeitnehmer sind nicht mitzuzählen. Maßgeblich ist die Zahl der bei Ausspruch der Kündigung in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer.

1. Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes ist nach § 23 Abs. 1 KSchG nur auf in Deutschland gelegene Betriebe anzuwenden, deren Beschäftigtenzahl den erforderlichen Wert erreicht. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 13 ff., AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 21 ff., BAGE 125, 274). Die hiergegen neuerlich erhobenen Bedenken (vgl. Straube DB 2009, 1406) verkennen, dass der Senat die Anwendbarkeit deutschen Kündigungsrechts in den umstrittenen Fällen nicht verneint. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist gerade Voraussetzung für die vom Senat vorgenommene Prüfung, ob ein Betrieb die nach § 23 KSchG maßgeblichen Voraussetzungen erfüllt. Die Auffassung des Senats steht im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben (BVerfG 12. März 2009 - 1 BvR 1250/08 -). Die im Urteil vom 17. Januar 2008 (- 2 AZR 902/06 - aaO) angesprochenen Ausnahmekonstellationen - Überschreitung der notwendigen Beschäftigtenzahl in Deutschland bei Steuerung dieser Beschäftigten durch einen im Ausland gelegenen Betrieb - liegen ersichtlich nicht vor.

2. Die Beklagte beschäftigte nicht mehr als fünf Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 KSchG. Für die Berechnung der nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgeblichen Beschäftigtenzahl bedarf es - ausgehend vom Kündigungszeitpunkt - grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 237/03 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 109, 215; 31. Januar 1991 - 2 AZR 356/90 - zu II 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 11 = EzA KSchG § 23 Nr. 11).

a) Es kommt auf die Beschäftigungslage an, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Dies bedeutet, dass etwa der bloße Entschluss des Arbeitgebers, seinen Betrieb künftig auf Dauer mit nicht mehr als fünf bzw. zehn Arbeitnehmern fortzusetzen, für sich genommen nicht zur Unterschreitung des Schwellenwerts führt. Im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG kann, wie die Revision zu Recht ausführt, kein anderer Maßstab gelten als bei den Regelungen der §§ 17 ff. KSchG und §§ 111 ff. BetrVG. Dort ist anerkannt, dass es zur Berechnung des maßgeblichen Schwellenwerts eines Rückblicks auf die bisherige Beschäftigtenzahl bedarf (Senat 8. Juni 1989 - 2 AZR 624/88 - zu III 3 der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 6 = EzA KSchG § 17 Nr. 4; BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2). Dabei ist - auch zur Verhinderung von Missbräuchen und zur Vermeidung willkürlicher Ergebnisse - entscheidend, ob ein Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht (BAG 28. März 2006 - 1 ABR 5/05 - Rn. 18 ff. mwN, BAGE 117, 296). Maßgebender Anknüpfungspunkt ist die unternehmerische Entscheidung, aus der sich ergibt, wie viele Arbeitnehmer voraussichtlich insgesamt entlassen werden. Eine einheitliche Planungsentscheidung kann auch eine stufenweise Durchführung vorsehen. Dabei kann ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen mehreren Entlassungswellen ein wesentliches Indiz für eine von Anfang an einheitliche Planung sein. Eine spätere Entlassungswelle kann aber auch das Ergebnis einer neuen Planung sein (BAG 28. März 2006 - 1 ABR 5/05 - Rn. 19, aaO). Für § 23 KSchG ist dementsprechend die Beschäftigtenzahl im Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung maßgeblich, die der Kündigung zugrunde liegt.

b) Die Anwendung dieser Grundsätze führt nicht zur Berücksichtigung der Beschäftigtenzahl, die zur Zeit des Stilllegungsbeschlusses maßgeblich war. Grundlage der Kündigung war nicht dieser Beschluss, sondern eine neue, eigenständige Entscheidung der Beklagten aus der Zeit nach dem 10. Januar 2006.

aa) Der vorige Beschluss hatte zu einem Interessenausgleich und einem Sozialplan geführt. Nahezu alle Arbeitsverhältnisse waren beendet worden. Auch dem Kläger war eine Beendigungskündigung ausgesprochen worden, die er jedoch mit Erfolg angegriffen hat.

bb) Bei Ausspruch der hier im Streit stehenden Kündigung hatte die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit bereits vollständig eingestellt. Die im Februar 2006 ausgesprochene Änderungskündigung beruhte nicht mehr auf dem ursprünglichen Stilllegungskonzept, das keine Weiterbeschäftigung des Klägers vorsah. Die Beklagte hat die nach Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit in Deutschland vorgefundene Lage neu bewerten müssen und bewertet. Sie hat dem Umstand Rechnung getragen, dass es für den Kläger in Deutschland keine Einsatzmöglichkeit mehr gab, ihr aber vom Arbeitsgericht im Urteil vom 10. Januar 2006 deutlich gemacht worden war, sie müsse eine ihr mögliche Weiterbeschäftigung in Griechenland prüfen. Dem ist sie nachgekommen und hat dem Kläger mehrere Änderungsvorschläge unterbreitet.

cc) Der Umstand, dass der Stilllegungsbeschluss ein Glied in der Kausalkette war, die zur Kündigung führte, kann nicht, worauf die Auffassung der Revision hinausliefe, eine "Verewigung" des Kündigungsschutzes bewirken. Arbeitnehmer in der Situation des Klägers sind dabei ausreichend vor Missbrauch geschützt. Nach den og. Grundsätzen ist es dem Arbeitgeber nicht möglich, bestimmte - etwa missliebige - Mitarbeiter von Kündigungswellen zunächst auszunehmen, um sie sodann - wenn der Schwellenwert unterschritten ist - ohne Kündigungsschutz zu entlassen.

III. Die Kündigung ist nicht nach Art. 33 der Arbeitsordnung unwirksam. Diese Vorschrift findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.

1. Die Parteien haben die Geltung der Arbeitsordnung nicht einzelvertraglich vereinbart.

a) Ihre Vereinbarung vom 9. Juni 1987, in der der Kläger seiner weitgehenden Gleichstellung mit deutschen Beschäftigten der Beklagten zustimmte, enthält keine Abrede über die Geltung der Arbeitsordnung. Dass eine ausdrückliche Vereinbarung dieses Inhalts nicht getroffen wurde, hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, ohne dass der Kläger dem in der Revisionsbegründung entgegengetreten wäre. Soweit der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe Teile seines Vorbringens nicht berücksichtigt, ergibt sich aus dem von ihm als übergangen angesehenen Vorbringen keine Vereinbarung des von ihm in Anspruch genommenen Inhalts.

b) Ein Rundschreiben der Beklagten vom 18. Juni 2002 enthält lediglich die Unterrichtung über eine Änderung der Arbeitsordnung, die der Kläger zur Kenntnis nahm. Dass darin ein Vertragsangebot gelegen hätte, macht auch die Revision nicht geltend.

c) Die übrigen vom Kläger in diesem Zusammenhang benannten Schreiben der Beklagten enthalten einseitige Erklärungen ihres Gouverneurs oder stellvertretenden Gouverneurs, die sich zwar auf die Arbeitsordnung beziehen, von denen der Kläger selbst jedoch nicht behauptet, dass er ihnen - auch nur stillschweigend - zugestimmt hätte. Es ging in den Schreiben darum, die nach griechischem Arbeitsrecht bestehenden Voraussetzungen für eine Beschäftigung des Klägers in Griechenland zu schaffen, die dieser jedoch ablehnte.

2. Die Arbeitsordnung gilt nicht nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Diese Vorschrift bezieht sich ausdrücklich nur auf Betriebsvereinbarungen iSd. § 77 Abs. 1 BetrVG. Eine solche ist die Arbeitsordnung nicht.

3. Die Arbeitsordnung gilt auch nicht nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Die Vorschrift regelt die Geltung von Tarifverträgen. Tarifverträge iSd. Tarifvertragsgesetzes sind nur solche, die nach deutschem Recht abgeschlossen wurden. Dass die Arbeitsordnung ein derartiger Tarifvertrag wäre, macht auch der Kläger nicht geltend. ..." (BAG, Urteil vom 08.10.2009 - 2 AZR 654/08)

***

Der in § 23 I KSchG verwendete Begriff des "Betriebs" bezeichnet in Deutschland gelegene Betriebe. Jedenfalls solche im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nicht dem deutschen Recht unterliegen, zählen auch dann bei der Berechnung des Schwellenwertes nicht mit, wenn die ausländische Arbeitsstätte mit einer deutschen einen Gemeinschaftsbetrieb bildet (BAG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 AZR 883/07).

Nach § 23 I 3 Halbs. 2 KSchG findet der Erste Abschnitt des KSchG nur Anwendung, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt entweder mehr als zehn Arbeitnehmer oder mehr als fünf (Alt-)Arbeitnehmer beschäftigt sind, die dem Betrieb bereits am 31. 12. 2003 angehörten. Dem Gesetzgeber ist es durch Art. 3 I GG nicht verwehrt, zur Regelung bestimmter Lebenssachverhalte Stichtage einzuführen. Voraussetzung ist, dass sich die Einführung des Stichtags überhaupt und die Wahl des Zeitpunkts am gegebenen Sachverhalt orientieren und damit sachlich vertretbar sind. Diese Voraussetzungen sind bei der in § 23 I KSchG enthaltenen Stichtagsregelung erfüllt (BAG, Urteil vom 27.11.2008 - 2 AZR 790/07).

Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet nach § 23 I KSchG n.F. nur Anwendung, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt in der Regel entweder mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind oder mehr als fünf "Alt-Arbeitnehmer", die bereits am 31. Dezember 2003 im Betrieb beschäftigt waren. Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene "Alt-Arbeitnehmer" sind für die Berechnung des abgesenkten Schwellenwerts nach § 23 I 2 KSchG unbeachtlich. Für das Eingreifen des abgesenkten Schwellenwerts nach § 23 I 2 KSchG kommt es nicht darauf an, ob die am 31. Dezember 2003 beschäftigten "Alt-Arbeitnehmer" zu diesem Zeitpunkt bereits die Wartezeit des § 1 I KSchG erfüllt hatten. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 I KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes. Ein Teilbetriebsübergang i.S. des § 613a BGB, der im Rahmen von § 622 II BGB zur Zusammenrechnung von Beschäftigungszeiten führt, setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Scheiden Rechtsanwälte aus einer Anwaltssozietät aus, in der sie nicht als Partner, sondern als angestellte Anwälte tätig waren, und führen sie in einer von ihnen neu gegründeten Partnerschaftsgesellschaft die zuvor betreuten Mandate fort, ergeben sich allein daraus noch keine hinreichenden Anknüpfungspunkte für einen Übergang einer organisatorisch abgegrenzten wirtschaftlichen Einheit i.S. des § 613a BGB (BAG, Urteil vom 23.10.2008 - 2 AZR 131/07).

Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 I KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes. Das gilt auch für die am 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 23 KschG (BAG, Urteil vom 26.06.2008 - 2 AZR 264/07).
§ 23 I KSchG erfasst nur Betriebe, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. Das Kündigungsschutzgesetz gilt - vorbehaltlich von Sonderregelungen des Gemeinschaftsrechts - nur für Betriebe, die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Voraussetzungen des § 23 I 2 KSchG erfüllen. Die gesetzgeberische Entscheidung, für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes einen Betrieb in der Bundesrepublik zu fordern, ist nicht willkürlich (BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 902/06).

Bei Anwendung des abgesenkten Schwellenwertes nach § 23 I 2 KSchG werden nur diejenigen noch beim Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer berücksichtigt, die bereits vor dem 1.1.2004 beschäftigt waren (BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 512/06).

Der im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer auf Grund der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer erwachsene Kündigungsschutz geht nicht nach § 613a I 1 BGB mit dem Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber über, wenn in dessen Betrieb die Voraussetzungen des § 23 I KSchG nicht vorliegen (BAG, Urteil vom 15.02.2007 - 8 AZR 397/06).

Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet gemäß § 23 I KSchG nur Anwendung, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt entweder mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind oder mehr als fünf (Alt-) Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren. Bei der Berechnung des abgesenkten Schwellenwertes des § 23 I 2 KSchG zählen nur die (Alt-)Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren. Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene (Alt-)Arbeitnehmer werden bei der Berechnung nicht berücksichtigt (BAG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 840/05).

Bei der Berechnung des Schwellenwerts nach § 23 I Satz 2 KSchG ist der gekündigte Arbeitnehmer auch dann mit zu berücksichtigen, wenn Kündigungsgrund die unternehmerische Entscheidung ist, den betreffenden Arbeitsplatz nicht mehr neu zu besetzen (BAG, Urteil vom 22.01.2004 - 2 AZR 237/03, NJW 2004, 1818).

Macht der Arbeitnehmer im Kleinbetrieb geltend, der Arbeitgeber habe bei einer Auswahlentscheidung das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen, so muss sich aus seinem Vorbringen auch ergeben, dass er mit den nicht gekündigten Arbeitnehmern auf den ersten Blick vergleichbar ist (Bestätigung und Fortführung von BAG 21. 2. 2001 - 2 AZR 15/00 - BAGE 97, 92 = NZA 2001, 833), (BAG, Urteil vom 06.02.2003 - 2 AZR 672/01, NJW 2003, 2188).

Der Arbeitnehmer einer Konzernholding genießt, soweit kein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Holding und den Tochtergesellschaften besteht, regelmäßig nur dann Kündigungsschutz, wenn die Holding ihrerseits dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt (BAG, Urteil vom 13.06.2002 - 2 AZR 327/01, NJW 2002, 3349).

Bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 I 2 KSchG ist eine vom Hauptbetrieb weit entfernt gelegene kleinere Betriebsstätte (im Fall: Tischlerei in einer Werft mit einem Meister und zwei weiteren Arbeitnehmern) regelmäßig dem Hauptbetrieb zuzurechnen, wenn die Kompetenzen des Meisters denen des Leiters einer Betriebsabteilung vergleichbar sind und die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten im Hauptbetrieb getroffen werden (BAG, Urteil vom 15.03.2001 - 2 AZR 151/00, NZA 2001, 831).

Die Wirksamkeit einer Kündigung aus Gründen in dem Verhalten des Arbeitnehmers setzt außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes i. d. R. nicht voraus, dass dem Arbeitnehmer zuvor eine vergebliche Abmahnung erteilt wurde (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 2 AZR 579/99, NZA 2001, 951).

Für die Feststellung der für die Anwendbarkeit des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes notwendigen Arbeitnehmerzahl sind von anderen Arbeitgebern (Unternehmen) beschäftigte Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, daß eine darüber hinaus greifende Berechnung der Arbeitnehmerzahl - abgesehen von Missbrauchsfällen - nur dann in Betracht kommt, wenn aufgrund einer Führungsvereinbarung der beteiligten Arbeitgeber (Unternehmen) eine einheitliche institutionelle Leistung hinsichtlich des Kerns der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich besteht. Nach diesen Grundsätzen genießen die Arbeitnehmer einer Kirchengemeinde der evangelischen Kirche im Rheinland i. d. R. keinen Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, wenn die Kirchengemeinde nicht eine größere als die in § 23 I 2 KSchG genannte Zahl von Arbeitnehmern beschäftigt (BAG, Urteil vom 12.11.1998 - 2 AZR 459/97, NZA 1999, 590).

Bei der Prüfung, ob ein dringendes Erfordernis zu einer Entgeltkürzung durch Änderungskündigung besteht, ist auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebs, nicht eines unselbständigen Betriebsteils abzustellen (Senatsurteil vom 11.10.1989 - 2 AZR 61/89, DB 1990, S. 2024 = AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 20.08.1998 - 2 AZR 84/98, NJW 1999, 1735 L).

Beschäftigt eine Verwaltung des öffentlichen Rechts mehr als fünf (seit 1.10.1996 mehr als zehn) Arbeitnehmer, sind gem. § 23 I KSchG die Vorschriften des 1. Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes auch dann anzuwenden, wenn in der einzelnen Dienststelle weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind. Dies gilt auch für Verwaltungen eines ausländischen Staates, die in Deutschland die Voraussetzungen des § 23 I KSchG erfüllen, wenn nach dem Arbeitsvertrag deutsches Kündigungsrecht anzuwenden ist (BAG, Urteil vom 23.04.1998 - 2 AZR 489/97, NJW 1999, 743 L).

Die Voraussetzungen des § 23 I 2 KSchG (Betriebsbegriff im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes) müssen im Inland erfüllt werden; etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Rechtsgrundsätzen der Europäischen Union (BAG, Urteil vom 09.10.1997 - 2 AZR 64/97, EuZW 1998, 608 L).

Bei der Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl (§ 23 I 2 KSchG) bedarf es zur Ermittlung der für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnenden regelmäßigen Beschäftigtenzahl - bezogen auf den Kündigungszeitpunkt - eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (BAG, Urteil vom 31.01.1991 - 2 AZR 356/90, NZA 1991, 562).

§ 23 I 4 gilt nicht für Arbeitnehmer, die zwar am 1. 5. 1985 in einem nach den §§ 1 bis 14 geschützten Arbeitsverhältnis standen, diesen Bestandsschutz aber unabhängig von der durch Art. 3 Nr. 2b BeschFG 1985 erfolgten Ausklammerung der geringfügig Beschäftigten aus anderen betrieblichen Gründen verloren haben (hier: Verringerung der Arbeitnehmerzahl durch Ausscheiden am 1. 5. 1985 vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach diesem Stichtag; BAG, Urteil vom 26.09.1990 - 2 AZR 176/90 , NZA 1991, 309).

Die Regelung des § 23 I 2, wonach der 1. Abschnitt des Gesetzes über den allgemeinen Kündigungsschutz nicht für Betriebe gilt, in denen in der Regel fünf weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden, verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz der Verfassung (Art. 3 GG). Die Regelung des § 23 I 2 KSchG, wonach der 1. Abschnitt des Gesetzes über den allgemeinen Kündigungsschutz nicht für Betriebe gilt, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz der Verfassung (Art. 3 GG; BAG, Urteil vom 19.04.1990 - 2 AZR 487/89, NJW 1990, 2405).

§ 23 I 4 KSchG gilt nicht für Arbeitnehmer, die am 1. 5. 1985 noch nicht in einem nach den §§ 1 bis 14 KSchG geschützten Arbeitsverhältnis gestanden haben. Voraussetzungen des Vorliegens eines von mehreren Unternehmen geführten gemeinsamen Betriebs (BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 355/89, NZA 1990, 977).

Werden von mehreren - in einem Gebäude untergebrachten - Unternehmen im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitungsmacht arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, liegt in der Regel ein gemeinsamer Betrieb im Sinne § 23 I 2 vor. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines von mehreren Unternehmen betriebenen gemeinsamen Betriebes trägt der Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 23.03.1984 - 7 AZR 515/82, NZA 1984, 88).

Als "Lehrling' i. S. des § 23 I 2 KSchG sind zunächst Auszubildende i. S. des BBiGungsgesetzes anzusehen. Umschüler gehören jedenfalls dann zu den "Lehrlingen' i. S. des § 23 I 2 KSchG, wenn sie im Rahmen eines mehrjährigen Vertragsverhältnisses zu einem anerkannten Ausbildungsberuf ausgebildet werden (BAG, Urteil vom 07.09.1983 - 7 AZR 101/82, NJW 1984, 941).

Bei der Ermittlung der für die Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes gem. § 23 I 2 KSchG erforderlichen Beschäftigtenzahl sind alle im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf den zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit mitzuzählen (BAG, Urteil vom 09.06.1983 - 2 AZR 494/81, NJW 1984, 82).

Zum Kündigungsschutz bei der Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen (hier: Hausmeister-Arbeitsvertrag; BAG, Urteil vom 09.09.1982 - 2 AZR 253/80, ZIP 1983, 486).

*** (LAG)

Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 1.1.2004 begonnen hat, ist der Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern nach § 23 I 2 KSchG maßgeblich, sofern im Betrieb nicht ohnehin insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. Dabei können gem. § 23 I 3 letzter Halbs. KSchG stets aber nur solche Arbeitnehmer berücksichtigt werden, deren Arbeitsverhältnis ebenfalls vor dem 1.1.2004 begründet wurde. Es stellt noch keine rechtsmissbräuchliche Umgehung von § 23 I 2 KSchG dar, wenn der Arbeitgeber mehrere vor dem 1.1.2004 begründete befristete Arbeitsverhältnisse mit Befristungsende nach dem 1.1.2004 auslaufen lässt und stattdessen wenig später in entsprechender Anzahl Neu-Einstellungen vornimmt (LAG Köln, Urteil vom 18.01.2006 - 7 Sa 844/05, NZA-RR 2006, 580).

Wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unzulässig. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass das frühere Arbeitsverhältnis weniger als 6 Monate und/oder in einem Kleinbetrieb i. S. des § 23 KSchG bestand (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 23.04.2002 - 8 Sa 84/01, Rudolph, AuA H. 5, 58 ).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG können mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden. Dies gilt für das Betriebsverfassungsrecht (BAG, NZA 1989, 190 = AP Nr. 9 zu § 1 BetrVG 1972; BAG, NZA 1989, 804 = AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972) ebenso wie für das Kündigungsschutzgesetz (BAG, NZA 1989, 190 = AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969 m. w. Nachweisen). Auch größere räumliche Entfernungen der einzelnen Unternehmen schließen dabei die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs nicht grundsätzlich aus (BAG, NZA 1990, 977 = AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969 m. w. Nachweisen; BAG, RzK I 4 c Nr. 24). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines von mehreren Unternehmen geführten gemeinsamen Betriebs i. S. des § 23 I 2 KSchG trägt der Arbeitnehmer (LAG Köln, Urteil vom 25.04.2001 - 8 (7) Sa 96/01, NZA-RR 2002, 422).

Bei einem Unternehmen mit nicht mehr als fünf Arbeitnehmern, das als herrschende Konzernmuttergesellschaft die selbstständigen, aber weisungsgebundenen Konzerntöchter führt, handelt es sich um einen Kleinbetrieb i.S. des § 23 I 2 KSchG. Ein derartiges Unternehmen ist nicht unter den Betriebsbegriff einzuordnen, wie er sich nach der Rechtsprechung des BVerfG (NZA 1998, 470) aus Sinn und Zweck der so genannten Kleinbetriebsklausel zu interpretieren ist, sondern (ist) vielmehr als Teil-Einheit des größeren Gesamtunternehmens anzusehen, für die der Schutzgedanke des § 23 I 2 KSchG nicht einschlägig ist (LAG Düsseldorf, Urteil vom 03.04.2001 - 6 Sa 114/01, NZA-RR 2001, 476).

Eine im Rahmen eines Arbeitsvertrags beschäftigte Praktikantin, die die für das Berufsziel Erzieherin erforderlich praktische Ausbildung absolviert, ist nach § 23 I 2 KSchG nicht zu berücksichtigen (LAG Köln, Urteil vom 28.09.2000 - 5 Sa 1000/00, AP H. 2/2001 § 23 KSchG 1969 Nr. 23).

Für die Zahl der regelmäßig Beschäftigten nach § 23 I 2 KSchG ist die Beschäftigungslage maßgeblich, die allgemein für den Betrieb kennzeichnend ist. Es bedarf zur Feststellung eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung (im Anschluss an BAG, NZA 1991, 562 = AP Nr. 11 zu § 23 KSchG 1969). Auf den höheren Beschäftigungsstand in der Vergangenheit kommt es nicht an, wenn der Betrieb mit verringerter Belegschaft fortgeführt werden soll (im Anschluss an LAG RhPf, NZA 1997, 315). Dabei sind die vom Arbeitgeber gleichzeitig oder zeitnah gekündigten Arbeitnehmer der Beschäftigungszahl stets hinzuzurechnen, weil der allgemeine Kündigungsschutz andernfalls umgangen werden könnte. Nicht zu berücksichtigen snd dagegen z. B. Arbeitnehmer, die selbst gekündigt haben oder durch Aufhebungsvertrag ausscheiden, und bei denen ein Beurteilungszeitpunkt feststeht, dass sie nicht ersetzt werden (LAG Niedersachsen, Urteil vom 28.02.2000 - 5 Sa 2558/98, NZA-RR 2000, 474).

Zu den Voraussetzungen eines von mehreren Unternehmen unterhaltenen Gemeinschaftsbetriebes (LAG Köln, Urteil vom 21.08.1998 - 11 Sa 155/97, NZA-RR 1999, 186).

Der im Kündigungsschutzgesetz geregelte Kündigungsschutz gilt nur für die im Geltungsbereich des Grundgesetzes liegenden Betriebe. Eine Betriebszusammenfassung im Rahmen des § 23 I 2 KSchG ist dann nicht möglich, wenn der gemeinsame Betrieb aus einem einzigen in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Unternehmen, das unter die Kleinbetriebsklausel fällt, und im übrigen nur aus im Ausland gelegenen Unternehmen bestehen würde; die Voraussetzungen des § 23 I 2 KSchG müssen im Inland erfüllt sein (wie LAG Hamm, Urteil vom 5.4.1989 - 2 (13) Sa 1280/88). Eine räumliche Trennung der Betriebsstätten schließt zwar das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes nicht aus. Es müssen dann aber an die Darlegung der übrigen für einen Gemeinschaftsbetrieb sprechenden Umstände erhöhte Anforderungen gestellt werden (LAG Köln, Urteil vom 22.11.1996 - 11 Sa 560/96, NZA-RR 1997, 429).

Zur Frage, ob bei der Berechnung der Mindest-Arbeitnehmerzahl i. S. des § 23 I S. 2 KSchG Arbeitnehmer einer ausländischen Betriebsstätte mit zu berücksichtigen sind (LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.05.1996 - 8 Sa 366/96, Baumann, DZWir 1997, 463).

Kündigungsschutzgesetzes vorausgesetzte Beschäftigungszahl von regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmern muß zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung vorliegen. Bei der Prüfung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist rückblickend auf die bisherige Beschäftigungsentwicklung und vorausschauend auf die geplante Entwicklung abzustellen (im Anschluß an BAG, EZA Nr. zu § 23 KSchG). Wenn Rückblick und Vorschau ergeben, daß der bei Zugang der Kündigung tatsächlich gegebene Beschäftigungsstand nicht kennzeichnend für den Betrieb ist, ist aus dieser Perspektive darauf abzustellen, mit wieviel Arbeitnehmern der Betrieb regelmäßig auch in Zukunft seine Aufgaben. erfüllen wird. Sinkt aufgrund einer planmäßigen Reduzierung der Beschäftigungsstand auf fünf oder weniger Arbeitnehmer, genießt der zu diesem Zeitpunkt ordentlich gekündigte Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz. Auf den - höheren - Beschäftigtenstand in der Vergangenheit kommt es nicht an, wenn mit der verringerten Belegschaft der Betrieb auf Dauer fortgeführt werden soll. Hängt die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes davon ab, ob ein mitarbeitendes Familienmitglied zum Beschäftigtenstand zu zählen ist, hat der Kläger im einzelnen vorzutragen, daß dieses Familienmitglied auf der Basis eines Arbeitsverhältnisses für den Betrieb tätig wird. Die Rechtsordnung stellt verschiedene Rechtsverhältnisse zur Verfügung, in denen Dienstleistungen erbracht werden können. Ein Arbeitsverhältnis liegt nur vor, wenn in persönlicher Abhängigkeit fremdbestimmte Leistungen erbracht werden. Dafür ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.02.1996 - 3 Sa 870/95, NZA 1997, 315).

Auch im Konkursfall bedarf es für den Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit ehemaligen Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin konkreter Sachgründe. Die Konkursabwicklung als solche stellt keinen derartigen Sachgrund dar. Auch reicht der pauschale Hinweis des Konkursverwalters, er müsse bei der Abwicklung flexibel reagieren können und außerdem möglichst masseschonend handeln, hierfür nicht aus (LAG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.1994 - 16 Sa 163/94 , DB 1994, 1880).
Familienangehörige, die kraft Arbeitsvertrages im Betrieb mitarbeiten, sind in die Anzahl der Beschäftigten mit einzubeziehen, während dies für Aushilfskräfte nur unter besonderen Voraussetzungen gilt. Bei der Beantwortung der Frage, wie viele Arbeitnehmer "in der Regel" in einem Betrieb beschäftigt sind (§ 34 I KSchG), kommt es auf die Belegschaftsstärke an, mit der im Zeitpunkt der jeweiligen Prüfungsentscheidung der Betriebszweck erreicht werden kann und soll (LAG Berlin, Urteil vom 26.06.1989 - 9 Sa 41/89, NZA 1989, 849 L).

Die vom BAG entwickelten Rechtsgrundsätze über einen einheitlichen Betrieb mehrerer Unternehmen sind im Rahmen des § 23 I 2 nicht anwendbar, wenn der gemeinsame Betrieb aus einem einzigen in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Unternehmen mit weniger als 6 Arbeitnehmern und im übrigen nur aus im Ausland gelegenen Unternehmen bestehen würde (LAG Hamm, Urteil vom 05.04.1989 - 2 (13) Sa 1280/88, NZA 1989, 849).

Bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl i. S. von § 23 I 2 KSchG ist nicht allein auf den Kündigungszeitpunkt, sondern maßgeblich auf die Zahl der im normalen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (Einschätzung der zukünftigen Entwicklung) abzustellen (LAG Berlin, Urteil vom 18.06.1984 - 9 Sa 40/84, NZA 1985, 159).



§ 24 Anwendung des Gesetzes auf Betriebe der Schiffahrt und des Luftverkehrs

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts finden nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 auf Arbeitsverhältnisse der Besatzung von Seeschiffen, Binnenschiffen und Luftfahrzeugen Anwendung. Als Betrieb im Sinne dieses Gesetzes gilt jeweils die Gesamtheit der Seeschiffe oder der Binnenschiffe eines Schiffahrtsbetriebs oder der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs.

(2) Dauert die erste Reise eines Besatzungsmitglieds im Dienste einer Reederei oder eines Luftverkehrsbetriebs länger als sechs Monate, so verlängert sich die Sechsmonatsfrist des § 1 Abs. 1 bis drei Tage nach Beendigung dieser Reise.

(3) Die Klage nach § 4 ist binnen drei Wochen, nachdem das Besatzungsmitglied zum Sitz des Betriebes zurückgekehrt ist, zu erheben, spätestens jedoch binnen sechs Wochen nach Zugang der Kündigung. Wird die Kündigung während der Fahrt des Schiffes oder des Luftfahrzeuges ausgesprochen, so beginnt die sechswöchige Frist nicht vor dem Tage, an dem das Schiff oder das Luftfahrzeug einen deutschen Hafen oder Liegeplatz erreicht. An die Stelle der Dreiwochenfrist in § 6 treten die hier in den Sätzen 1 und 2 bestimmten Fristen.

(4) Für Klagen der Kapitäne und der Besatzungsmitglieder im Sinne der §§ 2 und 3 des Seemannsgesetzes nach § 4 dieses Gesetzes tritt an die Stelle des Arbeitsgerichts das Gericht, das für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis dieser Personen zuständig ist. Soweit in Vorschriften des Seemannsgesetzes für die Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis Zuständigkeiten des Seemannsamtes begründet sind, finden die Vorschriften auf Streitigkeiten über Ansprüche aus diesem Gesetz keine Anwendung.

(5) Der Kündigungsschutz des Ersten Abschnitts gilt, abweichend von § 14, auch für den Kapitän und die übrigen als leitende Angestellte im Sinne des § 14 anzusehenden Angehörigen der Besatzung.

§ 25 Kündigung in Arbeitskämpfen

Die Vorschriften dieses Gesetzes finden keine Anwendung auf Kündigungen und Entlassungen, die lediglich als Maßnahmen in wirtschaftlichen Kämpfen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern vorgenommen werden.

§ 25 A Berlin-Klausel

(gegenstandslos)

§ 26 Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft.